Algemene bankvoorwaarden: modernisering, maar geen vernieuwing

• 1 Inleiding

  Per 1 november 2009 zijn de Algemene Bankvoorwaarden 2009¹x Gepubliceerd op de website van de Nederlandse Vereniging van Banken: < www.nvb.nl/scrivo/asset.php?id=291360>; hierna ABV 2009. De tekst van de ABV 2009 is integraal opgenomen vanaf p. 61 van dit tijdschrift. De vorige versies van de algemene bankvoorwaarden zullen als respectievelijk ABV 1995 en ABV 1988 worden aangeduid. in werking getreden. De ABV 2009 vervangen de ABV 1995. Een update van de bankvoorwaarden was noodzakelijk geworden omdat sinds 1995 de nodige vernieuwingen in het contractenrecht hebben plaatsgevonden die tot een wijziging van de bankvoorwaarden noopten. Ik noem – zonder volledigheid na te streven – de bepalingen omtrent elektronische handel, koop op afstand en de rechtspraak die een almaar verder strekkende rol voor de zorgplicht van de banken inruimt. Een nadere beschouwing leert dat de ABV 2009 een modernisering inhouden ten opzichte van de ABV 1995 en de ABV 1988, maar op de onderdelen waarover de meeste jurisprudentie is verschenen geen radicale vernieuwing bevatten. Dit betekent dat de rechtspraak onder de oude bankvoorwaarden haar nut blijft behouden. Over de ABV 1995 hebben Bertrams, Filott en Slagter uitgebreide commentaren geschreven.²x R.I.V.F. Bertrams, ‘Algemene bankvoorwaarden’, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2006, p. 449-464 (hierna: Bertrams (2006)); W.H.G.A. Fillot, Algemene Bankvoorwaarden (4e druk), Deventer: Kluwer 2000 (hierna: Fillot (2000)); W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, Amsterdam: NIBE 1999 (hierna: Slagter (1999)). Ik verwijs naar deze commentaren. Slagter heeft eveneens over de ABV 2009 een commentaar geschreven.³x W.J. Slagter, ‘De nieuwe Algemene Bank Voorwaarden’, TvC 2010-4, p. 171-175 (hierna: Slagter (2010)).

  In deze bijdrage bespreek ik de ABV 2009 inhoudelijk, maar ga daarbij – anders dan Slagter – niet in op de omvangrijke jurisprudentie van de Geschillencommissie Banken. Wel zal worden stilgestaan bij de wijze van terhandstelling van de ABV 2009, mede in het licht van het per 1 juli 2010 gewijzigde artikel 6:234 Burgerlijk Wetboek (BW).⁴x Stb. 2010, 222.

• 2 Totstandkoming

  2.1 Overleg met consumentenorganisaties

  De algemene bankvoorwaarden worden sinds de ABV 1988 in overleg met consumentenorganisaties opgesteld.⁵x Slagter (1999), p. 7-11. Blijkens de preambule van de ABV 1995 kon over de reikwijdte van de exoneratie van de banken toen geen overeenstemming worden bereikt. In de preambule van de ABV 2009 is vermeld: ‘Deze algemene voorwaarden zijn tot stand gekomen in overleg tussen de Nederlandse Vereniging van Banken en de Consumentenbond in het kader van de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg van de Sociaal-Economische Raad en treden in werking per 1 november 2009.’⁶x De onder de SER ressorterende Overleggroep Bankzaken bestaat uit de brancheorganisatie NVB, de consumentenorganisatie Consumentenbond en wordt voorgezeten door prof. mr. B. Wessels.

  Blijkens de preambule bij de ABV 2009 heeft geen overleg plaatsgevonden over de overige (product)voorwaarden die van toepassing kunnen zijn. Deze overige (product)voorwaarden genieten dus niet het akkoord van de Consumentenbond.

  Een dergelijke instemming van de Consumentenbond helpt om de voorwaarden te laten accepteren door consumenten en – in het juridisch verkeer van belang – door rechters. Zo zal een de door de Consumentenbond geaccordeerde tekst in de regel niet onredelijk bezwarend zijn op de voet van artikel 6:233 BW. Ook in gevallen waarin een individuele clausule in de algemene voorwaarden op de grijze lijst van artikel 6:237 BW zou staan, kan het akkoord van de Consumentenbond bijdragen aan de (rechterlijke) overweging dat het betreffende beding niet onredelijk bezwarend is.⁷x Art. 6:237 BW bevat het weerlegbare vermoeden dat de opgesomde bepalingen onredelijk bezwarend zijn. De tekst van de ABV 2009 is op 27 juni 2009 gedeponeerd bij de griffie van de Rechtbank Amsterdam.

  De ABV 2009 gaan net als de ABV 1995 vergezeld van een toelichting. Deze toelichting bevat geen nadere duiding van de ABV 2009, maar veeleer een omschrijving van de ABV 2009 in minder juridisch Nederlands.⁸x Volgens Bertrams was dit ook het geval ten aanzien van de ABV 1995. Bertrams (2006), p. 449-450.

  2.2 Eén versie voor alle relaties

  De ABV 2009 zijn in één versie opgesteld die in alle relaties van de banken kunnen worden ingezet – ongeacht of het de relatie van de bank met een grote professionele wederpartij, een buitenlandse wederpartij, een professionele wederpartij of een consument betreft. Deze situatie is gelijk aan de ABV 1995 en de ABV 1988, die ook in één one size fits all-versie werden uitgegeven. Slagter was kritisch op de omstandigheid dat de ABV 1995 in slechts één versie werden uitgegeven, omdat de tekst in relatie tot consumenten anders wordt uitgelegd dan jegens professionele wederpartijen.⁹x Slagter (1999), p. 5-6.

  Ik beschouw de omstandigheid dat de ABV 2009 in één versie zijn uitgegeven niet als een probleem. Allereerst wijs ik erop dat de ABV 2009 in overleg met de Consumentenbond tot stand zijn gekomen. Kennelijk kon de Consumentenbond zich vinden in de tekst van de ABV 2009. Uit die acceptatie meen ik af te mogen leiden dat de Consumentenbond geen bepalingen aantrof die op de zwarte lijst van artikel 6:236 BW voorkomen.¹⁰x In de preambule bij de ABV 1995 was vermeld dat de Consumentenbond zich niet kon vinden in de exoneratiebepaling in de ABV 1995. Een analyse van de ABV 2009 leert inderdaad dat de ABV 2009 nauwelijks bedingen bevatten die op grond van artikel 6:236 BW onredelijk bezwarend zijn of onder 6:237 BW vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn.¹¹x Slagter (2010), p. 174 meent dat de boekenclausule onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:236 sub k BW. In paragraaf 4.20 zal de boekenclausule nader worden toegelicht en worden aangegeven dat art. 18 mijns inziens niet in strijd is met art. 6:236 sub k BW. Over art. 9, 13, 14 en 27 heb ik op onderdelen mijn twijfels. Overigens wil de omstandigheid dat een beding niet onredelijk bezwarend is, niet zeggen dat het beding toelaatbaar is. Het beding kan ook in strijd komen met andere dwingende regelgeving, zoals uit de toelichting van art. 10 blijkt.

  Bovendien is het in het recht omtrent de algemene voorwaarden gebruikelijk dat onderscheid wordt gemaakt tussen consumenten, professionele wederpartijen, grote professionele wederpartijen en buitenlandse wederpartijen.¹²x Art. 6:236 en 237 BW gelden uitsluitend voor consumenten; titel 6.5.3. BW is krachtens art. 6:235 lid 1 BW en 6:247 BW niet van toepassing op grote professionele wederpartijen en buitenlandse wederpartijen. Het belangrijkste is dat binnen de subgroepen geen onderscheid wordt gemaakt. Naar mijn mening is dat niet aan de orde.

• 3 Terhandstelling van algemene voorwaarden¹³x Dit hoofdstuk heeft uitsluitend betrekking op wederpartijen op wie titel 6.5.3. BW van toepassing is; derhalve niet op de grote professionele wederpartijen van art. 6:235 lid 1 BW en de buitenlandse wederpartijen van art. 6:247 BW.

  In de relatie tussen de bank en consumenten of kleine en middelgrote ondernemingen is titel 6.5.3 BW van toepassing. Van titel 6.5.3. BW maakt artikel 6:233 BW deel uit. Dit artikel verschaft de wederpartij onder meer mogelijkheden om de algemene voorwaarden te vernietigen indien de voorwaarden onredelijk bezwarend zijn of indien er niet deugdelijk kennis is gegeven van de voorwaarden.¹⁴x Art. 6:233 BW.

  Allereerst dienen de banken de ABV 2009 van toepassing te verklaren. Dit geschiedt in de totstandkomingsfase van de overeenkomst. In theorie kan de wederpartij zich aan de toepasselijkheid onttrekken door de ABV 2009 uitdrukkelijk van de hand te wijzen of in de offerteaanvraag haar eigen algemene voorwaarden van toepassing te verklaren.¹⁵x Art. 6:225 lid 3 BW. HR 13 juli 2001, NJ 2001, 497 (Hardstaal/Bovry). Gelet op de omstandigheid dat de bank in de bancaire relatie de feitelijke machtspositie bekleedt, zal de bank erop staan dat de ABV 2009 van toepassing zijn en zal op dat onderdeel geen manoeuvreerruimte bestaan.

  3.1 Artikel 6:234 BW: per 1 juli 2010 vernieuwd

  Teneinde te voorkomen dat de wederpartij de ABV 2009 kan vernietigen dient aan de wederpartij de mogelijk te worden geboden van de ABV 2009 kennis te nemen. De wijze waarop kennis dient te worden gegeven van de ABV 2009 is neergelegd in artikel 6:234 BW. Dit artikel is per 1 juli 2010 geheel gereviseerd.¹⁶x Nader over art. 6:234 BW: M.L. Hendrikse, ‘De nieuwe regeling aangaande elektronisch verzekeren kritisch beschouwd’, NTHR 2010, 4, p. 141-151, i.h.b. p. 141-144; T.H.M. van Wechem & J.H.M. Spanjaard, ‘Bevoegdheid, vertegenwoordiging, informatieplicht: bakens worden verzet’, te verschijnen in Contracteren 2010/3.

  Een aantal elementen uit de oude regeling is gehandhaafd, zij het in aangepaste vorm.¹⁷x Om precies te zijn: art. 6:234 lid 1 onder a, b en c en leden 2 en 3 (oud) BW. Artikel 6:234 (nieuw) BW telt drie leden. Het eerste lid is gewijd aan de overeenkomsten die niet langs elektronische weg tot stand zijn gekomen en is gelijkluidend aan artikel 6:234, lid 1 onder a en b BW en lid 2 (oud) BW. Uitgangspunt blijft terhandstelling van de algemene voorwaarden. Indien terhandstelling redelijkerwijze niet mogelijk is, mag de gebruiker van de algemene voorwaarden volstaan met een verwijzing naar de plaats van deponering, vergezeld van de mededeling dat de algemene voorwaarden op eerste verzoek kosteloos worden toegezonden.¹⁸x Tenzij ook dit redelijkerwijze niet mogelijk is, aldus art. 6:234 lid 1 laatste volzin (nieuw) BW.

  Lid 2 bepaalt de mogelijkheden van kennisgeving van de algemene voorwaarden bij langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomsten. De wijze van kennisgeving is gelijk aan de wijze die was neergelegd in artikel 6:234, eerste lid, sub c, (oud) BW. De algemene voorwaarden dienen ter beschikking te worden gesteld op een wijze die de wederpartij in staat stelt de algemene voorwaarden op te slaan en later (op ieder gewenst moment) te reproduceren.¹⁹x Art. 10 lid 3 Richtlijn elektronische handel (2000/31/EG, PbEG 2000, L 178). Als dit niet mogelijk is, mag worden volstaan met verwijzing naar het (web)adres waar de algemene voorwaarden kunnen worden ingezien, vergezeld van de mededeling dat de algemene voorwaarden op eerste verzoek langs elektronische weg worden toegezonden.

  Lid 2 bepaalt voorts dat de kennisgeving langs elektronische weg ook kan worden toegepast op overeenkomsten die niet langs elektronische weg tot stand zijn gekomen. Dit is een novum ten opzichte van artikel 6:234 (oud) BW. Lid 3 bepaalt dat in een dergelijk geval de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist is. De wetgever beoogde hiermee te voorkomen dat wederpartijen zonder internet aan algemene voorwaarden worden gebonden, zonder dat zij de mogelijkheid hebben van de algemene voorwaarden kennis te nemen.²⁰x Kamerstukken I 2008/09, 31 358, C, p. 10-11; Kamerstukken I 2009/10, 31 358, E, p. 6-7. De wetgever geeft niet aan hoe aan het uitdrukkelijkheidsvereiste kan worden voldaan. Dit zal derhalve in de rechtspraak en literatuur moeten worden verduidelijkt. Ik meen dat het uitdrukkelijkheidsvereiste specifieke instemming van de wederpartij vereist. Het ondertekenen van een bepaling waarin elektronische kennisgave mogelijk wordt gemaakt, lijkt daartoe de aangewezen weg. De wetgever merkt terecht op dat de gebruiker de algemene voorwaarden in een dergelijk geval niet langs elektronische weg ter beschikking hoeft te stellen; hij kan ook kiezen voor terbeschikkingstelling langs niet-elektronische weg.²¹x Kamerstukken I 2009/10, 31 358, E, p. 6-7. Een kritiekpunt dat eerder al naar aanleiding van artikel 6:234, eerste lid, sub c, BW, (oud) BW was geformuleerd, geldt ook voor artikel 6:234 (nieuw) BW: de vraag of de uitsluiting van de toepassing van artikel 6:234 BW ingeval de wederpartij een grote professionele partij²²x Art. 6:235 lid 1 BW. of een buitenlandse onderneming²³x Art. 6:247 BW. is, op grond van artikel 10 lid 3 Richtlijn elektronische handel is toegestaan.²⁴x C.E. Drion & T.H.M. van Wechem, ‘Kroniek Vermogensrecht’, NJB 2002, p. 439; M.H. Wissink, ‘E-commerce, algemene voorwaarden en grote wederpartijen’, NTBR 2005, 44, p. 262-266. In dit kader wijs ik op de taaldiscrepanties die tussen enerzijds de Engelse, Franse, Spaanse, Portugese, Italiaanse en Zweedse tekst en anderzijds de Nederlandse, Duitse en Deense tekst bestaan. De ‘Nederlandse’ lijn lijkt te bepalen dat de algemene voorwaarden te allen tijde ter beschikking moeten worden en wel op een zodanige wijze dat ze opgeslagen en gereproduceerd kunnen worden. De ‘Engelse’ lijn lijkt te bepalen dat uitsluitend indien de algemene voorwaarden ter beschikking moeten worden gesteld, zij op zodanige wijze ter beschikking moeten worden gesteld dat zij kunnen worden opgeslagen en gereproduceerd. Ik meen dat uit de ‘Engelse’ lijn volgt dat de uitsluiting van art. 6:234 BW ten aanzien van grote professionele partijen toelaatbaar is. De wetgever heeft dit niet als zodanig onderkend, maar volstaan met de mededeling dat art. 6:234 lid 1 onder c BW voldoet aan de Richtlijn elektronische handel. Ik meen dat de uitsluiting van buitenlandse ondernemingen niet toelaatbaar is, gelet op het in het Europese recht geldende gelijkheidsbeginsel. Art. 6:234 BW is in zoverre niet juist.

  3.2 Terhandstelling aan bestaande klanten

  De banken maken – kennelijk – bovendien onderscheid tussen de terhandstelling van de ABV 2009 aan nieuwe klanten ten opzichte van terhandstelling ervan aan bestaande klanten. Het is de ervaring van de auteur dat de terhandstelling aan nieuwe klanten in de regel conform artikel 6:234 BW geschiedt. De algemene voorwaarden worden bij de overeenkomst gevoegd voordat deze wordt ondertekend. De terhandstelling van de ABV 2009 aan bestaande klanten is evenwel niet in overeenstemming met artikel 6:234 BW.²⁵x Slagter (2010), p. 172-173; B. Wessels, ‘Gebondenheid aan algemene bankvoorwaarden blijft problematisch’, WPNR 2000, 6426, p. 875-876. Het is algemeen aanvaard dat indien de gebruiker van algemene voorwaarden zijn vernieuwde voorwaarden jegens zijn wederpartijen van kracht wil laten zijn, dezelfde route dient te worden gevolgd als voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden voor nieuwe klanten.

  Bij de introductie van de ABV 2009 volstonden de banken ten opzichte van hun bestaande cliënten met een mededeling per brief dat de ABV 2009 waren ingevoerd met een vindplaats van de ABV 2009 op een website. Ten tijde van het invoeren van de ABV 2009 was artikel 6:234 (nieuw) BW nog niet van kracht. Aangezien de overeenkomst langs schriftelijke – niet langs elektronische weg – tot stand was gekomen, had het op de weg van de banken gelegen de algemene voorwaarden bij de mededeling te voegen. De verwijzing naar de website is onvoldoende.²⁶x Hof Arnhem 16 februari 2010, NJF 2010, 112 (Otten/Dijks Leijssen); Rb. Zutphen 19 augustus 2009, NJF 2009, 463 (Searchfactory/Beat-It); Ktr. Roermond 11 augustus 2009, NJF 2009, 378 (Euronet Internet); Rb. Utrecht 23 juli 2008, NJF 2008, 436, Prg. 2009, 9 (Hutten Horeca); anders, maar mijns inziens onjuist: Ktr. Haarlem 29 augustus 2007, Prg. 2007, 130 (Marijn/Hanson). Vgl. D.J. Beenders, ‘Informatieplicht bij algemene voorwaarden; verdeeldheid in de praktijk’, WPNR 2008, 6777, p. 903-905. Overigens zou ook in geval van elektronische handel de blote verwijzing naar een website niet voldoende zijn geweest.²⁷x De informatieplicht van art. 6:234 lid 2 BW en art. 10 Richtlijn elektronische handel noopt naar mijn mening in de eerste plaats tot toezending van de algemene voorwaarden in een leesbaar format – bijvoorbeeld een pdf-bestand. Pas als dat niet mogelijk is, mag worden volstaan met verwijzing naar het URL van de algemene voorwaarden (het volledige webadres). Een verwijzing naar een website waar vervolgens verder moet worden gezocht naar de algemene voorwaarden, zoals in de in de vorige noot genoemde uitspraken sprake van was, is onvoldoende. Vgl. Kamerstukken II2007/08, 31 358, nr. 3 (MvT), p. 9-10.

