• 1 Inleiding

  Sinds het internet rond 1996 algemene bekendheid bij het brede publiek begon te genieten, zijn tot dan toe bestaande structuren drastisch gewijzigd. Een geheel nieuwe tak in de zakenwereld deed zijn intrede: de e-commerce. De e-commerce heeft ook tot nieuwe wetgevingsinstrumenten geleid. De Richtlijn elektronische handel¹x Richtlijn 2000/31/EG, PbEG 2000, L 178. is een van de exponenten van de reactie van de (Europese) wetgever op de nieuwe ‘virtuele werkelijkheid’.
  Een van de bedrijfstakken die volop profiteren van de mogelijkheden die e-commerce biedt, is de veilingbranche. Internetveilingen (ook wel ‘onlineveilingen’ genoemd) worden steeds meer gemeengoed. Met name in faillissementen vindt de veiling van boedels in toenemende mate via een internetveiling plaats. Ook consumenten weten de veiling te vinden, getuige de populariteit van online verkoopfora als eBay en Marktplaats.nl.²x eBay zou ik als een veilingsite willen bestempelen, hoewel eBay zelf in art. 3.1. van haar gebruiksvoorwaarden ontkent een ‘klassieke veiling’ te zijn (de gebruiksvoorwaarden zijn gepubliceerd op <http://pages.ebay.nl/help/policies/user-agreement.html>). Marktplaats kwalificeert naar mijn mening niet als internetveiling, maar fungeert meer als – zoals de domeinnaam al zegt – marktplaats in de zin zoals ook rommelmarkten functioneren.
  In dit artikel wordt de inrichting van de internetveiling geduid en summier vergeleken met die van een offlineveiling. De verhoudingen tussen de actoren op een veiling worden toegelicht, waarbij wordt stilgestaan bij diverse aspecten van elektronisch contracteren. De bespreking vindt plaats in het licht van het vonnis van de Kantonrechter Zwolle van 16 januari 2010.³x Ktr. Zwolle 16 januari 2010, LJN BL3717 (Harley Davidson). In dit vonnis heeft de kantonrechter op uitvoerige wijze de juridische theorie op de (virtuele) praktijk toegepast.

• 2 De koop van een Harley op eBay: een traject vol valkuilen

  Dat de juridische gecompliceerdheid van een zaak lang niet altijd gelijke tred houdt met het financiële belang van de zaak, bewijst het vonnis van 16 januari 2010 van de Rechtbank Zwolle, sector Kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).⁴x Voor nadere commentaren op deze uitspraak wordt voorts verwezen naar F. Jensma, ‘Is het laatste bod op eBay altijd doorslaggevend voor de koop?’, <http://njblog.nl/2010/03/16/is-het-laatste-bod-op-ebay-altijd-doorslaggevend-voor-de-koop/>, alsmede de onder dit artikel geplaatste reacties van T.F.E. Tjong Tjin Tai, R.J.P.L. Tjittes en T.H.M. van Wechem. Een zaak die eveneens handelde over de koop via eBay betrof Ktr. Nijmegen 6 januari 2006, LJN AU9175. Deze zaak ging over de gevolgen van ontbinding van de koop op eBay van een horloge. Het geldelijke belang bedroeg in hoofdsom € 4250. De kantonrechter diende te oordelen of de algemene voorwaarden (‘de Gebruikersovereenkomst’, blijkens het vonnis) die eBay in haar relatie met gebruikers van haar website hanteert, ook de relatie tussen de verkoper en de koper op eBay beheersen.
  In het kort ging het om het volgende. De gedaagde was verkoper van een motor van het merk Harley Davidson van het type FL 1340. Gedaagde zat kennelijk op zwart zaad en zette op 10 maart 2009 zijn motor te koop op de veilingsite eBay om zodoende snel geld te kunnen genereren.
  De veiling sloot op 20 maart 2009. Op die dag bleek dat het 21e en tevens laatste bod ook het hoogste was: € 3250. Dit bod was door eiser, een persoon die geregeld op eBay handelt, gedaan. Deze prijs bedroeg minder dan de helft van de marktwaarde van de Harley, die circa € 7500 bedroeg.⁵x R.o. 2. Gedaagde weigerde aan eiser te verkopen en verkocht de motor aan een derde voor € 7000.⁶x R.o. 1. Eiser liet het er niet bij zitten en vorderde bij de kantonrechter een schadevergoeding van € 4250, stellende dat tussen hem en gedaagde een koopovereenkomst tot stand was gekomen.
  De kantonrechter overweegt zonder veel omhaal dat tussen partijen niet in geschil is dat de relatie tussen eiser en gedaagde wordt beheerst door de regels van eBay, zoals deze zijn vastgelegd in de Gebruikersovereenkomst.⁷x R.o. 4. Op grond van de Gebruikersovereenkomst van eBay is volgens de kantonrechter een overeenkomst tussen gedaagde en eiser tot stand gekomen, welke overeenkomst gedaagde niet is nagekomen. Eiser is dus volgens de kantonrechter gerechtigd tot – gematigde – schadevergoeding.⁸x R.o. 4-9.

