Waarom vergeven wij onze schuldenaren?

• 1 Inleiding

  De media besteden geregeld aandacht aan de zogenoemde schuldenproblematiek: overcreditering, betalingsproblemen, huisuitzettingen, voedselbanken, tienduizenden dak- en thuislozen, schuldsaneringen.¹x Zie bijv. de krantenkoppen ‘Tafellaken achter het raam? Dan is er niets te halen’ (NRC Handelsblad 8 juli 2010), ‘Nooit meer vakantie. Eigen schuld dikke bult’ (NRC Handelsblad 9 juli 2010), ‘Van wanbetaling hypotheek tot schuldsanering’ (Het Financieele Dagblad 28 juli 2010). Volgens cijfers van het Centraal Planbureau van enkele maanden geleden heeft de rechter in de eerste helft van 2010 ruim 5000 schuldsaneringen uitgesproken. Dat is 20 procent meer dan in het eerste halfjaar van 2009.²x < www.cbs.nl > (Webmagazine 25 augustus 2010). ‘Rechter saneert meer schulden’, kopte de Volkskrant 25 augustus 2010. Schuldsanering is, kortweg, een in de Faillissementswet voorkomende regeling die natuurlijke personen die zwaar in de financiële schulden zitten, de mogelijkheid biedt aan die situatie een eind te maken. De rechter bepaalt of de regeling kan worden toegepast, en indien dat het geval is wordt een bewindvoerder benoemd, wordt een vooraf vastgesteld bedrag van het inkomen afgeschermd en wordt de rest van het inkomen aan de schuldeisers beschikbaar gesteld. De schuldsanering duurt in Nederland meestal drie jaar. Gedurende deze periode is de schuldenaar dan gevrijwaard van aanspraken van zijn concurrente (en preferente) crediteuren. Dat zijn het postorderbedrijf, de verhuurder, de zorgverzekeraar, de aanbieder van mobiele telefonie en zo meer. De regeling maakt overigens geen inbreuk op de zekerheidsrechten van zogenoemde separatisten (meestal de hypotheekverstrekkende banken) en ook niet op studieschulden, want deze vallen geheel buiten de regeling.³x Art. 299a Fw. Voor een bespreking van de gehele regeling zie B. Wessels, Insolventierecht IX, Deventer: Kluwer 2009. Uit een in september 2010 gepubliceerd onderzoek blijkt dat de gemiddelde schuldenlast voor een particulier in 2009 € 30.000 is en die van een natuurlijk persoon met een onderneming circa € 100.000 bedraagt.⁴x M. von Bergh e.a., Monitor Wsnp, Zesde meeting, zie < www.wsnp.rvr.org/pdf/Monitor%20Wsnp%206e %20 meting.pdf>.
  De wettelijke regeling die op aandrang van de Tweede Kamer tot stand is gekomen,⁵x Op 29 april 1989 werd door het Kamerlid P.J. Biesheuvel (CDA) de volgende motie ingediend (Kamerstukken II 1988/89, 17 879, nr. 19: ‘De Kamer gehoord de beraadslaging; Overwegende dat binnenkort de Faillissementswet wordt gewijzigd, mede op basis van het rapport van de Commissie-Mijnssen; Overwegende, dat daarbij mede de positie van privé-personen in een faillissementssituatie aan de orde komt; Voorts overwegende, dat het wenselijk is dat de schuldenlast van privé-personen, niet ondernemer zijnde, na verloop van tijd beëindigd wordt; Verzoekt de regering, de mogelijkheden daartoe te onderzoeken en de Kamer van de bevindingen op de hoogte te stellen, En gaat over tot de orde van de dag.’ is op 1 december 1998 in de Faillissementswet opgenomen, naast de regeling van het faillissement en die van de surseance van betaling. In de wandeling wordt zij wel de WSNP (Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen) genoemd.⁶x Zij heeft ook betrekking op natuurlijke personen, die een onderneming voeren. In het perspectief van vele eeuwen is de totstandkoming van de wet een uniek moment. De belangrijkste vernieuwing ten opzichte van het oude recht is namelijk dat de schuldenaar ná afloop van de saneringsprocedure niet aansprakelijk blijft voor het onbetaald gebleven gedeelte van zijn schulden. Dat was en is wel het geval bij faillissement. De kerndoelstelling van de wet is om de ‘ongelukkige, maar eerlijke’ debiteur nadat een procedure van gemiddeld drie jaar van gedwongen sparen is afgelopen, de mogelijkheid van een ‘schone lei’ te bieden. Die lei komt uit het gezegde: met een schone lei beginnen. Op de lei werden vroeger door een winkelier de schulden van de klant geschreven, en na betaling ervan uitgeveegd. Na de schuldsaneringsprocedure wordt dus een schone lei verkregen; de resterende verplichtingen van een debiteur worden omgezet in niet-afdwingbare verplichtingen (zogenoemde natuurlijke verbintenissen).⁷x Art. 358 Fw. De WSNP maakt dus een einde aan het sinds jaar en dag juridisch en moreel stevig verankerde adagium dat een mens zich aan zijn belofte moet houden ofwel dat een schuldenaar zijn woord moet nakomen. Dat hij zijn schulden moet betalen en dat hij desnoods levenslang en met zijn gehele vermogen voor betaling van deze schulden instaat. Het Latijnse ‘redde quod debes’⁸x Seneca, Liber II, Epistula XVIII.xiv, oftewel ‘pay back what you owe’ (<http://widgets.bestmoodle.net>). is een ruim twee millennia oud principe: ‘pay back what you owe’. Waarom nu wordt op dit oeroude principe een uitzondering gemaakt? Anders gezegd: waarom vergeven we onze schuldenaren? In deze korte bijdrage poog ik een context voor een antwoord te geven.