  Naar mijn mening kon terhandstelling van de ABV 2009 plaatsvinden en konden de banken niet volstaan met verwijzing naar een deponeringsplaats. De omstandigheid dat sommige banken vele (soms zelfs miljoenen) klanten hebben, verandert dit niet. De relatie van de bank met haar klant is een duurrelatie waarin partijen vaak gedurende een ruime periode aan elkaar verbonden zijn. De ABV 2009 regelen de relatie tussen bank en klant op diepgaande wijze. Het mag in dat kader van de bank worden verwacht dat zij de algemene voorwaarden ter hand stelt. Hoewel dit mogelijk een forse investering vergt, wordt deze investering door de bank doorgaans terugverdiend, zodat terhandstelling geen beletsel zou mogen vormen.

  Mogelijk ligt het vorenstaande anders indien een aanpassing van de ABV 2009 plaatsvindt, waarin ondergeschikte tekstuele wijzigingen worden doorgevoerd die de inhoud van de ABV 2009 verder niet raken. Of in een dergelijk geval met verwijzing naar een webadres kan worden volstaan, moet van geval tot geval worden bekeken. In een dergelijk geval zal moeten worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid.²⁸x HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 m.nt. JH (Geurtzen/Kampstaal). Kritisch over de toepassing van dit arrest ten aanzien van de ABV 1995: B. Wessels, ‘Gebondenheid aan algemene bankvoorwaarden blijft problematisch’, WPNR 2000, 6426, p. 875-876. De omstandigheid dat de wijze van kennisgeving conform artikel 37 ABV 2009 eventueel met de Consumentenbond wordt overeengekomen, kan een rol spelen in voornoemde toets, maar zal niet de enige omstandigheid zijn waarmee rekening moet worden gehouden.

  Het per 28 december 2009 ingevoerde artikel 6:230c BW kan de banken geen soelaas bieden.²⁹x Stb. 2009, 616. Dit artikel is ingevoerd in het kader van de implementatie van de Dienstenrichtlijn.³⁰x Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376. Artikel 6:230c BW bepaalt dat (onder andere) de algemene voorwaarden naar keuze van de dienstverrichter:
  

  1. op eigen initiatief worden verstrekt;

  2. voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk worden gesteld op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;

  3. voor de afnemer van de dienst gemakkelijk elektronisch toegankelijk worden gemaakt op een door de dienstverrichter meegedeeld elektronisch adres; of

  4. opgenomen zijn in alle door de dienstverrichter aan de afnemer van de dienst verstrekte documenten waarin de diensten in detail worden beschreven.³¹x De keus is hierbij aan de dienstverlener, aldus Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 136.

  Hierbij moet worden bedacht dat de reikwijdte van de onder de Dienstenichtlijn vallende dienstverlening afgebakend is. Onder andere financiële dienstverlening, elektronische communicatiediensten, vervoersdiensten, diensten van uitzendbureaus en financiële diensten vallen buiten het bereik van de Dienstenrichtlijn en daarmee buiten het bereik van artikelen 6:234, eerste lid, sub d, BW (oud) jo. 6:230b BW en 6:230c BW.³²x Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 11-12. Art. 2 lid 2 onder b Dienstenrichtlijn (PbEG 2006, L376/36), alsmede overweging 18 van de considerans van de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn is derhalve niet op de diensten van banken van toepassing en derhalve kan artikel 6:230c BW niet door banken worden ingeroepen. Gelet op de uitdrukkelijke uitzondering van bankdiensten in de Dienstenrichtlijn, meen ik dat aan de artikelen 6:230b BW en 6:230c BW, die (een gedeelte van) de implementatie van de Dienstenrichtlijn betreffen, geen reflexwerking voor de banken toekomt. Een dergelijke reflexwerking zou immers de Dienstenrichtlijn doorkruisen.

• 4 Artikelsgewijs commentaar

  4.1 Algemeen: verdwenen bepalingen

  In de ABV 2009 zijn de volgende, wezenlijke onderdelen van de ABV 1995 niet geregeld:

  • aansprakelijkheidsbeperking bij de inschakeling van derden;³³x Art. 3 tweede alinea ABV 1995.

  • opdrachten bestemd voor meerdere kantoren;³⁴x Art. 7 ABV 1995.

  • uitvoering van betalingsopdrachten en de daarbij behorende aansprakelijkheidsbeperking;³⁵x Art. 10 ABV 1995.

  • effecten;³⁶x Art. 22-27 ABV 1995.

  • algemene aansprakelijkheidsbeperking en overmacht.³⁷x Art. 31 ABV 1995.

  De bepalingen over de uitvoering van betalingsopdrachten, de opdrachten bestemd voor meerdere kantoren en die over effecten zijn geschrapt. Het ligt voor de hand dat deze onderwerpen zijn geregeld in specifieke productvoorwaarden. De betalingsopdrachten zijn sinds 1 november 2009 wettelijk geregeld in titel 7.7B BW (art. 7:514-551 BW).³⁸x Stb. 2009, 436. Art. 7:514-551 BW bevatten een implementatie van de Richtlijn betaaldiensten, nr. 2007/64/EG, PbEG 2007, L319/1. De minister van Financiën heeft in de memorie van antwoord d.d. 6 oktober 2009 aangegeven dat titel 7.7B BW de Voorwaarden Gebruik Geld- en Betaalautomaten per 1 november 2009 vervangt.³⁹x Kamerstukken I 2009/10, 31 892, C (MvA).

  Het is opvallend dat alle (directe) aansprakelijkheidsbeperkingen zijn geschrapt. In de preambule bij de ABV 1995 is ook al vastgesteld dat de Consumentenbond niet met de aansprakelijkheidsbeperkingen kon instemmen. De aansprakelijkheid van de bank voor betalingstransacties is sinds 1 november 2009 geregeld in de artikelen 7:542-548 BW. De aansprakelijkheid is in beginsel beperkt tot de correcte uitvoering van de betalingstransactie in overeenstemming met de gegeven betalingsopdracht of – indien het uitvoeren of corrigeren van de opdracht niet mogelijk is – tot terugbetaling van het bedrag van de transactie.⁴⁰x Kamerstukken II 2008/09, 31 892, nr. 3, p. 43-44. Artikel 7:546 BW bepaalt dat aanvullende schadevergoeding op grond van het algemene overeenkomstenrecht kan worden toegekend.⁴¹x Hiermee wordt gedoeld op art. 6:95 e.v. BW. Gelet op de memorie van toelichting wordt gedoeld op schadevergoeding naast de schadevergoeding van art. 7:542-545 BW.

  4.2 Preambule

  In de preambule valt direct het verschil tussen de ABV 2009 en de ABV 1995 op. Blijkens de preambule van de ABV 2009 heeft de NVB namens de banken met de Consumentenbond volledige overeenstemming kunnen bereiken over de ABV 2009. Over de ABV 1995 konden de banken en de Consumentenbond het niet volledig eens worden. Met name de reikwijdte van de door de banken gewenste beperking van de aansprakelijkheid hield de consumentenorganisatie en de banken verdeeld.

  4.3 Artikel 1 Werkingssfeer

  Artikel 1⁴²x De verwijzingen hebben betrekking op de ABV 2009, tenzij anders is aangegeven. wijkt af van artikel 1 ABV 1995. In de ABV 1995 bepaalde artikel 1 ABV dat de ABV 1995 uitsluitend van toepassing waren tussen de in Nederland gevestigde kantoren van de bank en de cliënt, waar deze ook gevestigd is.⁴³x Bertrams (2006), p. 450; Slagter (1999), p. 25. De ABV 1995 golden niet tussen de cliënt en een buiten Nederland gevestigd kantoor van de bank.

  De ABV 2009 maken dit onderscheid niet. Artikel 1 ABV bepaalt dat de voorwaarden gelden in de relatie tussen de bank en de cliënt, ongeacht de vestigingsplaats van de bank. Artikel 1 ABV bepaalt daarentegen dat indien een buiten Nederland gevestigd kantoor van een Nederlandse bank zelf eigen algemene voorwaarden hanteert, deze eigen voorwaarden bij strijdigheid met de ABV 2009 vóór gaan. Deze regeling veronderstelt dat het gebruik van de ABV 2009 in het betreffende land is toegestaan. Indien het dwingende recht van het land van vestiging van het bankfiliaal zich verzet tegen gebruik van de ABV 2009, komt aan de ABV 2009 geen werking toe.⁴⁴x Dit kan het geval zijn indien alleen algemene voorwaarden worden geaccepteerd die in het land van vestiging zijn gedeponeerd.

  De ABV 2009 zijn in beginsel op alle bancaire diensten van toepassing. Onder deze diensten vallen uiteraard het verstrekken van chartaal geld en het verzorgen van overboekingen. Ook de bewaarneming van gelden in een kluis en het verstrekken van verzekeringen vallen onder de ABV 2009. Hierbij moet worden bedacht dat doorgaans naast de ABV 2009 ook specifiek op de betreffende dienst (effecten, bewaarneming enzovoort) toegesneden voorwaarden van toepassing zijn en dat de wet sinds 1 november 2009 in titel 7.7B BW een specifieke regeling over betalingstransacties kent.

  Slagter signaleert dat een aantal onderwerpen ongeregeld is gelaten. Hij wijst onder meer op het recht op een bankrekening, de verplichting tot het terstond uitvoeren van betalingsopdrachten en de controleverplichting ten aanzien van aan de bank verstrekte opdrachten.⁴⁵x Slagter (2010), p. 171-172. Overigens bepaalt artikel 7:537 BW dat het bedrag van de transactie uiterlijk de eerstvolgende werkdag na ontvangst van de opdracht wordt gecrediteerd.

  4.4 Artikel 2 Zorgplichten

  Artikel 2 ABV is een van de meest essentiële artikelen in de ABV 2009. Het regelt de zorgplicht die de bank jegens haar cliënten en vice versa in acht moet nemen.

  4.4.1 Zorgplicht bank

  De zorgplicht van de bank kan niet worden onderschat. In de jurisprudentie van de laatste jaren is de zorgplicht van de banken steeds meer in de belangstelling komen te staan en verruimd.⁴⁶x Onder andere HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 m.nt. WMK (MeesPierson/Ten Bos); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank); HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank) m.nt. Van Zeben; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM (Safe Haven); Hof Arnhem 23 november 2004, NJF 2005, 74 (SNS/Van Vliet); Rb. Utrecht 31 mei 2000, NJ 2000, 650 (X./Rabobank); Rb. Maastricht 8 december 2003, NJF 2004, 98 (O./Rabobank); Rb. Maastricht 12 november 2003, LJN AN8413 (Erfgenamen/Rabobank); Rb. Zutphen 4 augustus 2004, JOR 2004, 301 (Rabobank/F&B Leisure); Bertrams (2006), p. 452-454.

  Artikel 2 ABV heeft in zijn redactie gelijke tred gehouden met de ontwikkeling in de jurisprudentie. Waar artikel 2 ABV 1995 de zorgplicht van de banken nog niet als overriding principle bestempelde dat alle andere bepalingen opzijzet, doet artikel 2 ABV dat wel.⁴⁷x Overigens is in de preambule bij de ABV 1995 wel gesteld dat de zorgplicht van de banken vóór alles gaat.

  De zorgplicht van de bank vormt een inspanningsverplichting en niet een resultaatsverplichting.⁴⁸x Bertrams (2006), p. 454. Deze zorgplicht is in lijn met de inspanningsverplichting die de opdrachtnemer op grond van artikel 7:401 BW in acht moet nemen. De zorgplicht van artikel 2 ABV was noodzakelijk om het noodzakelijke evenwicht binnen de ABV 2009 tussen de rechten van de bank en de rechten van de consument te bewerkstelligen. Artikel 2 kan worden beschouwd als een toepassing van het beginsel van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW.⁴⁹x Bertrams (2006), p. 454.

  De reikwijdte van artikel 2 ABV is vrijwel onbeperkt. Het artikel stelt vast dat de zorgplicht van de bank vóór alles gaat. Indien een rechter moet oordelen of de handelwijze van een bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal de zorgplicht van artikel 2 ABV naar mijn mening een van de omstandigheden zijn waarmee rekening moet worden gehouden.

  De zorgplicht wordt afgestemd op de relatie met de cliënt en de dienstverlening aan de cliënt. Zo wordt onderscheid gemaakt tussen effectenhandel, overschrijvingen van geld, de relatie met erfgenamen en de beëindiging van een kredietrelatie.⁵⁰x Vgl. Slagter (1999), p. 25-39; Filott (2000), ad art. 2; Bertrams (2006), p. 452-454.

  De zorgplicht van de bank beperkt zich niet uitsluitend tot de relatie met de klant. Volgens staande jurisprudentie van de Hoge Raad strekt de zorgplicht zich ook uit naar de belangen van derden. Zo moet de bank ongebruikelijk hoge transacties controleren.⁵¹x HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM (Safe Haven). Ook dient de bank de cliënt uitgebreid te adviseren en zo nodig tegen zichzelf in bescherming te nemen. Bij deze beschermingsplicht speelt de eigen deskundigheid van de cliënt ook een rol.

  De reikwijdte van de zorgplicht vindt naar mijn mening haar grenzen in het leerstuk van de redelijkheid en de billijkheid. Het komt mij voor dat de zorgplicht van de bank zich steviger doet voelen in de relatie tussen de bank en de consument-cliënt dan in die tussen de bank en een cliënt die een grote multinational is. Dergelijke multinationals mogen geacht kunnen worden voor hun eigen belangen op te komen.⁵²x HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS (Saladin/HBU).

  Ook artikel 6:89 BW vormt een grens voor de zorgplicht. De cliënt die niet binnen bekwame tijd klaagt, verliest al zijn rechten. De zorgplicht van de bank vormt geen escape.⁵³x HR 11 juni 2010, JOR 2010, 199 m.nt. Lieverse (Kortenhorst/Van Lanschot); Rb. Den Haag 9 juni 2010, JOR 2010, 200 (Provincie Zeeland/BNG).

  4.4.2 Zorgplicht cliënt

  Artikel 2, tweede lid, ABV bevat een zorgplicht voor de cliënt. Deze zorgplicht is nieuw en kwam in de ABV 1995 niet voor. De zorgplicht houdt in dat de cliënt ‘naar beste vermogen rekening houdt met de belangen van de bank’ en dat hij de bank in staat stelt haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen. De cliënt mag volgens artikel 2, tweede lid, ABV geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik (laten) maken van de diensten en producten van de bank. Daaronder wordt volgens het artikellid verstaan gebruik dat strafrechtelijk verwijtbaar is, in strijd is met wet- en regelgeving of schadelijk is voor de bank, haar reputatie of de integriteit van het financiële stelsel.

  De norm kan zijn dienst bewijzen bij de toepassing van de Wwft,⁵⁴x Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, Stb. 2008, 303. omdat op grond van deze wet ongebruikelijke transacties moeten worden gemeld en getoetst. De bank is dan gebaat bij medewerking van de cliënt.⁵⁵x Hoewel het OM in een onderzoek strafrechtelijke opsporingsmiddelen jegens de cliënt kan inzetten.

  In zijn algemeenheid lijkt de norm weinig toe te voegen aan het wettelijke stelsel van artikel 6:248 BW. Op grond van de rechtspraak over dit artikel is het de cliënt niet toegestaan om oneigenlijk gebruik te maken van door de opdrachtnemer geleverde diensten.⁵⁶x HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565, JOR 2008, 23 m.nt. Tjittes (Vodafone/ETC). Het is evenwel de vraag of gebruik van door de bank geleverde diensten dat in strijd is met artikel 2, tweede lid, ABV, de bank ontslaat van haar zorgplicht uit hoofde van artikel 2, eerste lid, ABV. Ik meen van niet; al helemaal niet als de belangen van derden meespelen. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 23 december 2005 oordeelde, rust op de bank de zorgplicht transacties die vreemd voorkomen te toetsen en zo nodig medewerking te weigeren. Artikel 2, tweede lid, ABV doet mijns inziens aan die verplichting niet af. Het lid lijkt daarom vooral symboolregelgeving te bevatten.

  4.5 Artikel 3 Informatieplicht cliënt

  Artikel 2 ABV brengt niet met zich mee dat op de cliënt geen verplichtingen rusten. Artikel 3 ABV bepaalt dat de cliënt op eerste verzoek van de bank informatie moet verschaffen over de activiteiten en doeleinden van de cliënt en over de redenen van de (voorgenomen) afname van diensten en/of producten van de bank. De grenzen van de informatieplicht zijn volgens artikel 3 aangegeven door de geldende privacywetgeving, waaronder de Wet bescherming persoonsgegevens. Desgevraagd deelt de cliënt de herkomst mee van de bij de bank gestorte gelden, ondergebrachte of onder te brengen waardepapieren en in bewaring gegeven zaken.

  De verhouding tussen artikel 3 ABV en artikel 2, tweede lid, ABV is in de ABV 2009 niet nader gespecificeerd. Ik houd het er voor dat artikel 3 ABV een species is van artikel 2, tweede lid, ABV. In de toelichting op artikel 3 ABV wordt gesuggereerd dat dit artikel is geschreven ten behoeve van de verplichtingen van de bank uit hoofde van de Wwft.

