• Inleiding

  Op 24 april 2018 legde de Europese Commissie kabel- en telecommunicatiebedrijf Altice een boete op van € 124,5 miljoen voor voortijdige implementatie van de overname van telecommunicatie-exploitant PT Portugal.¹x Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal). Zie ook persbericht Europese Commissie 24 april 2018, ‘Mergers: Commission fines Altice €125 million for breaching EU rules and controlling PT Portugal before obtaining merger approval’. De Commissie legde een boete op van € 62,25 miljoen voor het niet naleven van de meldingsverplichting en € 62,25 miljoen voor het tot stand brengen van de concentratie voordat goedkeuring verkregen was (overtreding van art. 4 lid 1 respectievelijk van art. 7 lid 1 Concentratieverordening). De Commissie had geconcludeerd dat bepaalde pre-closing covenants – dat wil zeggen afspraken tussen de bij een concentratie betrokken partijen omtrent de periode voorafgaand aan closing – reeds resulteerden in het verkrijgen van zeggenschap. Daarnaast was de Commissie tot het oordeel gekomen dat uitoefening van zeggenschap daadwerkelijk had plaatsgevonden, waartoe uitwisseling van commercieel gevoelige informatie had bijgedragen. Altice ging in beroep. Op 22 september 2021 verwierp het Gerecht dit beroep. Het bevestigde dat pre-closing covenants die niet gekwalificeerd kunnen worden als ancillary, aangemerkt kunnen worden als totstandbrenging van de transactie. Informatie-uitwisseling en communicatie tussen concentrerende partijen, voorafgaand aan goedkeuring, kan eveneens bijdragen aan een overtreding van de standstill-verplichting.²x Gerecht 22 september 2021, T-425/18, ECLI:EU:T:2021:607 (Altice Eu­rope/Commissie). Het Gerecht oordeelde overigens dat de boete ten aanzien van artikel 4 lid 1 Concentratieverordening met 10% verlaagd diende te worden, zie r.o. 368.
  Het arrest is met name belangrijk voor de vraag wat de grenzen zijn aan (1) pre-closing covenants en (2) informatie-uitwisseling, in de context van meldingswaardige concentraties. In dit artikel zal ik beide thema’s behandelen. Per thema zal ik kort de relevante redenering van het Gerecht samenvatten, en vervolgens deze redeneringen becommentariëren. In het commentaar zal ik bespreken in hoeverre (1) de nevenrestrictieleer relevant kan zijn voor de vraag of pre-closing covenants en informatie-uitwisseling (in de context van meldingswaardige concentraties) al dan niet in strijd zijn met de standstill-verplichting, en in hoeverre (2) er nog vragen voor de praktijk onbeantwoord blijven ten aanzien van do’s & don’ts voor closing (en zo ja, welke). Wat betreft informatie-uitwisseling borduurt dit artikel deels voort op mijn eerdere bijdrage in dit tijdschrift.³x M.K.M. Bosch, ‘Informatie-uitwisseling en concentraties: standstill-verplichting en/of het kartelverbod?,’ M&M 2019/6.

• Pre-closing covenants

  Gerecht

  Zoals hierna nader wordt besproken had Altice (via pre-closing covenants) voor closing reeds vetorechten verkregen met betrekking tot doelonderneming PT Portugal, meer specifiek ten aanzien van diens (1) bestuurdersbenoemingen, (2) prijsbeleid en (3) het aangaan of wijzigen van bepaalde contracten.⁴x Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal). De Commissie had geconcludeerd dat deze vetorechten in samenhang reeds tot zeggenschap hadden geleid.⁵x Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal).
  Altice stelde in haar beroepsgronden onder andere het volgende:

  ‘The pre-closing covenants allegedly contained in the sale-purchase agreement would have had an ancillary nature and would not have amounted to an early implementation of a concentration. Moreover, the applicant would not have actually exercised any decisive influence over PT Portugal prior to the ­closing.’⁶x Beroep ingesteld op 5 juli 2018, zaak T-425/18 (Altice Europe/Commissie).

  Allereerst ging het Gerecht in op de reikwijdte van een ancillary karakter dat bepaalde pre-closing covenants zou rechtvaardigen. Altice stelde dat, hoewel de Commissie – in overeenstemming met de Mededeling Nevenrestricties⁷x Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties (2005/C 56/03). – had erkend dat pre-closing covenants gerechtvaardigd kunnen zijn om wezenlijke veranderingen in de doelonderming te voorkomen, de beschikking een uiterst restrictief criterium gehanteerd had, in de zin dat alleen het waarborgen van de waarde gerechtvaardigd is (in die optiek vormt het waarborgen van de commerciële integriteit geen rechtvaardiging). Noch de Concentratieverordening,⁸x Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 2004, L 24/
  1-22). noch de Mededeling Nevenrestricties zou uitsluitend waardebescherming vereisen, volgens Altice.⁹x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 92. Het Gerecht oordeelde dat overeenkomsten die voor de totstandbrenging van een concentratie noodzakelijk zijn (in overeenstemming met randnummer 13 van de Mededeling Nevenrestricties), ‘typically’ gericht zijn op het beschermen van overgedragen waarde en dat de mogelijkheid andere criteria te gebruiken niet wordt uitgesloten.¹⁰x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 102-103. Hiermee impliceerde het Gerecht dat indien er een risico bestaat dat de commerciële integriteit van de doelonderneming wordt aangetast (naast aantasting van de waarde), koper en doelonderneming daarover in beginsel pre-closing vetorechten mogen overeenkomen, in de zin dat de standstill-verplichting niet wordt overtreden (hierover later meer onder ‘Commentaar’). Hoe dan ook, aangezien Altice geen bewijs had aangevoerd dat PT Portugal’s commerciële integriteit zou worden aangetast, oordeelde het Gerecht dat het argument dat het behoud van de commerciële integriteit eveneens een ancillary karakter kan hebben, geen doel trof.¹¹x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 104. Het Gerecht lijkt overigens wel met betrekking tot de implementatie van de pre-closing covenants, te hebben beoordeeld of een ancillary karakter ter behoud van de commerciële integriteit, invloed gehad kan hebben op de rechtmatigheid van de beschikking.¹²x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 104.
  Vervolgens beoordeelde het Gerecht of de relevante pre-closing covenants in kwestie zeggenschap hadden opgeleverd.¹³x Gerecht, Altice Europe/Commissie, vanaf r.o. 106. In deze beoordeling komt duidelijk naar voren dat het Gerecht overwogen heeft of de betreffende pre-closing covenants gerechtvaardigd waren (ter behoud van de waarde).¹⁴x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 110-111, 116-117, 121 en 130-131. Het Gerecht verwees hierbij naar het criterium dat de Commissie hanteerde in haar beschikking:

