• 1 Inleiding

  Medewerkers van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) die asielaanvragen behandelen, nemen ingrijpende besluiten. In een politiek beladen omgeving werken zij onder tijdsdruk met een complex juridisch kader veelal alleen aan een processtap in een zaak.¹x Inspectie Justitie en Veiligheid (J&V), Tijd voor kwaliteit; een onderzoek naar de Algemene Asielprocedure (15 februari 2022), 5. IND Maatschappelijke Adviesraad, Op herhaling: de beslissing centraal, (25 mei 2022); www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). Hoewel de IND als uitvoeringsorganisatie niet onder de loep van de Parlementaire enquête Fraudebeleid en Dienstverlening lag, leidt haar aanpak tot kritiek. Dieptepunt was de publicatie ‘Ongehoord onrecht’, waarin gesteld werd dat de IND onvoldoende oog heeft voor de menselijke maat.²x Karen Geertsema e.a., ‘Ongezien onrecht in het vreemdelingenrecht’, Nederlands Juristenblad, 14 (2021). Dit geluid is niet nieuw: reeds in 2010 stelde het Hoofd IND, Peter Veld, dat de IND zich moest ‘ontrobotiseren’. Enkele jaren later, in 2019, concludeerde Severijns dat de IND zich beweegt richting een ‘beschikkingenfabriek’.³x Ralf Severijns, Zoeken naar Zekerheid (Deventer: Wolters Kluwer, 2019), 174. Hiermee is overigens niet gezegd dat sprake is van een afwijscultuur.⁴x Het percentage inwilligingen eerste aanvragen asiel spoor 4 was in 2021 62%, in 2022 78% en in 2023 66%; Jaarcijfers 2023; www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). Veeleer duiden deze typeringen op het risico van gedachteloos werken waarbij het werk vooral geïnterpreteerd wordt als het toepassen van regels.

  Het is wat dat betreft de hoogste tijd om de vier stappen die Paul Scholten (1875-1946) onderscheidt in de afhandeling van een juridisch dossier toe te passen op de afhandeling van asielaanvragen in de Algemene Asielprocedure (AA-procedure) door de IND. Scholtens werkwijze legt namelijk haarfijn bloot hoe recht doen en de menselijke maat in het dagelijkse werk van een uitvoeringsorgaan als de IND bemoeilijkt kan worden door efficiëntieoverwegingen en uiteenlopende inzichten binnen de organisatie over wat het werk behelst.⁵x Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid voor vreemdelingen (april 2014), 151. EY, Eindrapportage doorlichting IND (20 mei 2021), 7, 12, 55, 59, 76, 151. Scholten leert ons dat de menselijke maat toepassen alleen werkt als er geen onmogelijke dingen gevraagd worden van de medewerker die de asielaanvraag behandelt.⁶x Als definitie van menselijke maat hanteer ik naast het evenredigheidsbeginsel dat wet, regelgeving en beleid geen onmogelijke dingen van mensen mogen vragen (het ‘doenvermogen’). Dit vertoont overlap met maatwerk, het rekening houden met de individuele omstandigheden van de aanvrager zoals neergelegd in het Europese asielstelsel. Gebeurt dit wel, dan staat de medewerker er alleen voor, hetgeen de uitroep van een medewerker uit de titel verklaart: Ik ben toch niet God?

  Scholten is in het bijzonder relevant omdat hij vanuit de beginvraag wat is recht? de werkwijze van de individueel werkende jurist(e) analyseert en vormgeeft zodat recht gedaan wordt aan de individuele zaak. Wat dat betreft is Scholtens denken van fundamenteel belang voor de discussies over de werkwijzen van uitvoeringsorganisaties volgend op de kinderopvangtoeslagenaffaire, en gezien het wetsvoorstel om de Awb te wijzigen opdat de overheid meer oog heeft voor de positie van de burger.⁷x Kamerstukken II 2022/23, 29279, nr. 763.

  Scholten onderkent de centrale rol die de juriste als mens in het beoordelingsproces heeft, werkend met een juridisch kader dat zelden tot nooit antwoord kan en wil geven op alle casuïstiek. Het gaat hier dus over de professionele ruimte binnen het kader van de wet, en indien nodig ook daarbuiten. Regel is regel is voor hem niet afdoende. Beroepsethiek en gewetensvragen kunnen niet buiten de afwegingen geplaatst worden. Dat raakt aan de onpartijdigheid die van een asielmedewerker gevraagd wordt: zij moet niet vooringenomen zijn ten aanzien van de belangen van de overheid enerzijds en die van de aanvrager anderzijds. Scholten biedt een procesmatig en inhoudelijk kader voor een afdoening die ruimte biedt voor het zoeken van het recht in elke zaak. Zodoende biedt zijn denken een belangrijke bijdrage aan het ambtelijk vakmanschap dat de IND-directie wil versterken met oog voor de menselijke maat.⁸x Kamerstukken II 2022/23, 19637, nr. 3100, 6.

  Dit artikel is als volgt opgebouwd: na introducerende paragrafen over de AA-procedure en het denken van Scholten (para. 2 en 3) volgen paragrafen die elk een stap van Scholtens aanpak behandelen en deze toepassen op de werkwijzen van de IND (para. 4 tot en met 7). Ik sluit af met enkele concluderende opmerkingen.

• 2 Context asielproces IND en AA-procedure

  Asielaanvragen worden meestal afgedaan in de AA-procedure, een korte procedure van zes dagen, of in bijzondere gevallen zoals bekerings- en LHBTI-zaken negen dagen.⁹x https://ind.nl/nl/verblijfsvergunningen/asiel/asiel-aanvragen-in-nederland#procedure (geraadpleegd op 2 oktober 2024). Voor de omzetting van zes naar negen dagen voor andere complexe zaken heeft de medewerker zelf geen invloed, tenzij een signaal van een externe partij daar aanleiding toe geeft. Dit geldt met ingang van IND Informatiebericht 2021/68, 5; https://cmr.jur.ru.nl/cmr/tbv/tbv13/21/ib.2021.68.pdf (geraadpleegd op 4 september 2024). De IND respectievelijk de advocaat krijgen hierin dagen toegewezen: de IND om te horen en te beslissen, de gemachtigde om correcties en aanvullingen op het asielgehoor te geven en eventueel een zienswijze in te dienen bij een voorgenomen afwijzing. Deze procedure komt voort uit procedures die van oorsprong bedoeld waren voor evidente, eenvoudige zaken.¹⁰x De AA-procedure komt voort uit de 24- en 48-uursprocedure die aanvankelijk bedoeld was voor ‘evident kansloze gevallen’ (ACVZ, Naar één snelle en zorgvuldige asielprocedure, 2004, 8,9; www.adviesraadmigratie.nl (geraadpleegd op 4 september 2024)). Vanaf 2005 werden ook inwilligbare zaken in de 48-uursprocedure afgedaan. De AA-procedure vormde een bescheiden verlenging van de 48-uursprocedure omdat deze laatste in tegenstelling tot de AA-procedure werkte met procesuren, niet procesdagen. In de Ex anteuitvoeringstoets naar de mogelijke effecten van het invoeren van de AA-procedure waar de Memorie van Toelichting ( Kamerstukken II 2008/09, 31994, nr. 3, 2) naar verwijst, wordt uitgegaan van een haalbaar scenario waarbij 40% van de zaken in de AA-procedure wordt afgedaan (Ex ante uitvoeringstoets, ‘Naar een effectievere asielprocedure en een effectiever terugkeerbeleid’, juli 2008, 50, 109; www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). De Memorie van Toelichting zet er op in dat in elk geval de gehoren en de correcties en aanvullingen daarop in de AA-procedure worden afgedaan, waarna beoordeeld wordt of er binnen deze procedure zorgvuldig kan worden beslist (Kamerstukken II 2008/09, 31994, nr. 3, 4). Eenvoudige zaken zijn bijvoorbeeld Syrische zaken die vrijwel allemaal worden ingewilligd vanwege de slechte mensenrechtensituatie aldaar. Lukt het om de een of andere reden niet de zaak in de AA-procedure af te doen, dan wordt de zaak (verder) in de Verlengde Asielprocedure (VA-procedure) behandeld. In beide procedures komt het zelden voor dat dezelfde medewerker alle processtappen in een zaak voor haar rekening neemt. Er is dus sprake van compartimentalisatie.

  De IND zet erop in zoveel mogelijk zaken in de AA-procedure af te doen. Daardoor werkt de medewerker gejaagd, vooral als het een complexe zaak is.¹¹x Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid voor vreemdelingen, 37. EY, Eindrapportage doorlichting IND, 76. Severijns, Zoeken naar zekerheid, 173, 224, 225. Naast het asielverzoek zelf moeten medewerkers bovendien toetsen aan artikel 8 EVRM, schrijnendheid, medische uitzettingsbeletselen en of iemand tijdelijk verblijf krijgt in verband met de strafrechtelijke aangifte tegen een mensenhandelaar.

  Daar waar de IND ervan uitgaat dat medewerkers objectief en onbevangen zijn,¹²x Kamerstukken II 2016/17, 19637, nr. 2269, 5. wijst onderzoek uit dat medewerkers vaak hun toevlucht zoeken bij vuistregels, eerste indrukken en stereotyperingen om binnen de deadlines te blijven.¹³x Pieter van Reenen, ‘Bestuurlijke onpartijdigheid in het Nederlandse asielproces onvoldoende gewaarborgd’, Asiel & Migrantenrecht no. 8 (2021) , 408, 419. Severijns, Zoeken naar zekerheid, 274, 280. Hoewel regelmatig overlegd wordt tussen collega’s betitelen medewerkers het werk toch veelal als solistisch.¹⁴x IND Maatschappelijke Adviesraad, Op herhaling: de beslissing centraal. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 24, 28. Sommige medewerkers vinden dat een kritische uitwisseling met andersdenkende collega’s niet gestimuleerd wordt,¹⁵x Severijns, Zoeken naar zekerheid, 280. onder meer omdat er geen verplichte collegiale toetsing is.¹⁶x Alleen bij LHBTI-zaken en bekeringszaken moet er overleg zijn met een coördinator. De invulling van dit overleg is onduidelijk, zie: Paul Boekhoorn en Ralph Severijns, Geloof en liefde onder het vergrootglas van de IND, Evaluatie van de wijzigingen in de geloofwaardigheidsbeoordeling van asielaanvragen met een bekerings- of lhbti-motief (BBSO, augustus 2021), 8, 9. Wel kan de hulp worden ingeroepen van ‘knopendoorhak-teams’. Naast ondersteuning in de besluitvorming is hun taak kritisch te bekijken of aanvullend onderzoek nodig is. Hiermee wordt voorkomen dat zaken onnodig doorstromen naar de VA-procedure. Medewerkers kunnen hierdoor wel druk voelen om een zaak in de AA-procedure te houden.

  De IND wil zoveel mogelijk zaken in de AA-procedure afdoen om de aanvrager snel uitsluitsel te kunnen geven. Daarnaast spelen efficiëntieoverwegingen een rol. De manier waarop de IND jarenlang gefinancierd is, heeft capaciteitsproblemen veroorzaakt welke dan weer tot oplopende werkvoorraden leiden. Hierdoor moet de IND aanzienlijke bedragen aan dwangsommen uitkeren. Dit alles speelt zich af onder het vergrootglas van de politiek. Het werken onder deze (tijds)druk in combinatie met een complex beoordelingsstelsel brengt risico’s met zich mee voor de zorgvuldigheid van de afdoening.¹⁷x Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid voor vreemdelingen, 37, 43, 151. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 3,7.