• 3 De internetveiling nader bezien

  In dit vonnis valt op dat de kantonrechter de Gebruikersovereenkomst die de afzonderlijke relaties tussen eBay en de verkoper en eBay en de koper beheersen, ook van toepassing acht op de relatie tussen verkoper en koper onderling. De verhouding tussen de bij de veiling betrokken partijen kan niet worden geduid zonder kennis van de figuur ‘veiling’.
  De matiging van de schade ex artikel 6:109 Burgerlijk Wetboek (BW)⁹x R.o. 9. zal niet worden besproken, hoewel op zijn minst opmerkelijk lijkt dat de kantonrechter de schadevergoeding ten bedrage van het positieve contractsbelang niet toewijst en dat hij het – tot dusverre voornamelijk in het arbeidsrecht bekende – ‘Habe-nichts-verweer’ een plaats in het schadevergoedingsrecht lijkt te geven.¹⁰x Vgl. F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra & C.G. Scholtens (red.), Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 84-89.

  3.1 Kenmerken van de veiling

  In de literatuur is omstreden of de veiling een eigen juridische figuur is. Diverse wetgevingsinstrumenten erkennen de veiling als verschijningsvorm, maar een eigen juridische basis ontbreekt.¹¹x O.a. art. 7:2 lid 5 BW, 7:46b lid 2 en 3 BW en art. 4 lid 1 onder f Rome I. Met name Hijma meent dat de veiling niets anders is dan een koopovereenkomst die geregeerd wordt door de veilingvoorwaarden.¹²x Asser-Hijma 2005, 5-1, nr. 71.
  Naar oud recht werd de veiling geduid als een ‘niet-executoriale verkoping van roerende zaken, welke in het openbaar bij opbod, afslag of inschrijving wordt gehouden, of waarbij aan het publiek, hetwelk daartoe is uitgenodigd of tevoren van de verkoping in kennis gesteld, gelegenheid wordt geboden om te bieden, af te mijnen of in te schrijven’.¹³x Besluit van 1 juli 1967, houdende toepassing van de Vestigingswet Bedrijven 1954 ten aanzien van het veilinghoudersbedrijf (Vestigingsbesluit veilinghoudersbedrijf 1967), Stb. 1967/299, afgeschaft bij Wet van 2 november 1995, houdende intrekking van de Vestigingswet detailhandel en wijziging van de Drank- en horecawet en de Vestigingswet Bedrijven 1954.
  De veiling kenmerkt zich door de omstandigheid dat meerdere verkopers aan een veilingorganisator opdracht geven om door hen aangeleverde goederen te verkopen aan de hoogste bieder. Een veiling kan op zeer kleine, ad-hocschaal plaatsvinden, bijvoorbeeld het verkopen van prullaria tijdens een veilingmiddag op de voetbalclub, de braderie of een fund raising dinner. De veiling kan echter ook op grote en geïnstitutionaliseerde wijze worden georganiseerd, zoals de bloemenveiling FloraHolland in Aalsmeer, waar dagelijks vele miljoenen bloemen worden verhandeld.
  De veiling kan in een gebouw van de veilingorganisator plaatsvinden, maar kan ook volledig via het internet plaatsvinden. Bij een internetveiling vindt geen fysieke tentoonstelling van de te verkopen goederen plaats en zal de potentiële koper het moeten doen met foto’s van de te verkopen goederen op de website van de veilingorganisator.
  Voorts is het verplicht dat de veiling ten overstaan van een deurwaarder¹⁴x Althans een wettige vervanger, zoals een waarnemend deurwaarder of een toegevoegd kandidaat-deurwaarder conform art. 23 en 25-28 Gerechtsdeurwaarderswet. of een notaris dient plaats te vinden. Artikel 1 Wet ambtelijk toezicht bij openbare verkopingen (hierna: Watov)¹⁵x Stb. 1971, 748. Art. 1 bepaalt dat indien de zaken toebehoren aan of beheerd worden door de Staat, provincies, gemeenten, waterschappen, veenschappen, veenpolders of andere lichamen aan wie krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, de verkoop niet ten overstaan van een deurwaarder of notaris hoeft plaats te vinden. verbiedt openbare verkopingen die niet ten overstaan van de notaris of deurwaarder plaatsvinden. Een overtreding van het verbod is strafbaar.¹⁶x M. Bernardt, ‘Ambtelijk toezicht tijdens een vrijwillige openbare verkoop’, Executief 2007, 7/8, p. 94-96. Onduidelijk is de reikwijdte van artikel 1 Watov. Ziet de bepaling op iedere vorm van veiling, mits de veiling bij opbod, bij opbod en afslag of bij afslag plaatsvindt? Deze vraag is in de wetsgeschiedenis bij de Watov niet expliciet behandeld. De memorie van toelichting lijkt te pleiten voor brede toepassing van de bepaling:

  ‘De ondergetekende¹⁷x Toenmalig minister C.H.F. Polak. meent overigens dat het toezicht van een openbaar ambtenaar bij veilingen heilzaam werkt in die zin dat daardoor de handhaving van een ordelijk verloop en de eerbiediging van rechts- en fatsoensnormen bij de voorbereiding en het verloop van de veiling en meer in het bijzonder bij conflicten die nu eenmaal bij een massaal rechtsgebeuren als een veiling kunnen voorkomen, worden bevorderd.’¹⁸x Kamerstukken II) 1970/71, 10 981, nr. 3 (MvT).