• 2 Schuldvergeving en vermogenrecht

  De idee van schuldvergeving valt in het algemene vermogensrecht op vrij dorre aarde. Met de vernieuwing van het Burgerlijk Wetboek (BW) in 1992 is immers de idee dat in de huidige samenleving ieder vrij is om zich te doen informeren over goederen of diensten die worden aangeboden, pal overeind gebleven; men kan op onderzoek uitgaan om die goederen te testen of zich daarover te laten voorlichten. Ieder is vrij om daarover een overeenkomst aan te gaan en, indien gesloten, dan moet je die overeenkomst nakomen: ‘pacta sunt servanda’. Noties als ‘afspraak is afspraak’ en ‘een man een man, een woord een woord’ drukken deze idee uit. De consequenties zijn duidelijk. Als je een overeenkomst niet nakomt, pleeg je wanprestatie en die tekortkoming verplicht tot schadevergoeding. Dit is natuurlijk anders indien er sprake is van overmacht, maar sommige oorzaken van die overmacht behoren tot de risicosfeer van de schuldenaar zelf. Hartkamp en Sieburgh zijn duidelijk: ‘Algemeen wordt aangenomen dat het geldelijk onvermogen van de schuldenaar geen beroep op overmacht rechtvaardigt, ook al zou de debiteur geheel buiten zijn schuld in die toestand zijn geraakt en al zou een en ander ook destijds niet te voorzien zijn geweest.’ De auteurs leggen aan deze opvatting het risicobeginsel ten grondslag. Het citaat gaat verder: ‘De schuldenaar die zich verbindt, heeft er voor in te staan dat zijn financiële toestand hem in staat zal stellen zijn verplichtingen na te komen: de schuldeiser mag daarop vertrouwen. Een andere oplossing zou in het economisch leven onaanvaardbaar zijn’, aldus de stoere taal in het aangehaalde handboek.⁹x Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 355. Dit alles betekent in de gewone praktijk dat bij niet-betaling een schuldeiser met faillissement kan dreigen en, indien betaling uitblijft en faillissement volgt, heeft dat faillissement – in de woorden van de Leidse hoogleraar rechtssociologie Huls – ‘een duidelijk punitief karakter’; het was volgens hem de uitdrukking van het calvinistische ‘wie schulden heeft is schuldig en zal moeten boeten’.¹⁰x N. Huls, Schuldvergeving als rechtsprincipe, Rechtstheorie & Rechtsfilosofie 2003, p. 257 e.v.
  De WSNP nu maakt op dit aloude en alom aanvaarde principe een stevige inbreuk. De basisfilosofie achter de wet is dat het maatschappelijk ongewenst is dat burgers die buiten hun schuld in financiële moeilijkheden zijn geraakt, tot in lengte van dagen achtervolgd kunnen worden door hun crediteuren. De WSNP introduceerde, nu ruim twaalf jaar geleden, de ‘eindigheid van schulden’; bonafide schuldenaren krijgen een nieuwe kans om een economisch bestaan op te bouwen.¹¹x Art. 358 Fw bepaalt (kortweg) dat door beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling een vordering ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, voor zover deze onvoldaan is gebleven, niet langer afdwingbaar is. De schuldvergevingsnotie klinkt nog niet door in Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 73, waar bij de behandeling van art. 6:3 e.v. BW (natuurlijke verbintenissen) art. 358 Fw niet als voorbeeld wordt genoemd.