  Zorgvuldigheid vereist een gedeeld beeld van wat kwaliteit is. Kwaliteit betekent tijdigheid alsook procedurele en inhoudelijke zorgvuldigheid. Onpartijdig werken hoort bij zorgvuldigheid als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en is onder andere neergelegd in artikel 10(3)(a) van de Procedurerichtlijn.¹⁸x Richtlijn 2013/32/EU. Hoewel het juridisch kader voor afdoening van asielzaken complex en fijnmazig is, vraagt de individuele beoordeling van een asielzaak een gedeeld beeld over wat noodzakelijke informatie is en wat een goed besluit is.¹⁹x Dit wordt nog belangrijker gezien de herziening van het landenbeleid en de toepassing van art. 15c van de Richtlijn 2013/32/EU waardoor de toetsing van de individuele elementen in een zaak uitgebreid wordt; Kamerstukken II 2023/24, 19637, nr. 3211. Het kader kan hier niet altijd in voorzien, bijvoorbeeld waar het gaat over vragen als: wat geloof ik en wat niet in dit asielverhaal, en: vind ik het aannemelijk dat iemand naar aanleiding van bepaalde gebeurtenissen besluit te vluchten?²⁰x Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid voor vreemdelingen, 30. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 5. IND Maatschappelijke Adviesraad, Op herhaling: de beslissing centraal. Het referentiekader van de aanvrager (gender en hoog- of laagopgeleid bijvoorbeeld) speelt hierin een belangrijke rol en dus ook of en hoe de medewerker dit meeweegt.²¹x IND-werkinstructie 2024/6. Dat betekent dat het referentiekader van de medewerker zelf een rol gaat spelen in de afdoening en ook hoe de medewerker in het werk staat: streng of niet, dan wel alles daar tussen in. Dit kan tot uiteenlopende uitkomsten leiden op overeenkomende zaken.²²x Peter Mascini, ’Regionale verschillen in uitvoering asielbeleid’, Sociologische gids 49, no. 3 (2002): 294. Mascini voert tal van redenen aan die het (geloofwaardigheids)oordeel van de medewerker kunnen beïnvloeden, zie ook Peter Mascini, ’De wisselvalligheid van de twijfel; ongelijkheid in de uitvoering van het asielbeleid verklaard’, in: Onbekend terrein; grenzen van het vreemdelingenbeleid, Peter Mascini & Nienke Doornbos (red) (Amsterdam: Amsterdams Sociologisch Tijdschrift, 2004); ’ Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 23, 28; Henk Lubberdink, ‘Toetsing van de feitenvaststelling door de vreemdelingenrechter’, Migrantenrecht 2 (2009): 54. Stefan G. Kok en Peter R. Rodrigues, Bij gebrek aan bewijs; de beoordeling van het asielrelaas onder Werkinstructie 2014/10, (Universiteit Leiden, Vluchtelingenwerk Nederland, 25 november 2016), 42. Severijns, Zoeken naar Zekerheid, 174-210, 277. Daarmee komt onpartijdig werken in het geding.²³x Van Reenen, ‘Bestuurlijke onpartijdigheid in het Nederlandse asielproces onvoldoende gewaarborgd’, 415. Het hebben van een gedeeld beeld van kwaliteit is dus belangrijk. Onderzoek wijst evenwel uit dat de IND hierin tekort schiet.²⁴x Inspectie Justitie en Veiligheid, brief aan de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (14 december 2021). EY, Eindrapportage doorlichting IND, 74, 145.

  Dat de fijnmazigheid en complexiteit van het juridisch kader een probleem is en aandacht voor de menselijke maat nodig is, wordt inmiddels onderkend door de IND-leiding. Zij pleit daarom voor reductie van het juridisch kader onder gelijktijdige aandacht voor het ambtelijk vakmanschap.²⁵x IND, Stand van de uitvoering, mei 2022, 8; mei 2023, 8, www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). Aangekondigde herzieningen zullen het kader op enkele onderdelen inperken, maar hebben primair als doel grip te krijgen op asielmigratie.²⁶x Kamerstukken II 2022/23, 19637, nr. 3100. Of, en zo ja, hoe het ambtelijk vakmanschap versterkt wordt en een gedeeld kwaliteitsbeeld gerealiseerd wordt, is afwachten. Het zou daarbij in ieder geval goed zijn om het denken van Scholten te integreren. De volgende paragraaf gaat hier nader op in.

• 3 Scholten en integer werken

  Integer gewetensvol werken is een fundamenteel beginsel binnen de beroepsethiek van ambtenaren. De meest concrete invulling is neergelegd in de Gedragscode Integriteit Rijk (GIR) en richt zich vooral op onpartijdigheid in de zin van het verbod op belangenverstrengeling, betrouwbaar en zorgvuldig handelen, aanspreekbaarheid, en omgangsvormen.²⁷x Gedragscode Integriteit Rijk, 2020, www.rijksoverheid.nl. In de GIR komt integer, onpartijdig zijn als zijnde niet gefragmenteerd, een zijn als mens en als organisatie in overeenstemming met de regels en doelstellingen die de samenleving heeft geformuleerd, niet voor.²⁸x Hetzelfde geldt voor de Europese code van goed administratief gedrag (die voor EU-ambtenaren geldt maar soms breder als richtlijn gehanteerd wordt); https://commission.europa.eu. Daarmee biedt de GIR geen houvast voor de medewerker die het gevoel heeft er alleen voor te staan in het werk.

  Scholten biedt bij uitstek een ingang om onpartijdigheid in de zin van een zijn als mens en organisatie te leggen naast het werk van de IND. Voor deze rechtstheoreticus is integer handelen de kern van het werk van de juriste. Hij stelde dat het recht gevonden moet worden in de te beoordelen zaak. De regels waren voor hem richtinggevend maar niet alles bepalend. Hij onderkende dat de sterke en zwakke kanten van de juriste als mens en daarmee ook haar ethisch oordeel, een rol spelen in de besluitvorming. Omdat de zaak zelden alleen door regels bepaald wordt, was het in zijn optiek beter het subjectieve in de beoordeling te accepteren dan de schijn van objectiviteit en zekerheid op te houden.²⁹x Mr. Paul Scholten, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Algemeen deel (Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1931), 178. Verder: Scholten AD. Scholtens benadering is vooral voor die asielbesluiten relevant waarin de geloofwaardigheidsbeoordeling van het asielrelaas de kern van het oordeel bepaalt. Dat geldt voor de meeste zaken.

  Scholtens beschrijving van een zorgvuldig juridisch besluitvormingsproces kent grofweg vier stappen die onderling samenhangen en waarbij heen en weer bewogen kan worden tussen de aangedragen onderdelen.³⁰x Prof. Mr. Paul Scholten, Verzamelde geschriften deel 1, (Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1949), 13,17,21. Verder: Scholten VG. Scholten, AD, 161, 171 - 179. Jonathan E. Soeharno, ‘Over rechterlijke intuïtie. Paul Scholtens intuïtieleer en een alternatief model van Aristoteles’, Netherlands Journal of Legal Philosophy 3 (2005): 237. De vier stappen, die ik per paragraaf zal behandelen, zijn:

  1. een door intuïtie ingegeven voorlopig oordeel van de zaak (para. 4);

  2. de intellectuele arbeid, waarbij kennis toegepast wordt op de zaak en waarbij het aanvankelijke intuïtieve oordeel getoetst wordt (para. 5);

  3. de sprong: de juriste komt tot de slotsom: zo moet het, dit wordt mijn besluit. Dat betekent dat het besluit conform de wet is maar ook conform het individuele geweten (para. 6), en

  4. de motivering van het besluit want dit moet transparant en toetsbaar zijn (para. 7).

  Deze stappen zijn terug te voeren op Scholtens visie op onpartijdigheid. Voor de onpartijdige beoordelaar is:

  “de beslissing na vereniging van alle factoren een gewetensbeslissing, ook voor hem moet de uitspraak na alle intellectuele arbeid, die toeneemt naarmate de verhoudingen samengestelder worden, ten slotte bevredigen. Het laatste woord heeft ook voor hem het geweten.”³¹x Scholten, VG 114.

  Onpartijdigheid is voor Scholten dus niet beperkt tot het verbod op vooringenomenheid maar het omvat ook een verenigen van factoren in de zaak: de betrokken partijen, de feiten, de samenleving, de wetten en regels, de jurisprudentie, multidisciplinaire kennis en tot slot het gewetensonderzoek. Dit samen leidt tot de sprong: zo moet het! Middels een transparante argumentatie verantwoordt de juriste zich vervolgens tegenover de partijen, samenleving en collega’s omdat haar oordeel deel uitmaakt van het recht. Dit alles gaat over integriteit: being whole and not divided, als onderdeel van moreel handelen. Scholtens werkwijze vult zodoende de beroepsethiek in waar medewerkers volgens de Procedurerichtlijn als onpartijdige beoordelaars aan gebonden zijn.³²x Considerans (17), Richtlijn 2013/32/EU. Pieter van Reenen, ‘Impartiality in the EU Asylum Procedure’, European Journal on Migration and Law 20 (2018): 348, 349, 353.

  Scholtens werk is toonaangevend gebleken.³³x E. Lissenberg e.a. (red), De actualiteit van Paul Scholten (Nijmegen: Paul Scholten Instituut en Ars Aequi Libri, 1996); Afshin Ellian, Timo Slootweg en Carel Smith (red.), Recht, beslissing en geweten; beschouwingen naar aanleiding van Paul Scholten (Deventer: Kluwer, 2010); B.W.N. de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging (W.E.J. Tjeenk Willink i.s.m. Nederlands Instituut voor Sociaal en Economisch Recht (NISER), 1987), 80. Velen hebben geïllustreerd dat zijn aanpak representatief is voor hoe juristen een zaak bekijken dan wel zouden moeten bekijken.³⁴x M.G. IJzermans, De overtuigingskracht van emoties bij het rechterlijk oordeel (Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2011); Reyer Baas, De meerwaarde van meervoud; verschillen en overeenkomsten tussen meervoudige en enkelvoudige rechtspraak, in het bijzonder in civiele zaken (Deventer: Wolters Kluwer, 2020), 58. Hendrik Geert van de Bunt, Officieren van Justitie, verslag van een participerend observatieonderzoek (Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1985); Mascini, ’De wisselvalligheid van de twijfel’; Tanja van Veldhuizen, Where I come from and how I got there; Assessing credibility in asylum cases (diss. Enschede: Gildeprint Drukkerijen, 2017); Severijns, Zoeken naar Zekerheid; Mr. J.B.M. Vranken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Algemeen deel **** (Deventer: Kluwer, 2014); Thomas Jacobus de Jong, ‘Fenomenologie van het proces van bewijzen in strafzaken; Over de noodzaak van het vooroordeel’, Netherlands Journal of Legal Philosophy 48, no. 1 (2019): 85-107; Arie-Jan Kwak & Derk Venema, De integere rechter; ethiek en praktijk van het rechterlijk beroep (Den Haag: Boom, 2022). Zijn aanpak liep bovendien vooruit op meer recente psychologische inzichten zoals: een intuïtief oordeel is feilbaar want intuïtie is vooral de herkenning van wat je al weet. Intuïtie kan gemakzucht veroorzaken, want het voelt goed. Twijfelen is maar lastig en bewerkelijk. We negeren graag onze onkunde. Maar ook: we zijn niet consistent in ons oordeel, je kunt er later toch anders over denken. Dit geldt zelfs voor deskundigen. Tegenspraak zoeken, kritisch reflecteren dan wel er een nachtje over slapen wordt dus belangrijk. Sommigen ligt dit meer dan anderen. Zoals Scholten aangeeft, het beste is intuïtie te laten opvolgen door intellectuele arbeid waarin tegenspraak en reflectie een plaats heeft.³⁵x Daniel Kahneman, Thinking, Fast and Slow (London: Penguin Books, 2012); Daniel Kahneman, Olivier Sibony en Cass R. Sunstein, Noise, A Flaw in Human Judgment (London: William Collins, 2021). Populair wetenschappelijk: Ap Dijksterhuis, Het slimme onbewuste (Amsterdam: Uitgeverij Bert Bakker, 2013); Susan Cain, Quiet, The Power of Introverts in a World That Can’t Stop Talking (London: Penquin Books, 2013).

