De ex-antewetgevingstoetsing heeft sinds 1990 onder invloed van met name het streven naar vermindering en vereenvoudiging van regelgeving een hoge vlucht genomen. Het lijkt er echter op dat juist op het punt van deregulering en alternatieven voor wetgeving de meerwaarde ervan de afgelopen decennia beperkt is gebleven, mede omdat het toetsingsproces te veel gericht is op het vinden van consensus in plaats van het organiseren van kritiek en tegenspraak. Deze bijdrage stelt voor om een andere weg in te slaan, waarin meer nadruk ligt op procedurevoorschriften, afstandelijker toetsing en een meer systematische koppeling van ex-ante- en ex-postevaluatie.

Iedereen wil betere kwaliteit van wetgeving, maar het daadwerkelijk realiseren hiervan is gemakkelijker gezegd dan gedaan. De rijksbrede wetgevingstoetsing, onder verantwoordelijkheid van het ministerie van Justitie en Veiligheid, levert hieraan op verschillende manieren een bijdrage. De auteur gaat in op de organisatie en meerwaarde van de rijksbrede wetgevingstoetsing en de dilemma’s die hierbij spelen. Ook komen de effecten van de toetsing aan de orde, de relatie met de Raad van State en de parlementaire aandacht voor wetgevingskwaliteit. Aan de hand van internationale ontwikkelingen worden verder te onderzoeken opties geschetst voor de toekomstige ontwikkeling van de rijksbrede wetgevingstoetsing.

De Venice Commission heeft zich sinds 1990 ontwikkeld tot een gezaghebbende constitutioneel raadgever met betrekking tot de verenigbaarheid van (grond)wetgeving met de beginselen van de rule of law, mensenrechten en democratie voor de lidstaten van de Raad van Europa. Besproken wordt wat de Commissie is, wat zij doet en hoe zij dat doet. Vervolgens wordt ingegaan op de maatstaven die zij hanteert, en de specifieke uitdagingen die haar internationale positie, mede gezien het opkomend populisme en het spanningsveld tussen democratie en rechtsstaat, met zich brengen voor de mate van terughoudendheid in haar oordeelsvorming. Daarbij wordt specifiek ingegaan op de ‘casus Polen’.

Het recent verschenen boek Outsourcing the Law van Pauline Westerman (hierna: PW) is een kritische beschouwing van doelregelgeving. Vanuit een filosofische invalshoek analyseert zij de voordelen die de wetgever aan dit type regelgeving verbonden acht, zoals het bieden van ruimte en (democratische) invloed op de (nadere) normering aan de normadressaat. PW concludeert dat die veronderstelde ruimte en invloed in hun tegendeel verkeren, omdat doelregelgeving juist het opleggen van verplichtingen (tot implementatie en rapportage) impliceert. Doelregelgeving past, volgens PW, meer in een beheersbaarheidsmentaliteit (Foucault) dan in het concept van een liberale rechtsstaat. Als voorzet voor een tweede boek wijst Van Lochem op de praktijk van doelregelgeving in het kader van de Water Framework Directive.

Het is op dit moment niet duidelijk hoe de exacte formulering luidt van het zwaarste dictum dat de Afdeling advisering van de Raad van State in huis heeft voor het eindoordeel over een AMvB. Het in nr. 171 van het Draaiboek voor de regelgeving opgenomen dictum (‘niet te bekrachtigen’) is in ieder geval een dictum dat reeds lang niet meer wordt gebruikt. Anders dan in nr. 171 van het Draaiboek is vermeld, kan uit jaarverslagen van de Raad van State worden afgeleid dat de Raad van State bij AMvB’s niet twee maar drie zware dicta hanteert, dus net zoals bij de advisering over wetsvoorstellen. Dictum 5 bevat dan de formulering ‘niet aldus’, dictum 6 ‘niet overeenkomstig’. Het door de Raad van State genoemde dictum 6 voor AMvB’s (‘niet overeenkomstig’) heeft echter onvoldoende onderscheidend vermogen ten opzichte van dictum 5 (‘niet aldus’). Het zou daarom duidelijker zijn als wordt teruggekeerd naar de praktijk waarin het zwaarste dictum luidde: ‘geeft U in overweging het ontwerpbesluit niet te bekrachtigen’. Overigens is onduidelijk of het dictum ‘niet overeenkomstig’ nog wel bestaat, omdat dat dictum al acht jaar lang niet meer is toegekend. Het verdient daarom aanbeveling dat de Afdeling advisering van de Raad van State duidelijkheid verschaft over de formulering van de zware dicta die zij hanteert voor AMvB’s. Als die duidelijkheid er is, moeten deze dicta worden opgenomen in nr. 171 van het Draaiboek voor de regelgeving en in de toelichting bij Ar 7.14.