  ‘Such an agreement between the seller and the buyer determining the conduct of the target however can only be reasonably justified if it is strictly limited to that which is necessary to ensure that the value of the target is maintained and does not afford the purchaser the possibility to exercise decisive influ­ence over the target (…).’¹⁵x Gerecht, Altice Europe/Commissie, vanaf r.o. 108 [de tekst is niet beschikbaar in het Nederlands, auteur].

  Hierna wordt de beoordeling van het Gerecht per vetorecht besproken:

  • Ten aanzien van vetorechten met betrekking tot bestuurdersbenoeming liet het Gerecht de beoordeling van de Commissie in stand dat de rechten verder leken te gaan dan noodzakelijk voor het behoud van de waarde van PT Portugal.¹⁶x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 110-114. Zie voorts r.o. 130-131. Althans het Gerecht oordeelde niet dat de Commissie een dergelijke afweging niet had behoeven te maken. Altice had zeggenschap over de structuur van het gehele senior management, hetgeen volgens de Geconsolideerde Mededeling¹⁷x Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 95/01) (hierna: Geconsolideerde mededeling), randnr. 69. gewoonlijk zeggenschap oplevert.¹⁸x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 114. Wel erkende het Gerecht dat een recht toezicht te houden op het key personeel van een doelvennootschap (dat essentieel is voor de waarde van de onderneming, of om wijzigingen in de kostenbasis van de onderneming te voorkomen), gerechtvaardigd kan zijn om de waarde van de onderneming tussen sign­ing en closing te behouden.¹⁹x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 110.

  • Ten aanzien van de vetorechten met betrekking tot het prijsbeleid oordeelde het Gerecht dat de clausule extreem ruim geformuleerd was, aangezien PT Portugal toestemming van Altice moest verkrijgen, volgens het Gerecht, voor iedere wijziging van een prijs en van een klantencontract.²⁰x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 115. Zo voorzagen de pre-closing ­covenants niet in een definitie van prijsbeleid.

  • Ten aanzien van het aangaan of wijzigen van contracten oordeelde het Gerecht dat de beperkingen zo talrijk en ruim waren en de drempelbedragen zo laag, dat moest worden aangenomen dat ze inderdaad verder gingen dan noodzakelijk voor het behoud van de waarde van de investering.²¹x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 117.

  Op basis hiervan stelde het Gerecht vast dat Altice geen bewijs had aangevoerd waaruit bleek dat de hiervoor genoemde drie typen vetorechten noodzakelijk waren voor het behoud van de waarde en de commerciële integriteit van PT Portugal. De Commissie had derhalve terecht geconcludeerd dat de vetorechten verder gingen dan noodzakelijk, door Altice de mogelijkheid te bieden zeggenschap over PT Portugal uit te oefenen, aldus het Gerecht.²²x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 130-131.
  Voorts oordeelde het Gerecht aan de hand van zeven concrete voorbeelden uit de beschikking, dat Altice inderdaad beslissende invloed had uitgeoefend op PT Portugal voor closing.²³x Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal), punt 4.2.1. Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 181-218 (invloed ten aanzien van (1) een campagne voor post-paid mobiele diensten, (2) de verlenging van een distributieovereenkomst met een sportkanaal, (3) de selectie van bepaalde leveranciers, (4) het afsluiten van een video-on-demand contract, (5) het instellen van een kanaal voor honden, (6) de verkoop van een onderneming en (7) investeringen die PT Portugal moest doen met betrekking tot een bepaald contract). Ten aanzien van een van de zeven voorbeelden kwam het Gerecht tot een ander oordeel dan de Commissie. Het oordeelde dat, ten aanzien van dat voorbeeld, niet was aangetoond dat de transactie voortijdig tot stand was gebracht.²⁴x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 215.
  Meer specifiek betrof dit voorbeeld de mogelijkheid voor Altice toestemming te geven om een nieuw televisiekanaal te initiëren, gericht op honden. Hoewel de Commissie stelde dat de jaarlijkse waarde van de overeenkomst ver onder de vastgestelde drempel lag, was volgens het Gerecht sprake van een dusdanig ‘unusual proposal’, dat het niet kon uitsluiten dat deze content negatieve gevolgen kon hebben voor het imago van PT Portugal en dat het optreden van Altice noodzakelijk was om dat imago in stand te houden.²⁵x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 202-205. Het Gerecht verwees hierbij naar zijn oordeel dat andere criteria dan de instandhouding van de waarde een rol kunnen spelen bij de beoordeling of een bepaald recht noodzakelijk was (zie hiervoor, bijvoorbeeld de commerciële integriteit).²⁶x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 202-205.