• 3 Schuldvergeving en insolventierecht

  Ook in het licht van de ontwikkeling van het insolventierecht staat de idee van schuldvergeving veraf van haar historische context. Tot de middeleeuwen had hier te lande de handel zich nog nauwelijks ontwikkeld. Aan iets als faillissementsrecht bestaat dan amper behoefte. Maar als de (klein)handel opkomt, worden ten opzichte van wanbetalers aanvankelijk, evenals in andere delen van Europa, voornamelijk bepalingen van strafrechtelijke aard opgesteld.¹²x Zie G. Moll, De desolate boedelskamer te Amsterdam (diss. Leiden), Amsterdam: De Roever-Kröber-Bakels 1879, p. 1, die enkele oude bronnen aanhaalt. De stad Leiden bijvoorbeeld, verkrijgt in 1501 van de Graaf van Holland het privilege om de failliet een driedaagse beschimpende tentoonstelling te doen ondergaan, zelfs nadat hij afstand van zijn gehele boedel heeft gedaan.¹³x J. de Wal, Het Nederlandsche Handelsrecht, Leiden: Hazenberg 1869, deel III, p. 153. In de plakkaten van keizer Karel V ‘rakende de policie’ van 7 oktober 1531 en van 4 oktober 1540 werden wanbetalers met zware straffen bedreigd (verbanning, ‘gheesselinghe’, ‘ter doot met der coorde’).¹⁴x Zie Moll 1879, p. 3 e.v. Uitvoerig: A.J. Noordam, Schuldsanering en goede trouw (diss. VU Amsterdam), Deventer: Kluwer 2007, p. 139 e.v. Zie ook C.G. Paulus, Ein kaleidoskop aus der Geschichte des Insolvenzrechts, Juristenzeitung 2009/23, p. 1148 e.v. Eerst sinds de zestiende eeuw richt het faillissementsrecht zich niet meer met sancties op de persoon, maar op zijn schuld. Echter de hardheid bleef. Dat heeft eeuwenlang zo gegolden. Tot het eind van de vorige eeuw moest een schuldenaar, ook ná faillissement, blijven betalen. Hij kon – zo werd gezegd – levenslang op die schulden worden aangesproken.
  Nu terug naar de vraag. Sedert eind 1998 hebben in Nederland bijna 60.000 personen de schone lei verkregen:¹⁵x Zie Zesde Monitor Wsnp (noot 4). Van de ingediende verzoeken behaalt uiteindelijk omstreeks 70 procent dit eindresultaat. waarom vergeven wij eigenlijk onze schuldenaren? Welk principe of zelfs rechtsprincipe ligt hieraan ten grondslag?

• 4 Ethisch-morele basis?

  Vooropstaat dat de gedachte zelf niet nieuw is. Toen ik enkele personen in mijn omgeving vertelde dat ik over het onderwerp van de idee achter schuldvergeving nadacht, werd al snel gezegd: ja, dat staat in de Bijbel. Er zijn inderdaad diverse vindplaatsen in de Bijbel die erop duiden dat een persoon niet zijn gehele leven met schulden zal worden achtervolgd. Zie bijvoorbeeld in Deuteronomium 15 (Het sabbatsjaar) de zogenoemde kwijtscheldingswetten: ‘Na verloop van zeven jaar zult gij een kwijtschelding doen plaats hebben’, waarna de wijzen van kwijtschelding worden uiteengezet. En 15:7-8: ‘Wanneer er onder u een arme mocht zijn … dan zult gij uw hart niet verstokken noch uw hand gesloten houden voor uw armen broeder, maar gij zult uw hand wijd voor hem openen en hem met mildheid lenen, voldoende voor wat hem ontbreekt.’ Uit de andere passages is overigens af te leiden dat het niet gaat om een lening, maar om een kwijtschelding om de zeven jaar.¹⁶x Zie ook II Koningen 4:1-7 (De olie van de weduwe) en Leviticus 25 (Sabbat- en jubeljaar).
  Ook het bij velen bekende gebed Onze Vader stelt schuldvergeving centraal. Er zijn in het Nederlands verschillende vertalingen in gebruik,¹⁷x De Nieuwe Bijbelvertaling, De Oecumenische variant, Nederlands-katholieke versie, de Vlaams-katholieke versie en de protestantse vertaling. maar iedereen kent de nagenoeg gelijkluidende zinsneden, die ik hier ontleen aan de protestantse vertaling: ‘Geef ons heden ons dagelijks brood en vergeef ons onze schulden, gelijk ook wij vergeven onze schuldenaren.
  Schuilt achter de WSNP dus een, wat ik nu noem, ethisch-moreel principe, dat ‘zijn basis vindt in het christelijke geloof? In de Amerikaanse literatuur wordt wel naar deze Bijbelse inspiratie verwezen voor het daar ook toegepaste beginsel van ‘debt foregiveness’. In deze opvatting is schuldvergeving de uitdrukkingsvorm van een vorm van christelijke (of ruimer: religieus getinte) naastenliefde, die meer humaniteit in de maatschappij wenst te bewerkstelligen. De mens wordt uit een moeras van schulden gehaald. Of zoals de Amerikaanse hoogleraar Karin Gross het uitdrukt: ‘Rehabilitation of debtors is part of the responsibility to treat members of society humanely. It promotes values of human dignity and respect.’¹⁸x K. Gross, Failure and Forgiveness. Rebalancing the Bankruptcy System, New Haven/Londen: Yale University Press 1997, p. 91. Een duidelijke verklaring biedt dit principe echter niet, omdat duidelijk is dat de Bijbel het oog heeft op echte armen en behoeftigen en niet op wat we nu noemen calculerende burgers die met strategisch handelen, bijvoorbeeld door huis en auto op naam van een ander te zetten, of met het onderhouden van een wietplantage op zolder in de financiële problemen komen.