  Dergelijke inzichten vind je nauwelijks terug bij andere auteurs, ook niet in de huidige discussie rond de uitvoering van regels en beleid door overheidsorganisaties. Zo gaan bijvoorbeeld Boleij, Pool, Kwak en Venema uitgebreid in op de positie van de mens in een bureaucratie maar zo concreet als Scholten het besluitvormingsproces uitwerkt voor een beslismedewerker wordt het niet.³⁶x Ellen Boleij, Een draad in het weefsel; overheidsbeleid maken met Hannah Arendt (Leusden: ISVW Uitgevers, 2020); Erik Pool, Macht en moed; ambtelijk vakmanschap en de kunst van het tegenspreken (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, 2021); Albert Jan Kruiter, ‘Naar een intelligente en waarde gedreven uitvoering’, 5 mei 2020, www.publiekwaarden.nl (geraadpleegd op 4 september 2024); Kwak en Venema, De integere rechter. Ook de onderzoeksrapporten die naar aanleiding van het wetsvoorstel Wet versterking waarborgfunctie Awb zijn opgesteld, waarin de focus ligt op maatwerk en mensgericht werken, bevatten geen analyse van hoe een street level bureaucrat als de IND-ambtenaar werkt aan een dossier.³⁷x Kamerstukken II 2023/24, 29279, nr. 814.

• 4 Intuïtie en een voorlopig eerste oordeel

  Scholten betoogt dat een juriste bij eerste kennisneming van een zaak reeds tot een intuïtief tentatief oordeel komt. Dit is onvermijdelijk want zij zal als vanzelf de zaak vergelijken met wat zij al weet uit andere zaken. Deze eerste indruk wijst de weg naar de volgende stap, de intellectuele arbeid. In deze en de opvolgende stappen zal het intuïtieve oordeel bijgesteld of verworpen worden. Het is immers niet meer dan een startpunt geweest. Het kent bovendien nadelen: onderbuikgevoelens en vooroordelen kunnen een toontje meezingen. Er kan sprake zijn van groupthink. Ook kan men bijvoorbeeld door confirmation bias niet meer openstaan voor andere gezichtspunten waardoor het eerste oordeel meteen het eindoordeel vormt. Scholtens definitie van onpartijdigheid wijst op deze risico’s en ‘dat we het gevaar lopen niet zuiver te oordelen, omdat onze belangen en onze begeerten, onze haat en onze wraak mede onze uitspraak bepalen’.³⁸x Scholten, VG 114. Valkuilen genoeg dus.

  Wanneer Scholten een rol toebedeelt aan intuïtie, moet de vraag gesteld worden: waar wordt intuïtie volgens hem door gevoed? Scholten is hier niet heel duidelijk over. Soeharno verbindt Scholten aan Aristoteles en dan komen we uit bij diens phronesis (praktische wijsheid, levenservaring, kennis opgedaan in de leefwereld).³⁹x Soeharno, ‘Over rechterlijke intuïtie’. Het wordt ook wel tacit knowledge genoemd. Alles wat iemand heeft meegemaakt en onderzocht en kent, draagt een steentje bij aan een soort (on)bewuste kennis over hoe het leven in elkaar zit. Dit is de voedingsbodem van intuïtie. Naast levenservaring kunnen bijvoorbeeld ook afkomst, cultuur, leeftijd en gender meespelen. Voor juristen komt daar bij: kennis van wet en regelgeving, het zien van veel zaken, ook die van collega’s. De beperking van intuïtie is, zoals hierboven al vermeld, dat zij gevoed wordt door het referentiekader van de medewerker en haar bubble. Voor asielbesluiten is dit extra problematisch omdat hierin omstandigheden beoordeeld moeten worden die zich buiten de bubble van de medewerker bevinden, namelijk in een ander land en andere cultuur.

  Toch vertrouwt de IND erop dat de, vaak jonge, medewerker na haar opleiding voldoende kennis en ervaring heeft om asielbesluiten te nemen. De IND laat het initiatief tot na- of bijscholing dan ook grotendeels aan haar.⁴⁰x IND Maatschappelijke Adviesraad, De beslissing centraal (31 maart 2020), www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). EY, Eindrapportage doorlichting IND, 76. Dit, terwijl de controlemechanismen op kwaliteit als onvoldoende worden beschouwd⁴¹x Severijns, Zoeken naar zekerheid, 173. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 28. en het ervaringsniveau van medewerkers te beperkt is: 35% is korter dan twee jaar in dienst, waarvan de opleiding negen tot twaalf maanden in beslag neemt.⁴²x EY, Eindrapportage doorlichting IND, 10, 72, 76.

  Medewerkers met een duidelijk idee over hoe ze zaken moeten aanpakken, twijfelen minder en zijn eerder klaar. Zij behoren tot de groep mensen die snel weten wat ze te doen staat en daarnaar handelen.⁴³x Nienke Doornbos, De Papieren Asielzoeker, Institutionele communicatie in de asielprocedure (Recht en Samenleving 18, GNI Instituut voor Rechtssociologie/Centrum voor Migratierecht KU Nijmegen, 2003), 92, 141, 231, 246. Tanja S. van Veldhuizen et al., ‘Interviewing asylum seekers, a vignette study on the questions asked to assess credibility of claims about origin and persecution’, Journal of Investigative Psychology and Offending Profiling, 14 (2016): 14. Severijns, Zoeken naar zekerheid, 151. Zij zitten misschien in wat Vranken noemt ‘de vaargeul van het denken’: het geheel van door opleiding en ervaring ingeslepen uitgangspunten, vanzelfsprekendheden en vooronderstellingen, waarvan men zich na verloop van tijd niet of nauwelijks bewust is, maar die in feite de wijze van denken en doen bijna volledig bepalen.⁴⁴x Niels van Manen, ‘Springende rechters’, in: Ellian et al, Recht, beslissing en geweten, 283. Als het intuïtieve oordeel er is, wordt het besluit in die richting doorberedeneerd.⁴⁵x Kok en Rodrigues, Bij gebrek aan bewijs, 35, 37, 42. Severijns onderscheidt daarnaast een tweede groep IND-medewerkers voor wie intuïtie minder bepalend is voor het oordeel, omdat zij de knoop pas doorhakken na het analyseren en wegen van de plus- en minpunten.⁴⁶x Severijns, Zoeken naar zekerheid, 152.

  De ambitie van de IND is om goed werk te leveren met oog voor de menselijke maat.⁴⁷x Eindrapportage Onderzoek Directie Dienstverlenen; Immigratie- en Naturalisatiedienst; 13 juli 2017; www.eerstekamer.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). Inmiddels hanteert de IND jaardoelen die deze doelstelling uitwerken. Eerder in dit artikel is al opgegooid dat er geen gedeeld beeld bestaat bij medewerkers over wat kwaliteit is. Dit is misschien ook niet verwonderlijk wanneer de IND stelt dat zij ‘een uitvoerende dienst is die het beleid uitvoert en dat de duidelijke uitvoeringsregels bedoeld zijn om willekeur tegen te gaan’.⁴⁸x Reactie van het managementteam IND op ‘Beter bekend’ (IND Maatschappelijke Adviesraad, 10 januari 2020); www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). Zij interpreteert het werk dus als het toepassen van het juridisch kader op een dossier hetgeen (idealiter) tot een eenduidig oordeel leidt. Erkenning van de rol van intuïtie is hierin niet zichtbaar.⁴⁹x Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid van vreemdelingen, 37. Severijns, Zoeken naar zekerheid, 43. Daarmee kan de kwaliteitsmaatstaf zich dus ook beperken tot het correct toepassen van de regels binnen de termijn.⁵⁰x Inspectie J&V, brief aan de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, 14 december 2021, 5. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 4.

  Waar de IND ervan uitgaat dat het juridisch stelsel het besluit bepaalt, blijkt intuïtie een behoorlijke rol te spelen in de besluitvorming. Dit is volgens Scholten onvermijdelijk, maar de crux is wel dit te onderkennen en daarna opvolgende, correctieve, stappen te nemen. Wanneer dit niet gebeurt, trekt dit een wissel op de zorgvuldigheid.

• 5 Intellectuele arbeid

  Volgens Scholten moet de juriste in wisselwerking met intuïtie (en later met het geweten) het recht vinden in de individuele zaak, omdat het recht niet beperkt is tot het formele recht.⁵¹x Scholten, VG,110, 140, 454; Scholten, AD, 100, 131. Hij betwist de notie dat enkel de regel de uitkomst bepaalt.⁵²x Scholten, VG, 7, 13, 121-123. Regels kunnen immers nooit alle casuïstiek dekken. Dat moeten we ook niet willen. Scholten stelt dat een goed juriste door een sterk rechtsgevoel en intuïtief inzicht onderkent wanneer regels tekort schieten om een rechtvaardig besluit te nemen.⁵³x Scholten, VG, 314. De juriste moet ook de grondslag van de regel erbij betrekken: het gedachtengoed waar de regel uit is voortgekomen, de oorsprong van het recht. Deze ligt in de samenleving en in de zaak.⁵⁴x Scholten, VG, 5, 6. Scholten pleit daarom voor een multidisciplinaire aanpak waarbij sociologische en historische kennis van de samenleving en de veranderende maatschappelijke verhoudingen nodig kan zijn.⁵⁵x Scholten, AD, 104; Scholten, VG, 292, 303, 455, 497.

  Daarnaast vindt Scholten kennis van de oordelen van collega’s belangrijk voor de rechtseenheid. Het mogelijk subjectieve oordeel van de juriste die als unus optreedt, kan op deze wijze via de intersubjectieve band gecorrigeerd worden. Het besluit wordt daardoor onpartijdiger en draagkrachtiger. Het is tegenspraak zoeken bij professionals. Zij zouden zich als groep bewust moeten zijn van de invloed van intuïtie op het oordeel, om zodoende onpartijdiger te werken. De vier stappen van Scholten reflecteren deze aspiratie. Het gaat Scholten om: hoe integer ben ik, waar sta ik voor? Dit vereist een voortdurende kritische reflectie op eigen drijfveren en handelen.

  Als de asielmedewerker (al) voorbij de intuïtieve stap komt, is het de vraag of zij Scholtens maatstaf van het vinden van het recht middels intellectuele arbeid haalt. Complicerende factoren hierin zijn het complexe, niet altijd eenduidige juridisch stelsel en het werken onder tijdsdruk. Dit trekt een wissel op multidisciplinair onderzoek en collegiale toetsing.