  Commentaar

  In deze paragraaf wordt dieper ingegaan op een (al dan niet) ancillary karakter van pre-closing covenants.
  In navolging van de Commissie en Altice haalde het Gerecht de Mededeling Nevenrestricties aan in de context van de vraag of sprake is van voortijdige totstandbrenging van een concentratie. Op het eerste gezicht is die referentie opvallend: wanneer er sprake is van een nevenrestrictie in de zin van die Mededeling, valt zo’n restrictie buiten (de werking van) artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De Mededeling zelf geeft uiteraard geen antwoord op de vraag of een bepaalde restrictie zo ver gaat dat er sprake is van vervroegde implementatie van een concentratie. Die problematiek staat wel centraal in het Altice-arrest.²⁷x Vgl. S. de Jong, ‘De retoriek van gun jumping’, M&M 2018/2, p. 52.
  Bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van de toelaatbaarheid van pre-closing covenants zijn twee vragen relevant: (1) is er sprake van bescherming van een legitiem belang (behoud van waarde of commerciële integriteit) of gaat de bescherming te ver en is er sprake van zeggenschap (concentratie-vraagstuk) en (2) – voor zover een covenant niet te ver gaat – is er dan sprake van een nevenrestrictie (die buiten de werking van art. 101 VWEU valt)?
  De rechtbank Rotterdam volgde deze benadering in 2008 in de Airfield-Chellomedia-zaak.²⁸x Rb. Rotterdam 4 maart 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BC9420 (Airfield Holding B.V., Chellomedia Programming B.V./Raad van Bestuur Nma). Deze zaak werd in dit tijdschrift geannoteerd, zie: M.W.J. Jongmans, ‘Annotatie Airfield Holding B.V., Chellomedia Programming B.V./Raad van Bestuur Nma’, M&M 2008/3. In die kwestie had koper direct na tekenen vetorechten gekregen met betrekking tot benoeming en ontslag van het management, de begroting, het businessplan en investeringen van doelonderneming. Deze vetorechten brachten reeds een wijziging van zeggenschap mee, aldus de rechtbank, en betroffen geen nevenrestricties. De vetorechten vielen onder het verbod van artikel 34 en 41 Mededingingswet (Mw) en dienden daarom überhaupt niet beoordeeld te worden in het licht van artikel 6 en 11 Mw.
  De vraag rijst of de Commissie en het Gerecht meer flexibiliteit hanteren. De Commissie gebruikte als criterium – hetgeen het Gerecht aanhaalde en niet weersprak²⁹x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 108. – dat een pre-closing covenant ‘can only be reason­ably justified if it is strictly limited to that which is necessary to ensure that the value of the target is maintained and does not afford the purchaser the possibility to exercise decisive influence over the target (…)’.
  Nu het Gerecht expliciet verwees naar de Mededeling Nevenrestricties was het nuttig geweest als het preciezer uiteen had gezet in hoeverre de nevenrestrictieleer van invloed is voor de vraag of sprake is van een overtreding van de standstill-verplichting.³⁰x Vgl. H.M.H. Speyart, die ook de vraag opwierp in zijn presentatie voor de VvM, 25 september 2018, ‘Altice – The Issues’, slide 16: ‘Ancillarity - Is a valid defence in relation to 101 TFEU, but in relation to the EUMR?’. Meer specifiek of pre-closing covenants die op zichzelf zeggenschap zouden kunnen opleveren,³¹x Bijvoorbeeld met betrekking tot de benoeming van het bestuur of budget. per definitie meebrengen dat sprake is van vervroegde totstandbrenging, of dat een rechtvaardiging een overtreding van de standstill-verplichting kan voorkomen.
  Enerzijds is het mogelijk dat het Gerecht van oordeel was dat er sprake moet zijn (1) van een rechtvaardiging voor een bepaalde pre-closing covenant en (2) van een afwezigheid van zeggenschap (waarbij, derhalve, sprake is van twee cumulatieve voorwaarden).³²x In deze uitleg past – bijvoorbeeld – dat het Gerecht in herinnering brengt dat er een mogelijkheid is een ontheffing aan te vragen op grond van art. 7 lid 3 Concentratieverordening (Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 216 -217). Ook lijkt deze uitleg meer aan te sluiten bij de benadering van de rechtbank Rotterdam in de hiervoor aangehaalde passage in de de Airfield-Chellomedia-zaak. Anderzijds is het mogelijk dat het Gerecht van oordeel was dat een rechtvaardiging een uitzondering kan betreffen,³³x Vgl.: A. Müller, S. Schubert, Th. McGrath & M. Symann, ‘General Court confirms Commission’s expansive interpretation of gun-jumping in Altice judg­ment’, 2021, te raadplegen via www.lexology.com. In de beschikking (Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal)) gebruikte de Commissie ook enigszins andere bewoordingen in randr. 