• 5 Sociaal-maatschappelijke basis?

  Een tweede verklaring heeft een sociaal-maatschappelijke dimensie. In het Nederlandse recht wordt sedert vele decennia aan economisch zwakkeren bescherming geboden, denk aan huur- en ontslagbescherming en aan ons socialezekerheidsstelsel (opvang bij ziekte en werkloosheid), zij het dat dit geleidelijk minder ruim bemeten is geworden. Een sociaaljuridische infrastructuur van deze aard, die een mate van bescherming biedt, wordt sedert 1992 geleidelijk ook in het vermogensrecht herkenbaar. Te denken valt aan de bevoegdheid van de rechter om de schadevergoedingsplicht van een schuldenaar te matigen, waarbij een van de te wegen factoren de ‘draagkracht’ van partijen is (art. 6:109 BW), of de mogelijkheid die de rechter heeft ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’, zoals in artikel 6:94 BW staat, om een overeengekomen contractuele boete te matigen.
  Het Nederlandse beslag- en executierecht kent ook vergelijkbare beperkingen, bijvoorbeeld doordat executie niet kan plaatsvinden op hetgeen tot de zogeheten beslagvrije voet ex artikel 475d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) behoort.¹⁹x Over deze voorbeelden reeds P.A.M. Meijknecht, Armoede en rijkdom in het privaatrecht, Publikatie van de Rechtskundige Afdeling van het Thijmgenootschap, 1987, nr. 12, p. 33 e.v., die ook op de regeling wijst dat het ontbreken van financiële draagkracht recht verschaft op door de overheid gefinancierde rechtsbijstand; zie thans (sedert 1994) de Wet op de rechtsbijstand. Ook het faillissementsrecht kent uitzonderingen die de failliet enige waarborgen biedt. Zo blijven buiten de failliete boedel zaken die de schuldenaar redelijkerwijs niet kan missen. De wet geeft onder meer als voorbeeld bed en beddengoed en kleding van de schuldenaar en de inwonende leden van zijn gezin, het gereedschap van de ambachtsman en de in huis voorhanden zijnde voorraad ‘van spijs en drank, dienende tot de behoefte van het huisgezin, gedurende een maand’.²⁰x Vgl. art. 21 Fw. En bij de uiteindelijke tegeldemaking van het vermogen van de failliet kan, volgens artikel 175 Faillissementswet (Fw), door de rechter-commissaris aan de gefailleerde ‘enig huisraad’ worden gelaten. Door de rechter-commissaris deze bevoegdheid te geven volgde de wetgever, volgens Molengraaff, bijna zestig jaar geleden ‘… de geboden der menselijkheid en der billijkheid, welke verlangen dat de vermogensexecutie niet ontaarde in een volledige uitschudding des schuldenaars’.²¹x W.L.P.A. Molengraaff-Star en C.W. Busmann, De Faillissementswet verklaard, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1951, p. 508. Het is aan de rechter-commissaris om te beoordelen in hoeverre in de gegeven omstandigheden ‘de menselijkheid gebiedt’ aan de gefailleerde het een en ander te laten; vgl. het Verslag van de Tweede Kamer met Regeringsantwoord bij Van Der Feltz I 1896, p. 351 e.v. Omtrent hetgeen buiten de boedel valt: Wessels 2009, par. 2117 e.v.
  In deze tweede zienswijze is de ‘schone lei’ dan ook een van de vele maatregelen die een verzorgingsstaat voor zijn burgers treft. In deze optiek is schuldvergeving een maatregel van sociaaleconomisch beleid.