  Scholten stelt dat de juriste kennis en inzicht moet hebben van het recht en zijn oorsprong. Het politieke discours over asiel is evenwel niet eenduidig: de toonzetting van het Nederlandse migratiebeleid is restrictief, terwijl het EU-stelsel dat eraan ten grondslag ligt van non-restrictieve interpretatie van het Vluchtelingenverdrag spreekt.⁵⁶x Van Reenen, ‘Bestuurlijke onpartijdigheid in het Nederlandse asielproces onvoldoende gewaarborgd’, 410. De IND laat deze kwestie open, waardoor medewerkers zelf een positie kunnen bepalen. Dit raakt aan het ontbrekende gedeelde beeld van kwaliteit. De bandbreedte varieert zodoende van gatekeeping tot ‘soepel toelaten’.⁵⁷x Van Reenen, ‘Bestuurlijke onpartijdigheid in het Nederlandse asielproces onvoldoende gewaarborgd’, 417. Soms draait de IND zelf aan de ‘restrictiviteitsknop’, bijvoorbeeld als er achterstanden zijn: dan moeten medewerkers tijdelijk soepeler worden.⁵⁸x Zie bijv. Taskforce: Kamerstukken II 2022/23, 19637, nr. 3100, 6. IND Informatiebericht IB 2021/34, https://cmr.jur.ru.nl/cmr/tbv/tbv13/21/ib.2021.34.pdf (geraadpleegd op 4 september 2024). IND-werkinstructie 2022/1; https://puc.overheid.nl/ind/doc/PUC_1283490_1/1/ (geraadpleegd op 4 september 2024). Toen het toelatingspercentage een politiek probleem werd, draaide de Staatssecretaris van J&V de knop weer terug. in de brief van 5 maart 2024 aan de Tweede Kamer trekt hij deze IND-werkinstructie 2022/1, in Kamerstukken II 2023/24, 19637, nr. 3211. Inspectie J&V, brief aan de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, 14 december 2021, 6. Inwilligingen kosten namelijk minder tijd: ze hoeven alleen intern gemotiveerd te worden en de voornemen en zienswijzestap kan overgeslagen worden. De maatregelen zijn meestal proces- en proceduremaatregelen. Voorbeelden hiervan zijn het beperkt uithoren van een asielrelaas bij hoge instroom⁵⁹x Severijns, Zoeken naar zekerheid, 268. of het drastisch inperken van de opleidingsduur van medewerkers wanneer de politiek besluit tot het snel wegwerken van achterstanden.⁶⁰x Anderssen, Elffers en Felix, Leren van de Taskforce Dwangsommen, 18 februari 2022, 17. Inspectie J&V, brief aan de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, 14 december 2021, 4. Dit leidt dan weer tot zorgen over de kwaliteit van het werk.⁶¹x Inspectie J&V brief aan de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, 14 december 2021, 5, 6. Soms draait ook de politiek aan de restrictiviteitsknop.⁶²x Kamerstukken II 2023/24, , 36333, nr. 55. Zie ook noot 62. Binnen dit krachtenveld moet de medewerker zich handhaven en een positie bepalen.

  Daarnaast is het juridisch en beleidsmatig kader waarmee de medewerker moet werken meerlagig, uitgebreid en toenemend complex.⁶³x IND, Is de complexiteit van het nemen van een asielbesluit veranderd? Ervaringen, oorzaken en veranderingsperspectieven, 2024; www.ind.nl (geraadpleegd op 14 september 2024). Het kader omvat Europese verordeningen en richtlijnen, verdragen, de Algemene wet bestuursrecht, de Vreemdelingenwet, het Vreemdelingenbesluit, het Voorschrift Vreemdelingen, de Vreemdelingencirculaire, IND-werkinstructies, Risicoprofielen, Informatieberichten, interne instructies en jurisprudentie. Deze complexiteit leidt tot onzekerheid omdat medewerkers het stelsel niet altijd overzien.⁶⁴x A. Böcker en A. Terlouw, De gelaagdheid van de vreemdelingenregelgeving in historisch en vergelijkend perspectief (WODC, 2012), 118, 122, 195; Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid van vreemdelingen, 5; Severijns, Zoeken naar zekerheid, 174, 257, 286; IND Maatschappelijke Adviesraad, De beslissing centraal; Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 3, 19. Zij richten zich daarom vooral op gedetailleerde uitvoeringsregels omdat die concreter zijn dan de rechtsfundamenten waar op zij rusten.⁶⁵x Severijns, Zoeken naar zekerheid, 116. Redenen voor de uitgebreidheid en fijnmazigheid van de uitvoeringsregels zijn onder andere het toegenomen aantal medewerkers, het streven hun beoordelingsruimte zo veel mogelijk dicht te timmeren en de wens om een restrictief beleid te voeren.⁶⁶x Böcker en Terlouw, De gelaagdheid van de vreemdelingenregelgeving in historisch en vergelijkend perspectief, 107, 121, 122, 192; Severijns, Zoeken naar zekerheid, 43, 224, 225, 257; Geertsema et al, ‘Ongezien onrecht in het vreemdelingenrecht’, 1051. Beoordelingsvrijheid dichttimmeren kan een gebrek aan vertrouwen in de medewerker impliceren, al dan niet terecht.

  Fijnmazigheid kan de schijn wekken dat de regels voor elke zaak een antwoord bieden, terwijl er in de uitvoeringsregels, hoe gedetailleerd ook, juist ruimte zit waarmee moeilijke zaken kunnen worden afgehandeld.⁶⁷x Tycho Walaart, ‘Hoe heet wordt de soep gegeten? Argumenten die de doorslag gaven in de asielprocedure van asielzoekers in de periode 1945-1994’, JNVR, no. 1/6 (2013). In 2010 stelde een IND-manager dat de IND een type medewerker gecreëerd had die

  “door gedetailleerde regelgeving wordt geleid en die bij uitzonderingen op de regelgeving advies vraagt bij beleid. De beslissing over een aanvraag is vervolgens volledig gebaseerd op juridische argumenten, onder het mom van ‘don’t blame me’. Alles is wat betreft het proces dichtgeregeld. We hebben alles zo zorgvuldig vastgelegd dat medewerkers eigenlijk monddood worden gemaakt.”⁶⁸x Maaike Glimmerveen, Margreet Meijer en Gerhard Smid, ‘Bouwen aan een klantgerichte bureaucratie; Hoe de Immigratie- en Naturalisatiedienst haar dienstverlening verbetert’, in: Leiders in cultuurverandering, Cahier no. 11, Jaap Boonstra (Assen: Van Gorcum, 2010), para. 11.6.

  Fijnmazigheid kan ook vervreemdend werken en afleiden van waar de zaak over gaat. Illustratief is de IND-werkinstructie 2022/3 over bekeerlingen.⁶⁹x www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). Waar bekering een persoonlijke, soms diep ingrijpende kwestie is waar het ‘goede gesprek’ over gevoerd moet worden, bevat de werkinstructie tal van juridisch relevante punten waar de medewerker op moet letten. Het is twijfelachtig of de aanvrager zijn verhaal herkent in de juridische uitwerking van het besluit. Daarmee doet de vraag zich voor of de medewerker zich in het besluit nog richt tot de aanvrager, of dat het vooral een juridisch construct is conform de werkinstructie waarvan de aanvrager zich vervreemd voelt? Met deze laatste werkwijze werpt de medewerker een barrière op tussen zichzelf en de aanvrager. Ik kom hier in paragraaf 7 op terug.

  Scholten staat tevens een multidisciplinaire aanpak voor omdat het recht is ingebed in de samenleving. Hoewel de IND op organisatorisch niveau soms een dergelijke aanpak hanteert voor input of reflectie op een bepaalde (voorgestelde) werkwijze,⁷⁰x Bij de pilot over het horen van de asielzoeker via een videoverbinding wordt bijv. gebruikgemaakt van een klankbordgroep bestaande uit externe professionals. Ook worden soms maatschappelijke of kerkelijke organisaties betrokken bij het opstellen van werkinstructies. gaan medewerkers niet vaak bij deskundigen te rade over culturele, historische of sociologische aspecten van een zaak.⁷¹x Kok en Rodrigues, Bij gebrek aan bewijs, 33, 41. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 3, 4. Bij een eenvoudige zaak is dat geen probleem. Als het een complexe zaak betreft en de medewerker onder tijdsdruk van onderzoek afziet, is dat mogelijk wel het geval.

  Tot slot Scholtens pleidooi voor rechtseenheid door kennis van zaken en uitwisseling met collega’s. Ik heb al vermeld dat dit laatste er niet altijd van komt. De asielprocedure voorziet wel in externe tegenspraak door de mogelijkheid een zienswijze in te brengen wanneer de IND voornemens is een aanvraag af te wijzen. Dit leidt evenwel zelden tot een inwilliging.⁷²x Severijns, Zoeken naar zekerheid, 167; Kok en Rodrigues, Bij gebrek aan bewijs, 42.

  Een fijnmazig stelsel dat antwoord geeft op de af te handelen casuïstiek zoals de IND moet toepassen, is voor Scholten een te beperkte aanpak. De IND laat bovendien het thema kwaliteit grotendeels aan de medewerker. Zij bepaalt hoe de intellectuele arbeid ingevuld wordt als vervolg op de intuïtieve stap: of zij al dan niet (multidisciplinair) onderzoek laat doen, of zij tegenspraak zoekt en of zij het recht zoekt in de zaak of in regels.⁷³x Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 28. Tijdsdruk beperkt haar speelruimte hierin aanzienlijk. De kinderopvangtoeslagenaffaire heeft de IND aangezet tot een heroriëntering van het thema kwaliteit.⁷⁴x Directeur-generaal IND Rhodia Maas bij Reuring!Café. https://www.vom-online.nl/nieuws/reuringcafe-mens-centraal/ (geraadpleegd op 4 september 2024); IND, Stand van de uitvoering, mei 2022). Het is nog niet duidelijk hoe dit ingevuld gaat worden.

• 6 De sprong en het (groeps)geweten

  Typerend voor Scholten is dat hij stelt dat de regel niet allesbepalend is, maar het recht. De juriste kan niet zeggen dat een wet onbillijk is, maar wel dat de wettelijke regel in een specifiek geval onbillijk uitpakt.⁷⁵x Scholten, VG, 253. Bij deze afweging kan het geweten van de beslisser een rol gaan spelen.⁷⁶x Scholten, VG, 302, 308, 310. In Scholtens optiek onderkent een goed juriste door een sterk rechtsgevoel en intuïtief inzicht wanneer de regels tekort schieten om een rechtvaardig besluit te nemen.⁷⁷x Scholten, VG, 314. Hierbij is haar ‘sprong’ bepalend: de stap die ligt tussen het juridisch kader toepassen en het uiteindelijke besluit. Als intuïtie, kennis in brede zin en geweten de beslisser tot het oordeel zo moet het! brengen, dan volgt Scholtens sprong naar het besluit.⁷⁸x Scholten, AD, 172; Scholten, VG, 278, 285, 294, 312. De sprong is soms een gevoelsmatige irrationele kwestie, een moeilijk te motiveren daad, omdat dit het toepassen van de regels overstijgt en de gewetensvraag omvat: kan ik met dit besluit leven?⁷⁹x Scholten VG, 277.

  Het geweten weegt zwaar bij Scholten. Onbevangenheid, zelf nadenken en dus onpartijdig zijn, niet meedoen aan groupthink maar tegenspraak zoeken zijn elementen voor een functionerend geweten om het goede doen.⁸⁰x Jos Vleugel, ‘De gewetensbeslissing in Scholtens rechtsmethodologie’, Netherlands Journal of Legal Philosophy 50, no. 1 (2021): 14. Hier zit een overlap met Scholtens intellectuele arbeid want deze reflectie op het bewustzijn draagt bij aan zelfkennis en daarmee ook aan het besef soms op zoek te moeten gaan naar aanvullende kennis of input van anderen. In het beste geval scheidt het geweten het goede van het kwade. Wat goed en kwaad is, is subjectief, soms irrationeel en dus moeilijk te verwoorden.⁸¹x Baas, De meerwaarde van meervoud, 62. Scholten vond houvast in het christelijk geloof maar hij sloot andere levensovertuigingen niet uit in de zoektocht naar gerechtigheid.⁸²x Scholten, AD, 178. Rechtsgevoel is hierin belangrijk: we voelen wat acceptabel is en wat niet. Dit wordt communicabel door reflectie. Zodoende ontstaat rechtsbewustzijn:⁸³x Scholten, VG, 5. de sleutel tot wat recht is.⁸⁴x Scholten, AD, 164 e.v.

  De juriste ervaart rechtsgevoel als een innerlijke overtuiging van wat rechtvaardig is, of omgekeerd: een bewustzijn van onrecht.⁸⁵x Scholten, AD, 169. Geweten lijkt hier een overlap te vertonen met intuïtie.⁸⁶x Scholten, VG, 454, 455. De vraag is of een scheidslijn getrokken kan worden tussen deze beide begrippen en of dat relevant is. Het beoordelingsproces is immers ook een heen-en-weer bewegen tussen de verschillende stappen van intuïtie, intellectuele arbeid en de (gewetens)sprong.⁸⁷x Scholten, AD, 161. Het recht heeft zodoende een dubbel karakter: het is terug te vinden in het rechtsbewustzijn en in de formele regels.⁸⁸x Scholten, VG, 111.