  4.6 Artikel 4 Niet-openbare informatie

  Artikel 4 ABV bepaalt dat de bank bij haar dienstverlening geen gebruik hoeft te maken van niet-openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie. Volgens de toelichting mag de bank niet alle informatie waarover zij beschikt aan iedereen meedelen. Een voorbeeld dat in de toelichting wordt gegeven, is informatie ten aanzien waarvan de bank een geheimhoudingsplicht – wettelijk dan wel contractueel – heeft.

  Ook stelt de toelichting dat de cliënt ervan uit moet gaan dat de hem verstrekte adviezen, waaronder die over effectentransacties, uitsluitend gebaseerd zijn op openbare informatie. Door dit artikel beoogt de bank de schijn van voorkennis bij effectentransacties te voorkomen. De persoon die over voorkennis beschikt, mag namelijk niet meer handelen op de effectenmarkt.⁵⁷x Art. 5:56 Wet op het financieel toezicht.

  De verhouding van artikel 4 ABV tot artikel 2, eerste lid, ABV is in de ABV 2009 niet nader gespecificeerd. Ik ga ervan uit dat artikel 4 ABV een species is van artikel 2, eerste lid, ABV.

  4.7 Artikel 5 Inschakeling derden

  Artikel 5 ABV stemt grotendeels overeen met artikelen 3 ABV en 4 ABV 1995. Het artikel bepaalt dat de bank ter uitvoering van haar diensten derden mag inschakelen en dat de bank ter uitvoering van opdrachten van de cliënt ook met zichzelf als wederpartij mag handelen. De bank mag ook derden inschakelen als bewaarnemer.

  Bij de keuze van de derden dient de bank de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Indien de cliënt zelf een derde inschakelt of aanwijst, zijn de gevolgen van die keuze voor rekening van de cliënt.

  Volgens Slagter wordt onder ‘derde’ niet verstaan dochterondernemingen van de bank, minderheidsdeelnemingen en joint ventures, voor zover de bank daarop invloed kan uitoefenen.⁵⁸x Slagter (1999), p. 40-41. Rank acht beslissend of formeel sprake is van een andere rechtspersoon of entiteit.⁵⁹x W.A.K. Rank, Algemene Bankvoorwaarden, Deventer: Kluwer 1995, ad art. 3. Filott meent dat bij de vraag of sprake is van een derde alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen.⁶⁰x Filott (2000), p. 55-56. Als de bank ervoor kiest om haar activiteiten in verschillende rechtspersonen onder te brengen, mag volgens Bertrams niet te snel worden gesproken van derden.⁶¹x Bertrams (2006), p. 454-455. Bertrams en Filott menen dat hetzelfde geldt voor de diverse Rabobanken in Nederland.⁶²x Filott (2000), p. 55-56; Bertrams (2006), p. 454-455. Ik sluit mij bij laatstgenoemd standpunt aan, hoewel ik vind dat de door Rank genoemde formele aspecten veel gewicht in het ‘omstandighedenmandje’ leggen.

  Artikel 5, tweede lid, ABV, dat bepaalt dat de bank ook met zichzelf als wederpartij mag handelen, is bedoeld voor de situatie waarin de bank de aan- en verkoop van goederen ‘in eigen huis’ kan uitvoeren.⁶³x Toelichting op art. 5; Bertrams (2006), p. 455. De bank dient hierbij haar zorgvuldigheidsplicht in acht te nemen.⁶⁴x Art. 2 lid 1 ABV 2009 en art. 7:401 BW; Bertrams (2006), p. 455. Slagter merkt mijns inziens terecht op dat lid 2 in strijd is met artikel 7:416, eerste lid, BW, BW, dat bepaalt dat van Selbsteintritt uitsluitend sprake kan zijn als de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat een tegenstrijdig belang is uitgesloten.⁶⁵x Slagter (2010), p. 174. Hierbij speelt evenwel de moeilijkheid dat lastgeving impliceert dat de lasthebber (in casu: de bank) recht heeft op loon.⁶⁶x Art. 7:416 lid 4 BW en 7:405 BW. Artikel 5, tweede lid, ABV bepaalt niets over het loon van de lasthebber. Het is de vraag of de beloning van de bank in het kader van de uitvoering van de bankdiensten mede een vergoeding voor handelingen uit hoofde van de last omvat.

  Artikel 5, derde lid, ABV (eerste volzin) – inhoudende dat de bank bij het inschakelen van derden de nodige zorgvuldigheid in acht moet nemen – lijkt een overbodige bepaling, gelet op de zorgplicht die op grond van artikel 2, eerste lid, ABV op de bank rust en die vóór alle overige rechten en plichten van de bank gaat. In artikel 3 ABV 1995 was de aansprakelijkheid voor de bank voor gedragingen voor de door haar ingeschakelde derden uitgesloten indien zij kon aantonen dat zij bij het kiezen van die derde zorgvuldig is geweest. Met deze exoneratie kon de Consumentenbond zich niet verenigen.⁶⁷x Preambule ABV 1995. In artikel 5 ABV komt de exoneratie niet terug. Ik betwijfel overigens of de exoneratie gelet op artikel 2, eerste lid, ABV enig effect zou sorteren.

  De reikwijdte van artikel 5, derde lid, ABV (tweede volzin) is weinig verrassend en is in lijn met artikel 6:76 BW. Evenwel ontslaat deze bepaling de bank niet van haar verplichting over de belangen van de cliënt te waken. Indien de bank haar bedenkingen heeft bij het inschakelen van een bepaalde derde, dient zij deze bedenkingen aan de klant mee te delen. Indien zij dit niet doet, kan de bank zich naar mijn mening niet op artikel 5, derde lid, ABV (tweede volzin) beroepen.

  4.8 Artikel 6 Risico van verzendingen

  Artikel 6 ABV is gelijkluidend aan artikel 5 ABV 1995. Het artikel bepaalt dat het risico voor de verzending van gelden of financiële instrumenten in opdracht van de cliënt door de bank bij de bank ligt. Indien de bank in opdracht van de cliënt andere zaken of waardepapieren aan de cliënt of aan derden zendt, vindt de verzending voor risico van de cliënt plaats. Bij andere zaken moet volgens de toelichting worden gedacht aan onder andere cognossementen.

  De risicoverdeling bevat een uitsluiting van aansprakelijkheid. Deze houdt volgens Bertrams verband met de omstandigheid dat het vervoer van andere zaken of waardepapieren niet behoort tot specifieke bankactiviteiten en dat de waarde daarvan door de bank niet valt in te schatten.⁶⁸x Bertrams (2006), p. 455. Slagter bespreekt artikel 5 ABV 1995 niet. De toelichting volstaat met de opmerking dat artikel 6 ABV nauwelijks van belang is voor particuliere cliënten.

  Wat mij betreft wordt met artikel 6 ABV lichtvaardig omgesprongen. Artikel 6 ABVbevat vooral een inschatting van risico’s en een uitsluiting van de bank voor risico’s die zij niet direct kan beheersen. Het verzenden van gelden of financiële instrumenten door een bank is controleerbaar en relatief risicoloos. Het overschrijven van gelden of financiële instrumenten kan elektronisch tussen banken geschieden. Daarbij komt een fysieke overdracht van de goederen niet tot stand. Dat is anders bij het verzenden van andere zaken en waardepapieren. Dergelijke zaken dienen doorgaans via waardetransport fysiek van locatie A naar locatie B te worden vervoerd. Aan waardetransport kleven risico’s. Het is een feit van algemene bekendheid dat waardetransporten nogal eens worden overvallen. De banken hebben ervoor gekozen dat de cliënt het risico van verlies draagt. De Consumentenbond heeft tegen deze risicoverdeling geen protest geuit, mogelijk gevoed door de overweging dat particuliere cliënten weinig met de verzending van waardepapieren van doen zullen krijgen. Voor grote professionele klanten is dit anders.

  Gelet op het overriding principle van artikel 2, eerste lid, ABV kunnen de scherpe randjes van artikel 6 ABV worden afgeslepen.

  4.9 Artikel 7 Cliëntgegevens

  Artikel 7 ABV bepaalt dat de cliënt en zijn vertegenwoordigers verplicht zijn de bank alle medewerking te verlenen en informatie te verstrekken voor het vaststellen van de identiteit, burgerservicenummer, geboortedatum, burgerlijke staat, huwelijksvermogensregime, handelingsbekwaamheid, rechtsvorm, woon-/vestigingsplaats, registratienummer (in handelsregister of anderszins), btw-nummer en de eigendoms-/zeggenschapsstructuur indien de cliënt een rechtspersoon of samenwerkingsvorm is. Het onderwerp werd bestreken door de artikelen 6 en 8 ABV 1995.⁶⁹x Over deze artikelen nader: Slagter (1999), p. 42-43; Bertrams (2006), p. 455.

  Wijzigingen in de hiervoor genoemde gegevens moet de cliënt volgens artikel 7 ABV zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de bank doorgeven. De bank mag van de documenten waaruit de informatie blijkt, kopieën maken en de documenten bewaren.

  Uiteraard geldt de voornoemde informatieplicht uitsluitend voor zover de cliënt aan de plicht kan voldoen. Zo zal de consument-cliënt doorgaans niet over een btw-nummer beschikken en zal de cliënt-rechtspersoon geen huwelijksvermogensregime hebben.

  Volgens de toelichting is artikel 7 ABV bedoeld om te kunnen voldoen aan de antiwitwaswetgeving, zoals de Wwft.

  De informatieplicht biedt de bank geen schild tegen de eigen onderzoeksplicht van de bank. De bank moet alert blijven en de gegevens omtrent de cliënt kritisch blijven bekijken.⁷⁰x Een schrijnend voorbeeld vormt HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115, JOR 2010, 178 m.nt. Biemans (ING/Bera Holding). De norm van artikel 2 ABV noopt hier ook toe.

  4.10 Artikel 8 Handtekening

  De cliënt en zijn vertegenwoordigers dienen op eerste verzoek van de bank een voorbeeld van hun handtekening bij de bank te deponeren. Op deze wijze kan de bank vaststellen of de persoon die aan de desk staat vertegenwoordigingsbevoegd is. De bank zal geen gelden mogen verstrekken als de handtekening niet correct is.

  Anderzijds biedt de handtekeningplicht de cliënt geen schild tegen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, aldus de Hoge Raad in zijn arrest ING/Bera Holding.⁷¹x HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115, JOR 2010, 178 m.nt. Biemans (ING/Bera Holding). Nader over deze uitspraak: W.L. Valk, ‘Toedoen na ING/Bera’, NTBR 2010, 6, p. 187-188; R.J.P.L. Tjittes & T.H.M. van Wechem, ‘Kroniek vermogensrecht’, NJB 2010, p. 916; T.H.M. van Wechem & J.H.M. Spanjaard, ‘Bevoegdheid, vertegenwoordiging, informatieplicht: bakens worden verzet’, te verschijnen in Contracteren 2010/3.

  4.11 Artikel 9 Volmacht en vertegenwoordigingsbevoegdheid

  Artikel 9, eerste lid, ABV bepaalt dat de cliënt aan een derde een niet-overdraagbare volmacht mag verlenen. De cliënt blijft gehouden tot nakoming van de door de gevolmachtigde aangegane verplichtingen. De bank mag voor het verlenen van de volmacht een bepaalde vorm of procedure voorschrijven en is niet verplicht met de gevolmachtigde te (blijven) handelen.

  Wijzigingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid moet de cliënt zo spoedig mogelijk schriftelijk doorgeven aan de bank, aldus artikel 9, tweede lid, ABV. De bank mag opdrachten die vóór of kort na het wijzigen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn gegeven, uitvoeren als de bank de uitvoering redelijkerwijs niet kan voorkomen.

  Lid 3 bepaalt dat ook de vertegenwoordiger de ABV 2009 en overige voorwaarden in acht moet nemen. De cliënt en de vertegenwoordiger moeten elkaar op de hoogte houden van ontwikkelingen die voor hen als cliënt of vertegenwoordiger van belang kunnen zijn.

  Artikel 9, eerste lid, ABV is een nuttige aanvulling op titel 3.3 BW, dat de volmacht regelt. De wet laat de ruimte te bepalen dat de volmacht niet overdraagbaar is. Lid 2 voegt naar mijn mening niets toe aan hetgeen artikel 7 ABV bepaalt. Ook lid 3 komt over als een open deur. De gedragingen van de vertegenwoordiger worden aan de vertegenwoordigde toegerekend. Op de vertegenwoordigde rust reeds de verplichting om de ABV 2009 na te leven. De vertegenwoordiger bekleedt geen zelfstandige positie indien hij in het kader van zijn functie⁷²x Bijvoorbeeld die van bestuurder van een rechtspersoon. of in het kader van zijn volmacht handelt.⁷³x Een uitzondering op deze regel is de bestuurder aan wie een persoonlijk verwijt van onrechtmatig handelen jegens de bank valt te maken. In dit kader verwijs ik naar HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 m.nt. Ma (Beklamel); HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/bestuurder). ^{, 74}x In art. 9 lijkt geen rekening te zijn gehouden met art. 6:238 lid 1 BW.

  4.12 Artikel 10 Persoonsgegevens

  Ten behoeve van het beheer van de relatie met de cliënt, ter voorkoming en bestrijding van de criminaliteit en voor commerciële doeleinden mag de bank de gegevens van de cliënt en gegevens met betrekking tot de door de cliënt afgenomen producten en diensten verwerken, bewaren en gebruiken. De bank mag deze gegevens uitwisselen met derden, ook als deze derden zijn gevestigd in landen met een lager beschermingsniveau, en kunnen voorwerp zijn van onderzoek door de bevoegde nationale autoriteiten van de landen waar de gegevens zich vanwege het verwerkingsproces bevinden. Voor Nederland is deze bevoegdheid begrensd door de relevante regelgeving en gedragscodes.

  Op grond van de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen moet de bank het doel van de gegevens van tevoren aan de cliënt duidelijk maken.⁷⁵x Art. 5.4.1. Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (hierna: GVPFI), gepubliceerd op < www.cbpweb.nl/downloads_gedragscodes/gedragscode_fin_instellingen.pdf>. De bank zal steeds dienen te toetsen of er nog sprake is van ‘verenigbaar gebruik’ (dat houdt in: of de verwerking nog plaatsvindt op een wijze die verenigbaar is met de doeleinden waarvoor de gegevens zijn verkregen) door de aard van de gegevens, het doel van de verwerking en de gevolgen voor de cliënt af te wegen. Bovendien is het de cliënt toegestaan zich kosteloos tegen commercieel gebruik van zijn gegevens te verzetten.⁷⁶x Art. 7.2.2. GVPFI. Het lijkt mij goed verdedigbaar dat de zorgplicht van de bank met zich meebrengt dat de bank de cliënt wijst op zijn rechten op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) – daaronder begrepen het recht zich tegen commercieel gebruik van zijn gegevens te verzetten.⁷⁷x Vgl. Slagter (2010), p.173.

  In 2010 is steeds duidelijker geworden dat derde landen een lager beschermingsniveau kennen dan Nederland. Zo heeft de EU met de Verenigde Staten een verdrag gesloten over de inzage door Amerikaanse overheidsdiensten in het SWIFT-systeem.⁷⁸x SWIFT is de Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication, een in het Belgische La Hulpe gevestigde organisatie die financieel berichtenverkeer verzendt. In 2006 lekte uit dat de Amerikaanse Treasury Department en de CIA vanaf 2001 inzage hebben in het via SWIFT verzonden berichtenverkeer. Vgl. <europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/968&> en < www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2006/06/25/AR2006062500675.html>. Artikel 10 ABV lijkt er toe te leiden dat de banken zich disculperen. In artikel 10 ABV is opgenomen dat de banken de gegevens ook ter beschikking mogen stellen aan derden in landen die ‘niet hetzelfde beschermingsniveau’ bieden als Nederland. Artikel 76 lid 1 WBP bepaalt dat gegevens slechts mogen worden doorgegeven naar een land buiten de Europese Unie indien dat land een ‘passend’ beschermingsniveau biedt. Artikel 76 lid 2 WBP biedt een toetsingskader om de passendheid te toetsen. Uit de toelichting blijkt niet waarom in artikel 10 niet is opgenomen dat het beschermingsniveau ‘passend’ dient te zijn, maar is gekozen voor de formulering ‘niet hetzelfde beschermingsniveau’.⁷⁹x Daarentegen bepaalt art. 8.2.2. GVPFI wel dat het beschermingsniveau ‘passend’ dient te zijn. De passendheid zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. In de Verenigde Staten voldoen instellingen die zich committeren aan de zogeheten Safe Harbor Principles aan een passend beschermingsniveau.⁸⁰x Toelichting op art. 8.2. GVPFI (p. 35), gepubliceerd op < www.cbpweb.nl/downloads_gedragscodes/gedragscode_fin_instellingen.pdf>. Mijns inziens verzetten de zorgplicht van artikel 2 ABV en die van de WBP zich tegen het verstrekken van gegevens aan derden in landen die niet een passend beschermingsniveau bieden.

  4.13 Artikel 11 (Beeld- en geluids)opnamen

  Artikel 11 ABV biedt de bank de mogelijkheid om binnen de grenzen van de toepasselijke wet- en regelgeving ten behoeve van de goede bedrijfsvoering, bewijslevering, criminaliteitsbestrijding en kwaliteitsbewaking beeld- en geluidsopnamen te maken. Hierbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan video-opnames. Door de bepaling van artikel 11 ABV mag de bank de opnamen maken ten opzichte van de cliënten op wie de ABV 2009 van toepassing zijn. Het verdient de voorkeur dat de banken ook in het bankgebouw een aankondiging van de opnamen plaatsen teneinde de opnamen ook jegens bezoekers van de bank die geen cliënt zijn, rechtmatig te laten zijn.