  Ook Van Daal¹⁹x G.C. van Daal, ‘Internetveilen: Is de wet nog van deze tijd?’, TvI 2007, 16, p. 81-83. en Bernardt²⁰x Bernardt 2007 p. 94-96. lijken het standpunt in te nemen dat de Watov een breed toepassingsgebied kent.
  In geval van een executieveiling is voorts nog artikel 7:19 BW van belang. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat bij een executieverkoop de koper zich er niet op kan beroepen dat de verkochte zaak behept is met een last of beperking die er niet op had mogen zitten of dat de verkochte zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de verkoper van de ongeoorloofde last of beperking of van de non-conformiteit wist. Lid 2 bepaalt dat hetzelfde geldt in geval van parate executie,²¹x Bijvoorbeeld door een pand- of hypotheekhouder. mits de koper wist dat het om parate executie gaat, zij het dat de consument-koper wel een beroep op de eventuele non-conformiteit van de verkochte zaak toekomt.

  3.2 Verhouding veilingorganisator/verkoper

  De veilingorganisator kan in meerdere hoedanigheden optreden. Zijn verhouding met de verkoper kan die van lasthebber zijn, maar tevens die van bemiddelaar en zelfs die van koper. Veilinghuizen als Sotheby’s en Troostwijk kiezen er bijvoorbeeld voor om op basis van lastgeving voor de verkoper op te treden.²²x Art. 5.4. Algemene voorwaarden Online Veiling Troostwijkauctions.com. Art. 6 Sotheby’s Conditions of Sale. Lastgeving brengt het potentiële risico van aansprakelijkheid met zich mee, bijvoorbeeld in geval dat een kavel te weinig opbrengt. Daarentegen kan de veilingorganisator in geval van lastgeving beslissen of en, zo ja, aan wie de kavel wordt toebedeeld.²³x L. van Alkemade, D. Uariachi en O. van Daalen, ‘Virtuele marktplaatsen. Internetveilingen in een juridisch perspectief’, 2002, gepubliceerd op <www.xs4all.nl/~olvd/papers/internetveilingen.pdf>, p. 6-7 en 10-13.
  In geval van bemiddeling lijkt aansprakelijkheid minder snel op de loer te liggen.²⁴x Aansprakelijkheid kan aan de orde zijn indien de veilingorganisator een beroepsfout maakt. De verkoper zal dan moeten aantonen dat geen enkel redelijk handelend en redelijk bekwaam veilingorganisator in het gelijke geval zou handelen als de veilingorganisator heeft gedaan. L. van Alkemade, D. Uariachi & O. van Daalen, ‘Virtuele marktplaatsen. Internetveilingen in een juridisch perspectief’, 2002, gepubliceerd op <www.xs4all.nl/~olvd/papers/internetveilingen.pdf>, p. 6-7 en 10-13. In dat geval is het echter de koper die formeel de koop moet sluiten, tenzij hij de bemiddelaar tevens een volmacht heeft gegeven de koopovereenkomst te sluiten.

  3.3 Verhouding veilingorganisator/koper: geringe bescherming

  Opvallend is voorts het geringe beschermingsniveau dat de koper geniet. Artikel 7:2 lid 5 BW bepaalt bijvoorbeeld dat de wettelijke bedenktermijn van drie dagen bij de koop van voor bewoning bestemde onroerende zaken niet geldt bij veilingkoop.
  Ook zijn de bepalingen omtrent de koop op afstand niet van toepassing op de veilingkoop.²⁵x Artikel 7:46b lid 2 en 3 BW. Hijma wijst in Asser-Hijma 2005, 5-I, nr. 94d op de eenvoudigheid van eBay en dat de veilingexceptie is opgenomen om te voorkomen dat een tweede veiling moet worden uitgeschreven. Hij meent dat ten aanzien van eBay de bedenktijd wel zou moeten gelden. In Duitsland heeft het Bundesgerichtshof in zijn arrest van 3 november 2004 geoordeeld dat de koper op eBay wel een herroepingsrecht heeft. De koper geniet dus niet de mogelijkheid de koop binnen een wettelijke bedenktijd te annuleren en weet zich evenmin beschermd indien de verkoper niet alle informatie verschaft die hij op grond van artikel 7:46c BW dient te verschaffen. Over artikel 7:46b BW bestaat enige discussie. Hijma meent dat de veilingexceptie in artikel 7:46b BW is opgenomen om te voorkomen dat een tweede veiling moet worden uitgeschreven. Indien aan de koper bedenktijd zou worden gegund, zou dat impliceren dat een nieuwe veiling moet worden uitgeschreven na ommekomst van de bedenktijd om de koopovereenkomst (definitief) te sluiten.²⁶x Asser-Hijma 2005, 5-I, nr. 94d.
  Hijma meent evenwel dat ten aanzien van de koop op eBay de bedenktijd wel zou moeten gelden.²⁷x Asser-Hijma 2005, 5-I, nr. 94d. In Duitsland heeft het Bundesgerichtshof in zijn arrest van 3 november 2004 geoordeeld dat de koper op eBay daadwerkelijk een herroepingsrecht heeft. Van Esch merkt op dat dit arrest mede is gekleurd door de Duitse implementatie van de Richtlijn koop op afstand op dit onderdeel. De Duitse regeling van § 312d jo. § 156 BGB bepaalt dat de veilingexceptie betrekking heeft op veilingen waar de overeenkomst door toewijzing tot stand komt. Volgens het Bundesgerichtshof komt op eBay de overeenkomst niet door toewijzing tot stand, zodat het herroepingsrecht wel voor de koop op eBay geldt.²⁸x R.E. van Esch, ‘Duitsland: bij internetveiling heeft de koper herroepingsrecht’, Computerrecht 2005/7d. Naar Nederlands recht is de veilingexceptie niet beperkt tot veilingen waar de overeenkomst door toewijzing tot stand komt. Van Esch meent daarom dat de veilingexceptie in Nederland ook op eBay van toepassing is.²⁹x Van Esch 2005. Vgl. J. Hörnle, G. Sutter & I. Walden, ‘Directive 97/7/EC on the protection of consumers in respect of distance contracts’, in: A.R. Lodde & H.W.K. Kaspersen (Ed.), eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce, Den Haag: Kluwer Law International 2002, p. 13.