  Scholten geeft aan dat het rechtsbewustzijn tweeledig is. Het kent een individueel element en het wordt bepaald door het rechtsbewustzijn van de kring van personen voor wie het besluit bestemd is.⁸⁹x Scholten, AD, 167; Scholten, VG, 21, 294. Volgens Scholten moet het individuele rechtsbewustzijn getoetst worden aan het rechtsbewustzijn van de rechtsgemeenschap.⁹⁰x Scholten, VG, 115, 167. Ik noem dit het groepsgeweten geënt op gedeelde waardeoordelen. Dit kan verankerd zijn in een geloofsovertuiging of levensbeschouwing. De gemene deler is een bepaalde mate van gemeenschapszin, een intersubjectief waardeoordeel of stelsel op grond waarvan geoordeeld wordt. Het is daarmee een sociaal fenomeen.⁹¹x Carel Smith, ‘Fenomenologie van de gewetensbeslissing’, in: Recht, beslissing en geweten, Ellian e.a., 199. Dit is vaag binnen maar vooral buiten de gebaande paden van religieuze, levensbeschouwelijke teksten en wetten. Formalisering zal echter niet altijd mogelijk of gewenst zijn.

  Je kunt zeggen dat de in verdragen en wetten neergelegde mensenrechten idealiter het juridisch kader vormen voor het groepsgeweten. Een heldere formulering voor het toepassen hiervan vind ik het Mosa-criterium van de Hoge Raad uit 1984. Hoewel gehanteerd als schorsingscriterium, geeft het belangrijke handvaten voor het beoordelingsproces: uitzetting van vreemdelingen is slechts mogelijk ‘indien tussen redelijk denkende mensen er geen twijfel over bestaat dat de vreemdeling zich objectief beschouwd, niet in een vluchtsituatie bevindt’.⁹²x Hoge Raad, 22 juni 1984, RV 1984, 11 m.nt. Swart; NJ 1985, 82 m.nt. Swart; AB 1985, 40 m nt. Fernhout en Meijers. Deze clausule omvat als beoordelingsgroep: redelijk denkende mensen, waarbij ratio een kernbegrip is naast het gegeven dat asielbesluitvorming niet aan de individuele redelijk denkende mens mag worden overgelaten. Geen solo-besluitvorming dus. Ten tweede geeft deze richtlijn aan dat gegeven de ingrijpende gevolgen er bij twijfel niet ten nadele van de asielzoeker besloten wordt. En het laat ruimte voor het scenario dat twijfel bij een individu doorslaggevend kan zijn voor het groepsoordeel.

  Een goede en praktische benadering om grip te krijgen op het groepsgeweten is dus meer mensen bij het proces te betrekken. Waar collegiale toetsing vooral kennisgericht is, zou intervisie in de zin van moreel beraad op deze gedeelde waarden kunnen zien. Dit kan zinvolle inbreng opleveren bij de toetsing van dossiers. Hoe meer mensen hierbij betrokken zijn hoe beter, en hoe diverser de groep, hoe universeler het oordeel. Vooral bij een organisatie zoals de IND met veel jonge medewerkers is dit van belang. Door meer mensen bij het proces te betrekken, groeit de integriteit van het besluit richting het theoretische concept van onpartijdigheid. Bij de IND is een dergelijke reflectie en kritische gedachtenuitwisseling met collega’s of intervisie niet structureel ingebed in het proces.⁹³x De visie van de voormalige Staatssecretaris van J&V over de rol van intervisie en uitwisseling tussen collega’s is anders dan de bevindingen uit de praktijk; Kamerstukken II 2020/21, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 4095; Severijns, Zoeken naar zekerheid, 110, 263, 269; EY, Eindrapportage doorlichting IND, 12. De IND zou kunnen leren van de asielpraktijk in het Verenigd Koninkrijk: Home Office, The Ethical Decision-Making Model (11 november 2021).

  Dan de kwestie wat vóór gaat: het individuele geweten of het groepsgeweten? Beide kennen hun eigen waarde en zijn (als ze op zich al consistent zijn) niet altijd met elkaar in overeenstemming. Beide zijn bovendien manipuleerbaar, bewegelijk en feilbaar. Scholten schrijft over de dynamiek tussen beide:

  “Eigen overtuiging kan niet als recht worden opgelegd indien zij niet als zodanig aanvaard wordt door de gemeenschap. Die gemeenschapsopinie kan niet tot recht worden gemaakt door hem, voor wie zij onrecht is. Het is de zich altijd herhalende wederkeer der tegenstelling, die slechts in het recht doen haar opheffing vindt.”⁹⁴x Scholten, VG, 464.

  De uitkomst is dus casuïstisch, maar het moge duidelijk zijn dat als het individuele geweten (te vaak) in aanvaring komt met de wet en/of het groepsgeweten, de medewerker haar conclusies moet trekken omtrent haar positie. Dit geldt natuurlijk ook als zij niet voldoende overtuigend kan verklaren waarom zij een afwijkend standpunt inneemt.

  Scholten plaatst door deze aanpak een kanttekening bij het standpunt dat een democratisch tot stand gekomen regel een absolute werking zou moeten hebben en dus altijd nagevolgd moet worden. Een democratisch besluit is niet per definitie een besluit dat de ethische toets kan doorstaan.⁹⁵x Scholten, VG, 118. Scholten zou een uitvoeringsorganisatie zoals de IND en haar medewerkers dus niet ontslaan van de verantwoordelijkheid na te denken over het ethische aspect van het werk en dus over de vraag wat de toepassing van de regel voor de aanvrager betekent.

  Ik haalde de voormalig hoofddirecteur van de IND Peter Veld al aan die pleitte voor ‘ontrobotisering’ van de IND.⁹⁶x Zie noot 68. Hij erkende daarmee dat de regels te bepalend waren en er onvoldoende ruimte was voor de menselijke maat in het stelsel. Medewerkers moesten volgens Veld het lef hebben de beslisruimte van het kader te gebruiken om maatwerk te leveren en voor hun oordeel te staan. Dit lef gaat over integriteit. Gedachteloos gehoorzaam zijn en niet nadenken over wat je werk betekent voor diegene over wiens aanvraag je beslist, getuigen van een robotachtige werkwijze. Dit geeft het werk een banaal gezicht: je doet je werk zoals voorgeschreven, maar je voelt je er niet verantwoordelijk voor. Compartimentalisatie versterkt deze werkhouding: doordat meerdere medewerkers elk een eigen processtap hebben af te handelen, voelen zij zich minder verantwoordelijk voor het finale besluit. En zo wordt het begrijpelijk dat Severijns concludeert dat de IND zich richting een ‘beschikkingenfabriek’ ontwikkelt.⁹⁷x Severijns, Zoeken naar zekerheid, 41, 48. Severijns haalt Gastelaars aan: ‘de IND is een selectiebureaucratie: een regelgeleide dienstverleningsorganisatie, sterk op de regelgeving aangewezen. Ze neigen naar een hiërarchische structuur waarin per niveau de taken én de bevoegdheden nauwlettend zijn gedefinieerd en waarbij de activiteiten doorgaans zijn vastgelegd in procedures.’ Geertsema et al., ‘Ongezien onrecht in het vreemdelingenrecht’, 1051. EY wijst in dit verband op de kosten gedreven cultuur binnen de IND, in: EY, Eindrapportage doorlichting IND, 12.

  Het moge duidelijk zijn dat een fijnmazig regelstelsel het gevaar van robotisering van het werkproces vergroot, omdat het de schijn wekt alles dicht te regelen. Hoe fijnmaziger, hoe kleiner de beslisruimte voor de medewerker en daarmee de sprong. Dat maakt het de IND en de medewerker wel makkelijker de verantwoordelijkheid bij de politiek te leggen. Volgens Scholten ontslaat dat de medewerker echter niet van de plicht het recht te zoeken in de individuele zaak. Dit impliceert dat medewerkers het lef moeten hebben besluiten te nemen die zij noodzakelijk achten; primair binnen de kaders die hen gegeven zijn, en als het noodzakelijk is, buiten de kaders waarbij zij natuurlijk intern afstemming moeten zoeken. Scholtens visie dat het geweten een plaats moet hebben in het beoordelingsproces betekent dat de regels deel uitmaken van de discussie rond de menselijke maat en overheidshandelen. Dit sluit aan bij het voornemen van de voormalige Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid om naast dienstverlening en maatwerk binnen de juridische kaders ook de wet- en regelgeving onderdeel te maken van de menselijke maat-discussie.⁹⁸x Kamerstukken II 2020/21, 19637, nr. 2758, 8 juli 2021; 35 925 VI Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Justitie en Veiligheid (VI) voor het jaar 2022, nr. 135, 8 maart 2022. Kamerstukken I 2021/22, 19637, 25 juli 2022.

  De IND heeft naar aanleiding van de kinderopvangtoeslagenaffaire aangegeven open te staan voor verbeteringen met betrekking tot de menselijke maat.⁹⁹x Zie noot 74. Kamerstukken I 2021/2022, 19637, 25 juli 2022. IND, Stand van de uitvoering, mei 2022. In de Stand van de uitvoering van mei 2023 wordt de menselijke maat in het kader van asielzaken niet genoemd. Zij geeft medewerkers de mogelijkheid schrijnende gevallen bij de directie ter bespreking aan te dragen. Het gesprek hierover heeft tot doel eventuele gewetensnood bij de medewerker bespreekbaar te maken en mogelijke knelpunten ‘hoger op te tillen’, bijvoorbeeld naar politiek niveau. Het gaat om zaken die een onevenredig nadelige en onwenselijke beoordelingsuitkomst opleveren voor de aanvrager en wat de medewerker dus dwarszit. Of deze werkwijze soelaas biedt voor gewetensnood is de vraag. Een geweten laat zich misschien overtuigen, maar niet delegeren. Scholten zal het eens zijn geweest met Westerman die stelt dat echte rechtsbescherming betekent: ‘bescherming door het recht, niet door incidentele toepassing van hardheidsclausules en de gevoelens van compassie die slechts ‘zo nodig’ om de hoek mogen komen kijken in uitzonderlijke gevallen.’¹⁰⁰x Pauline Westerman, ‘De valse tegenstelling tussen uniform en maatpak’, Ars Aequi (2022): 277.

  Het is afwachten of deze ontwikkelingen leiden tot een gedeeld besef van kwaliteit en menselijke maat bij de IND. Voor een productiegestuurde organisatie zijn dit ingrijpende kwesties en ze zijn niet voor het eerst onderwerp van gesprek. De directeur-generaal van de IND is zich bewust van de complexiteit van het inbedden van de menselijke maat in een organisatie die gericht is op efficiëntie.¹⁰¹x Zie noot 74. Dat verklaart misschien ook waarom het vooral ontwikkelingen van buiten zijn die de IND tot nadenken over het onderwerp hebben aangezet.

  De tredmolen van de asielprocedure, de fijnmazigheid van het stelsel en het op efficiëntie geënte organisatiemodel van de IND bevordert het zoeken naar het recht door de medewerker niet. Tijdsdruk beperkt de ruimte tot reflectie. Daardoor kan de sprong gebrekkig zijn. In het slechtste geval past de medewerker de regels toe en doet de zaak de deur uit. Als zij dan aangesproken wordt op haar besluit, kan de reactie zijn: don’t blame me. Juist op zo’n moment zou de medewerker het lef moeten hebben en de mogelijkheid krijgen en te voelen om in te houden, de sprong (nog) niet te maken maar op de ‘stopknop’ te drukken.¹⁰²x Een dergelijke stopknop komt voor in Raad van State, Lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken; Reflectierapport van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (2021), 54, 55.