  4.14 Artikel 12 Continuïteit in dienstverlening

  Artikel 12 ABV bevat een overmachtbepaling. De bank garandeert niet dat haar voorzieningen storingsvrij zijn. Aan de bepaling is geen uitsluiting van aansprakelijkheid gekoppeld. In geval van een storing moet worden aangesloten bij het overmachtsbegrip van artikel 6:75 BW, omdat de ABV 2009 geen eigen overmachtsbepaling kennen.⁸¹x Anders dan de ABV 1995, die in art. 31 ABV 1995 een overmachtsbepaling kenden.

  4.15 Artikel 13 Overlijden cliënt

  Indien de cliënt overlijdt, dient de bank zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis te worden gesteld van het overlijden. Zolang de bank niet op de hoogte is gesteld, mag zij door of namens de cliënt gegeven opdrachten (blijven) uitvoeren, aldus artikel 13, eerste lid, ABV.

  Ook mag de bank opdrachten die vóór of kort na het overlijden van de cliënt zijn gegeven (blijven) uitvoeren, als de uitvoering redelijkerwijze niet kan worden voorkomen. Dit artikel impliceert dat de volmacht niet te allen tijde eindigt door de dood van de cliënt. Indien de cliënt een consument is, lijkt artikel 13, eerste lid, ABV in strijd te zijn met artikel 6:237 sub n BW en wordt het artikel dus vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

  Lid 2 bepaalt dat degenen die (rechts)handelingen namens de nalatenschap van de overleden cliënt verrichten daartoe de noodzakelijke verificatoire bescheiden, zoals een notariële verklaring van erfrecht, overleggen. Deze verplichting verbaast niet en wordt door de banken gerechtvaardigd door de stelling dat zij willen verifiëren of de erfgenaam wel is wie hij zegt te zijn.⁸²x Toelichting op art. 13.

  Op grond van lid 3 hoeft de bank niet opnieuw informatie te verschaffen over handelingen en transacties die zijn verricht vóór het overlijden van de cliënt. Artikel 19, vierde lid, ABV bepaalt evenwel dat de bank (al dan niet tegen betaling) een kopie van verzonden informatie kan verschaffen. Dit artikel zal – gelet op de zorgplicht van artikel 2 ABV – vóór gaan boven artikel 13, derde lid, ABV.

  4.16 Artikel 14 Naam en adres van de cliënt

  De cliënt moet de bank meedelen naar welk adres de voor hem bestemde documenten en communicatie kunnen worden gezonden. Naams- en adreswijzigingen moeten zo spoedig mogelijk aan de bank worden doorgegeven. Indien de cliënt geen bekend postadres heeft, wordt de cliënt geacht bij de bank postadres te hebben gekozen. Indien twee personen een rekening hebben en tussen hen onenigheid over het te hanteren adres bestaat, mag de bank zelf kiezen naar welk adres zij de post stuurt. Artikel 6 ABV 1995 regelde hetzelfde onderwerp.⁸³x Indien het artikel met zich mee zou brengen dat de bank adreswijzigingen niet behoeft te respecteren, is het goed verdedigbaar dat de bepaling onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:236 onder l en onder m BW.

  Door deze laatste bepaling voorkomt de bank beschuldigingen in geval van bijvoorbeeld een niet harmonieus verlopende echtscheiding. De informatieplicht is een belangrijke. De cliënt wordt geacht de door de bank verzonden documenten op zijn adres te ontvangen en daar tijdig in te kunnen zien, aldus de Hoge Raad in het arrest ING/Bera Holding.⁸⁴x HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115; JOR 2010, 178 m.nt. Biemans.

  4.17 Artikel 15 Nederlandse taal

  Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, communiceren de bank en haar cliënt in het Nederlands. De bank kan verlangen dat documenten in een voor de bank genoegzame taal worden vertaald.

  De toelichting zwijgt over dit artikel. Het artikel zal met name bedoeld zijn om de voor de gemiddelde Nederlander minder toegankelijke talen als het Arabisch, Turks, Russisch of Grieks te vertalen.

  In het internationale zakenverkeer zal deze bepaling een dode letter zijn. Daar is het Engels immers de voertaal. Deze bepaling zal bovendien nutteloos zijn indien de bank zelf het initiatief neemt om in een andere taal dan het Nederlands te communiceren.

  4.18 Artikel 16 Gebruik van communicatiemiddelen

  Op grond van artikel 16 ABV moet de cliënt zorgvuldig en veilig omgaan met het gebruik van communicatiemiddelen. Deze bepaling lijkt op het eerste gezicht eenvoudig en is dan ook niet toegelicht in de toelichting.

  De reikwijdte van de bepaling mag niet worden onderschat. In diverse bepalingen stellen de voorwaarden dat de bank ‘schriftelijk’ moet worden geïnformeerd. Uit die bepalingen en uit artikel 30 ABV valt niet af te leiden of onder ‘schriftelijk’ ook mag worden verstaan ‘langs elektronische weg’ of ‘per e-mail’. Uit artikel 16 ABV lijkt voort te vloeien dat dit wel het geval is. Anders valt immers niet in te zien in welk kader de cliënt gebruik kan maken van internet en e-mail.

  4.19 Artikel 17 Gegevens en opdrachten

  Artikel 17 ABV vormt – naast artikel 2 ABV – een kernbepaling in de ABV 2009. Het artikel verplicht de cliënt ervoor te zorgen dat de bank tijdig beschikt over alle gegevens waarvan de bank aangeeft of waarvan de cliënt redelijkerwijs moet begrijpen dat deze noodzakelijk zijn voor een correcte dienstverlening door de bank. Ook dienen op basis van dit artikel de opdrachten duidelijk en volledig te zijn en de juiste gegevens te bevatten. De cliënt moet zich daarbij houden aan de door de bank aangegeven voorschriften en aanwijzingen en hij moet blijkens lid 2 gebruikmaken van door de bank voorgeschreven of goedgekeurde gegevensdragers en communicatiemiddelen. Indien de cliënt hieraan niet voldoet, mag de bank de uitvoering van opdrachten opschorten of weigeren, aldus lid 3.

  Artikel 17 ABV regelt het onderwerp dat door artikel 9 ABV 1995 werd bestreken. De reikwijdte van dit artikel kan naar mijn mening niet worden onderschat. Het artikel kan namelijk tevens als exoneratiebeding worden ingezet: indien de bank kan aantonen dat de cliënt niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan en ten gevolge van het verzaken van die informatieplicht treedt schade op, kan de bank de aansprakelijkheid afwijzen.⁸⁵x Bertrams (2006), p. 456; Slagter (1999), p. 44. Slagter meent dat onderscheid moet worden gemaakt tussen rekeninghouders van de bank zelf en begunstigden die geen rekening bij de betreffende bank aanhouden.

  Het is de vraag of de zorgplicht van de bank meebrengt dat de bank de voor haar van belang zijnde gegevens zelfstandig probeert te verkrijgen en het dus niet (uitsluitend) op het aandragen van informatie door de cliënt laat aankomen. Als de informatie persoonlijke informatie van de cliënt betreft, zal er meer verantwoordelijkheid op de cliënt rusten.

  4.20 Artikel 18 Bewijskracht en bewaartermijn bankadministratie

  Artikel 18 ABV bepaalt dat een uittreksel uit de bank tot volledig bewijs strekt jegens de cliënt, behoudens door de cliënt te leveren tegenbewijs. De bank hoeft de administratie niet langer te bewaren dan de wettelijke bewaartermijn. De toelichting op dit artikel verklaart dat dergelijke clausules uitgebreid aan de orde zijn geweest bij de totstandkoming van het huidige BW. De toelichting wijst erop dat de clausule acceptabel is, omdat banken onder toezicht staan en verplicht zijn een behoorlijke en betrouwbare administratie te voeren. Artikel 18 ABV is gelijk aan artikel 11 ABV 1995.

  De bepaling is niet onredelijk bezwarend op grond van artikel 6:236 sub k BW, omdat het de cliënt is toegestaan tegenbewijs te leveren.⁸⁶x Bertrams (2006), p. 457. Anders, maar mijns inziens onjuist: Slagter (2010), p. 174. Het zal de cliënt overigens niet meevallen het tegenbewijs te leveren. Uit de uitspraken van de Geschillencommissie Banken blijkt dat de cliënt op het vlak van bewijslevering doorgaans aan het kortste eind trekt.⁸⁷x Filott (2000), p. 71-74; Slagter (1999), p. 120-123. De keerzijde van de boekenclausule is dat de bank aan hoge eisen moet voldoen ten aanzien van de administratie. De bank dient de cliënt behoorlijk te informeren over alle activiteiten die uit de opdracht aan de bank voortvloeien.⁸⁸x HR 26 april 1995, NJ 1995, 490. De bank kan niet volstaan met het noemen van een bedrag dat uit haar boeken blijkt, maar moet de cliënt ook de verificatoire bescheiden sturen.⁸⁹x Hof Den Bosch 27 februari 2001, NJ 2002, 133.

  Indien de cliënt binnen de wettelijke bewaartermijn klaagt over de uitvoering door de bank van haar verplichtingen, staat het de bank volgens mij niet vrij de betreffende bescheiden na ommekomst van de wettelijke bewaartermijn te vernietigen. Artikel 2 ABV staat hieraan in de weg.

  4.21 Artikel 19 Controleplicht

  Artikel 19 ABV verplicht de cliënt de door de bank aan hem ter beschikking gestelde bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s en andere opgaven en gegevens zo spoedig mogelijk na ontvangst te controleren. Als de bank een termijn voor het verzenden van gegevens geeft, moet de cliënt die termijn bewaken.

  Als de cliënt een onjuistheid of onvolledigheid constateert, moet hij de bank daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte stellen en alle redelijke maatregelen ter voorkoming van (verdere) schade nemen, aldus lid 2. Datzelfde lid verplicht de bank door haarzelf geconstateerde fouten of vergissingen zo spoedig mogelijk te herstellen en de cliënt daarvan op de hoogte te stellen.

  Lid 3 bepaalt dat de bank fouten en vergissingen zonder toestemming van de cliënt mag herstellen en onterechte boekingen ongedaan mag maken. Indien de opdracht door een beschikkingsonbevoegde of handelingsonbekwame persoon is gegeven, mag de bank de creditering van de rekening van de cliënt ongedaan maken.

  Lid 4 bepaalt dat de bank een kopie van door de bank reeds verstrekte gegevens tegen vergoeding aan de cliënt kan sturen, tenzij de bank deze gegevens niet meer heeft of een redelijke grond heeft niet aan het verzoek te voldoen. Artikel 19 ABV is gelijk aan artikel 12 ABV 1995.

  Artikel 19 ABV werkt als exoneratieclausule. Als de cliënt niet tijdig klaagt, verliest hij zijn rechten om schadevergoeding te vorderen.⁹⁰x HR 23 februari 2001, NJ 2001, 277; Rb. Amsterdam 25 maart 1998, JOR 1998, 123. Vgl. Bertrams (2006), p. 458-459. De klachttermijn is geregeld in artikel 20 ABV en bedraagt 13 maanden. Indien toepassing van artikel 20 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn – bijvoorbeeld doordat de bewijsgaring langer in beslag zou nemen of de problemen zich pas na de ommekomst van de 13 maandentermijn openbaren – kan op grond van artikel 6:248 lid 2 BW aan artikel 20 ABV voorbij worden gegaan.⁹¹x HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 (Bramer/Colpro).

  4.22 Artikel 20 Goedkeuring opgaven bank

  Indien de cliënt niet binnen 13 maanden na het verstrekken van de in artikel 19 ABV genoemde gegevens klaagt, geldt de inhoud van die gegevens als goedgekeurd. Rekenfouten worden ook na ommekomst van de termijn van 13 maanden in behandeling genomen en hersteld. Artikel 20 ABV is gelijk aan artikel 13 ABV 1995, zij het dat in die voorwaarden een termijn van 12 maanden werd genoemd.

  Artikel 20 ABV bevat een vervaltermijn voor vorderingen jegens de bank. De termijn is niet onredelijk bezwarend.⁹²x Art. 6:236 sub g BW bepaalt dat een verjarings- of vervaltermijn van ten minste 12 maanden niet onredelijk bezwarend is. Vgl. Bertrams (2006), p. 459. De vervaltermijn geldt uitsluitend voor het klagen. Als tijdig is geklaagd, gelden de in het BW voorkomende verjaringstermijnen voor de verjaring van de vorderingen van de cliënt. Tot dusverre is toepassing van artikel 20 ABV 2009 en artikel 13 ABV 1995 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar geacht.⁹³x HR 23 februari 2001, NJ 2001, 277; Hof Leeuwarden 23 juli 2003, NJ 2004, 123; Rb. Amsterdam 12 november 2003, JOR 2004, 13; Rb. Maastricht 15 juni 2005, JOR 2005, 191; Rb. Amsterdam 25 maart 1998, JOR 1998, 123. Artikel 7:526 BW bevat een gelijke vervaltermijn.⁹⁴x Het is goed verdedigbaar dat art. 20 ten nadele van de cliënt afwijkt van art. 3:37 lid 3 BW door de schriftelijke vorm voor te schrijven en daarom onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:236 onder l BW. Ook is goed verdedigbaar dat het vervalbeding in strijd is met art. 6:237 onder h BW.

  4.23 Artikel 21 Bewaar- en geheimhoudingsplicht

  Artikel 21 ABV verplicht de cliënt de door de bank aan hem verstrekte middelen zoals formulieren, informatiedragers, communicatie- en beveiligingsmiddelen, passen, pin- en toegangscodes en wachtwoorden zorgvuldig te bewaren en behandelen. De cliënt moet pin- en toegangscodes en wachtwoorden geheimhouden voor anderen en zich houden aan door de bank voorgeschreven beveiligingsvoorschriften. Indien de cliënt weet of redelijkerwijze kan vermoeden dat namens de bank ter beschikking gestelde middelen in handen van onbevoegden is geraakt of daarmee misbruik is of kan worden gemaakt, of dat zijn codes in handen van een onbevoegde zijn geraakt, moet de cliënt daarvan terstond mededeling doen aan de bank. Het betreffende onderwerp werd geregeld in artikel 14 ABV 1995.⁹⁵x Over dat artikel nader: Slagter (1999), p. 125-127; Bertrams (2006), p. 459.

  De term ‘terstond’ duidt erop dat de cliënt onmiddellijk moet melden.⁹⁶x PG Boek 3 BW, p. 162. Vanaf het moment dat de cliënt de bank heeft gewaarschuwd, rust het risico voor het misbruik op de bank.⁹⁷x Slagter (1999), p. 125-127; Bertrams (2006), p. 459; Rb. Amsterdam 12 december 2007, JOR 2008, 73 (Van Gemert/ABN, Van Gemert/ING, ABN/De Mooij en ING/De Mooij c.s.).

  Artikel 21 ABV dient ter voorkoming van misbruik. Dat is geen overbodige luxe in een tijd waarin pinpassen steeds vaker geskimd worden. Skimmen is een methode waarbij de magneetstrip van een pinpas of creditcard door onbevoegden wordt gelezen. Dat doen de zogeheten skimmers door kopieersystemen in betaal- en geldautomaten te zetten. Vervolgens proberen ze achter de pincode te komen door bijvoorbeeld een kleine camera te installeren bij de pin- of betaalautomaat. In 2009 alleen al is voor een bedrag van € 36 miljoen geskimd.⁹⁸x <nos.nl/artikel/148966-vorig-jaar-voor-36-miljoen-geskimd.html>; < www.nvb.nl/index.php?p=514348>. Skimmen brengt de banken derhalve forse schade toe.

  De banken hebben zelf ook de plicht actie te ondernemen zodra zij er achter komen dat een cliënt heeft gepind bij een automaat die geskimd werd.⁹⁹x Art. 2 ABV 2009 verplicht hiertoe. In dat geval zal de bank de betreffende pinpas van de cliënt blokkeren en hem een nieuwe pinpas verstrekken.

  Ook is verdedigbaar dat artikel 21 ABV door de bank niet kan worden ingeroepen indien de bank een opdracht voor een overboeking van een ongebruikelijk hoog bedrag bij een duidelijk afwijkende handtekening te verwerken krijgt.¹⁰⁰x Bertrams (2006), p. 459.

  Het artikel werkt ook als exoneratie. Indien de bank kan aantonen dat de cliënt onvoorzichtig met de hem ter beschikking gestelde gegevens is omgesprongen, kan de bank de aansprakelijkheid van de hand wijzen. Overigens zou ook zonder artikel 21 ABV afwijzing van de aansprakelijkheid kunnen worden bewerkstelligd. Artikel 6:101 BW biedt hiertoe de mogelijkheid.

  4.24 Artikel 22 Provisies, rente en kosten

  Artikel 22 ABV bepaalt dat de bank voor haar dienstverlening provisies, rente en kosten in rekening brengt. De bank mag de hoogte wijzigen, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. Tenzij anders is overeengekomen, zal de bank de bij haar gebruikelijke provisies, rente en kosten in rekening brengen. Lid 2 verplicht de bank de cliënt zo veel als redelijkerwijs mogelijk te informeren over de hoogte van haar tarieven en deze informatie op eenvoudige wijze verkrijgbaar te houden. De bank mag de door de cliënt verschuldigde provisies, rente en kosten debiteren van een rekening van de cliënt bij de bank zonder voorafgaande kennisgeving aan de cliënt. Indien door het debiteren een debetstand bij de bank ontstaat, dient de cliënt deze onmiddellijk aan te zuiveren zonder dat een ingebrekestelling vereist is. Artikel 22 is gelijk aan artikelen 15 ABV en 16 ABV 1995, met het verschil dat artikel 22 ABV – in tegenstelling tot artikel 15 ABV 1995 – niet bepaalt dat de bank in ieder geval eenmaal per jaar de door de cliënt te ontvangen rente crediteert op de bankrekening van de cliënt.¹⁰¹x De rente die de cliënt toekomt omdat hij een spaarrekening bij de bank aanhoudt. Het is onduidelijk waarom deze bepaling niet in de ABV 2009 voorkomt. De toelichting verklaart niets over dit onderwerp. ^{, 102}x Nader over art. 15 en 16 ABV 1995: Slagter (1999), p. 127-132; Bertrams (2006), p. 459.