  3.4 Verhouding verkoper/koper: derdenwerking

  Daarnaast is van belang dat de veiling een driepartijenverhouding teweegbrengt waarin de veilingorganisator, de verkoper en de koper aan elkaar gebonden zijn. Dit is volgens Ramberg met name het geval bij internetveilingen op grond van de doorgaans gehanteerde veilingvoorwaarden.³⁰x C. Ramberg, Internet Marketplaces. The Law of Auctions and Exchanges Online, Oxford University Press 2002, p. 76.
  De stelling van Ramberg lijkt op grond van de veilingvoorwaarden van onder andere eBay correct, maar laat de vraag open op grond van welke juridische figuur de veilingvoorwaarden ook de relatie tussen de verkoper en de koper regelen. Een antwoord op deze vraag kan mijns inziens wellicht worden gevonden in de rechtspraak die is gewezen over de derdenwerking van overeenkomsten.³¹x HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 m.nt. GJS (Gegaste uien); HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 m.nt. ARB (Securicor); HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 m.nt. G. (Citronas); en HR 21 januari 2000, NJ 2000, 553 m.nt. JBMV (ODS/CPS) over doorwerking van overeenkomsten, en HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 m.nt. JBMV (Mooijman/Netjes) over derdenwerking van overeenkomsten. Vgl. C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1999, nr. 307-309.
  Voor deelname aan de veiling is in de regel vereist dat zowel de verkoper als de koper zich committeert aan de door de veilingorganisator gehanteerde voorwaarden. De omstandigheid dat de verkoper en de koper zich begeven op een door de veilingorganisator gereguleerde micromarkt om zaken te verkopen respectievelijk te kopen, leidt er naar mijn mening toe dat de veilingvoorwaarden ook de onderlinge verhouding tussen de verkoper en de koper (mede) kunnen beheersen. Deze derdenwerking kan dan worden gevonden in de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW.³²x Asser-Hartkamp-Sieburgh 2010, 6-III, nr. 525 e.v.
  De toepassing van artikel 6:248 lid 1 BW brengt met zich mee dat alle omstandigheden van het geval in de beoordeling of de veilingvoorwaarden ook de relatie tussen de verkoper en de koper beheersen, moeten worden meegewogen. In de rechtspraak zijn diverse omstandigheden genoemd waarmee rekening moet worden gehouden. Zonder volledigheid na te streven noem ik de aard van de overeenkomst, de inhoud van de overeenkomst, de hoedanigheid van partijen, de onderlinge maatschappelijke positie van partijen, de positie van derden, de kenbaarheid van de voorwaarden en de gedragingen van partijen over en weer.³³x Vgl. HR 24 september 2004, NJ 2008, 587 m.nt. Du Perron (Vleesmeesters/Alog).
  Onder andere kan van belang zijn in hoeverre koper en verkoper hun onderlinge verhouding zelf hebben geregeld door bijvoorbeeld een separate overeenkomst of algemene voorwaarden. In een veilingomgeving zal de veilingorganisator doorgaans niet tolereren dat de participanten zelf afwijkende of aanvullende afspraken maken. Bovendien kiezen koper en verkoper voor het participeren aan de veiling in plaats van het laten plaatsvinden van de koop buiten de veiling om. In dat opzicht is het mijns inziens verdedigbaar dat de veilingvoorwaarden ook (mede) de relatie tussen koper en verkoper beheersen.

• 4 De internetveiling: e-commerce, IPR en Watov

  De internetveiling vertoont een aantal raakvlakken met de veiling in de offlinewereld. De prijs wordt op dezelfde manier – door loven en bieden – bepaald en de hoogste bieder krijgt de kavel toegewezen. Evenwel bestaan ook grote verschillen tussen de onlineveiling en de offlinevariant.