• 7 Motivering van het besluit

  Het sluitstuk in Scholtens werkwijze is de motivering van het besluit volgend uit de resultaten van de voorgaande stappen. Vooral de intellectuele arbeid is hierbij van belang. Zowel de intuïtieve stap als de sprong zijn immers moeilijk te verwoorden. Waar regels en feiten de beoordeling bepalen, is er geen probleem, maar daar waar afwegingen die geen algemene gelding hebben en de ‘feiten’ in het dossier persoonlijke belevingsaspecten betreffen, bevinden we ons op glad ijs. Het besluit zal dan niet alle overwegingen kunnen bevatten, bijvoorbeeld omdat de medewerker het gevoel heeft dat er iets niet klopt, maar niet helder kan aangeven waarom niet.

  Motiveren kan ook lastig zijn als het geweten in het geding is.¹⁰³x Scholten, AD, 172. C.W. Maris, ‘Inleiding: de Derde Man, Over de actualiteit van Paul Scholten’, in: De actualiteit van Paul Scholten, E. Lissenberg et al. (red.), 5. Toch stelt Scholten dat de beoordelaar in het openbaar verantwoording moet afleggen: intellectueel tegenover de regels, ethisch tegenover het algemene rechtsbewustzijn.¹⁰⁴x Scholten, AD, 172, 173; Scholten, VG, 277. Uiteindelijk moet het besluit overtuigingskracht hebben. De juriste moet zich dus afvragen of de motivering voldoende is om deel uit te maken van het algemene recht.¹⁰⁵x Scholten, AD, 173.

  Verantwoording afleggen hangt samen met goed communiceren. Scholten bekritiseert juristen die zich bedienen van dooddoeners dan wel hun oordelen zodanig motiveren dat zij zich feitelijk richten tot vakgenoten. Hij stelt dat het juridisch werk daarmee een gezelschapsspel voor professionals wordt, losgezongen van de realiteit.¹⁰⁶x Scholten, AD, 173, Scholten, VG, 110.

  De IND hoeft in essentie alleen afwijzingen te motiveren.¹⁰⁷x Inwilligende besluiten onder art. 29.1a en 29.1b Vreemdelingenwet worden gemotiveerd in een intern document. Alleen inwilligingen onder art. 29.1b worden extern gemotiveerd maar slechts zeer rudimentair. Als richtlijn hanteert zij dat de motivering helder en bondig moet zijn en dat het noemen van de belangrijkste overwegingen volstaat.¹⁰⁸x IND-werkinstructie 2024/6, 8; www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). Hiermee sluit zij aan bij het streven van de Rijksoverheid om middels laagdrempelige communicatie de kloof tussen de ambtenarij en de burger te verkleinen. Dit moet het vertrouwen in de overheid vergroten. Wat hier ook helpt, is dat de IND zich in haar correspondentie niet meer richt tot de advocaat maar tot de aanvrager. Tot voor kort figureerde deze laatste in het besluit als de ‘betrokkene’. Toch is het voor de medewerker soms lastig, onder meer vanwege tijdsdruk, om overwegingen die verankerd zijn in het juridisch kader om te zetten in transparante, laagdrempelige formuleringen.

  De aanvragers die een inwilliging krijgen, tasten goeddeels in het duister omtrent de afwegingen van de beoordelaar. Het is voorstelbaar dat dit niet altijd bevredigend is. Het kan uitmaken of de asielzoeker snapt waarom hij niet op individuele gronden bescherming krijgt maar op grond van de oorlogssituatie.¹⁰⁹x Mocht het zogenaamde twee statusstelsel weer ingevoerd worden dan zullen ook inwilligingen onder art. 29.1b Vreemdelingenwet gemotiveerd moeten worden. Het vrijwel ongemotiveerd laten van de inwilligingen raakt ook het beoordelingsvermogen van de rechterlijke macht en advocatuur omdat deze partijen zodoende nooit een breder beeld krijgen van de beslispraktijk van de IND. Het beoordelen van eenduidige rechtstoepassing is dan lastig. Dit vergroot de verantwoordelijkheid van de IND hiervoor zorg te dragen.

  Kok en Rodrigues hebben dossieronderzoek gedaan naar asielbesluiten van de IND. Zij geven aan dat de interne beoordelingsdocumenten (‘minuten’) soms meer inzage geven in de gedachtegang en argumentatie van de medewerker dan in het afwijzende besluit terug komt.¹¹⁰x Kok en Rodrigues, Bij gebrek aan bewijs, 18, 20, 35, 41, 54, 60. Severijns bevestigt dit beeld en concludeert dat een deel van de motivering zodoende dus buiten het bereik van de rechterlijke toetsing valt.¹¹¹x Severijns, Zoeken naar zekerheid, 278. Het juridisch kader wordt gepresenteerd als leidend, terwijl er mogelijk meer overwegingen meespelen.¹¹²x De EU Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) beperkt soms het vermelden van relevante informatie in het besluit.

  De enige die met deze aanpak gediend is, is de medewerker die afstand wil houden van de aanvrager, de buitenwereld en eigenlijk daarmee ook van zichzelf. Zij snijdt zich immers af van een deel van de inhoudelijke discussie over haar oordeel. En omdat de vreemdelingenrechter enigszins terughoudend toetst, vroeger zelfs marginaal, wordt de ontkenning van Scholtens sprong, in de vorm van een beperkte onderbouwing van het oordeel zo moet het!, in stand gehouden.

  Hoewel tijdsdruk tegenwerkt, zou daar waar de argumentatie verder reikt dan enkel het toepassen van het juridisch kader toch een poging gedaan moeten worden de gevolgde argumentatie in het besluit te benoemen. De praktijk wijst immers uit dat bij asielzaken het juridisch kader lang niet altijd bepalend is. De persoon van de medewerker zal daarmee meer naar voren komen. Zij zal lef moeten tonen en daarmee, volgens Scholten, verantwoordelijkheid moeten willen dragen. Als gewetensoverwegingen niet motiveerbaar zijn, biedt het voordeel van de twijfel uitkomst. Het nadeel van de twijfel gebaseerd op gewetensoverwegingen die niet motiveerbaar zijn, leidt tot een onvoldoende draagkrachtig besluit en werkt dus niet.

• 8 Tot slot

  Leggen we de praktijk van de afhandeling van asielaanvragen naast de vier stappen die Scholten onderscheidt, dan blijkt dat de IND de eerste stap (intuïtie) niet onderkent. De stelling van de IND dat dat de (fijnmazige) regels duidelijk zijn en bedoeld om willekeur tegen te gaan, is hiervoor de hoofdverantwoordelijke. De praktijk is immers een andere. Door de tijdsdruk in de AA-procedure kan intuïtie een belangrijke rol spelen in zaken waarbij de geloofwaardigheidsbeoordeling de kern van het besluit is. Er is namelijk weinig of geen tijd voor onderzoek, uitwisseling en reflectie. Daarmee bepaalt de medewerker het geloofwaardigheidsoordeel en niet de regel. De medewerker die dit beseft, kan onzeker worden omdat de IND de rol van intuïtie onvoldoende onderkent. De schijn die een fijnmazig stelsel wekt dat alles dichtgeregeld is, zet de veelal solistisch werkende medewerker klem en verklaart de uitroep: ‘Ik ben toch niet God?’¹¹³x Een asielmedewerker maakte deze opmerking tijdens een werkoverleg in 2010 over de inrichting van de AA-procedure op de IND-locatie Den Bosch. Het proces kan leiden tot morele zelfafmelding; onder verwijzing naar de regels zegt de medewerker: don’t blame me. Onpartijdig en dus integer werken is dan in het geding.

  Scholten onderkent de onvermijdelijke invloed van intuïtie: enerzijds benut hij het als eerste stap voor verder onderzoek maar hij laat er de controlerende en controleerbare intellectuele arbeid op volgen die in belangrijke mate de motivering van het besluit levert. In deze stap zoekt de juriste naar het recht door wetskennis, collegiaal overleg, kennis van de samenleving en de menselijke maat bij het beoordelingsproces te betrekken. De medewerker heeft in de AA-procedure echter maar ten dele de mogelijkheid deze breedte te zoeken en daarmee de uitkomst van de intuïtieve keuze te toetsen aan deze andere bronnen.

  Hetzelfde geldt voor de derde stap: het gewetensonderzoek leidend tot de sprong. Als verondersteld wordt dat de regels duidelijk zijn en er weinig tijd is, is er voor twijfel en gewetensonderzoek weinig plaats. Dan sluipt robotisering in het proces en komt de medewerker eerder bij de regel dan bij het zoeken naar het recht uit. Dat is een model waarin beroepsethiek een ondergeschoven kindje is.¹¹⁴x De IND is hierin niet uniek: Edgar Karssing, Morele competentie in organisatie (Assen: Koninklijke Van Gorcum, 2007), VI, 47. Albert Jan Kruiter, ‘Naar een intelligente en waarde gedreven uitvoering’, www.publiekewaarden.nl, 5 mei 2020; ‘Het was zo’n goed idee: een podcast. Tot ze hem hoorden’, NRC, 11 en 12 februari 2023. De medewerker die de verantwoordelijkheid hiervoor bij het proces en de organisatie legt, komt daar bij Scholten echter niet mee weg.

  Dat model loslaten opent de deur naar het zoeken naar het recht, te beginnen bij het creëren van een gedeeld beeld van wat een goed besluit is. Daarvoor is zelfreflectie als organisatie nodig. Ook moet het veelal gejaagde, solistische werken door de medewerker met een complex juridisch kader onderkend worden. Dit leidt immers tot het onvoldoende oog hebben voor de aanvrager en zijn zaak. Beseft moet worden dat de menselijke maat niet alleen ziet op de aanvrager maar ook een intern-organisatorische dimensie kent waarin de positie van de medewerker, het proces, de regels en de verhouding efficiëntie/zorgvuldigheid in samenhang bezien worden. Een integere uitvoeringsorganisatie beseft dat een open blik naar buiten alleen werkt als zij ook naar binnen kijkt. Dat de IND recentelijk de complexiteit van de regelgeving ter discussie stelt en pleit voor meer ambtelijk vakmanschap is een stap in de goede richting.¹¹⁵x Zie noot 25. Hopelijk wordt de medewerker daarmee ‘op haar voeten gezet’.

  Scholtens bijdrage biedt in dit proces procedurele en inhoudelijke handvatten die actueel, bruikbaar en belangrijk zijn. In zijn werkwijze ontbreekt echter een analyse en visie op de positionering van de medewerker binnen een grote uitvoeringsorganisatie. Daarmee kun je zeggen dat zijn aanpak een link mist met de moderne tijd. Een juriste zit tegenwoordig zelden nog als unus te ploeteren op een zaak zonder zich iets te hoeven aantrekken van de regels, doelen en indeling van de organisatie waarbinnen ze werkt. Toch is het niet ingewikkeld zijn aanpak, geïllustreerd door de dagelijkse praktijk van de medewerker, door te trekken naar de verantwoordelijkheid van de organisatie. Met de blik naar buiten en naar binnen, komen drie vragen op: past de AA-procedure elke medewerker en past zij elke zaak? En: is Scholtens werkwijze niet te tijdrovend met het oog op de achterstanden van de IND?