  De bepaling is geïnspireerd door artikel 7:405 BW, dat de relatie tussen de bank en de cliënt (mede) beheerst. De informatieplicht van lid 2 is mijns inziens een zorgplicht. Het artikel gaat ervan uit dat de bank aan de cliënt voor een bepaalde dienstverlening rente, kosten of provisie in rekening mag brengen. Dit zal in de overeenkomst over het betreffende product moeten worden overeengekomen. De rente en kosten zijn met name het voorwerp van de voorwaarden die bij die producten horen.¹⁰³x Bertrams (2006), p. 459.

  Kennelijk beogen de ABV 2009 in artikel 22, derde lid, ABV te bepalen dat het laten ontstaan van een debetstand een toerekenbare tekortkoming van de cliënt in de nakoming van de overeenkomst met de bank betekent. De term ‘zonder dat een ingebrekestelling door de bank vereist is’ suggereert in ieder geval dat de cliënt bij iedere debetstand jegens de bank in verzuim is.

  Deze bepaling roept de nodige vraagtekens op. Allereerst is in de overige bepalingen van de ABV 2009 niet te vinden dat het laten ontstaan van de debetstand aan de cliënt niet is toegestaan. Dat lijkt mij bij uitstek een onderwerp dat in de individuele overeenkomst tussen de cliënt en de bank geregeld moet worden. Indien de cliënt immers een krediet met de bank overeenkomt, staat de bank hem toe om ‘rood’ te staan.¹⁰⁴x ‘Rood staan’ is een populaire term die in bancair jargon erop neerkomt dat de cliënt een debetstand laat ontstaan. In dat geval is een bepaling dat de cliënt iedere debetstand moet aanzuiveren in strijd met de betreffende (krediet)overeenkomst.

  Ook vraag ik mij af hoe de zorgplicht van de bank ex artikel 2 ABV zich verhoudt met artikel 22, derde lid, ABV. Indien de bank de rente, kosten of provisie op een tijdstip debiteert terwijl zij weet c.q. moet weten dat de cliënt op dat tijdstip over onvoldoende fondsen beschikt om de debetstand aan te zuiveren maar bijvoorbeeld een week later wel, dringt zich de vraag op of de bank op grond van de op haar rustende zorgplicht wel op dat moment mag debiteren, of dat zij daarmee een week moet wachten. Eventuele rentes lopen immers toch door.

  4.25 Artikel 23 Creditering onder voorbehoud

  Indien de bank een ten gunste van de cliënt ontvangen bedrag crediteert,¹⁰⁵x Op de rekening van de cliënt bijschrijft. geldt als voorbehoud krachtens artikel 23 ABV dat de bank dit bedrag daadwerkelijk, definitief en onvoorwaardelijk ontvangt. Indien het voorbehoud niet wordt vervuld, mag de bank de creditering zonder voorafgaande kennisgeving met terugwerkende kracht ongedaan maken door debitering. Indien het te ontvangen bedrag bij creditering is omgezet in een andere valuta, wordt gedebiteerd naar de wisselkoers op het moment van debiteren. De met de ongedaanmaking gemoeide kosten komen voor rekening van de cliënt. Artikel 23 is gelijk aan artikel 17 ABV 1995.

  Artikel 23 ABV (art. 17 ABV 1995) wordt vooral ingezet als bedragen gestorneerd worden, cheques vals blijken te zijn of buitenlandse valuta vals blijkt te zijn.¹⁰⁶x Rb. Leeuwarden 22 september 1999, JOR 2000, 198; Rb. Utrecht 10 december 2003, NJF 2004, 210. De bank mag niet talmen met het toepassen van artikel 23 ABV. Indien de bank haar waarschuwingsplicht jegens de cliënt ter zake van vervalste cheques of valuta heeft verzaakt en jaren wacht met debitering, kan het beroep op artikel 23 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.¹⁰⁷x Rb. Amsterdam 15 januari 2003, JOR 2003, 42; Bertrams (2006), p. 460.

  De bepaling van artikel 23 ABV (art. 17 ABV 1995) wordt methodologisch verdedigd met het argument dat de benadering ‘creditering onder voorbehoud’ het betalingsverkeer minder belemmert dan het alternatief ‘creditering onder opschortende voorwaarde’.¹⁰⁸x Slagter (1999), p. 132-135. In dat laatste geval zou het bedrag pas worden bijgeschreven indien het bedrag daadwerkelijk, onvoorwaardelijk en definitief door de bank is ontvangen. Het wachten daarop kan geruime tijd in beslag nemen. De creditering onder voorbehoud stelt de fondsen sneller beschikbaar, maar voorziet erin dat de fondsen eenvoudig kunnen worden gedebiteerd.

  4.26 Artikel 24 Pandrecht

  Artikel 24 ABV is een bepaling die in faillissementssituaties vaak wordt toegepast. Het artikel bepaalt dat de cliënt zich verplicht om zijn vorderingen op de bank, de zaken, waardepapieren, effecten en andere financiële instrumenten die de bank onder zich heeft voor de cliënt of verkrijgt, alle aandelen in verzameldepots die de bank onder beheer heeft of verkrijgt en alle goederen die voor de hiervoor genoemde goederen in de plaats treden, aan de bank te verpanden. Tevens bepaalt artikel 24 ABV dat de cliënt aan de bank onherroepelijk volmacht geeft om de goederen aan zichzelf te verpanden. Artikel 24 ABV is gelijk aan artikel 18 ABV 1995.

  De in artikel 24 ABV gekozen methode is die van het vuistpandrecht. Voor verpanding van het creditsaldo op de bankrekening is een nadere akte nodig.¹⁰⁹x Art. 3:239 BW. Indien de cliënt over een deel van het verpande wenst te beschikken, is de bank verplicht dat deel vrij te geven mits het overblijvende deel voldoende dekking biedt. Hiervan kan onder meer sprake zijn indien de kredietverplichtingen worden verlaagd.¹¹⁰x Hof Den Bosch 30 oktober 1995, JOR 1995, 140. De bank mag pas dan tot uitwinning van het pandrecht overgaan indien zij over een opeisbare vordering beschikt en de cliënt in verzuim is.¹¹¹x Bertrams (2006), p. 461; Slagter (1999), p. 135-139.

  4.27 Artikel 25 Verrekening

  Krachtens artikel 25 ABV mag de bank al hetgeen zij te vorderen heeft van de cliënt verrekenen met tegenvorderingen van de cliënt op de bank. In uitbreiding op de wettelijke regeling van de artikelen 6:127 e.v. BW is de verrekeningsbevoegdheid uitgebreid tot niet-opeisbare en voorwaardelijke vorderingen. De bank maakt van haar verrekeningsbevoegdheid geen gebruik als de vordering niet-opeisbaar is en in dezelfde valuta luidt, tenzij een derde beslag legt of anderszins verhaal zoekt, een beperkt recht op de vordering wordt gevestigd, de cliënt zijn vordering overdraagt of enige insolventieprocedure¹¹²x Faillissement, surseance van betaling, WSNP of anderszins. Bij dat laatste denk ik aan een buitenlandse insolventieprocedure. op de cliënt van toepassing wordt. Vorderingen in vreemde valuta worden verrekend tegen de koers van de dag van verrekening. Zo mogelijk stelt de bank de cliënt voorafgaand aan de verrekening in kennis van de verrekening.

  De vordering tot verrekening gaat verder dan de wettelijke regeling van de artikelen 6:127 e.v. BW.¹¹³x Bertrams (2006), p. 461. Toelichting op art. 25; E.L.A. van Emden & E.A.L. Van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2009, p. 30-31. De verruiming van de verrekeningsbevoegdheid wordt niet geacht in strijd te zijn met artikel 6:237 sub g BW.¹¹⁴x R.H.C. Jongeneel, ‘De grijze lijst’, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse (red.), Algemene Voorwaarden, Deventer: Kluwer 2006, p. 277-279. Dit wordt ondersteund door de omstandigheid dat de Consumentenbond akkoord is gegaan met de ABV 2009.

  De verrekeningsbevoegdheid in geval van insolventie is tevens in overeenstemming met artikelen 53 Fw en 54 Faillissementswet (Fw). Bij de verrekening wijs ik op de complicatie dat het moet gaan om vorderingen van de bank op de cliënt en vice versa. De omstandigheid dat een bedrag op de bankrekening van de cliënt wordt overgemaakt, maakt niet dat de bank in het zicht van het faillissement of na de faillietverklaring automatisch tot verrekening mag overgaan, tenzij de cliënt die betreffende vordering op de debiteur aan de bank verpand heeft of de bank de betreffende vordering aan zichzelf heeft verpand.¹¹⁵x HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN); HR 23 april 1999, NJ 2000, 158 (Wollie); HR 19 november 2004, NJ 2005, 199 m.nt. PvS (ING/Gunning q.q.).

  4.28 Artikel 26 Zekerheden

  Artikel 26 ABV is in omvang een van de langste artikelen van de ABV 2009. Het artikel is opgedeeld in vijf leden. Lid 1 bepaalt dat de cliënt voor alle huidige en toekomstige vorderingen van de bank op de cliënt zekerheid moet stellen. De zekerheid dient zodanig te zijn dat de bank gelet op het risicoprofiel van de cliënt, de dekkingswaarde van de zekerheden en eventuele andere voor de bank relevante factoren, doorlopend voldoende zekerheid zal hebben. Als de bank dat wenst, dient de cliënt de zekerheden te vervangen en uit te breiden. De omvang van de zekerheden moet in een redelijke verhouding staan tot de verplichtingen van de cliënt.

  Lid 2 bepaalt dat indien de overnemende bank in geval van een overgang onder algemene titel¹¹⁶x Fusie of splitsing; art. 2:308 e.v. BW. de relatie met de cliënt voorzet, de ten gunste van de overgenomen bank gestelde pand- en hypotheekrechten tot zekerheid voor de voortzettende bank strekken. Lid 3 bepaalt dat de bank haar pand- of hypotheekrechten op ieder moment geheel of gedeeltelijk door opzegging kan beëindigen. Op grond van lid 4 geldt het vestigen van nieuwe pandrechten niet als de vervanging of vrijgave van (bestaande) zekerheden. Lid 5 bepaalt dat de wijziging van de bankvoorwaarden geen gevolgen heeft voor oude pandrechten, zekerheden en verrekenbevoegdheden. De zekerheden waren geregeld in artikel 20 ABV, zij het minder uitgebreid.

  Onder artikel 20 ABV 1995 diende de bank schriftelijk en gemotiveerd te verzoeken om (aanvullende) zekerheid. De motivering kan bestaan in een discrepantie tussen de waarde van de reeds verstrekte zekerheden en de stijging van het krediet waarvoor zekerheid moet worden geboden. Ook een waardedaling van de gegeven zekerheden kan voldoende reden zijn om aanvullende zekerheid te verlangen. Artikel 26 ABV dient er toe het pauliana-risico voor de bank te verminderen. Artikel 26 brengt met zich mee dat de rechtshandeling bestaande uit het vestigen en verstrekken van aanvullende zekerheid, niet als onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw wordt gezien. Als verplichte rechtshandeling is artikel 47 Fw van toepassing, dat vernietiging wegens pauliana slechts onder zeer specifieke omstandigheden toestaat.¹¹⁷x Vernietiging is op grond van art. 47 Fw uitsluitend mogelijk bij overleg tussen de bank en de schuldenaar dat tot doel heeft de bank boven de andere schuldeisers te bevoordelen of indien de bank wist dat het faillissement van de schuldenaar al was aangevraagd. ^{, 118}x Bertrams (2006), p. 461. De eis tot het verstrekken van aanvullende zekerheid kan een onverplichte rechtshandeling opleveren indien de bank over voldoende zekerheden beschikte.¹¹⁹x Rb. Rotterdam 19 juli 2006 en 1 oktober 2008, JOR 2009, 115 m.nt. Verdaas (Borsboom q.q./ING).

  Onder artikel 20 ABV 1995 ontstonden nog wel eens problemen over de vorm van de door de bank geëiste zekerheid.¹²⁰x Rb. Breda 12 oktober 1999, JOR 2000, 176.

  De leden 2 tot en met 5 vervullen een nuttige functie bij de uitleg van de overeenkomst over zekerheden. In die sleutel dienen die leden naar mijn mening te worden beoordeeld. Lid 5 is daarenboven niet alleen van toepassing op artikel 26 ABV, maar ook op de artikelen 24 ABVen 25 ABV. Het had de voorkeur verdiend als lid 5 ook in de artikelen 24 en 25 was genoemd. De plaatsing in uitsluitend artikel 26 lid 5 komt de leesbaarheid en duidelijkheid van de voorwaarden niet ten goede.

  4.29 Artikel 27 Onmiddellijke opeisbaarheid

  Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar relatie met de cliënt opzeggen en daardoor haar vorderingen op de cliënt onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is.¹²¹x De opzegging van de overeenkomst impliceert een opschorting door de bank van de nakoming van haar verplichtingen en een verbod op opschorting voor de cliënt. Als dat het geval is, is het goed verdedigbaar dat art. 27 onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:236 onder c BW. Art. 27 impliceert voorts dat de cliënt zich in dat geval niet tegen de opschorting van de bank kan verweren, wat erop lijkt te duiden dat de bepaling de toets van art. 6:237 onder h BW niet kan doorstaan. Een dergelijke opzegging geschiedt schriftelijk en onder opgave van redenen, aldus artikel 27 ABV.

  Over de voorganger van dit artikel – artikel 21 ABV 1995 – is veel jurisprudentie gewezen. Richtinggevend is het arrest van het Hof Arnhem van 18 februari 2003, waarin het Hof negen factoren noemde waaraan de beëindiging getoetst moet worden.¹²²x Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003, 267 (Rabobank/Aarding); Bertrams (2006), p. 462; M. van Hooijdonk, ‘De opzegging van kredietovereenkomsten’, TvOB 2009, 7, p. 259-262. Deze factoren zijn:

  1. de duur, de omvang en ingewikkeldheid van de kredietrelatie, de mate van exclusiviteit en het verloop van de kredietrelatie;

  2. aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid van de cliënt en/of aanmerkelijke toename van het kredietrisico, waarbij met name de dekking door zekerheden relevant is;

  3. het gedrag en de betrouwbaarheid van de cliënt en de mate en tijdigheid van de informatieverstrekking aan de bank;

  4. of en in welke mate de cliënt toerekenbaar tekort is geschoten;

  5. de overlevingskans van de onderneming van de cliënt (al dan niet na reorganisatie of doorstart) en de mate waarin de reorganisatie is opgestart;

  6. de termijn die aan de cliënt wordt gegund om alternatieve financiering te zoeken en de ernst van de problemen indien hij zijn financiering niet op korte termijn elders kan onderbrengen;

  7. de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging, de wijze waarop overleg heeft plaatsgevonden en de wijze waarop de bank de cliënt heeft gewaarschuwd;

  8. door de bank gewekte verwachtingen;¹²³x Bijvoorbeeld het toestaan dat de cliënt de kredietlimiet overschrijdt.

  9. andere maatschappelijke belangen.¹²⁴x Bijvoorbeeld werkgelegenheid en het belang van overige crediteuren van de cliënt.

  Kort en goed moet de opzegging aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoen. Opzeggingen waarbij geen sprake is van tekortkoming of slechts van een zeer beperkte tekortkoming, niet is gewaarschuwd, het is toegestaan dat de kredietlimiet werd overschreden of een onredelijk korte termijn wordt gehanteerd, vinden in de rechtspraak geen genade.¹²⁵x Van Hooijdonk (2009), p. 259-262; Rb. Utrecht 23 april 2003, Prg. 2004, 6219 (ABN/DJCC); Rb. Assen 28 juni 2006, NJF 2006, 491 (X/ING); Rb. Arnhem 30 juni 2004, JOR 2004, 283 m.nt. Verdaas (Kattenbelt/Rabobank). Ook een dreigend faillissement is in kort geding reden gebleken een gebod uit te vaardigen de kredietrelatie voort te zetten.¹²⁶x Vzr. Rb. Assen 31 augustus 2005, NJF 2005, 365. Een oncoöperatieve opstelling van de cliënt – bijvoorbeeld in de vorm van een weigering aanvullende zekerheid te verstrekken – kan daarentegen de opzegging rechtvaardigen.¹²⁷x Hof Den Bosch 9 september 2008, JOR 2009, 52 (Facet/ABN); vzr. Rb. Amsterdam 11 juni 2009, kenbaar uit Van Hooijdonk (2009), p. 261. Ook (dreigende) reputatieschade kan een gerechtvaardigde reden voor opzegging vormen.¹²⁸x Rb. Utrecht 2 september 2004, JOR 2004, 275 (Marina/Rabobank); vzr. Rb. Den Bosch 23 juni 2008, JOR 2008, 239 m.nt. ’t Hart (Lankes/Rabobank).

  De beëindiging van de kredietrelatie vertoont veel gelijkenissen met de beëindiging van andere duurrelaties.¹²⁹x HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/De Bruijn); A. Hammerstein, ‘De opzegging als juridisch precisie-instrument’, Oprecht (Struykenbundel), 1997, p. 103-110; A.E.M. van der Putt-Lauwers, ‘Opzegging en annulering – contracten zijn van tijdelijke makelij’, Beginselen van contractenrecht, Deventer 2000, p. 113-129. Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad over ontbinding is een in het verleden opgelopen achterstand niet meer te herstellen.¹³⁰x HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH (Schwarz/Gnjatovic). Het Hof Amsterdam trekt die rechtspraak door naar de opzegging van de kredietrelatie door de bank.¹³¹x Hof Amsterdam 14 juni 2007, RF 2007, 86 (Van Lent/ING).