  4.1 Enkele highlights van elektronisch contracteren

  Een in het oog springend verschil is de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt. De koopovereenkomst op een onlineveiling komt langs elektronische weg tot stand. Dit brengt met zich mee dat de artikelen 6:227a tot en met 227c BW een rol spelen naast de uit de ‘offlinerecht’ bekende bepalingen als artikelen 6:217 BW, 6:225 BW en 3:37 lid 3 BW.³⁴x Ten aanzien van dit laatste artikel geldt dat de mededeling per e-mail als ontvangen kan worden beschouwd indien de e-mail in de inbox van de ontvanger is aanbeland. Of de ontvanger de e-mail daadwerkelijk heeft gelezen, is niet relevant. Vgl. R.E. van Esch, Juridische aspecten van elektronische handel, Deventer: Kluwer 2006, p. 130. Artikel 6:227b BW in samenhang met artikel 3:15d BW verplicht de aanbieder om de nodige informatie te verschaffen aan zijn potentiële klanten.³⁵x O.a. de wijze van totstandkoming van de overeenkomst, het archiveren van overeenkomsten en herstelmogelijkheden.
  De kwalificatie van het via internet gedane aanbod kan in de praktijk voor hoofdbrekens zorgen. Met name de vraag of een bericht als ‘aanbod’ dan wel als ‘uitnodiging tot het doen van een aanbod’ kwalificeert, is nogal eens onduidelijk. Hiertoe zullen de onderlinge gedragingen van de bij de veiling betrokkenen in het licht van de veilingvoorwaarden moeten worden uitgelegd.³⁶x Van Esch 2006, p. 132.
  Van belang is voorts dat de veilingorganisator aan de gebruikers van zijn website de gelegenheid biedt om eventuele fouten te voorkomen c.q. te herstellen.³⁷x Art. 5 lid 2 Richtlijn elektronische handel. In de praktijk wordt hieraan voldaan door op de website de button ‘Dit is uw aanbod. Weet u zeker dat u door wilt gaan? [OK] [Annuleren]’ te plaatsen. Deze plicht geldt jegens de verkoper uitsluitend bij het plaatsen van het te verkopen object.

  4.2 Terhandstelling van algemene voorwaarden

  Ook de terhandstelling van algemene voorwaarden in de elektronische handel wijkt af van die in de offlinehandel. De onlinevariant wordt geregeld door artikel 6:234 lid 2 BW; de offlinevariant in beginsel door artikel 6:234 lid 1 BW.³⁸x Tenzij de wederpartij van de gebruiker uitdrukkelijk instemt met terhandstelling in de zin van art. 6:234 lid 2 BW. Nader over dit onderwerp: T.H.M. van Wechem & J.H.M. Spanjaard, ‘Bevoegdheid, vertegenwoordiging en informatieplicht: bakens worden verzet’, te verschijnen in Contracteren 2010/4; C.E. Drion, ‘Dwaallicht’, NJB 2010, 36, p. 2339; J.H.M. Spanjaard, ‘Algemene bankvoorwaarden: modernisering, maar geen vernieuwing’, VrA 2010/2, p. 32-36. Bij terhandstelling langs elektronische weg is vereist dat de algemene voorwaarden in een format ter beschikking worden gesteld dat de wederpartij toestaat de algemene voorwaarden op te slaan en later opnieuw te openen. In beginsel dient de gebruiker de voorwaarden in een leesbaar format³⁹x Bijvoorbeeld in een word- (*.doc) of Acrobat- (*.pdf) document. ter beschikking te stellen. Indien dat niet mogelijk is, mag de gebruiker volstaan met het vermelden van de volledige URL van de weblocatie waar de algemene voorwaarden zijn gepubliceerd.⁴⁰x Indien de gebruiker van de algemene voorwaarden een dienstverlener in de zin van art. 6:230a BW is, wordt de kennisgave van de algemene voorwaarden geregeld door art. 6:230b en 6:230c BW.
  Op veilingsites vindt terhandstelling in de regel plaats door middel van clickwrap. Clickwrap is de figuur waarbij vóór het indienen van het bod c.q. het sluiten van de overeenkomst eerst akkoord op de algemene voorwaarden moet worden gegeven. Deze algemene voorwaarden worden in de regel in het scherm weergegeven.⁴¹x Hoewel websites ook nog wel eens volstaan met het plaatsen van een hyperlink. Clickwrap kan in beginsel als een geldige wijze van terhandstelling worden beschouwd, zij het dat scherp in het oog moet worden gehouden of de button van de acceptatie van de voorwaarden de gebruiker van de website in staat stelt om de voorwaarden op te slaan en later opnieuw te openen.⁴²x Art. 6:234 lid 2 BW en art. 10 lid 3 Richtlijn elektronische handel. Vgl. voorts over clickwrap: C.E. Drion & T.H.M. van Wechem, ‘Kroniek Vermogensrecht’, NJB 2002, p. 437-439; P.H. Blok & T.J.M. de Weerd, ‘Shrink-wrap- en click-wraplicenties zijn aanvaardbaar’, Computerrecht 2004/3, p. 126-127; anders: M.W. Scheltema & T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Overeenkomsten sluiten door openen en klikken?’, Computerrecht 2003/4, p. 244-248 en van diezelfde schrijvers: Naschrift onder het artikel van Blok & De Weerd 2004, p. 127-128. Indien dit niet het geval is, is op grond van artikel 6:227b lid 2 BW als uitvloeisel van artikel 10 lid 3 van de Richtlijn elektronische handel geen sprake van geldige terbeschikkingstelling.
  Aan het sluiten van de overeenkomst zelf zijn geen nadere vormvereisten verbonden. De koper op een internetveiling geniet niet de bescherming die de koper op afstand buiten een veilingsituatie geniet.⁴³x Art. 7:46b BW.