  Mogelijk voldoet één antwoord op deze drie vragen: dat de AA-procedure alleen ingezet wordt voor het afhandelen van eenvoudige, evidente zaken. Daarop inzetten is voor de medewerker werkbaar, en het doet recht aan de zaak omdat de procedure afgestemd is op de complexiteit van de zaak. Dat betekent niet dat andere zaken per definitie meer tijd in beslag nemen. Ook die kunnen soms snel behandeld worden maar de medewerker zit niet in het keurslijf van de AA-procedure. Daarmee wordt ook de keuze voor de procedure onderdeel van een integer proces; iets dat de aanvrager op waarde zal schatten.¹¹⁶x Vincent Geeraerts, ‘Kanttekeningen bij een instrumentele waardering van procedurele rechtvaardigheid’, Recht der Werkelijkheid 3 (2021): 52, 53. Dat een dergelijke toepassing van de AA-procedure weinig gelegenheid biedt voor Scholtens werkwijze en de daarmee gepaard gaande verdieping van de inhoudelijke kwaliteit, is dan minder problematisch als zijn werkwijze is ingebed in de VA-procedure. Daarmee zal het immers doorwerken in hoe medewerkers in de AA-procedure zaken afhandelen.

  De les van Scholten is daarnaast nog een andere. Scholten stelt dat regels nooit allesbepalend mogen en kunnen zijn voor het behandelen van een zaak. Hiermee stelt hij zich teweer tegen een robotiserend beoordelingsproces, waarbij regel regel is. Voor hem is juridisch oordelen ook het vellen van een moreel oordeel. Op die algemene gedachte zou de onpartijdige besluitvorming in asielzaken gefundeerd moeten zijn.

Noten

• * De auteur dankt prof. mr. T.P Spijkerboer en dr. mr. A.M. Reneman voor hun commentaar op eerdere versies van dit artikel.

• 1 Inspectie Justitie en Veiligheid (J&V), Tijd voor kwaliteit; een onderzoek naar de Algemene Asielprocedure (15 februari 2022), 5. IND Maatschappelijke Adviesraad, Op herhaling: de beslissing centraal, (25 mei 2022); www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024).

• 2 Karen Geertsema e.a., ‘Ongezien onrecht in het vreemdelingenrecht’, Nederlands Juristenblad, 14 (2021).

• 3 Ralf Severijns, Zoeken naar Zekerheid (Deventer: Wolters Kluwer, 2019), 174.

• 4 Het percentage inwilligingen eerste aanvragen asiel spoor 4 was in 2021 62%, in 2022 78% en in 2023 66%; Jaarcijfers 2023; www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024).

• 5 Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid voor vreemdelingen (april 2014), 151. EY, Eindrapportage doorlichting IND (20 mei 2021), 7, 12, 55, 59, 76, 151.

• 6 Als definitie van menselijke maat hanteer ik naast het evenredigheidsbeginsel dat wet, regelgeving en beleid geen onmogelijke dingen van mensen mogen vragen (het ‘doenvermogen’). Dit vertoont overlap met maatwerk, het rekening houden met de individuele omstandigheden van de aanvrager zoals neergelegd in het Europese asielstelsel.

• 7 Kamerstukken II 2022/23, 29279, nr. 763.

• 8 Kamerstukken II 2022/23, 19637, nr. 3100, 6.

• 9 https://ind.nl/nl/verblijfsvergunningen/asiel/asiel-aanvragen-in-nederland#procedure (geraadpleegd op 2 oktober 2024). Voor de omzetting van zes naar negen dagen voor andere complexe zaken heeft de medewerker zelf geen invloed, tenzij een signaal van een externe partij daar aanleiding toe geeft. Dit geldt met ingang van IND Informatiebericht 2021/68, 5; https://cmr.jur.ru.nl/cmr/tbv/tbv13/21/ib.2021.68.pdf (geraadpleegd op 4 september 2024).

• 10 De AA-procedure komt voort uit de 24- en 48-uursprocedure die aanvankelijk bedoeld was voor ‘evident kansloze gevallen’ (ACVZ, Naar één snelle en zorgvuldige asielprocedure, 2004, 8,9; www.adviesraadmigratie.nl (geraadpleegd op 4 september 2024)). Vanaf 2005 werden ook inwilligbare zaken in de 48-uursprocedure afgedaan. De AA-procedure vormde een bescheiden verlenging van de 48-uursprocedure omdat deze laatste in tegenstelling tot de AA-procedure werkte met procesuren, niet procesdagen. In de Ex anteuitvoeringstoets naar de mogelijke effecten van het invoeren van de AA-procedure waar de Memorie van Toelichting ( Kamerstukken II 2008/09, 31994, nr. 3, 2) naar verwijst, wordt uitgegaan van een haalbaar scenario waarbij 40% van de zaken in de AA-procedure wordt afgedaan (Ex ante uitvoeringstoets, ‘Naar een effectievere asielprocedure en een effectiever terugkeerbeleid’, juli 2008, 50, 109; www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). De Memorie van Toelichting zet er op in dat in elk geval de gehoren en de correcties en aanvullingen daarop in de AA-procedure worden afgedaan, waarna beoordeeld wordt of er binnen deze procedure zorgvuldig kan worden beslist (Kamerstukken II 2008/09, 31994, nr. 3, 4).

• 11 Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid voor vreemdelingen, 37. EY, Eindrapportage doorlichting IND, 76. Severijns, Zoeken naar zekerheid, 173, 224, 225.

• 12 Kamerstukken II 2016/17, 19637, nr. 2269, 5.

• 13 Pieter van Reenen, ‘Bestuurlijke onpartijdigheid in het Nederlandse asielproces onvoldoende gewaarborgd’, Asiel & Migrantenrecht no. 8 (2021) , 408, 419. Severijns, Zoeken naar zekerheid, 274, 280.

• 14 IND Maatschappelijke Adviesraad, Op herhaling: de beslissing centraal. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 24, 28.

• 15 Severijns, Zoeken naar zekerheid, 280.

• 16 Alleen bij LHBTI-zaken en bekeringszaken moet er overleg zijn met een coördinator. De invulling van dit overleg is onduidelijk, zie: Paul Boekhoorn en Ralph Severijns, Geloof en liefde onder het vergrootglas van de IND, Evaluatie van de wijzigingen in de geloofwaardigheidsbeoordeling van asielaanvragen met een bekerings- of lhbti-motief (BBSO, augustus 2021), 8, 9.

• 17 Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid voor vreemdelingen, 37, 43, 151. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 3,7.

• 18 Richtlijn 2013/32/EU.

• 19 Dit wordt nog belangrijker gezien de herziening van het landenbeleid en de toepassing van art. 15c van de Richtlijn 2013/32/EU waardoor de toetsing van de individuele elementen in een zaak uitgebreid wordt; Kamerstukken II 2023/24, 19637, nr. 3211.

• 20 Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid voor vreemdelingen, 30. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 5. IND Maatschappelijke Adviesraad, Op herhaling: de beslissing centraal.

• 21 IND-werkinstructie 2024/6.

• 22 Peter Mascini, ’Regionale verschillen in uitvoering asielbeleid’, Sociologische gids 49, no. 3 (2002): 294. Mascini voert tal van redenen aan die het (geloofwaardigheids)oordeel van de medewerker kunnen beïnvloeden, zie ook Peter Mascini, ’De wisselvalligheid van de twijfel; ongelijkheid in de uitvoering van het asielbeleid verklaard’, in: Onbekend terrein; grenzen van het vreemdelingenbeleid, Peter Mascini & Nienke Doornbos (red) (Amsterdam: Amsterdams Sociologisch Tijdschrift, 2004); ’ Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 23, 28; Henk Lubberdink, ‘Toetsing van de feitenvaststelling door de vreemdelingenrechter’, Migrantenrecht 2 (2009): 54. Stefan G. Kok en Peter R. Rodrigues, Bij gebrek aan bewijs; de beoordeling van het asielrelaas onder Werkinstructie 2014/10, (Universiteit Leiden, Vluchtelingenwerk Nederland, 25 november 2016), 42. Severijns, Zoeken naar Zekerheid, 174-210, 277.

• 23 Van Reenen, ‘Bestuurlijke onpartijdigheid in het Nederlandse asielproces onvoldoende gewaarborgd’, 415.

• 24 Inspectie Justitie en Veiligheid, brief aan de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (14 december 2021). EY, Eindrapportage doorlichting IND, 74, 145.

• 25 IND, Stand van de uitvoering, mei 2022, 8; mei 2023, 8, www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024).

• 26 Kamerstukken II 2022/23, 19637, nr. 3100.

• 27 Gedragscode Integriteit Rijk, 2020, www.rijksoverheid.nl.

• 28 Hetzelfde geldt voor de Europese code van goed administratief gedrag (die voor EU-ambtenaren geldt maar soms breder als richtlijn gehanteerd wordt); https://commission.europa.eu.

• 29 Mr. Paul Scholten, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Algemeen deel (Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1931), 178. Verder: Scholten AD.

• 30 Prof. Mr. Paul Scholten, Verzamelde geschriften deel 1, (Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1949), 13,17,21. Verder: Scholten VG. Scholten, AD, 161, 171 - 179. Jonathan E. Soeharno, ‘Over rechterlijke intuïtie. Paul Scholtens intuïtieleer en een alternatief model van Aristoteles’, Netherlands Journal of Legal Philosophy 3 (2005): 237.

• 31 Scholten, VG 114.

• 32 Considerans (17), Richtlijn 2013/32/EU. Pieter van Reenen, ‘Impartiality in the EU Asylum Procedure’, European Journal on Migration and Law 20 (2018): 348, 349, 353.

• 33 E. Lissenberg e.a. (red), De actualiteit van Paul Scholten (Nijmegen: Paul Scholten Instituut en Ars Aequi Libri, 1996); Afshin Ellian, Timo Slootweg en Carel Smith (red.), Recht, beslissing en geweten; beschouwingen naar aanleiding van Paul Scholten (Deventer: Kluwer, 2010); B.W.N. de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging (W.E.J. Tjeenk Willink i.s.m. Nederlands Instituut voor Sociaal en Economisch Recht (NISER), 1987), 80.

• 34 M.G. IJzermans, De overtuigingskracht van emoties bij het rechterlijk oordeel (Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2011); Reyer Baas, De meerwaarde van meervoud; verschillen en overeenkomsten tussen meervoudige en enkelvoudige rechtspraak, in het bijzonder in civiele zaken (Deventer: Wolters Kluwer, 2020), 58. Hendrik Geert van de Bunt, Officieren van Justitie, verslag van een participerend observatieonderzoek (Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1985); Mascini, ’De wisselvalligheid van de twijfel’; Tanja van Veldhuizen, Where I come from and how I got there; Assessing credibility in asylum cases (diss. Enschede: Gildeprint Drukkerijen, 2017); Severijns, Zoeken naar Zekerheid; Mr. J.B.M. Vranken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Algemeen deel **** (Deventer: Kluwer, 2014); Thomas Jacobus de Jong, ‘Fenomenologie van het proces van bewijzen in strafzaken; Over de noodzaak van het vooroordeel’, Netherlands Journal of Legal Philosophy 48, no. 1 (2019): 85-107; Arie-Jan Kwak & Derk Venema, De integere rechter; ethiek en praktijk van het rechterlijk beroep (Den Haag: Boom, 2022).

• 35 Daniel Kahneman, Thinking, Fast and Slow (London: Penguin Books, 2012); Daniel Kahneman, Olivier Sibony en Cass R. Sunstein, Noise, A Flaw in Human Judgment (London: William Collins, 2021). Populair wetenschappelijk: Ap Dijksterhuis, Het slimme onbewuste (Amsterdam: Uitgeverij Bert Bakker, 2013); Susan Cain, Quiet, The Power of Introverts in a World That Can’t Stop Talking (London: Penquin Books, 2013).

• 36 Ellen Boleij, Een draad in het weefsel; overheidsbeleid maken met Hannah Arendt (Leusden: ISVW Uitgevers, 2020); Erik Pool, Macht en moed; ambtelijk vakmanschap en de kunst van het tegenspreken (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, 2021); Albert Jan Kruiter, ‘Naar een intelligente en waarde gedreven uitvoering’, 5 mei 2020, www.publiekwaarden.nl (geraadpleegd op 4 september 2024); Kwak en Venema, De integere rechter.