  De duur van de opzegtermijn is een belangrijke factor voor de beëindiging van de kredietrelatie.¹³²x Bij de beëindiging van duurovereenkomsten is de in acht genomen opzegtermijn van groot belang: M.W. de Hoon, ‘Vuistregels voor een redelijke opzegtermijn’, NJB 2010, 21, p. 1338-1345 en de aldaar genoemde jurisprudentie. In ieder geval zal de contractuele opzegtermijn in acht moeten worden genomen. Een opzegtermijn van twee à drie maanden wordt in de regel redelijk geacht.¹³³x Van Hooijdonk (2009), p. 261; A.J. Verdaas, ‘De aangekondigde doorfinancieringsplicht: overbodig en ondoordacht’, Ondernemingsrecht 2009, 7, p. 182; S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 153; Hof Arnhem 5 augustus 2003, LJN AI1095 (ING/Hakenberg); Rb. Arnhem 30 juni 2004, JOR 2004, 283 m.nt. Verdaas (Kattenbelt/Rabobank).

  Veelal zal het opeisen van het krediet de doodsteek van de onderneming betekenen, zodat de door het Hof Arnhem gestipuleerde strenge toets gerechtvaardigd is. De toets is bovendien in lijn met de rechtspraak over de beëindiging van duurovereenkomsten in het algemeen.¹³⁴x Van Hooijdonk (2009), p. 262.

  4.30 Artikel 28 Bijzondere kosten

  De cliënt draait blijkens artikel 28 ABV op voor kosten die de bank moet maken doordat zij betrokken wordt bij een beslag, geschil of procedure tussen de cliënt en een derde. De rechtsbijstandskosten van de bank zijn onder die kosten begrepen. Artikel 28 ABV is gelijk aan artikel 28 ABV 1995.

  Met name de kosten van rechtsbijstand van de bank zijn discutabel. Dergelijke (buitengerechtelijke) kosten plegen in een procedure niet te worden vergoed. Slagter merkt op dat de kosten in een rechterlijke uitspraak of in een uitspraak van een Geschillencommissie moeten zijn toegewezen.¹³⁵x Slagter (1999), p. 153-154.

  4.31 Artikel 29 Belastingen en heffingen

  De cliënt dient alle belastingen en heffingen die betrekking hebben op de relatie tussen de cliënt en de bank te dragen, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen of tenzij dwingend recht zich tegen artikel 29 ABV verzet. Deze bepaling dient vooral een uitlegdoel en bakent de kostenverdeling nader af.

  4.32 Artikel 30 Vorm van de mededelingen

  Artikel 30 ABV verplicht de cliënt al zijn mededelingen aan de bank schriftelijk te doen, tenzij uitdrukkelijk met de bank een andere wijze van communicatie is overeengekomen. Het is de vraag of onder ‘schriftelijk’ ook wordt verstaan ‘langs elektronische weg’. Artikel 16 ABV lijkt die vraag bevestigend te beantwoorden, hoewel de ‘tenzij-formule’ van artikel 30 anders doet vermoeden. De door de bank gehanteerde communicatiemiddelen kunnen het gerechtvaardigd vertrouwen wekken dat dat betreffende communicatiemiddel mag worden gebruikt. De toelichting noemt in dit kader het internetbankieren.

  Gelet op de overvloedige bepaling in de ABV 2009 dat de mededelingen schriftelijk moeten plaatsvinden, acht ik artikel 30 ABV overbodig.¹³⁶x Onder andere art. 7, 13, 14, 15, 19 en 20.

  4.33 Artikel 31 Incidenten en calamiteiten

  Indien bij de uitvoering van een overeenkomst tussen de bank en de cliënt zich incidenten of calamiteiten voordoen, moet de cliënt op verzoek van de bank alles doen of nalaten wat de bank redelijk acht. Het is onduidelijk wat de rol van artikel 31 ABV is naast artikel 19 ABV. De toelichting vermeldt niet wat onder ‘incidenten en calamiteiten’ wordt verstaan. Mogelijk wordt gedoeld op de toenemende fraude met op de website van de bank gelijkende websites, waarop getracht wordt de bankgegevens van de cliënt te ontfutselen.

  4.34 Artikel 32 Partiële nietigheid of vernietigbaarheid

  Artikel 32 ABV is de vertaling van artikel 3:42 BW (conversie) en bepaalt dat bij nietigheid of vernietiging van bepalingen in de ABV 2009 de overige bepalingen niet worden aangetast. De nietige/vernietigde bepaling wordt dan vervangen door een geldige bepaling die de strekking van de nietige/vernietigde bepaling zo goed mogelijk benadert. Artikel 32 ABV is een typische boilerplate clause, die in vrijwel iedere set algemene voorwaarden voorkomt. De bepaling is waarschijnlijk uit die achtergrond ingevoerd, zonder er rekenschap van te geven hoe de bepaling in de praktijk moet worden uitgevoerd. Voor een dergelijke vervanging is de instemming van de cliënt nodig. Artikel 32 ABV bepaalt niet hoe de nieuwe bepaling wordt vormgegeven. Deze onduidelijkheid maakt artikel 32, laatste volzin, ABV, moeilijk hanteerbaar.

  4.35 Artikel 33 Toepasselijk recht

  Op de relatie tussen de bank en de cliënt is Nederlands recht van toepassing, tenzij dwingend recht anders bepaalt of anders is overeengekomen, aldus artikel 33 ABV. Evenals artikel 32 ABV is artikel 33 ABV een boilerplate clause. Ik kan mij voorstellen dat artikel 33 ABV niet het langst besproken onderwerp in de ABV 2009 is.

  De rechtskeuze is in overeenstemming met artikel 3 Rome I.¹³⁷x Verordening 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2008, L 177/6. Of de rechtskeuze ook geldig is naar de rechtsstelsels van filialen van de bank buiten de Europese Unie, hangt van het recht van het land van vestiging van de bank af.¹³⁸x Art. 1 bepaalt dat ook buitenlandse vestigingen van de bank de ABV 2009 kunnen hanteren. De uitzondering ‘tenzij dwingend recht anders bepaalt’ is onder Rome I van toepassing indien de cliënt een consument is en buiten Nederland is gevestigd. De consument mag dan door toepasselijkverklaring van Nederlands recht niet de bescherming verliezen die hij naar het recht van zijn land van woonplaats geniet.¹³⁹x Art. 6 Rome I.

  Het is niet duidelijk of de rechtskeuze ook strekt voor niet-contractuele verbintenissen tussen de bank en de cliënt. Artikel 14 Rome II laat een dergelijke rechtskeuze toe.¹⁴⁰x Verordening 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, PbEG 2007, L 199. Wellicht kan hierover in een update van de ABV 2009 duidelijkheid worden verschaft.

  4.36 Artikel 34 Klachten en geschillen

  Lid 1 verplicht de cliënt zijn ontevredenheid over de dienstverlening van de bank eerst kenbaar te maken aan de bank via de door de bank voorgeschreven procedure. Indien deze verplichting ertoe strekt of tot gevolg heeft de cliënt ‘van de rechter af te houden’, zal artikel 34, eerste lid, ABV al snel oneerlijk zijn als bedoeld in Richtlijn 93/13.¹⁴¹x Richtlijn 1993/13 van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 95/29; HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2010, 11 m.nt. MRM (Asturcom/Rodríguez Nogueira).

  Lid 2 bepaalt dat in geval van geschillen de Nederlandse rechter bevoegd is. De cliënt kan er ook voor kiezen de bevoegde geschillencommissie of klachtencommissie te adiëren. Deze geschillencommissies zijn doorgaans laagdrempeliger en goedkoper dan de burgerlijke rechter. Slagter merkt evenwel op dat de Geschillencommissie Banken doorgaans bankvriendelijk oordeelt, terwijl de burgerlijke rechter meer cliëntvriendelijk is.¹⁴²x Slagter (1999), p. 16-17.

  Ten aanzien van haar buitenlandse cliënten kan de bank ervoor kiezen om de rechter van de woonplaats van de cliënt te adiëren. In geval van consumentenvorderingen zal dit onder de EEX-Verordening zelfs verplicht zijn.

  4.37 Artikel 35 Opzegging van de relatie

  Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussentijds geheel of gedeeltelijk opzeggen. De opzegging dient schriftelijk te geschieden. De bank moet desgevraagd de reden van opzegging meedelen. De opzeggingsbevoegdheid is gelijk aan artikel 30 ABV 1995.

  De opzegbevoegdheid is in overeenstemming met artikel 7:408 BW.¹⁴³x Bertrams (2006), p. 461-462; Rb. Rotterdam 19 maart 1998, JOR 1998, 71 m.nt. SCJJ Kortmann (Sensi Smile/ABN). Bij de opzegging dient de bank de redelijke termijn in acht te nemen. Ik verwijs naar mijn commentaar bij artikel 27 ABV voor een nadere analyse voor de wijze waarop de bank de relatie met de cliënt mag beëindigen.

  4.38 Artikel 36 Contractsoverneming

  De cliënt geeft bij voorbaat toestemming voor contractsovername van de relatie tussen de bank en de cliënt door een derde in geval van een overgang als gevolg van de overneming van de bank. Het betreft hier – anders dan in artikel 26, tweede lid, ABV – ook de overgang onder bijzondere titel door een activa-passivatransactie.

  Door te bepalen dat artikel 36 ABV uitsluitend van toepassing is bij overgang van onderneming is de bepaling niet onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:236 onder e BW, mits door de overname zowel de verplichtingen als de daartegenover staande rechten van de cliënt worden overgenomen. Ook lijkt de bepaling mij niet oneerlijk in de zin van letter p van de indicatieve lijst bij de Richtlijn oneerlijke bedingen in handelsovereenkomsten.¹⁴⁴x Richtlijn 1993/13 van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 95/29.

  4.39 Artikel 37 Wijziging en aanvulling van de ABV 2009

  Conform artikel 37 ABV worden wijzigingen en aanvullingen op de ABV 2009 niet van kracht dan nadat zij met representatieve consumenten- en ondernemersorganisaties zijn besproken, alsmede de wijze waarop de wijzigingen aan de cliënt worden meegedeeld is besproken. De wijzigingen worden van toepassing na ommekomst van zestig dagen vanaf de dag van deponering.

  Artikel 37 ABV kan er mijns inziens niet op zichzelf toe leiden dat wijzigingen in de ABV 2009 van toepassing worden. Evenals de ABV 2009 zelf moeten de wijzigingen worden overeengekomen.¹⁴⁵x Art. 6:217 BW: door aanbod en aanvaarding. Om vernietigbaarheid te voorkomen dienen de wijzigingen aan de cliënt ter hand te worden gesteld, tenzij de cliënt een grote onderneming of een buitenlandse onderneming is.¹⁴⁶x Art. 6:233 sub b jo. 6:234 BW, respectievelijk 6:235 lid 1 en 6:247 BW. Ik verwijs voor een nadere beschouwing over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden naar hoofdstuk 3.

• 5 Conclusie

  De per 2009 van kracht geworden ABV 2009 bevatten een vernieuwing ten opzichte van de ABV 1995. De wijze van kennisgeving van de ABV 2009 aan bestaande cliënten verdient naar mijn mening niet de schoonheidsprijs. Ik acht de ABV 2009 in de relatie met bestaande Nederlandse cliënten die niet onder artikel 6:235 BW vallen, vernietigbaar.

  De artikelen in de ABV 1995 die hun nut in de praktijk bewezen, zijn gehandhaafd. De bepalingen over effecten zijn geschrapt. In de ABV 2009 is rekening gehouden met de sinds 1995 gewijzigde dienstverlening door de bank. Zo is de uitvoerige bepaling over het verwerken van de betalingsopdrachten vervallen. Ondanks de vernieuwing roepen ook de ABV 2009 de nodige vragen op en lijken enkele bepalingen bij nadere beschouwing de toets met de zwarte en de grijze lijst niet te kunnen doorstaan. Desondanks zullen de ABV 2009, evenals hun voorganger de ABV 1995, hun nut in de relatie tussen de bank en de cliënt bewijzen.

• BijlageAlgemene bankvoorwaarden 2009

  Deze algemene voorwaarden zijn tot stand gekomen in overleg tussen de Nederlandse Vereniging van Banken en de Consumentenbond in het kader van de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg van de Sociaal-Economische Raad en treden in werking per 1 november 2009. Over overige (product)voorwaarden die van toepassing kunnen zijn heeft geen overleg plaatsgevonden. De Consumentenbond behoudt zich het recht tot collectieve actie voor met betrekking tot dergelijke voorwaarden.

  Artikel 1 Werkingsfeer

  Deze algemene bankvoorwaarden gelden voor alle bestaande en toekomstige rechtsverhoudingen tussen de bank en de cliënt, voor zover daarvan niet is afgeweken in overeenkomsten en/of in bijzondere voorwaarden. Algemene voorwaarden die een buitenlandse vestiging van de bank gebruikt voor haar rechtsverhoudingen met de cliënt hebben voor die rechtsverhoudingen, voor zover er onderlinge strijdigheid is, voorrang op deze algemene bankvoorwaarden. Als door of namens een cliënt andere algemene voorwaarden van toepassing zijn of worden verklaard, gelden die niet in de rechtsverhouding met de bank, tenzij de bank daarmee schriftelijk heeft ingestemd.

  Artikel 2 Zorgplicht bank en cliënt

  1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.
  2. De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. De cliënt stelt de bank in staat haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen en haar dienstverlening correct te kunnen uitvoeren.De cliënt mag van de diensten en/of producten van de bank geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik (laten) maken, waaronder mede begrepen gebruik dat strijdig is met wet-en regelgeving, dienstbaar is aan strafbare feiten of schadelijk is voor de bank of haar reputatie of voor de integriteit van het financiële stelsel.

  Artikel 3 Activiteiten en doeleinden

  De cliënt verschaft de bank, met inachtneming van de geldende privacywetgeving, op haar eerste verzoek informatie over zijn activiteiten en doeleinden en over de redenen van (voorgenomen) afname van diensten en/of producten van de bank. De cliënt deelt desgevraagd aan de bank de herkomst mee van bij de bank gestorte of te storten gelden, ondergebrachte of onder te brengen waardepapieren en van in (open) bewaring gegeven of te geven zaken.

  Artikel 4 Niet-openbare informatie

  De bank hoeft bij haar dienstverlening geen gebruik te maken van niet-openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.

  Artikel 5 Inschakeling derden

  1. De bank mag bij haar dienstverlening gebruik maken van derden en werkzaamheden (deels) uitbesteden. De bank mag zaken, waardepapieren, effecten of financiële instrumenten van de cliënt, al dan niet op naam van de bank, aan derden in bewaring geven of door derden laten beheren.
  2. Als de cliënt de bank een opdracht of volmacht geeft, mag de bank ter uitvoering daarvan ook handelen met zichzelf als wederpartij, en mag zij die opdracht of volmacht ook aan een derde geven.
  3. De bank neemt bij de keuze van derden de nodige zorgvuldigheid in acht. Als de cliënt zelf een derde heeft ingeschakeld of aangewezen, zijn de gevolgen van die keuze voor rekening van de cliënt.

  Artikel 6 Risico van verzendingen

  Als de bank in opdracht van de cliënt gelden of financiële instrumenten, waaronder effecten, aan de cliënt of aan derden zendt, geschiedt de verzending voor risico van de bank. Als de bank in opdracht van de cliënt andere zaken of waardepapieren aan de cliënt of aan derden zendt, geschiedt die verzending voor risico van de cliënt.

  Artikel 7 Cliëntgegevens

  De cliënt en zijn vertegenwoordigers zijn verplicht aan de bank alle medewerking te verlenen en informatie te verstrekken voor het vaststellen en verifiëren van onder meer hun identiteit, burgerservicenummer, geboortedatum, burgerlijke staat, handelingsbekwaamheid en -bevoegdheid, huwelijks- of partnerschapsgoederenregime, rechtsvorm, woon- en/of (statutaire) vestigingsplaats, - voor zover van toepassing - hun inschrijvingsnummer in het handelsregister en/of andere registers en hun BTW-nummer.
  Wijzigingen in deze gegevens moeten zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de bank worden meegedeeld. De bank mag van documenten, waaruit deze gegevens blijken, kopieën maken, de gegevens registreren en bewaren. Als de cliënt een rechtspersoon of samenwerkingsverband is, zijn de cliënt en zijn vertegenwoordigers tevens verplicht op eerste verzoek van de bank inzicht te verschaffen in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de rechtspersoon of het samenwerkingsverband.

  Artikel 8 Handtekening

  De cliënt en zijn vertegenwoordigers deponeren op eerste verzoek van de bank een voorbeeld van hun handgeschreven handtekening bij de bank op een wijze en/of in een vorm als door de bank bepaald. Het van een persoon verkregen voorbeeld geldt tegenover de bank als weergave van zijn actuele handgeschreven handtekening, ongeacht de hoedanigheid waarin hij tegenover de bank handelt, totdat de bank van een wijziging in kennis is gesteld.