  4.3 Conflictenrecht

  Conflictenrechtelijk wordt de veiling geregeerd door het recht van de plaats waar de veiling wordt gehouden, mits de plaats waar de veiling wordt gehouden vaststaat.⁴⁴x Art. 4 lid 1 onder g Rome I (Verordening 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2008 L 177/6). Indien de plaats waar de veiling wordt gehouden niet vaststaat, wordt de koopovereenkomst geregeerd door het recht van de plaats van vestiging van de verkoper.⁴⁵x Art. 4 lid 1 onder a Rome I. Nader over dit onderwerp: U. Magnus, ‘Article 4 Rome I Regulation: The Applicable Law in the Absence of Choice’, in: F. Ferrari & S. Leible (Eds.), Rome I Regulation; The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, München: Sellier 2009, p. 42-43; L. Strikwerda, ‘Toepasselijk recht bij gebreke van rechtskeuze; Artikel 4 Rome I-Verordening’, NIPR 2009/4, p. 414; J.H.M. Spanjaard, ‘EU-Verordening Rome I: een nadere beschouwing’, in: B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Contracteren in de internationale praktijk, te verschijnen in 2011 bij Kluwer. De relatie tussen de veilingorganisator en de verkoper kan bovendien conflictenrechtelijk blootstaan aan het Haags Vertegenwoordigingsverdrag.

  4.4 De rol van de Watov

  Door Van Daal en Bernardt wordt betoogd dat de Watov ook op internetveilingen van toepassing is.⁴⁶x Van Daal 2007 en Bernardt 2007. Beide schrijvers constateren dat de aanwezigheid van de notaris of deurwaarder in een internetomgeving moeilijk te realiseren is. Van Daal signaleert dat in sommige gevallen veilinghuizen dit probleem benaderen door de veilingvoorwaarden te laten toetsen door de notaris of deurwaarder, en de veiling ‘live’ door de notaris en door de notaris te laten volgen. Volgens Van Daal is aan de Watov in dat geval voldaan indien de notaris de gehele veiling ‘live’ volgt. Het is de vraag of internetveilingen als eBay voldoen aan artikel 1 Watov.⁴⁷x Van Daal 2007, p. 81.
  Omdat soms meerdere veilingen tegelijk worden georganiseerd en omdat sommige veilingen langer dan 24 uur duren, zal volgens Van Daal niet aan de Watov worden voldaan.⁴⁸x Van Daal 2007, p. 82-83. Van Daal en Bernardt pleiten daarom voor aanpassing van de Watov aan de realiteit van het elektronisch contracteren.⁴⁹x Van Daal 2007, p. 83; Bernardt 2007, p. 96. Van Daal stelt in dat kader vraagtekens bij de aanwezigheidseis van de notaris of deurwaarder.
  Aan de door Van Daal al genoemde omstandigheden kan worden toegevoegd dat de scope van een veiling als eBay (substantieel) groter is dan die van een traditionele offlineveiling. Op eBay worden dagelijks miljoenen afzonderlijke producten verkocht, waar vaak meerdere overeenkomsten tegelijkertijd worden gesloten. In dat geval is het voorstelbaar dat het voor de deurwaarder of notaris inderdaad – zoals Van Daal stelt – ondoenlijk is de gehele veiling te monitoren. Van Daal werpt daarom, mijns inziens niet ten onrechte, de vraag op of een andere vorm van toezicht niet gewenst is.⁵⁰x Hoe dergelijk toezicht vormgegeven zou kunnen worden, gaat de reikwijdte van dit artikel te buiten. In dat geval speelt ook het kostenaspect – het instellen en instandhouden van een toezichthouder die alle transacties monitort is een kostbare aangelegenheid – een rol.

• 5 Conclusie

  Internet blijft voor veel juristen een mystieke grootheid. Toch zijn ook rechtshandelingen op het internet in de uit de offlinewereld bekende leerstukken te vatten. De figuur van de internetveiling blijkt niet in grote mate af te wijken van de offlineveiling – zij het dat conflictenrechtelijk een groot verschil waarneembaar is.
  De internetveiling herbergt juridisch een aantal interessante kenmerken. Zo is onder omstandigheden het leerstuk van de derdenwerking van overeenkomsten van toepassing op de relatie tussen de veilingorganisator, de koper en de verkoper. Ook interessant is de duiding van het plaatsen van een kavel op de veilingsite – als aanbod of de uitnodiging tot het doen van een aanbod. Daarnaast spelen diverse bepalingen uit de Richtlijn elektronische handel een rol. Met name de mogelijkheid voor de koper om zijn bieding te wijzigen en de terhandstelling van algemene voorwaarden zijn van belang.
  De Wet ambtelijk toezicht bij openbare verkopingen zorgt bij internetveilingen voor complicaties. Die wet vereist dat de veiling ten overstaan van een notaris of deurwaarder plaatsvindt. Dit vereiste laat zich moeilijk naar de online omgeving vertalen, zodat in de literatuur stemmen opgaan om de wet op dit punt aan te passen.