• 6 Rechtspolitieke basis?

  Of is de gedachte achter het principe van schuldvergeving niet ethisch-moreel geïnspireerd en evenmin een sociaal-maatschappelijk ingebed recht op bescherming, maar geeft zij uitdrukking aan een appèl aan de burger om zijn eigen zelfstandige plaats in de wereld weer in te nemen. Zoals Huls zegt: de schone lei appelleert juist aan de actieve zijde van de consument, van de passieve deviant die de schuldenaar in het incassotraject is, naar een actieve burger die zijn recht opeist om weer als volwaardig burger te kunnen participeren: ‘Het is een uitdrukking van de menselijke vrijheid tot handelen in een wereld waar geld steeds belangrijker wordt.’²²x Huls 2003. Vgl. Jet Creemers, een van de Nederlandse pioniers op het terrein van schuldhulpverlening, die meent dat bij de aanpak van de schuldproblematiek eigen verantwoordelijkheid en het benutten van kansen cruciaal is (interview in Het Financieele Dagblad 20 augustus 2010). Deze zienswijze zou je een rechtspolitieke kunnen noemen, steunend op een ideaal van actief burgerschap.

• 7 Driestromenland?

  Ik schat zo in dat alle drie de grondgedachten in de juridische vorm van de schuldsaneringsregeling doorklinken. Heeft een van de drie beschouwingen misschien de overhand?
  De ethisch-morele, religieus geïnspireerde opvatting moet in de juiste context worden geplaatst. De kwijtscheldingswetten van tweeduizend jaar geleden fungeren in het Israël van toen in wat we nu zouden noemen een maatschappelijke context, met een zware belastingdruk om het verstedelijkingsproces, een ambtenarenapparaat en een beroepsleger te financieren. En de liefdadigheidsregel (de kwijtscheldingswet van toen is geen wet, want mijns inziens ontbreekt een sanctie) functioneert als een soort collectieve hardheidsclausule om wat maatschappelijk in zeven jaar scheef is gegroeid recht te trekken.²³x In deze zin Van der Linden, Sabbatjaar, jubeljaar … en de Wsnp, Schuldsanering 2005/3, p. 14 e.v. De idee van gelijktrekken wat scheef is gegroeid doet ook bij de WSNP opgeld. In het WPNR-themanummer van 15 mei jl, over ‘Rechtvaardigheid in het privaatrecht’, stipt Hartkamp aan dat in de literatuur van eind vorige eeuw de positie van de gewone schuldenaar werd vergeleken met die van de wanbetalende rechtspersoon en die van de verdachte in het strafproces, waar de positie van de gewone schuldenaar ver bij ten achter zou staan. De WSNP is in deze optiek als een collectieve hardheidsclausule te zien teneinde scheefgegroeide verhoudingen weer gelijk te trekken.²⁴x A.S. Hartkamp, Nieuwe gerechtigheidsgedachten in het vermogensrecht, WPNR (2010) 6843, onder verwijzing naar N. Huls & M. Peters, Poen en poenaliteit, in: A.M. Hol & C.J.J.M. Stolker, Over de grenzen van strafrecht en burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 1995, p. 43 e.v.
  Zelf heb ik als het dragende beginsel achter de door de wetgever gekozen uitwerking de sociaal-maatschappelijke dimensie onderstreept. De wettelijke regeling steunt op een verdere juridische ontwikkeling van een uit sociaal-maatschappelijk oogpunt juridisch beschermwaardig belang. In de twintigste eeuw is de positie van een natuurlijk persoon gaandeweg wettelijk versterkt op die onderdelen van het leven die voor een algemeen niveau van leven en welzijn wezenlijk zijn: inkomstenverwerving (arbeidsrecht), woongenot (huurrecht), inkomensbesteding (regelgeving over algemene voorwaarden, consumentenkoop, reisovereenkomst en financiële producten; Wet op het financieel toezicht), productkwaliteit en -veiligheid (productaansprakelijkheid; Warenwet). De schuldsaneringsregeling biedt thans een beschermend instrumentarium voor hen die, zij het sedert 2008 onder vernieuwde voorwaarden, om welke reden dan ook ten onder gaan aan de verworvenheden respectievelijk verleidingen van het relatief op gemakkelijke wijze kunnen verkrijgen van krediet.²⁵x Wessels 2009, par. 6008.
  De derde opvatting, die inzake het actieve burgerschap, is overigens niet gespeend van optimisme. Het beeld van de veronderstelde actieve burger is weinig realistisch ten aanzien van bijvoorbeeld de vele dak- en thuislozen of groepen die in de nabijheid van de fatal circle verkeren. Zij maken vaak wel schulden, maar lijken mij niet aan het beeld van de actieve citoyen te voldoen. Een ander bezwaar ligt ook voor de hand. Als de schone lei in wezen een beperking van aansprakelijkheid voor schulden biedt, wordt de actieve burger, vooral de burger die zijn eigenbelang goed weet te waarderen, als het ware uitgedaagd om die lei te verkrijgen. Ik mis in deze visie de maatschappelijk noodzaak om juist deze berekenende burger de pas af te snijden.
  De keerzijde van dit ideaal van actief burgerschap moet ook vermeld worden: de Staat, om ‘Staat’ voor iedereen te kunnen blijven, heeft (uit welbegrepen eigenbelang) behoefte aan burgers die hun steentje bijdragen en kunnen blijven bijdragen. Voortgaande executie van schulden ontneemt immers de schuldenaar nagenoeg alle bestaansmiddelen, en productieve mensen dragen nu eenmaal bij aan welvaart en belastingen. Vanuit dit perspectief is ‘schuldvergeving’ een politiek mechanisme om de Staat draaiende te houden en dus om de overgecrediteerde consument te recyclen om zijn plaats in de maatschappij weer te kunnen innemen. Schuldvergeving is dan een wijze van re-integratie in de (werkende) samenleving. In de wetshistorie is voor deze gedachte overigens ook wel een aanknopingspunt te vinden. In de woorden van de minister gaat het in een individueel geval om een situatie die als dusdanig knellend wordt ervaren dat er geen uitzicht op voldoening van de schuldenlast bestaat en waarbij door de voortdurende dreiging van executiemaatregelen het maatschappelijk functioneren van de betrokkenen wordt verstoord en uiteindelijk zelfs wordt verhinderd (cursief door mij aangebracht; BW).²⁶x Zie Handelingen II, 17 maart 1998, Kamerstukken II 1998, 61-4580. Deze laatste idee heeft binnen Europa de overhand. Zie recommendation 4(f) van de Raad van Ministers van de Raad van Europe (20 juni 2007) aan lidstaten ‘[to] introduce mechanisms necessary to facilitate rehabilitation of over-indebted individuals and families and their reintegration into society in particular by: … f. encouraging effective financial and social inclusion of over-indebted individuals and families, in particular by promoting their access to the labour market’, Recommendation CM/Rec(2007)8, <https://wcd.coe.int>. Zie de mooie studie van J.J. Kilborn, Expert recommendations and the Evolution of European Best Practices for the Treatment of Overindebtedness, 1984-2010, zie <http://ssrn.com/abstract=1663108> (geraadpleegd 3 januari 2011).