  Artikel 9 Volmacht en vertegenwoordigingsbevoegdheid

  1. De cliënt mag aan een derde volmacht geven om namens hem met de bank te handelen. De gevolmachtigde is niet bevoegd de aan hem verleende volmacht door te geven aan een derde. De cliënt is tegenover de bank aansprakelijk voor het nakomen van verplichtingen, die zijn aangegaan door de gevolmachtigde. De bank kan verlangen dat een volmacht op een bepaalde wijze en/of in een bepaalde vorm en/of volgens een bepaalde procedure wordt gegeven. De bank hoeft niet met een gevolmachtigde te (blijven) handelen.
  2. Als de bevoegdheid van een vertegenwoordiger van de cliënt eindigt of zich in verband met die bevoegdheid een wijziging voordoet, is de cliënt verplicht, ongeacht inschrijving in openbare registers of openbaarmaking daarvan, dat einde of die wijziging zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de bank mee te delen. De bank mag opdrachten die aan haar zijn gegeven door een vertegenwoordiger voordat of kort nadat de bank die mededeling van het einde of de wijziging heeft ontvangen, rechtsgeldig (blijven) uitvoeren als zij die uitvoering redelijkerwijs niet kan voorkomen.
  3. De algemene bankvoorwaarden en alle overige tussen de cliënt en de bank toepasselijke bepalingen, regels en beperkingen zijn van overeenkomstige toepassing op de vertegenwoordiger in verband met de uitoefening van zijn vertegenwoordiging. De cliënt is verantwoordelijk voor de naleving daarvan door zijn vertegenwoordiger en zal er voor zorgen dat de cliënt en de vertegenwoordiger elkaar volledig geïnformeerd houden over al hetgeen voor hen als cliënt en vertegenwoordiger van belang is of kan zijn.

  Artikel 10 Persoonsgegevens

  De bank mag persoonsgegevens van de cliënt en van diens vertegenwoordigers, alsmede gegevens met betrekking tot door de cliënt afgenomen producten en diensten, verwerken met inachtneming van de geldende wet- en regelgeving en de bank bindende gedragscodes en deze binnen de groep waartoe de bank behoort uitwisselen voor het beheer van de relatie met de cliënt, ter voorkoming en bestrijding van criminaliteit en voor commerciële doeleinden. Persoonsgegevens kunnen ook worden uitgewisseld met derden die de bank inschakelt bij haar bedrijfsvoering of de uitvoering van bankdiensten. Dit kan, onder meer in het kader van het betalingsverkeer, doorgifte meebrengen aan derden in landen die niet hetzelfde beschermingsniveau kennen als Nederland. Persoonsgegevens kunnen zowel tijdens als na de verwerking voorwerp zijn van onderzoek door bevoegde nationale autoriteiten van de landen waar dergelijke gegevens zich vanwege het verwerkingsproces bevinden.

  Artikel 11 (Beeld- en geluid-)opnamen

  De bank mag binnen de grenzen van de toepasselijke wet- en regelgeving (beeld- en geluid)opnamen maken ten behoeve van doeleinden als een goede bedrijfsvoering, bewijslevering, criminaliteitsbestrijding en kwaliteitsbewaking. Als de cliënt nakoming door de bank verlangt van een verplichting tot afgifte van een kopie of transscriptie van een opname, moet hij eerst de relevante specificaties opgeven zoals de relevante datum, tijdstip en locatie.

  Artikel 12 Continuïteit in dienstverlening

  De bank stelt zich het adequate functioneren van voorzieningen ten behoeve van haar dienstverlening (bijvoorbeeld apparatuur, programmatuur, systemen, infrastructuur, netwerken) ten doel, maar staat er niet voor in dat deze voorzieningen continu actief en storingsvrij zullen zijn. De bank streeft ernaar onderbreking/storing, voor zover dit binnen haar invloedsfeer ligt, binnen redelijke grenzen te vermijden of anders de onderbreking / storing binnen redelijke tijd te verhelpen.

  Artikel 13 Overlijden cliënt

  1. De bank moet zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis worden gesteld van het overlijden van de cliënt. Zolang de bank niet op deze wijze in kennis is gesteld van het overlijden van de cliënt, mag zij door of namens hem gegeven opdrachten (blijven) uitvoeren. De bank mag opdrachten die aan haar zijn gegeven voordat of kort nadat de bank in kennis is gesteld van het overlijden van een cliënt rechtsgeldig (blijven) uitvoeren als zij die uitvoering redelijkerwijs niet kan voorkomen.
  2. Na het overlijden van de cliënt kan de bank verlangen dat degene(n) die stelt/stellen bevoegd te zijn (rechts)handelingen met betrekking tot de nalatenschap van de cliënt te verrichten ten bewijze daarvan een verklaring van erfrecht, afgegeven door een Nederlandse notaris, en/of andere door de bank acceptabel geoordeelde documenten aan de bank overlegt/overleggen.
  3. De bank is niet verplicht opnieuw informatie te verschaffen over handelingen en transacties die zijn verricht voor het moment van het overlijden van de cliënt.

  Artikel 14 Naam en adres van de cliënt

  1. De cliënt deelt de bank mee naar welk adres voor hem bestemde documenten en/of informatie kunnen worden gezonden. De cliënt deelt naams- en adreswijzigingen zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de bank mee. Als het adres van de cliënt door zijn toedoen niet (meer) bij de bank bekend is, kan de bank onderzoek doen naar het adres van de cliënt zonder daartoe verplicht te zijn. De kosten van een dergelijk onderzoek komen voor rekening van de cliënt. De cliënt die geen bij de bank bekend adres heeft, wordt geacht zijn postadres te hebben gekozen op het adres waar de bank gevestigd is, tenzij anders overeengekomen.
  2. Als een product of dienst van de bank door twee of meer personen wordt afgenomen, zendt de bank de documenten en/of informatie naar het adres dat door die personen aan de bank is opgegeven. Als daarover geen overeenstemming (meer) bestaat tussen die personen, mag de bank zelf kiezen naar welk adres van die personen zij de documenten en/of informatie zendt.

  Artikel 15 Nederlandse taal

  De communicatie tussen de bank en de cliënt geschiedt in het Nederlands, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. De bank kan verlangen dat de cliënt documenten die luiden in een andere taal dan het Nederlands, ten genoegen van haar op kosten van de cliënt in het Nederlands of in een andere door de bank akkoord bevonden taal laat vertalen door een daartoe naar het oordeel van de bank bekwaam persoon. Een in Nederland in de desbetreffende taal beëdigd vertaler is in ieder geval daartoe bevoegd.

  Artikel 16 Gebruik van communicatiemiddelen

  De cliënt is verplicht in het verkeer met de bank zorgvuldig en veilig om te gaan met het gebruik van internet, fax, e-mail, post of andere communicatiemiddelen.

  Artikel 17 Gegevens en opdrachten

  1. De cliënt draagt er zorg voor dat de bank tijdig beschikt over alle gegevens waarvan de bank aangeeft of waarvan de cliënt redelijkerwijs moet begrijpen dat deze noodzakelijk zijn voor een correcte dienstverlening door de bank. De cliënt draagt er zorg voor dat tot de bank of tot een door de bank aangewezen derde gerichte verklaringen, zoals opdrachten, opgaven en mededelingen aan de bank, duidelijk en volledig zijn en de juiste gegevens bevatten. De cliënt houdt zich daarbij aan door de bank gegeven voorschriften en aanwijzingen.
  2. De cliënt maakt bij zijn tot de bank, of tot een door de bank aangewezen derde, gerichte verklaringen gebruik van door de bank voorgeschreven of goedgekeurde gegevensdragers of communicatiemiddelen. De cliënt gebruikt deze met inachtneming van door de bank gegeven voorschriften en aanwijzingen.
  3. De bank mag de uitvoering van opdrachten opschorten of weigeren als deze niet op een correcte wijze zijn gegeven. De bank mag in bijzondere omstandigheden weigeren een door of namens de cliënt gegeven opdracht uit te voeren of een gevraagde dienst te verrichten.

  Artikel 18 Bewijskracht en bewaartermijn bankadministratie

  Tegenover de cliënt strekt een uittreksel uit de administratie van de bank tot volledig bewijs, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs. De bank hoeft haar administratie niet langer te bewaren dan de wettelijke bewaartermijnen.

  Artikel 19 Controle van door de bank verschafte gegevens en uitgevoerde opdrachten

  1. De cliënt moet de door de bank aan hem verzonden of op een andere wijze aan hem ter beschikking gestelde bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven of andere gegevens zo spoedig mogelijk na ontvangst controleren. Als de bank aan de cliënt dergelijke berichten elektronisch ter beschikking stelt, moet de cliënt de gegevens zo spoedig mogelijk controleren nadat zij aan hem ter beschikking zijn gesteld. Als datum van verzending of terbeschikkingstelling geldt de datum van verzending of terbeschikkingstelling zoals die blijkt uit kopieën, verzendlijsten of anderszins uit de administratie van de bank. De cliënt moet zo spoedig mogelijk controleren of de bank door of namens hem gegeven opdrachten juist en volledig heeft uitgevoerd. Als de cliënt geen bericht van de bank ontvangt, terwijl hij weet of zou moeten weten dat hij een bericht van de bank kan verwachten, stelt hij de bank daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis.
  2. Als de cliënt een onjuistheid of onvolledigheid constateert, moet hij de bank daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen en alle redelijke maatregelen nemen ter voorkoming van (verdere) schade. Als de bank constateert dat zij een fout of vergissing heeft gemaakt, herstelt zij die zo spoedig mogelijk. De bank stelt de cliënt zo spoedig mogelijk in kennis van de geconstateerde fout of vergissing.
  3. De bank is bevoegd een fout of vergissing zonder instemming van de cliënt te herstellen en om een onterechte boeking ongedaan te maken. De bank is bevoegd om de creditering van een rekening van de cliënt ingevolge een door een beschikkingsonbevoegde of handelingsonbekwame persoon gegeven opdracht ongedaan te maken.
  4. Als de cliënt een kopie vraagt van al eerder door de bank aan hem verstrekte gegevens, zal de bank die binnen redelijke termijn en tegen vergoeding van door de bank te maken redelijke kosten aan de cliënt verschaffen, tenzij de bank de gegevens niet meer heeft of de bank een redelijke grond heeft om niet aan het verzoek te voldoen.

  Artikel 20 Goedkeuring opgaven bank

  Als de cliënt de inhoud van de door of namens de bank aan hem gezonden of ter beschikking gestelde bevestigingen, rekeningafschriften, nota`s, andere opgaven of andere gegevens van de bank aan de cliënt niet schriftelijk heeft betwist binnen dertien maanden nadat die gegevens door of namens de bank aan de cliënt ter beschikking zijn gesteld, geldt de inhoud van die gegevens in elk geval en onverminderd de voor de cliënt uit artikel 19 voortvloeiende verplichtingen als door de cliënt te zijn goedgekeurd. Als in die gegevens rekenfouten voorkomen, herstelt de bank die, ook nadat de termijn van dertien maanden is verstreken.

  Artikel 21 Bewaar- en geheimhoudingsplicht

  1. De cliënt moet aan hem ter beschikking gestelde middelen zoals formulieren, informatiedragers, communicatie- en beveiligingsmiddelen, passen, pin- en toegangscodes en wachtwoorden zorgvuldig bewaren en behandelen. De cliënt moet met persoonlijke pin- en toegangscodes en dergelijke zorgvuldig omgaan en deze geheim houden voor andere personen. De cliënt houdt zich aan de door de bank gegeven beveiligingsvoorschriften.
  2. Als de cliënt weet of redelijkerwijze kan vermoeden dat door of namens de bank aan hem ter beschikking gestelde middelen in handen van een onbevoegde zijn geraakt of daarmee misbruik is of kan worden gemaakt of dat een onbevoegde zijn pin- en/of toegangscode(s) kent, moet hij daarvan terstond mededeling doen aan de bank.

  Artikel 22 Provisies, rente en kosten

  1. De bank brengt voor haar dienstverlening provisies, rente en kosten in rekening. De bank mag de hoogte hiervan wijzigen, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. Als de hoogte van die provisies, rente en kosten niet vooraf tussen de cliënt en de bank is overeengekomen, zal de bank de bij haar gebruikelijke provisies, rente en kosten in rekening brengen.
  2. In haar dienstverlening informeert de bank de cliënt zo veel als redelijkerwijs mogelijk over de hoogte van haar tarieven (provisies, rente, kosten). De bank draagt er zorg voor dat informatie hierover op eenvoudige wijze verkrijgbaar is.
  3. De bank mag de door de cliënt aan haar verschuldigde provisies, rente en kosten debiteren ten laste van een rekening van de cliënt bij de bank zonder voorafgaande kennisgeving aan de cliënt. Als door de debitering een ongeoorloofde debetstand op de rekening ontstaat, moet de cliënt die debetstand onmiddellijk aanzuiveren zonder dat daartoe een ingebrekestelling door de bank vereist is.

  Artikel 23 Creditering onder voorbehoud

  Bij creditering van een ten gunste van de cliënt (te) ontvangen bedrag geldt als voorbehoud dat de bank dit bedrag daadwerkelijk, definitief en onvoorwaardelijk, ontvangt. Als hieraan niet is voldaan, mag de bank de creditering – zonder voorafgaande kennisgeving – door debitering van een gelijk bedrag, met terugwerkende kracht, ongedaan maken. Als het (te) ontvangen bedrag bij creditering is omgezet in een andere valuta dan mag de bank de debitering uit voeren in die andere valuta tegen de wisselkoers op het moment van uitvoering. In verband met de ongedaanmaking gemaakte kosten komen voor rekening van de cliënt.

  Artikel 24 Pandrecht

  1. Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt:
  a) zich verbonden de volgende goederen met inbegrip van de daarbij behorende nevenrechten aan de bank te verpanden tot zekerheid van al hetgeen de bank op enig moment, uit welken hoofde ook, vanhem te vorderen heeft of verkrijgt:
  i. alle (geld-)vorderingen die de cliënt, uit welken hoofde ook, op de bank heeft of verkrijgt;
  ii. alle zaken, waardepapieren, effecten en andere financiële instrumenten die de bank of een derde voor haar, uit welken hoofde ook, van of voor de cliënt onder zich heeft of verkrijgt;
  iii. alle aandelen in verzameldepots die de bank onder haar beheer heeft of verkrijgt;
  iv. alle goederen die in de plaats van de goederen onder i, ii,of iii (zullen) treden;
  b) voor zover rechtens mogelijk, de sub a bedoelde goederen aan de bank in pand gegeven;
  c) de bank onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om die goederen namens de cliënt, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles te doen wat dienstig is voor de verpanding.
  2. De cliënt staat er voor in dat hij tot de verpanding bevoegd is en dat de desbetreffende goederen vrij (zullen) zijn van rechten en aanspraken van anderen dan de bank.
  3. De bank zal de verpande goederen, als de cliënt daarover wil beschikken, vrijgeven indien de waarde van de daarna resterende verpande goederen voldoende dekking biedt voor al hetgeen zij, uit welken hoofde ook, van de cliënt te vorderen heeft of zal krijgen. De bank mag pas tot uitwinning van het verpande overgaan als zij een opeisbare vordering heeft op de cliënt en de cliënt met de nakoming daarvan in verzuim is. De bank zal niet meer van het verpande uitwinnen dan nodig is voor de voldoening van de schuld van de cliënt. Nadat de bank van haar uitwinningsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt, zal zij de cliënt daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen.

  Artikel 25 Verrekening

  De bank mag altijd hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de cliënt te vorderen heeft, verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van de cliënt op de bank, ongeacht de valuta waarin de vorderingen en tegenvorderingen luiden. Als de vordering van de bank op de cliënt of de tegenvordering van de cliënt op de bank nog niet opeisbaar is, maakt de bank – als de vordering van de bank en de tegenvordering van de cliënt in dezelfde valuta luiden – van haar verrekeningsbevoegdheid geen gebruik tenzij op de tegenvordering beslag wordt gelegd of daarop anderszins verhaal wordt gezocht, daarop een beperkt recht wordt gevestigd, de cliënt zijn tegenvordering onder bijzondere titel overdraagt, de cliënt failliet wordt verklaard of in surseance van betaling geraakt of een andere insolventieregeling of een wettelijke schuldsanering op de cliënt van toepassing wordt. Vorderingen in vreemde valuta worden verrekend tegen de koers van de dag van verrekening. De bank stelt de cliënt zo mogelijk voorafgaand aan de verrekening daarvan in kennis.

  Artikel 26 Zekerheden

  1. Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt zich jegens de bank verbonden om voor alle bestaande en alle toekomstige vorderingen van de bank op de cliënt, uit welken hoofde ook, op eerste verzoek van de bank, ten genoegen van de bank, (aanvullende) zekerheid te stellen. Deze dient steeds zodanig te zijn, en daartoe zo nodig door de cliënt ten genoegen van de bank te worden vervangen en / of aangevuld, dat de bank gelet op het risicoprofiel van de cliënt, de dekkingswaarde van de zekerheden en eventuele andere voor de bank relevante factoren, doorlopend voldoende zekerheid heeft en zal hebben. De bank zal op verzoek van de cliënt de reden van die zekerheidstelling, of de vervanging of aanvulling daarvan, meedelen. De omvang van de gevraagde zekerheid moet in een redelijke verhouding staan tot de verplichtingen van de cliënt.
  2. Pand- en hypotheekrechten van de bank strekken voor het geval een andere bankinstelling als haar rechtsopvolgster onder algemene titel de bankrelatie van de bank met de cliënt, geheel of gedeeltelijk, voortzet mede ten gunste van die andere bankinstelling alsof deze de bank zelf was.
  3. De bank kan haar pand- of hypotheekrechten op ieder moment, geheel of gedeeltelijk, door opzegging beëindigen.
  4. Vestiging van een (nieuwe) zekerheid ten gunste van de bank strekt niet tot vervanging of vrijgave van (bestaande) zekerheden.
  5. Als deze algemene bankvoorwaarden tegenover de cliënt worden gebruikt ter wijziging, aanvulling en/of vervanging van eerdere algemene (bank-)voorwaarden, blijven alle uit hoofde van die eerdere algemene (bank-)voorwaarden bestaande zekerheden, rechten op zekerheden en verrekenbevoegdheden, onverkort van kracht naast de overeenkomstige rechten en bevoegdheden uit hoofde van deze algemene bankvoorwaarden.

  Artikel 27 Onmiddellijke opeisbaarheid

  Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is. Een dergelijke opzegging geschiedt schriftelijk met vermelding van de reden.