Noten

• 1 Richtlijn 2000/31/EG, PbEG 2000, L 178.

• 2 eBay zou ik als een veilingsite willen bestempelen, hoewel eBay zelf in art. 3.1. van haar gebruiksvoorwaarden ontkent een ‘klassieke veiling’ te zijn (de gebruiksvoorwaarden zijn gepubliceerd op <http://pages.ebay.nl/help/policies/user-agreement.html>). Marktplaats kwalificeert naar mijn mening niet als internetveiling, maar fungeert meer als – zoals de domeinnaam al zegt – marktplaats in de zin zoals ook rommelmarkten functioneren.

• 3 Ktr. Zwolle 16 januari 2010, LJN BL3717 (Harley Davidson).

• 4 Voor nadere commentaren op deze uitspraak wordt voorts verwezen naar F. Jensma, ‘Is het laatste bod op eBay altijd doorslaggevend voor de koop?’, <http://njblog.nl/2010/03/16/is-het-laatste-bod-op-ebay-altijd-doorslaggevend-voor-de-koop/>, alsmede de onder dit artikel geplaatste reacties van T.F.E. Tjong Tjin Tai, R.J.P.L. Tjittes en T.H.M. van Wechem. Een zaak die eveneens handelde over de koop via eBay betrof Ktr. Nijmegen 6 januari 2006, LJN AU9175. Deze zaak ging over de gevolgen van ontbinding van de koop op eBay van een horloge.

• 5 R.o. 2.

• 6 R.o. 1.

• 7 R.o. 4.

• 8 R.o. 4-9.

• 9 R.o. 9.

• 10 Vgl. F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra & C.G. Scholtens (red.), Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 84-89.

• 11 O.a. art. 7:2 lid 5 BW, 7:46b lid 2 en 3 BW en art. 4 lid 1 onder f Rome I.

• 12 Asser-Hijma 2005, 5-1, nr. 71.

• 13 Besluit van 1 juli 1967, houdende toepassing van de Vestigingswet Bedrijven 1954 ten aanzien van het veilinghoudersbedrijf (Vestigingsbesluit veilinghoudersbedrijf 1967), Stb. 1967/299, afgeschaft bij Wet van 2 november 1995, houdende intrekking van de Vestigingswet detailhandel en wijziging van de Drank- en horecawet en de Vestigingswet Bedrijven 1954.

• 14 Althans een wettige vervanger, zoals een waarnemend deurwaarder of een toegevoegd kandidaat-deurwaarder conform art. 23 en 25-28 Gerechtsdeurwaarderswet.

• 15 Stb. 1971, 748. Art. 1 bepaalt dat indien de zaken toebehoren aan of beheerd worden door de Staat, provincies, gemeenten, waterschappen, veenschappen, veenpolders of andere lichamen aan wie krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, de verkoop niet ten overstaan van een deurwaarder of notaris hoeft plaats te vinden.

• 16 M. Bernardt, ‘Ambtelijk toezicht tijdens een vrijwillige openbare verkoop’, Executief 2007, 7/8, p. 94-96.

• 17 Toenmalig minister C.H.F. Polak.

• 18 Kamerstukken II) 1970/71, 10 981, nr. 3 (MvT).

• 19 G.C. van Daal, ‘Internetveilen: Is de wet nog van deze tijd?’, TvI 2007, 16, p. 81-83.

• 20 Bernardt 2007 p. 94-96.

• 21 Bijvoorbeeld door een pand- of hypotheekhouder.

• 22 Art. 5.4. Algemene voorwaarden Online Veiling Troostwijkauctions.com. Art. 6 Sotheby’s Conditions of Sale.

• 23 L. van Alkemade, D. Uariachi en O. van Daalen, ‘Virtuele marktplaatsen. Internetveilingen in een juridisch perspectief’, 2002, gepubliceerd op <www.xs4all.nl/~olvd/papers/internetveilingen.pdf>, p. 6-7 en 10-13.

• 24 Aansprakelijkheid kan aan de orde zijn indien de veilingorganisator een beroepsfout maakt. De verkoper zal dan moeten aantonen dat geen enkel redelijk handelend en redelijk bekwaam veilingorganisator in het gelijke geval zou handelen als de veilingorganisator heeft gedaan. L. van Alkemade, D. Uariachi & O. van Daalen, ‘Virtuele marktplaatsen. Internetveilingen in een juridisch perspectief’, 2002, gepubliceerd op <www.xs4all.nl/~olvd/papers/internetveilingen.pdf>, p. 6-7 en 10-13.

• 25 Artikel 7:46b lid 2 en 3 BW. Hijma wijst in Asser-Hijma 2005, 5-I, nr. 94d op de eenvoudigheid van eBay en dat de veilingexceptie is opgenomen om te voorkomen dat een tweede veiling moet worden uitgeschreven. Hij meent dat ten aanzien van eBay de bedenktijd wel zou moeten gelden. In Duitsland heeft het Bundesgerichtshof in zijn arrest van 3 november 2004 geoordeeld dat de koper op eBay wel een herroepingsrecht heeft.