71: ‘How­ever, such an agreement between the seller and the buyer which grants the buyer the possibility to exercise decisive influence over a target prior to clearance is only justified if strictly limited to that which is necessary to ensure that the value of the target is maintained.’ Vgl. B. Vesterdorf, G. Holtsø & A-M Rosman Nielsen, ‘The scope of the Standstill Obligation in the EU Merger Control Regulation’, Competition Policy International 2019, p. 10-11. en maakt dat pre-closing covenants die in beginsel op zichzelf zeggenschap zouden kunnen opleveren, uiteindelijk geen zeggenschap opleveren en niet in strijd zijn met de standstill-verplichting.³⁴x Hierbij zou ‘and’ in het genoemde criterium (r.o. 108) als ‘and thus’ moeten worden opgevat (dat wil zeggen ‘(…) to ensure that the value of the target is maintained and [thus] does not afford the purchaser the possi­bility to exercise decisive.).’ [gecursiveerde tekst toegevoegd door de auteur]. Het Gerecht gebruikte deze bewoordingen zelf in een andere overweging, zie r.o. 144: ‘As regards the applicant’s argument that its conduct is consistent with the worldwide practice in mergers and acquisitions, suffice it to observe that, in any event, the applicant provides no example in which authorisation was given for contractual clauses conferring veto rights going beyond what is necessary to preserve the value of the target until the closing of the transaction, thus giving the possibility of exercising control over the target.’ [cursivering door auteur]. Zo’n uitleg doet enigszins denken aan het effect van een nevenrestrictie: een non-concurrentiebeding tussen concurrenten kan in beginsel strijdig zijn met artikel 101 VWEU, maar valt onder omstandigheden buiten de werking van artikel 101 VWEU, als het wordt overeengekomen in het kader van een concentratie ten behoeve van waardebehoud.
  Dat van de tweede benadering hiervoor moet worden uitgegaan (dat wil zeggen: rechtvaardiging maakt dat pre-closing covenants die op zichzelf zeggenschap zouden kunnen opleveren, uiteindelijk geen zeggenschap opleveren, en niet in strijd zijn met de standstill-verplichting) zou kunnen worden afgeleid uit het feit dat het Gerecht (1) zich niet beperkte tot het oordeel dat de pre-closing covenants zeggenschap opleverden (zoals de rechtbank Rotterdam deed in de Airfield-Chello­media-zaak in 2008) en (2) constateerde dat geen bewijs was aangedragen waaruit bleek dat de vetorechten noodzakelijk waren voor het behoud van de waarde en de commerciële integriteit.³⁵x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 130-131.
  Hoe dan ook, het lijkt – praktisch gezien – niet eenvoudig de positie in te nemen dat wanneer een bepaalde pre-closing covenant op zichzelf beslissende invloed oplevert,³⁶x Bijvoorbeeld omdat er een vetorecht is ten aanzien van de benoeming van bestuurders of budget, zie Geconsolideerde Mededeling, randnr. 69. dit noodzakelijk is en dientengevolge geen overtreding van de standstill-verplichting oplevert. Hoe had Altice een dergelijke noodzakelijkheid kunnen aantonen in deze zaak? Aanknopingspunten daarvoor bespreekt het Gerecht beperkt.
  Er blijven vragen onbeantwoord, die in (Commissie)beleid nader uitgewerkt zouden kunnen worden. Artikel 3 lid 2 Concentratieverordening noemt geen specifieke vetorechten die op zichzelf zeggenschap opleveren. De praktijk gaat uit van de Geconsolideerde Mededeling om bepaalde vetorechten te kwalificeren. Deze Mededeling is beleid van de Commissie, en an sich geen recht. Mogelijk moet er voor de toekomst anders naar de invulling van artikel 3 lid 2 Concentratieverordening worden gekeken. De nevenrestrictieleer is ook niet expliciet opgenomen in artikel 101 lid 1 VWEU, maar is in rechtspraak en beleid ontwikkeld.
  Het ontwikkelen van nieuw algemeen beleid in richtsnoeren is derhalve heel goed mogelijk. Het is in dat verband met name van belang voor de praktijk preciezer te omschrijven onder welke omstandigheden (if at all) pre-closing covenants met zeggenschap geen overtreding van de standstill-verplichting opleveren. Concreet kunnen (onder meer) de volgende twee punten in nieuw beleid aan bod komen:

  • Wat mag overeengekomen worden ten aanzien van bestuurders? Enerzijds mag er een zekere invloed zijn van de koper op behoud van key personeel, omdat dat een bepaalde waarde kan vertegenwoordigen. Anderzijds lijkt ongeclausuleerde invloed op het gehele senior management te ver te gaan.³⁷x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 111-114. Wat als een doelonderneming voor closing de CEO wil ontslaan die essentieel is voor de waarde van de doelonderneming (door goodwill en know-how)? Als hij een van de drie bestuurders is, en de andere twee nodig heeft om strategische beslissingen te nemen, lijkt een vetorecht op zijn ontslag sowieso niet voldoende om zeggenschap aan te nemen. Maar als hij wel strategische beslissingen kan doordrukken lijkt het niet direct duidelijk, en wellicht nog steeds riskant met het arrest van het Gerecht in Altice. Bedrijfseconomisch gezien is het in ieder geval logisch als een koper ontslag voor closing kan voorkomen in het beschreven geval. Preciezere guidance van de Commissie over dit thema is welkom.

  • Hoe kan beoordeeld worden wat een ‘unusual proposal’ is? Zie het voorbeeld (hiervoor) ten aanzien van de instemming voor het instellen van een hondentelevisiekanaal in het Altice-arrest. Dit voorbeeld bood volgens het Gerecht op zichzelf geen indicatie dat beslissende invloed was uitgeoefend.³⁸x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 202-205 en 215. Oftewel, als het relevante vetorecht preciezer was afgebakend, met een hoger drempelbedrag en alleen gebruikt was voor het – volgens het Gerecht legitiem – te beschermen belang, dan had dit vetorecht (vermoedelijk) op zichzelf geen beslissende invloed opgeleverd (waardoor mogelijk niet zou worden toegekomen aan de vraag of er een rechtvaardiging zou bestaan). Een dergelijk recht doet denken aan een vetorecht zonder beslissende invloed dat de Geconsolideerde Mededeling erkent voor niet-controlerende investeerders die de kern van de onderneming raken.³⁹x Zie Geconsolideerde Mededeling, randnr. 66: ‘Deze normale bescherming van de rechten van minderheidsaandeelhouders houdt verband met beslissingen over zaken die de kern van de gemeenschappelijke onderneming raken (…).’ Ook met betrekking tot dit thema is de praktijk gebaat bij meer guidance.

• Informatie-uitwisseling

  Gerecht

  In haar beschikking had de Commissie geconcludeerd dat het feit dat PT Portugal bepaalde commercieel gevoelige informatie aan Altice had verstrekt voor closing, bijdroeg aan de conclusie dat sprake was van uitoefening van zeggenschap.⁴⁰x Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal). Meer specifiek zou die informatie verstrekt zijn via drie ad hoc bijeenkomsten, ten aanzien van onder andere commerciële initiatieven, en bilaterale communicatie, ten aanzien van twee onderwerpen (3P/4P Pricing en key performance indicators).⁴¹x Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal), punt 4.2.2. Altice betwistte dit bij het Gerecht en stelde dat de ‘mere existence of information exchanges’, die onvermijdelijk en noodzakelijk zijn in het kader van een concentratie, onvoldoende zijn om een schending van de standstill-verplichting vast te stellen.⁴²x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 219. Altice stelde dat het aan de Commissie was om aan te tonen dat de toezending van informatie over PT Portugal had geleid tot de verkrijging van zeggenschap in de zin van het Ernst & Young-arrest.⁴³x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 219.
  Het Gerecht oordeelde dat de Commissie niet had geconcludeerd dat relevante informatie-uitwisselingen volstonden om een overtreding van de standstill-verplichting ‘aan te tonen’.⁴⁴x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 226. De Commissie had uitsluitend geconcludeerd dat die uitwisselingen hadden ‘bijgedragen’ tot het bewijs dat Altice een beslissende invloed had uitgeoefend.⁴⁵x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 226-227. Bovendien ging het volgens het Gerecht niet om ‘mere information exchanges’.⁴⁶x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 228. Het Gerecht haalde de positie van de Commissie in de beschikking aan dat de informatie-uitwisseling tussen een potentiële koper en een verkoper kan worden beschouwd, indien correct uitgevoerd, als een normaal onderdeel van het overnameproces, indien de aard en het doel van die uitwisseling rechtstreeks verband houden met de noodzaak om de waarde van de doelonderneming te beoordelen.⁴⁷x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 229. Het Gerecht constateerde echter – met de Commissie – dat de uitwisseling in casu werd voortgezet na signing en dat partijen bepaalde informatie over PT Portugal hadden uitgewisseld die commercieel gevoelig was, ook al was sprake van concurrentie.⁴⁸x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 230. Het Gerecht oordeelde aldus: ‘(…) the applicant had access to information to which it should not have had access and PT Portugal replied to the applicant’s requests, since pro­viding access to that information was not justified by the aim of maintaining the value of the target under­taking.’⁴⁹x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 231.
  Het Gerecht oordeelde dat de Commissie derhalve terecht had geconcludeerd dat de uitwisseling van informatie had bijgedragen tot het bewijs dat Altice een beslissende invloed had uitgeoefend op PT Portugal (en in feite dat het Commissiebesluit niet in strijd was met het Ernst & Young-arrest ten aanzien van de conclusies omtrent informatie-uitwisseling).⁵⁰x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 235. Derhalve was het niet aan de Commissie om aan te tonen dat het doorgeven van informatie over PT Portugal aan Altice er op zichzelf toe had geleid dat de zeggenschap over PT Portugal was overgedragen.⁵¹x Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 236.