• 8 Conclusie

  Deze bescheiden bespiegelingen over de gerechtigheid – wellicht zelfs: rechtvaardigheid – in het vermogensrecht en het insolventierecht zouden kunnen bijdragen aan het beter doorgronden van keuzen die in deze rechtsgebieden worden gemaakt. Is er sprake van een geleidelijke veranderde kijk op de verbintenis (uit overeenkomst) zelf? Is er een tendens in de ontwikkeling van de idee van wat een schuldeiser mag verwachten naar de idee van wat hij als schuldeiser redelijkerwijs mag verwachten, van reliance naar reasonable expectation, waarbij derhalve de fresh start-doctrine nog verder in ons vermogensrecht doorwerkt?²⁷x Aanzetten voor deze idee bij H. Cousy, Paradigmawijzigingen in het insolventierecht?, in: Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen/Londen: Intersentia 2008, p. 283 e.v.; H. Cousy, Naar een nieuwe visie op het insolventierecht, in: H. Breakmans e.a. (red.), Curatoren en Vereffenaars: Actuele ontwikkelingen II, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2010, p. 3 e.v. Ik werp deze gedachten op als uitdaging aan anderen om de hiervoor gegeven verklaringen te toetsen en hun doorwerking in het vermogensrecht nader te analyseren. Indien één verklaring leidend is of een combinatie ervan de doorslag geeft, zullen echter weer andere vragen naar rechtvaardigheid opdoemen. Is het eigenlijk wel fair om de schuldeisers met een niet-voldane vordering te laten zitten? Moet het oplossen van de financieel benarde positie van een burger niet tevens ten laste van alle schuldeisers, dus ook de hypotheekbank, worden gebracht? En als ‘financial rehabilitation of over-indebted individuals and families and their reintegration into society’ zo belangrijk is, dient dan de rekening niet ten laste van de gemeenschap te worden gebracht? En als het beginsel van gelijkheid de doorslag geeft, van het gelijktrekken wat scheef was, is dat beginsel dan beperkt tot Nederland? Waarom kent Denemarken al twintig jaar een schuldsaneringsregeling, Nederland en België twaalf jaar, en Griekenland pas sinds september 2010, terwijl gewone mensen in vergelijkbare omstandigheden in Kroatië, Italië of Hongarije in het geheel geen regeling kennen? En wie kan verklaren dat de schuldsaneringsperiode in Frankrijk acht jaar, in Finland vijf, in Slowakije en Nederland gemiddeld drie en in Engeland gemiddeld slechts één jaar duurt? In het laatste geval ontstaat er duidelijke aantrekkingskracht om van dat regime gebruik te kunnen maken.²⁸x Zie A. Walters & A. Smith, ‘Bankruptcy Tourism’ under the EC Regulation on Insolvency Proceedings: A View from England and Wales, International Insolvency Review 2010, 19 p. 181ff. Nader (rechtsvergelijkend) onderzoek zou kunnen bijdragen aan het formuleren van dragende beginselen voor een verbeterd of te harmoniseren Europees verbintenissen- en insolventierecht.

Noten

• 1 Zie bijv. de krantenkoppen ‘Tafellaken achter het raam? Dan is er niets te halen’ (NRC Handelsblad 8 juli 2010), ‘Nooit meer vakantie. Eigen schuld dikke bult’ (NRC Handelsblad 9 juli 2010), ‘Van wanbetaling hypotheek tot schuldsanering’ (Het Financieele Dagblad 28 juli 2010).

• 2 < www.cbs.nl > (Webmagazine 25 augustus 2010). ‘Rechter saneert meer schulden’, kopte de Volkskrant 25 augustus 2010.

• 3 Art. 299a Fw. Voor een bespreking van de gehele regeling zie B. Wessels, Insolventierecht IX, Deventer: Kluwer 2009.

• 4 M. von Bergh e.a., Monitor Wsnp, Zesde meeting, zie < www.wsnp.rvr.org/pdf/Monitor%20Wsnp%206e %20 meting.pdf>.

• 5 Op 29 april 1989 werd door het Kamerlid P.J. Biesheuvel (CDA) de volgende motie ingediend (Kamerstukken II 1988/89, 17 879, nr. 19: ‘De Kamer gehoord de beraadslaging; Overwegende dat binnenkort de Faillissementswet wordt gewijzigd, mede op basis van het rapport van de Commissie-Mijnssen; Overwegende, dat daarbij mede de positie van privé-personen in een faillissementssituatie aan de orde komt; Voorts overwegende, dat het wenselijk is dat de schuldenlast van privé-personen, niet ondernemer zijnde, na verloop van tijd beëindigd wordt; Verzoekt de regering, de mogelijkheden daartoe te onderzoeken en de Kamer van de bevindingen op de hoogte te stellen, En gaat over tot de orde van de dag.’

• 6 Zij heeft ook betrekking op natuurlijke personen, die een onderneming voeren.

• 7 Art. 358 Fw.

• 8 Seneca, Liber II, Epistula XVIII.xiv, oftewel ‘pay back what you owe’ (<http://widgets.bestmoodle.net>).

• 9 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 355.

• 10 N. Huls, Schuldvergeving als rechtsprincipe, Rechtstheorie & Rechtsfilosofie 2003, p. 257 e.v.

• 11 Art. 358 Fw bepaalt (kortweg) dat door beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling een vordering ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, voor zover deze onvoldaan is gebleven, niet langer afdwingbaar is. De schuldvergevingsnotie klinkt nog niet door in Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 73, waar bij de behandeling van art. 6:3 e.v. BW (natuurlijke verbintenissen) art. 358 Fw niet als voorbeeld wordt genoemd.

• 12 Zie G. Moll, De desolate boedelskamer te Amsterdam (diss. Leiden), Amsterdam: De Roever-Kröber-Bakels 1879, p. 1, die enkele oude bronnen aanhaalt.