• 26 Asser-Hijma 2005, 5-I, nr. 94d.

• 27 Asser-Hijma 2005, 5-I, nr. 94d.

• 28 R.E. van Esch, ‘Duitsland: bij internetveiling heeft de koper herroepingsrecht’, Computerrecht 2005/7d.

• 29 Van Esch 2005. Vgl. J. Hörnle, G. Sutter & I. Walden, ‘Directive 97/7/EC on the protection of consumers in respect of distance contracts’, in: A.R. Lodde & H.W.K. Kaspersen (Ed.), eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce, Den Haag: Kluwer Law International 2002, p. 13.

• 30 C. Ramberg, Internet Marketplaces. The Law of Auctions and Exchanges Online, Oxford University Press 2002, p. 76.

• 31 HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 m.nt. GJS (Gegaste uien); HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 m.nt. ARB (Securicor); HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 m.nt. G. (Citronas); en HR 21 januari 2000, NJ 2000, 553 m.nt. JBMV (ODS/CPS) over doorwerking van overeenkomsten, en HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 m.nt. JBMV (Mooijman/Netjes) over derdenwerking van overeenkomsten. Vgl. C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1999, nr. 307-309.

• 32 Asser-Hartkamp-Sieburgh 2010, 6-III, nr. 525 e.v.

• 33 Vgl. HR 24 september 2004, NJ 2008, 587 m.nt. Du Perron (Vleesmeesters/Alog).

• 34 Ten aanzien van dit laatste artikel geldt dat de mededeling per e-mail als ontvangen kan worden beschouwd indien de e-mail in de inbox van de ontvanger is aanbeland. Of de ontvanger de e-mail daadwerkelijk heeft gelezen, is niet relevant. Vgl. R.E. van Esch, Juridische aspecten van elektronische handel, Deventer: Kluwer 2006, p. 130.

• 35 O.a. de wijze van totstandkoming van de overeenkomst, het archiveren van overeenkomsten en herstelmogelijkheden.

• 36 Van Esch 2006, p. 132.

• 37 Art. 5 lid 2 Richtlijn elektronische handel.

• 38 Tenzij de wederpartij van de gebruiker uitdrukkelijk instemt met terhandstelling in de zin van art. 6:234 lid 2 BW. Nader over dit onderwerp: T.H.M. van Wechem & J.H.M. Spanjaard, ‘Bevoegdheid, vertegenwoordiging en informatieplicht: bakens worden verzet’, te verschijnen in Contracteren 2010/4; C.E. Drion, ‘Dwaallicht’, NJB 2010, 36, p. 2339; J.H.M. Spanjaard, ‘Algemene bankvoorwaarden: modernisering, maar geen vernieuwing’, VrA 2010/2, p. 32-36.

• 39 Bijvoorbeeld in een word- (*.doc) of Acrobat- (*.pdf) document.

• 40 Indien de gebruiker van de algemene voorwaarden een dienstverlener in de zin van art. 6:230a BW is, wordt de kennisgave van de algemene voorwaarden geregeld door art. 6:230b en 6:230c BW.

• 41 Hoewel websites ook nog wel eens volstaan met het plaatsen van een hyperlink.

• 42 Art. 6:234 lid 2 BW en art. 10 lid 3 Richtlijn elektronische handel. Vgl. voorts over clickwrap: C.E. Drion & T.H.M. van Wechem, ‘Kroniek Vermogensrecht’, NJB 2002, p. 437-439; P.H. Blok & T.J.M. de Weerd, ‘Shrink-wrap- en click-wraplicenties zijn aanvaardbaar’, Computerrecht 2004/3, p. 126-127; anders: M.W. Scheltema & T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Overeenkomsten sluiten door openen en klikken?’, Computerrecht 2003/4, p. 244-248 en van diezelfde schrijvers: Naschrift onder het artikel van Blok & De Weerd 2004, p. 127-128.

• 43 Art. 7:46b BW.

• 44 Art. 4 lid 1 onder g Rome I (Verordening 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2008 L 177/6).

• 45 Art. 4 lid 1 onder a Rome I. Nader over dit onderwerp: U. Magnus, ‘Article 4 Rome I Regulation: The Applicable Law in the Absence of Choice’, in: F. Ferrari & S. Leible (Eds.), Rome I Regulation; The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, München: Sellier 2009, p. 42-43; L. Strikwerda, ‘Toepasselijk recht bij gebreke van rechtskeuze; Artikel 4 Rome I-Verordening’, NIPR 2009/4, p. 414; J.H.M. Spanjaard, ‘EU-Verordening Rome I: een nadere beschouwing’, in: B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Contracteren in de internationale praktijk, te verschijnen in 2011 bij Kluwer.

• 46 Van Daal 2007 en Bernardt 2007.

• 47 Van Daal 2007, p. 81.

• 48 Van Daal 2007, p. 82-83.

• 49 Van Daal 2007, p. 83; Bernardt 2007, p. 96.

• 50 Hoe dergelijk toezicht vormgegeven zou kunnen worden, gaat de reikwijdte van dit artikel te buiten. In dat geval speelt ook het kostenaspect – het instellen en instandhouden van een toezichthouder die alle transacties monitort is een kostbare aangelegenheid – een rol.