  Commentaar

  In deze paragraaf wordt dieper ingegaan op de vraag in hoeverre elementen uit de nevenrestrictieleer aangewend kunnen worden, om te beoordelen of al dan niet sprake is van informatie-uitwisseling als (een bijdrage aan) een overtreding van de standstill-verplichting (en of art. 101 VWEU eveneens nog separaat relevant kan blijven in geval van informatie-uitwisseling in het kader van concentraties).
  Alvorens nader in te gaan op de nevenrestrictieleer is het interessant vast te stellen dat het Gerecht geen antwoord geeft op de vraag of informatie-uitwisseling op zichzelf kan leiden tot een overtreding van de standstill-verplichting,⁵²x Vgl. Bosch 2019, p. 214. aangezien het een bijdrage daartoe reeds had vastgesteld. Het is de vraag of het Hof van Justitie zich over dit onderwerp zal uitlaten in de beroepszaak die Altice heeft ingesteld.⁵³x Zaak C-746/21 P (Altice Europe/Commissie) (hogere voorziening ingesteld op 2 december 2021 door Altice tegen het arrest van het Gerecht van 22 september 2021 in zaak T-425/18). Informatie-uitwisseling als standalone-overtreding van de standstill-verplichting ligt wellicht niet direct voor de hand. In de Altice-zaak had de Commissie puur feitelijk vastgesteld dat informatie was uitgewisseld, en in dit verband niet nadrukkelijk dat sprake was van een middel tot het verkrijgen van zeggenschap als basis voor uitwisseling, en zo ja welke (bijvoorbeeld gebaseerd op een bevoegdheid in transactiedocumentatie of op feitelijke economische afhankelijkheid).⁵⁴x Vgl. Bosch 2019, p. 213. Het is voorstelbaar dat deze omstandigheden meer kritiek hadden gekregen van het Gerecht, indien er geen sprake was van te vergaande pre-closing covenants (alhoewel die kritiek in Altice ook al geuit had kunnen worden).⁵⁵x Bosch 2019, p. 212-214.
  Het criterium dat de Commissie hanteerde om te beoordelen of informatie-uitwisseling kan bijdragen aan voortijdige totstandbrenging van een concentratie, leek het Gerecht niet te betwisten (dat wil zeggen er is geen sprake van (een bijdrage aan) voortijdige totstandbrenging ‘if the nature and purpose of such exchanges are directly related to the potential acquirer’s need to assess the value of the business’). In dit verband is het interessant dat de Commissie – net zoals in het geval van de pre-closing covenants – bewoordingen aan de Mededeling Nevenrestricties ontleend lijkt te hebben.⁵⁶x Vgl. Speyart, 2018, slide 16. Ze impliceert dat een rechtstreeks verband en een noodzaak zouden kunnen meebrengen dat bepaalde uitwisseling geen overtreding van de standstill-verplichting betreft of daaraan geen bijdrage vormt. Het Gerecht lijkt deze benadering te volgen. In dit geval oordeelde het Gerecht dat de informatie in kwestie commercieel gevoelig was, en dat Altice hiertoe geen toegang gehad zou mogen hebben.
  Naast de aard van de informatie lijkt ook de fase waarin verstrekking plaatsvond (post-signing), problematisch geweest te zijn. Het lijkt er derhalve op dat elementen zoals het type van de informatie en de fase van verstrekking ertoe kunnen leiden dat een bepaalde informatie-uitwisseling al dan niet bijdraagt aan een overtreding van de standstill-verplichting.
  Deze afwegingen doen derhalve denken aan de afwegingen die gemaakt worden om te beoordelen of sprake is van een nevenrestrictie in de context van artikel 101 VWEU.⁵⁷x Vgl. L. Hovhanisian, Access to Competitively Sensitive Information of the Target Company: Ancillary to Corporate Transactions or a Violation of Article 101(1) TFEU?, Master’s thesis European competition law and regulation, University of Amsterdam 2020, p. 41. Desondanks vermeldde de beschikking dat artikel 101 VWEU niet was toegepast.⁵⁸x Hovhanisian 2020, p. 41. Besluit Europese Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal), voetnoot 222. Ook dit weersprak het Gerecht niet. Het is afwachten of de Commissie het raamwerk dat zij heeft toegepast, zal toepassen op toekomstige zaken, of dat, bijvoorbeeld, de toepassing van artikel 101 VWEU eveneens een optie blijft. Uiteindelijk kan een overtreding van de standstill-verplichting niet eveneens een overtreding van het kartelverbod betreffen,⁵⁹x Vgl. HvJ EU 31 mei 2018, C-633/16, ECLI:EU:C:2018:371 (Ernst & Young), r.o. 55-57. maar het is interessant te bezien hoe de Commissie vanuit een handhavingsperspectief te werk zal gaan. In ieder geval impliceert het concept voor de aangepaste Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten dat de Commissie een rol voor artikel 101 VWEU niet uitsluit in dit verband:

  ‘Information exchange may also be part of an acquisition process. In such cases, depending on the circumstances, the exchange may be subject to the rules of the Merger Regulation. Any conduct restricting competition that is not directly related to and necessary for the implementation of the acquisition of control remains subject to Article 101 of the Treaty.’⁶⁰x Annex to the Communication from the Commission Approval of the content of a draft for a Communication from the Commission Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, Brussels, 1 maart 2022, C(2022) 1159 final, randnr. 410.

  Mogelijk heeft de Commissie voor toepasselijkheid van artikel 101 VWEU (zie hierboven in de laatste zin) toch gedrag in gedachten dat niet op zichzelf een overtreding van de standstill-verplichting betreft of daaraan geen bijdrage vormt (zoals standalone informatie-uitwisseling in de context van een meldingswaardige concentratie). Het blijft echter zaak duidelijk te blijven over de context: hierboven lijkt de Commissie de criteria, ‘(…) not directly related to and necessary for (…)’ te gebruiken in de context van de vraag of gedrag onder artikel 101 VWEU valt of niet, terwijl het in de Altice-zaak soortgelijke criteria gebruikte in de context van de vraag of gedrag onder het verbod de standstill-verplichting te overtreden, valt.
  Voor de praktijk is het van belang dat duidelijkere grenzen van het toelaatbare beschreven worden (ongeacht de timing van het toekomstige arrest van het Hof van Justitie, omdat daarin niet alle vragen beantwoord zullen worden). Tot die tijd moet voorkomen worden dat al te simplistische regels uit dit arrest gedestilleerd worden. Een puur binaire scheiding ten aanzien van informatie-uitwisseling, bijvoorbeeld, tussen due diligence (wel gerechtvaardigd) en post-signing (niet gerechtvaardigd) is namelijk niet opportuun en juridisch ook niet geboden op grond van de Concentratieverordening. Hierna volgen twee voorbeelden om dat te illustreren:

  • Een zekere mate van inzage in de boeken van de doelonderneming voor closing en na due diligence is redelijk en gerechtvaardigd, zodat de koper kan vaststellen dat niet wordt gehandeld buiten de ordinary course of business. Zou koper geen enkele mogelijkheid hebben hier controle naar uit te voeren voordat de overdracht plaatsvindt, dan is het maar de vraag of een toegestane bepaling überhaupt wel voldoende bescherming kan bieden in de praktijk.⁶¹x Vgl. Bosch 2019, p. 218.