• 13 J. de Wal, Het Nederlandsche Handelsrecht, Leiden: Hazenberg 1869, deel III, p. 153.

• 14 Zie Moll 1879, p. 3 e.v. Uitvoerig: A.J. Noordam, Schuldsanering en goede trouw (diss. VU Amsterdam), Deventer: Kluwer 2007, p. 139 e.v. Zie ook C.G. Paulus, Ein kaleidoskop aus der Geschichte des Insolvenzrechts, Juristenzeitung 2009/23, p. 1148 e.v.

• 15 Zie Zesde Monitor Wsnp (noot 4). Van de ingediende verzoeken behaalt uiteindelijk omstreeks 70 procent dit eindresultaat.

• 16 Zie ook II Koningen 4:1-7 (De olie van de weduwe) en Leviticus 25 (Sabbat- en jubeljaar).

• 17 De Nieuwe Bijbelvertaling, De Oecumenische variant, Nederlands-katholieke versie, de Vlaams-katholieke versie en de protestantse vertaling.

• 18 K. Gross, Failure and Forgiveness. Rebalancing the Bankruptcy System, New Haven/Londen: Yale University Press 1997, p. 91.

• 19 Over deze voorbeelden reeds P.A.M. Meijknecht, Armoede en rijkdom in het privaatrecht, Publikatie van de Rechtskundige Afdeling van het Thijmgenootschap, 1987, nr. 12, p. 33 e.v., die ook op de regeling wijst dat het ontbreken van financiële draagkracht recht verschaft op door de overheid gefinancierde rechtsbijstand; zie thans (sedert 1994) de Wet op de rechtsbijstand.

• 20 Vgl. art. 21 Fw.

• 21 W.L.P.A. Molengraaff-Star en C.W. Busmann, De Faillissementswet verklaard, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1951, p. 508. Het is aan de rechter-commissaris om te beoordelen in hoeverre in de gegeven omstandigheden ‘de menselijkheid gebiedt’ aan de gefailleerde het een en ander te laten; vgl. het Verslag van de Tweede Kamer met Regeringsantwoord bij Van Der Feltz I 1896, p. 351 e.v. Omtrent hetgeen buiten de boedel valt: Wessels 2009, par. 2117 e.v.

• 22 Huls 2003. Vgl. Jet Creemers, een van de Nederlandse pioniers op het terrein van schuldhulpverlening, die meent dat bij de aanpak van de schuldproblematiek eigen verantwoordelijkheid en het benutten van kansen cruciaal is (interview in Het Financieele Dagblad 20 augustus 2010).

• 23 In deze zin Van der Linden, Sabbatjaar, jubeljaar … en de Wsnp, Schuldsanering 2005/3, p. 14 e.v.

• 24 A.S. Hartkamp, Nieuwe gerechtigheidsgedachten in het vermogensrecht, WPNR (2010) 6843, onder verwijzing naar N. Huls & M. Peters, Poen en poenaliteit, in: A.M. Hol & C.J.J.M. Stolker, Over de grenzen van strafrecht en burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 1995, p. 43 e.v.

• 25 Wessels 2009, par. 6008.

• 26 Zie Handelingen II, 17 maart 1998, Kamerstukken II 1998, 61-4580. Deze laatste idee heeft binnen Europa de overhand. Zie recommendation 4(f) van de Raad van Ministers van de Raad van Europe (20 juni 2007) aan lidstaten ‘[to] introduce mechanisms necessary to facilitate rehabilitation of over-indebted individuals and families and their reintegration into society in particular by: … f. encouraging effective financial and social inclusion of over-indebted individuals and families, in particular by promoting their access to the labour market’, Recommendation CM/Rec(2007)8, <https://wcd.coe.int>. Zie de mooie studie van J.J. Kilborn, Expert recommendations and the Evolution of European Best Practices for the Treatment of Overindebtedness, 1984-2010, zie <http://ssrn.com/abstract=1663108> (geraadpleegd 3 januari 2011).

• 27 Aanzetten voor deze idee bij H. Cousy, Paradigmawijzigingen in het insolventierecht?, in: Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen/Londen: Intersentia 2008, p. 283 e.v.; H. Cousy, Naar een nieuwe visie op het insolventierecht, in: H. Breakmans e.a. (red.), Curatoren en Vereffenaars: Actuele ontwikkelingen II, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2010, p. 3 e.v.

• 28 Zie A. Walters & A. Smith, ‘Bankruptcy Tourism’ under the EC Regulation on Insolvency Proceedings: A View from England and Wales, International Insolvency Review 2010, 19 p. 181ff.