• 37 Kamerstukken II 2023/24, 29279, nr. 814.

• 38 Scholten, VG 114.

• 39 Soeharno, ‘Over rechterlijke intuïtie’.

• 40 IND Maatschappelijke Adviesraad, De beslissing centraal (31 maart 2020), www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). EY, Eindrapportage doorlichting IND, 76.

• 41 Severijns, Zoeken naar zekerheid, 173. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 28.

• 42 EY, Eindrapportage doorlichting IND, 10, 72, 76.

• 43 Nienke Doornbos, De Papieren Asielzoeker, Institutionele communicatie in de asielprocedure (Recht en Samenleving 18, GNI Instituut voor Rechtssociologie/Centrum voor Migratierecht KU Nijmegen, 2003), 92, 141, 231, 246. Tanja S. van Veldhuizen et al., ‘Interviewing asylum seekers, a vignette study on the questions asked to assess credibility of claims about origin and persecution’, Journal of Investigative Psychology and Offending Profiling, 14 (2016): 14. Severijns, Zoeken naar zekerheid, 151.

• 44 Niels van Manen, ‘Springende rechters’, in: Ellian et al, Recht, beslissing en geweten, 283.

• 45 Kok en Rodrigues, Bij gebrek aan bewijs, 35, 37, 42.

• 46 Severijns, Zoeken naar zekerheid, 152.

• 47 Eindrapportage Onderzoek Directie Dienstverlenen; Immigratie- en Naturalisatiedienst; 13 juli 2017; www.eerstekamer.nl (geraadpleegd op 4 september 2024). Inmiddels hanteert de IND jaardoelen die deze doelstelling uitwerken.

• 48 Reactie van het managementteam IND op ‘Beter bekend’ (IND Maatschappelijke Adviesraad, 10 januari 2020); www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024).

• 49 Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid van vreemdelingen, 37. Severijns, Zoeken naar zekerheid, 43.

• 50 Inspectie J&V, brief aan de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, 14 december 2021, 5. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 4.

• 51 Scholten, VG,110, 140, 454; Scholten, AD, 100, 131.

• 52 Scholten, VG, 7, 13, 121-123.

• 53 Scholten, VG, 314.

• 54 Scholten, VG, 5, 6.

• 55 Scholten, AD, 104; Scholten, VG, 292, 303, 455, 497.

• 56 Van Reenen, ‘Bestuurlijke onpartijdigheid in het Nederlandse asielproces onvoldoende gewaarborgd’, 410.

• 57 Van Reenen, ‘Bestuurlijke onpartijdigheid in het Nederlandse asielproces onvoldoende gewaarborgd’, 417.

• 58 Zie bijv. Taskforce: Kamerstukken II 2022/23, 19637, nr. 3100, 6. IND Informatiebericht IB 2021/34, https://cmr.jur.ru.nl/cmr/tbv/tbv13/21/ib.2021.34.pdf (geraadpleegd op 4 september 2024). IND-werkinstructie 2022/1; https://puc.overheid.nl/ind/doc/PUC_1283490_1/1/ (geraadpleegd op 4 september 2024). Toen het toelatingspercentage een politiek probleem werd, draaide de Staatssecretaris van J&V de knop weer terug. in de brief van 5 maart 2024 aan de Tweede Kamer trekt hij deze IND-werkinstructie 2022/1, in Kamerstukken II 2023/24, 19637, nr. 3211. Inspectie J&V, brief aan de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, 14 december 2021, 6.

• 59 Severijns, Zoeken naar zekerheid, 268.

• 60 Anderssen, Elffers en Felix, Leren van de Taskforce Dwangsommen, 18 februari 2022, 17. Inspectie J&V, brief aan de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, 14 december 2021, 4.

• 61 Inspectie J&V brief aan de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, 14 december 2021, 5, 6.

• 62 Kamerstukken II 2023/24, , 36333, nr. 55. Zie ook noot 62.

• 63 IND, Is de complexiteit van het nemen van een asielbesluit veranderd? Ervaringen, oorzaken en veranderingsperspectieven, 2024; www.ind.nl (geraadpleegd op 14 september 2024).

• 64 A. Böcker en A. Terlouw, De gelaagdheid van de vreemdelingenregelgeving in historisch en vergelijkend perspectief (WODC, 2012), 118, 122, 195; Onderzoeksraad voor Veiligheid, Veiligheid van vreemdelingen, 5; Severijns, Zoeken naar zekerheid, 174, 257, 286; IND Maatschappelijke Adviesraad, De beslissing centraal; Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 3, 19.

• 65 Severijns, Zoeken naar zekerheid, 116.

• 66 Böcker en Terlouw, De gelaagdheid van de vreemdelingenregelgeving in historisch en vergelijkend perspectief, 107, 121, 122, 192; Severijns, Zoeken naar zekerheid, 43, 224, 225, 257; Geertsema et al, ‘Ongezien onrecht in het vreemdelingenrecht’, 1051.

• 67 Tycho Walaart, ‘Hoe heet wordt de soep gegeten? Argumenten die de doorslag gaven in de asielprocedure van asielzoekers in de periode 1945-1994’, JNVR, no. 1/6 (2013).

• 68 Maaike Glimmerveen, Margreet Meijer en Gerhard Smid, ‘Bouwen aan een klantgerichte bureaucratie; Hoe de Immigratie- en Naturalisatiedienst haar dienstverlening verbetert’, in: Leiders in cultuurverandering, Cahier no. 11, Jaap Boonstra (Assen: Van Gorcum, 2010), para. 11.6.

• 69 www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024).

• 70 Bij de pilot over het horen van de asielzoeker via een videoverbinding wordt bijv. gebruikgemaakt van een klankbordgroep bestaande uit externe professionals. Ook worden soms maatschappelijke of kerkelijke organisaties betrokken bij het opstellen van werkinstructies.

• 71 Kok en Rodrigues, Bij gebrek aan bewijs, 33, 41. Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 3, 4.

• 72 Severijns, Zoeken naar zekerheid, 167; Kok en Rodrigues, Bij gebrek aan bewijs, 42.

• 73 Inspectie J&V, Tijd voor kwaliteit, 28.

• 74 Directeur-generaal IND Rhodia Maas bij Reuring!Café. https://www.vom-online.nl/nieuws/reuringcafe-mens-centraal/ (geraadpleegd op 4 september 2024); IND, Stand van de uitvoering, mei 2022).

• 75 Scholten, VG, 253.

• 76 Scholten, VG, 302, 308, 310.

• 77 Scholten, VG, 314.

• 78 Scholten, AD, 172; Scholten, VG, 278, 285, 294, 312.

• 79 Scholten VG, 277.

• 80 Jos Vleugel, ‘De gewetensbeslissing in Scholtens rechtsmethodologie’, Netherlands Journal of Legal Philosophy 50, no. 1 (2021): 14.

• 81 Baas, De meerwaarde van meervoud, 62.

• 82 Scholten, AD, 178.

• 83 Scholten, VG, 5.

• 84 Scholten, AD, 164 e.v.

• 85 Scholten, AD, 169.

• 86 Scholten, VG, 454, 455.

• 87 Scholten, AD, 161.

• 88 Scholten, VG, 111.

• 89 Scholten, AD, 167; Scholten, VG, 21, 294.

• 90 Scholten, VG, 115, 167.

• 91 Carel Smith, ‘Fenomenologie van de gewetensbeslissing’, in: Recht, beslissing en geweten, Ellian e.a., 199.

• 92 Hoge Raad, 22 juni 1984, RV 1984, 11 m.nt. Swart; NJ 1985, 82 m.nt. Swart; AB 1985, 40 m nt. Fernhout en Meijers.

• 93 De visie van de voormalige Staatssecretaris van J&V over de rol van intervisie en uitwisseling tussen collega’s is anders dan de bevindingen uit de praktijk; Kamerstukken II 2020/21, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 4095; Severijns, Zoeken naar zekerheid, 110, 263, 269; EY, Eindrapportage doorlichting IND, 12. De IND zou kunnen leren van de asielpraktijk in het Verenigd Koninkrijk: Home Office, The Ethical Decision-Making Model (11 november 2021).

• 94 Scholten, VG, 464.

• 95 Scholten, VG, 118.

• 96 Zie noot 68.

• 97 Severijns, Zoeken naar zekerheid, 41, 48. Severijns haalt Gastelaars aan: ‘de IND is een selectiebureaucratie: een regelgeleide dienstverleningsorganisatie, sterk op de regelgeving aangewezen. Ze neigen naar een hiërarchische structuur waarin per niveau de taken én de bevoegdheden nauwlettend zijn gedefinieerd en waarbij de activiteiten doorgaans zijn vastgelegd in procedures.’ Geertsema et al., ‘Ongezien onrecht in het vreemdelingenrecht’, 1051. EY wijst in dit verband op de kosten gedreven cultuur binnen de IND, in: EY, Eindrapportage doorlichting IND, 12.

• 98 Kamerstukken II 2020/21, 19637, nr. 2758, 8 juli 2021; 35 925 VI Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Justitie en Veiligheid (VI) voor het jaar 2022, nr. 135, 8 maart 2022. Kamerstukken I 2021/22, 19637, 25 juli 2022.

• 99 Zie noot 74. Kamerstukken I 2021/2022, 19637, 25 juli 2022. IND, Stand van de uitvoering, mei 2022. In de Stand van de uitvoering van mei 2023 wordt de menselijke maat in het kader van asielzaken niet genoemd.

• 100 Pauline Westerman, ‘De valse tegenstelling tussen uniform en maatpak’, Ars Aequi (2022): 277.

• 101 Zie noot 74.

• 102 Een dergelijke stopknop komt voor in Raad van State, Lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken; Reflectierapport van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (2021), 54, 55.

• 103 Scholten, AD, 172. C.W. Maris, ‘Inleiding: de Derde Man, Over de actualiteit van Paul Scholten’, in: De actualiteit van Paul Scholten, E. Lissenberg et al. (red.), 5.

• 104 Scholten, AD, 172, 173; Scholten, VG, 277.

• 105 Scholten, AD, 173.

• 106 Scholten, AD, 173, Scholten, VG, 110.

• 107 Inwilligende besluiten onder art. 29.1a en 29.1b Vreemdelingenwet worden gemotiveerd in een intern document. Alleen inwilligingen onder art. 29.1b worden extern gemotiveerd maar slechts zeer rudimentair.

• 108 IND-werkinstructie 2024/6, 8; www.ind.nl (geraadpleegd op 4 september 2024).

• 109 Mocht het zogenaamde twee statusstelsel weer ingevoerd worden dan zullen ook inwilligingen onder art. 29.1b Vreemdelingenwet gemotiveerd moeten worden.

• 110 Kok en Rodrigues, Bij gebrek aan bewijs, 18, 20, 35, 41, 54, 60.

• 111 Severijns, Zoeken naar zekerheid, 278.

• 112 De EU Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) beperkt soms het vermelden van relevante informatie in het besluit.

• 113 Een asielmedewerker maakte deze opmerking tijdens een werkoverleg in 2010 over de inrichting van de AA-procedure op de IND-locatie Den Bosch.

• 114 De IND is hierin niet uniek: Edgar Karssing, Morele competentie in organisatie (Assen: Koninklijke Van Gorcum, 2007), VI, 47. Albert Jan Kruiter, ‘Naar een intelligente en waarde gedreven uitvoering’, www.publiekewaarden.nl, 5 mei 2020; ‘Het was zo’n goed idee: een podcast. Tot ze hem hoorden’, NRC, 11 en 12 februari 2023.

• 115 Zie noot 25.

• 116 Vincent Geeraerts, ‘Kanttekeningen bij een instrumentele waardering van procedurele rechtvaardigheid’, Recht der Werkelijkheid 3 (2021): 52, 53.