  • De vraag rijst waarom het niet mogelijk zou zijn, in een limitatieve groep personen (met afgevaardigden van koper en doelonderneming) onder een NDA en met verdere waarborgen, in het kader van integratie planning, commerciële proposities voor te bereiden met bezit van relevante informatie, maar die nog niet uit te voeren (dit geldt temeer als er geen sprake is van concurrentie). Relevante informatie is dan immers waarschijnlijk al uitgewisseld in het kader van de due diligence fase. Een dergelijke voorbereiding kan gerechtvaardigd zijn omdat een dergelijke planning zou kunnen leiden tot een snellere implementatie – na closing – waardoor klanten eerder de vruchten kunnen plukken van bepaalde synergieën. Zou dit toegestaan zijn, evenals uitwisseling van relevante informatie in de due diligence-fase (met waarborgen)? Hoe dan ook, maatwerk is noodzakelijk om de juiste guidance te kunnen verkrijgen.

• Conclusie

  Gelet op de aard van (1) de vetorechten die Altice had bedongen (invloed ten aanzien van bestuur, prijsbeleid en contracten), (2) alsmede het feitelijk handelen van de partijen (waaronder de informatie-uitwisseling, met name het type informatie en het moment van uitwisseling), is het wellicht niet verrassend dat het Gerecht de conclusies van de Commissie in stand liet. Wel blijven er voor de praktijk nog steeds vragen onbeantwoord, omdat de Commissie de zaak specifiek heeft beoordeeld en het Gerecht dat simpelweg (op een aantal nuances na) niet weersproken heeft. Tenzij het Hof van Justitie anders oordeelt in het hoger beroep, brengt de Altice-zaak mee dat de nevenrestrictieleer (door de jaren heen ontwikkeld in de context van het kartelverbod) relevant kan zijn voor de vraag of pre-closing covenants en informatie-uitwisseling (in de context van meldingswaardige concentraties) al dan niet in strijd zijn met de standstill-verplichting. Er is echter met name meer duidelijkheid nodig over de vraag in hoeverre de praktijk concreet gebruik kan maken van deze leer. Het zou nuttig zijn te weten – ten aanzien van zo veel mogelijk concrete scenario’s – wanneer sprake is van een rechtstreeks verband en noodzakelijkheid die ertoe zouden leiden dat bepaalde vetorechten en informatie-uitwisseling niet leiden tot (een bijdrage aan) een overtreding van de standstill-verplichting. Vervolgens is het met betrekking tot informatie-uitwisseling interessant te bezien of de Commissie het raamwerk dat zij heeft toegepast in de Altice-zaak ook zal toepassen op toekomstige zaken, of dat de toepassing van artikel 101 VWEU eveneens een optie blijft en, zo ja, in welke situaties. Nauwkeurige en uitgebreide guidance van de Commissie met betrekking tot dit onderwerp blijft nodig.

Noten

• 1 Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal). Zie ook persbericht Europese Commissie 24 april 2018, ‘Mergers: Commission fines Altice €125 million for breaching EU rules and controlling PT Portugal before obtaining merger approval’. De Commissie legde een boete op van € 62,25 miljoen voor het niet naleven van de meldingsverplichting en € 62,25 miljoen voor het tot stand brengen van de concentratie voordat goedkeuring verkregen was (overtreding van art. 4 lid 1 respectievelijk van art. 7 lid 1 Concentratieverordening).

• 2 Gerecht 22 september 2021, T-425/18, ECLI:EU:T:2021:607 (Altice Eu­rope/Commissie). Het Gerecht oordeelde overigens dat de boete ten aanzien van artikel 4 lid 1 Concentratieverordening met 10% verlaagd diende te worden, zie r.o. 368.

• 3 M.K.M. Bosch, ‘Informatie-uitwisseling en concentraties: standstill-verplichting en/of het kartelverbod?,’ M&M 2019/6.

• 4 Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal).

• 5 Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal).

• 6 Beroep ingesteld op 5 juli 2018, zaak T-425/18 (Altice Europe/Commissie).

• 7 Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties (2005/C 56/03).

• 8 Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 2004, L 24/
  1-22).

• 9 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 92.

• 10 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 102-103.

• 11 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 104.

• 12 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 104.

• 13 Gerecht, Altice Europe/Commissie, vanaf r.o. 106.

• 14 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 110-111, 116-117, 121 en 130-131.

• 15 Gerecht, Altice Europe/Commissie, vanaf r.o. 108 [de tekst is niet beschikbaar in het Nederlands, auteur].

• 16 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 110-114. Zie voorts r.o. 130-131. Althans het Gerecht oordeelde niet dat de Commissie een dergelijke afweging niet had behoeven te maken.

• 17 Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 95/01) (hierna: Geconsolideerde mededeling), randnr. 69.

• 18 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 114.

• 19 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 110.

• 20 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 115. Zo voorzagen de pre-closing ­covenants niet in een definitie van prijsbeleid.

• 21 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 117.

• 22 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 130-131.

• 23 Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal), punt 4.2.1. Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 181-218 (invloed ten aanzien van (1) een campagne voor post-paid mobiele diensten, (2) de verlenging van een distributieovereenkomst met een sportkanaal, (3) de selectie van bepaalde leveranciers, (4) het afsluiten van een video-on-demand contract, (5) het instellen van een kanaal voor honden, (6) de verkoop van een onderneming en (7) investeringen die PT Portugal moest doen met betrekking tot een bepaald contract).

• 24 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 215.

• 25 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 202-205.

• 26 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 202-205.

• 27 Vgl. S. de Jong, ‘De retoriek van gun jumping’, M&M 2018/2, p. 52.

• 28 Rb. Rotterdam 4 maart 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BC9420 (Airfield Holding B.V., Chellomedia Programming B.V./Raad van Bestuur Nma). Deze zaak werd in dit tijdschrift geannoteerd, zie: M.W.J. Jongmans, ‘Annotatie Airfield Holding B.V., Chellomedia Programming B.V./Raad van Bestuur Nma’, M&M 2008/3.

• 29 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 108.

• 30 Vgl. H.M.H. Speyart, die ook de vraag opwierp in zijn presentatie voor de VvM, 25 september 2018, ‘Altice – The Issues’, slide 16: ‘Ancillarity - Is a valid defence in relation to 101 TFEU, but in relation to the EUMR?’.

• 31 Bijvoorbeeld met betrekking tot de benoeming van het bestuur of budget.

• 32 In deze uitleg past – bijvoorbeeld – dat het Gerecht in herinnering brengt dat er een mogelijkheid is een ontheffing aan te vragen op grond van art. 7 lid 3 Concentratieverordening (Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 216 -217). Ook lijkt deze uitleg meer aan te sluiten bij de benadering van de rechtbank Rotterdam in de hiervoor aangehaalde passage in de de Airfield-Chellomedia-zaak.

• 33 Vgl.: A. Müller, S. Schubert, Th. McGrath & M. Symann, ‘General Court confirms Commission’s expansive interpretation of gun-jumping in Altice judg­ment’, 2021, te raadplegen via www.lexology.com. In de beschikking (Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal)) gebruikte de Commissie ook enigszins andere bewoordingen in randr. 71: ‘How­ever, such an agreement between the seller and the buyer which grants the buyer the possibility to exercise decisive influence over a target prior to clearance is only justified if strictly limited to that which is necessary to ensure that the value of the target is maintained.’ Vgl. B. Vesterdorf, G. Holtsø & A-M Rosman Nielsen, ‘The scope of the Standstill Obligation in the EU Merger Control Regulation’, Competition Policy International 2019, p. 10-11.

• 34 Hierbij zou ‘and’ in het genoemde criterium (r.o. 108) als ‘and thus’ moeten worden opgevat (dat wil zeggen ‘(…) to ensure that the value of the target is maintained and [thus] does not afford the purchaser the possi­bility to exercise decisive.).’ [gecursiveerde tekst toegevoegd door de auteur]. Het Gerecht gebruikte deze bewoordingen zelf in een andere overweging, zie r.o. 144: ‘As regards the applicant’s argument that its conduct is consistent with the worldwide practice in mergers and acquisitions, suffice it to observe that, in any event, the applicant provides no example in which authorisation was given for contractual clauses conferring veto rights going beyond what is necessary to preserve the value of the target until the closing of the transaction, thus giving the possibility of exercising control over the target.’ [cursivering door auteur].

• 35 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 130-131.

• 36 Bijvoorbeeld omdat er een vetorecht is ten aanzien van de benoeming van bestuurders of budget, zie Geconsolideerde Mededeling, randnr. 69.

• 37 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 111-114.

• 38 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 202-205 en 215.

• 39 Zie Geconsolideerde Mededeling, randnr. 66: ‘Deze normale bescherming van de rechten van minderheidsaandeelhouders houdt verband met beslissingen over zaken die de kern van de gemeenschappelijke onderneming raken (…).’

• 40 Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal).

• 41 Besluit Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal), punt 4.2.2.

• 42 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 219.

• 43 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 219.

• 44 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 226.

• 45 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 226-227.

• 46 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 228.

• 47 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 229.

• 48 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 230.

• 49 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 231.

• 50 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 235.

• 51 Gerecht, Altice Europe/Commissie, r.o. 236.

• 52 Vgl. Bosch 2019, p. 214.

• 53 Zaak C-746/21 P (Altice Europe/Commissie) (hogere voorziening ingesteld op 2 december 2021 door Altice tegen het arrest van het Gerecht van 22 september 2021 in zaak T-425/18).

• 54 Vgl. Bosch 2019, p. 213.

• 55 Bosch 2019, p. 212-214.

• 56 Vgl. Speyart, 2018, slide 16.

• 57 Vgl. L. Hovhanisian, Access to Competitively Sensitive Information of the Target Company: Ancillary to Corporate Transactions or a Violation of Article 101(1) TFEU?, Master’s thesis European competition law and regulation, University of Amsterdam 2020, p. 41.

• 58 Hovhanisian 2020, p. 41. Besluit Europese Commissie 24 april 2018, zaak M.7993 (Altice/PT Portugal), voetnoot 222.

• 59 Vgl. HvJ EU 31 mei 2018, C-633/16, ECLI:EU:C:2018:371 (Ernst & Young), r.o. 55-57.

• 60 Annex to the Communication from the Commission Approval of the content of a draft for a Communication from the Commission Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, Brussels, 1 maart 2022, C(2022) 1159 final, randnr. 410.

• 61 Vgl. Bosch 2019, p. 218.