  Artikel 28 Bijzondere kosten

  1. Als de bank wordt betrokken bij een beslag, geschil of procedure tussen de cliënt en een derde, dan zal de cliënt de daaruit voor de bank voortvloeiende kosten (bijvoorbeeld rechtsbijstandskosten) volledig aan haar vergoeden.
  2. Alle overige bijzondere kosten van de bank voortvloeiend uit de relatie met de cliënt komen voor rekening van de cliënt voor zover dit redelijk is.

  Artikel 29 Belastingen en heffingen

  Alle belastingen, heffingen en dergelijke – onder welke naam dan ook en door wie ook geheven – die betrekking hebben op de relatie tussen de cliënt en de bank komen voor rekening van de cliënt, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen of een bepaling van dwingend recht anders voorschrijft.

  Artikel 30 Vorm mededelingen

  Mededelingen aan de bank moeten schriftelijk worden gedaan, tenzij uitdrukkelijk met de bank een andere wijze van communicatie is overeengekomen.

  Artikel 31 Incidenten en calamiteiten

  Als zich bij (de uitvoering van) een overeenkomst tussen de bank en de cliënt een incident of calamiteit dreigt voor te doen, voordoet of zich heeft voorgedaan, moet de cliënt op verzoek van de bank alles doen of nalaten wat de bank in verband daarmee redelijkerwijs noodzakelijk acht.

  Artikel 32 Partiële nietigheid of vernietigbaarheid

  Mocht een bepaling in deze algemene bankvoorwaarden nietig of vernietigbaar zijn, dan heeft dit niet tot gevolg dat een andere bepaling daarvan (deels) nietig of vernietigbaar is. Als een bepaling in deze algemene bankvoorwaarden nietig of vernietigbaar mocht zijn, wordt zij vervangen door een geldige bepaling die het meest de strekking van de nietige of vernietigbare bepaling benadert.

  Artikel 33 Toepasselijk recht

  Op de relatie tussen de bank en de cliënt is Nederlands recht van toepassing, tenzij dwingend recht anders bepaalt of anders is overeengekomen.

  Artikel 34 Klachten en geschillen

  1. Als de cliënt niet tevreden is over de dienstverlening van de bank, moet hij zich eerst wenden tot de bank met inachtneming van de bij de bank daarvoor geldende procedure.
  2. Geschillen tussen de cliënt en de bank worden uitsluitend voorgelegd aan de bevoegde Nederlandse rechter, behoudens dwingend recht en het volgende:
  a) De cliënt kan een geschil ook voorleggen aan de bevoegde geschillen- en klachtencommissies.
  b) De bank kan een geschil ook voorleggen aan de voor de cliënt in aanmerking komende buitenlandse rechter.

  Artikel 35 Opzegging van de relatie

  Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. Na opzegging van de relatie worden de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. Tijdens de afwikkeling blijven deze algemene bankvoorwaarden en de op de individuele overeenkomsten toepasselijke specifieke voorwaarden van toepassing.

  Artikel 36 Contractsoverneming

  Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.

  Artikel 37 Wijzigingen en aanvullingen van de algemene bankvoorwaarden

  Wijzigingen en aanvullingen van deze algemene bankvoorwaarden worden niet van kracht dan nadat met representatieve Nederlandse consumenten- en ondernemersorganisaties overleg is gepleegd over die wijzigingen en aanvullingen en over de wijze waarop die wijzigingen en aanvullingen ter kennis van de cliënt worden gebracht. De wijzigingen en aanvullingen worden gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Amsterdam. De wijzigingen en aanvullingen zullen niet eerder van kracht worden dan zestig dagen na de datum van deponering.

  De tekst van deze algemene bankvoorwaarden is op 27 juli 2009 door de Nederlandse Vereniging van Banken gedeponeerd onder nummer 61/2009 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam.

Noten

• 1 Gepubliceerd op de website van de Nederlandse Vereniging van Banken: < www.nvb.nl/scrivo/asset.php?id=291360>; hierna ABV 2009. De tekst van de ABV 2009 is integraal opgenomen vanaf p. 61 van dit tijdschrift. De vorige versies van de algemene bankvoorwaarden zullen als respectievelijk ABV 1995 en ABV 1988 worden aangeduid.

• 2 R.I.V.F. Bertrams, ‘Algemene bankvoorwaarden’, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2006, p. 449-464 (hierna: Bertrams (2006)); W.H.G.A. Fillot, Algemene Bankvoorwaarden (4e druk), Deventer: Kluwer 2000 (hierna: Fillot (2000)); W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, Amsterdam: NIBE 1999 (hierna: Slagter (1999)).

• 3 W.J. Slagter, ‘De nieuwe Algemene Bank Voorwaarden’, TvC 2010-4, p. 171-175 (hierna: Slagter (2010)).

• 4 Stb. 2010, 222.

• 5 Slagter (1999), p. 7-11.

• 6 De onder de SER ressorterende Overleggroep Bankzaken bestaat uit de brancheorganisatie NVB, de consumentenorganisatie Consumentenbond en wordt voorgezeten door prof. mr. B. Wessels.

• 7 Art. 6:237 BW bevat het weerlegbare vermoeden dat de opgesomde bepalingen onredelijk bezwarend zijn.

• 8 Volgens Bertrams was dit ook het geval ten aanzien van de ABV 1995. Bertrams (2006), p. 449-450.

• 9 Slagter (1999), p. 5-6.

• 10 In de preambule bij de ABV 1995 was vermeld dat de Consumentenbond zich niet kon vinden in de exoneratiebepaling in de ABV 1995.

• 11 Slagter (2010), p. 174 meent dat de boekenclausule onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:236 sub k BW. In paragraaf 4.20 zal de boekenclausule nader worden toegelicht en worden aangegeven dat art. 18 mijns inziens niet in strijd is met art. 6:236 sub k BW. Over art. 9, 13, 14 en 27 heb ik op onderdelen mijn twijfels. Overigens wil de omstandigheid dat een beding niet onredelijk bezwarend is, niet zeggen dat het beding toelaatbaar is. Het beding kan ook in strijd komen met andere dwingende regelgeving, zoals uit de toelichting van art. 10 blijkt.

• 12 Art. 6:236 en 237 BW gelden uitsluitend voor consumenten; titel 6.5.3. BW is krachtens art. 6:235 lid 1 BW en 6:247 BW niet van toepassing op grote professionele wederpartijen en buitenlandse wederpartijen.

• 13 Dit hoofdstuk heeft uitsluitend betrekking op wederpartijen op wie titel 6.5.3. BW van toepassing is; derhalve niet op de grote professionele wederpartijen van art. 6:235 lid 1 BW en de buitenlandse wederpartijen van art. 6:247 BW.

• 14 Art. 6:233 BW.

• 15 Art. 6:225 lid 3 BW. HR 13 juli 2001, NJ 2001, 497 (Hardstaal/Bovry).

• 16 Nader over art. 6:234 BW: M.L. Hendrikse, ‘De nieuwe regeling aangaande elektronisch verzekeren kritisch beschouwd’, NTHR 2010, 4, p. 141-151, i.h.b. p. 141-144; T.H.M. van Wechem & J.H.M. Spanjaard, ‘Bevoegdheid, vertegenwoordiging, informatieplicht: bakens worden verzet’, te verschijnen in Contracteren 2010/3.

• 17 Om precies te zijn: art. 6:234 lid 1 onder a, b en c en leden 2 en 3 (oud) BW.

• 18 Tenzij ook dit redelijkerwijze niet mogelijk is, aldus art. 6:234 lid 1 laatste volzin (nieuw) BW.

• 19 Art. 10 lid 3 Richtlijn elektronische handel (2000/31/EG, PbEG 2000, L 178).

• 20 Kamerstukken I 2008/09, 31 358, C, p. 10-11; Kamerstukken I 2009/10, 31 358, E, p. 6-7.

• 21 Kamerstukken I 2009/10, 31 358, E, p. 6-7.

• 22 Art. 6:235 lid 1 BW.

• 23 Art. 6:247 BW.

• 24 C.E. Drion & T.H.M. van Wechem, ‘Kroniek Vermogensrecht’, NJB 2002, p. 439; M.H. Wissink, ‘E-commerce, algemene voorwaarden en grote wederpartijen’, NTBR 2005, 44, p. 262-266. In dit kader wijs ik op de taaldiscrepanties die tussen enerzijds de Engelse, Franse, Spaanse, Portugese, Italiaanse en Zweedse tekst en anderzijds de Nederlandse, Duitse en Deense tekst bestaan. De ‘Nederlandse’ lijn lijkt te bepalen dat de algemene voorwaarden te allen tijde ter beschikking moeten worden en wel op een zodanige wijze dat ze opgeslagen en gereproduceerd kunnen worden. De ‘Engelse’ lijn lijkt te bepalen dat uitsluitend indien de algemene voorwaarden ter beschikking moeten worden gesteld, zij op zodanige wijze ter beschikking moeten worden gesteld dat zij kunnen worden opgeslagen en gereproduceerd. Ik meen dat uit de ‘Engelse’ lijn volgt dat de uitsluiting van art. 6:234 BW ten aanzien van grote professionele partijen toelaatbaar is. De wetgever heeft dit niet als zodanig onderkend, maar volstaan met de mededeling dat art. 6:234 lid 1 onder c BW voldoet aan de Richtlijn elektronische handel. Ik meen dat de uitsluiting van buitenlandse ondernemingen niet toelaatbaar is, gelet op het in het Europese recht geldende gelijkheidsbeginsel. Art. 6:234 BW is in zoverre niet juist.

• 25 Slagter (2010), p. 172-173; B. Wessels, ‘Gebondenheid aan algemene bankvoorwaarden blijft problematisch’, WPNR 2000, 6426, p. 875-876.

• 26 Hof Arnhem 16 februari 2010, NJF 2010, 112 (Otten/Dijks Leijssen); Rb. Zutphen 19 augustus 2009, NJF 2009, 463 (Searchfactory/Beat-It); Ktr. Roermond 11 augustus 2009, NJF 2009, 378 (Euronet Internet); Rb. Utrecht 23 juli 2008, NJF 2008, 436, Prg. 2009, 9 (Hutten Horeca); anders, maar mijns inziens onjuist: Ktr. Haarlem 29 augustus 2007, Prg. 2007, 130 (Marijn/Hanson). Vgl. D.J. Beenders, ‘Informatieplicht bij algemene voorwaarden; verdeeldheid in de praktijk’, WPNR 2008, 6777, p. 903-905.

• 27 De informatieplicht van art. 6:234 lid 2 BW en art. 10 Richtlijn elektronische handel noopt naar mijn mening in de eerste plaats tot toezending van de algemene voorwaarden in een leesbaar format – bijvoorbeeld een pdf-bestand. Pas als dat niet mogelijk is, mag worden volstaan met verwijzing naar het URL van de algemene voorwaarden (het volledige webadres). Een verwijzing naar een website waar vervolgens verder moet worden gezocht naar de algemene voorwaarden, zoals in de in de vorige noot genoemde uitspraken sprake van was, is onvoldoende. Vgl. Kamerstukken II2007/08, 31 358, nr. 3 (MvT), p. 9-10.

• 28 HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 m.nt. JH (Geurtzen/Kampstaal). Kritisch over de toepassing van dit arrest ten aanzien van de ABV 1995: B. Wessels, ‘Gebondenheid aan algemene bankvoorwaarden blijft problematisch’, WPNR 2000, 6426, p. 875-876.

• 29 Stb. 2009, 616.

• 30 Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376.

• 31 De keus is hierbij aan de dienstverlener, aldus Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 136.

• 32 Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 11-12. Art. 2 lid 2 onder b Dienstenrichtlijn (PbEG 2006, L376/36), alsmede overweging 18 van de considerans van de Dienstenrichtlijn.

• 33 Art. 3 tweede alinea ABV 1995.

• 34 Art. 7 ABV 1995.

• 35 Art. 10 ABV 1995.

• 36 Art. 22-27 ABV 1995.

• 37 Art. 31 ABV 1995.

• 38 Stb. 2009, 436. Art. 7:514-551 BW bevatten een implementatie van de Richtlijn betaaldiensten, nr. 2007/64/EG, PbEG 2007, L319/1.

• 39 Kamerstukken I 2009/10, 31 892, C (MvA).

• 40 Kamerstukken II 2008/09, 31 892, nr. 3, p. 43-44.

• 41 Hiermee wordt gedoeld op art. 6:95 e.v. BW. Gelet op de memorie van toelichting wordt gedoeld op schadevergoeding naast de schadevergoeding van art. 7:542-545 BW.

• 42 De verwijzingen hebben betrekking op de ABV 2009, tenzij anders is aangegeven.

• 43 Bertrams (2006), p. 450; Slagter (1999), p. 25.

• 44 Dit kan het geval zijn indien alleen algemene voorwaarden worden geaccepteerd die in het land van vestiging zijn gedeponeerd.

• 45 Slagter (2010), p. 171-172.

• 46 Onder andere HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 m.nt. WMK (MeesPierson/Ten Bos); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank); HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank) m.nt. Van Zeben; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM (Safe Haven); Hof Arnhem 23 november 2004, NJF 2005, 74 (SNS/Van Vliet); Rb. Utrecht 31 mei 2000, NJ 2000, 650 (X./Rabobank); Rb. Maastricht 8 december 2003, NJF 2004, 98 (O./Rabobank); Rb. Maastricht 12 november 2003, LJN AN8413 (Erfgenamen/Rabobank); Rb. Zutphen 4 augustus 2004, JOR 2004, 301 (Rabobank/F&B Leisure); Bertrams (2006), p. 452-454.

• 47 Overigens is in de preambule bij de ABV 1995 wel gesteld dat de zorgplicht van de banken vóór alles gaat.

• 48 Bertrams (2006), p. 454.

• 49 Bertrams (2006), p. 454.

• 50 Vgl. Slagter (1999), p. 25-39; Filott (2000), ad art. 2; Bertrams (2006), p. 452-454.

• 51 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM (Safe Haven).

• 52 HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS (Saladin/HBU).

• 53 HR 11 juni 2010, JOR 2010, 199 m.nt. Lieverse (Kortenhorst/Van Lanschot); Rb. Den Haag 9 juni 2010, JOR 2010, 200 (Provincie Zeeland/BNG).

• 54 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, Stb. 2008, 303.

• 55 Hoewel het OM in een onderzoek strafrechtelijke opsporingsmiddelen jegens de cliënt kan inzetten.

• 56 HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565, JOR 2008, 23 m.nt. Tjittes (Vodafone/ETC).

• 57 Art. 5:56 Wet op het financieel toezicht.

• 58 Slagter (1999), p. 40-41.

• 59 W.A.K. Rank, Algemene Bankvoorwaarden, Deventer: Kluwer 1995, ad art. 3.

• 60 Filott (2000), p. 55-56.

• 61 Bertrams (2006), p. 454-455.

• 62 Filott (2000), p. 55-56; Bertrams (2006), p. 454-455.

• 63 Toelichting op art. 5; Bertrams (2006), p. 455.

• 64 Art. 2 lid 1 ABV 2009 en art. 7:401 BW; Bertrams (2006), p. 455.

• 65 Slagter (2010), p. 174.

• 66 Art. 7:416 lid 4 BW en 7:405 BW.

• 67 Preambule ABV 1995.

• 68 Bertrams (2006), p. 455.

• 69 Over deze artikelen nader: Slagter (1999), p. 42-43; Bertrams (2006), p. 455.

• 70 Een schrijnend voorbeeld vormt HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115, JOR 2010, 178 m.nt. Biemans (ING/Bera Holding).

• 71 HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115, JOR 2010, 178 m.nt. Biemans (ING/Bera Holding). Nader over deze uitspraak: W.L. Valk, ‘Toedoen na ING/Bera’, NTBR 2010, 6, p. 187-188; R.J.P.L. Tjittes & T.H.M. van Wechem, ‘Kroniek vermogensrecht’, NJB 2010, p. 916; T.H.M. van Wechem & J.H.M. Spanjaard, ‘Bevoegdheid, vertegenwoordiging, informatieplicht: bakens worden verzet’, te verschijnen in Contracteren 2010/3.

• 72 Bijvoorbeeld die van bestuurder van een rechtspersoon.

• 73 Een uitzondering op deze regel is de bestuurder aan wie een persoonlijk verwijt van onrechtmatig handelen jegens de bank valt te maken. In dit kader verwijs ik naar HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 m.nt. Ma (Beklamel); HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/bestuurder).

• 74 In art. 9 lijkt geen rekening te zijn gehouden met art. 6:238 lid 1 BW.

• 75 Art. 5.4.1. Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (hierna: GVPFI), gepubliceerd op < www.cbpweb.nl/downloads_gedragscodes/gedragscode_fin_instellingen.pdf>.

• 76 Art. 7.2.2. GVPFI.

• 77 Vgl. Slagter (2010), p.173.

• 78 SWIFT is de Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication, een in het Belgische La Hulpe gevestigde organisatie die financieel berichtenverkeer verzendt. In 2006 lekte uit dat de Amerikaanse Treasury Department en de CIA vanaf 2001 inzage hebben in het via SWIFT verzonden berichtenverkeer. Vgl. <europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/968&> en < www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2006/06/25/AR2006062500675.html>.

• 79 Daarentegen bepaalt art. 8.2.2. GVPFI wel dat het beschermingsniveau ‘passend’ dient te zijn.

• 80 Toelichting op art. 8.2. GVPFI (p. 35), gepubliceerd op < www.cbpweb.nl/downloads_gedragscodes/gedragscode_fin_instellingen.pdf>.

• 81 Anders dan de ABV 1995, die in art. 31 ABV 1995 een overmachtsbepaling kenden.

• 82 Toelichting op art. 13.

• 83 Indien het artikel met zich mee zou brengen dat de bank adreswijzigingen niet behoeft te respecteren, is het goed verdedigbaar dat de bepaling onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:236 onder l en onder m BW.

• 84 HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115; JOR 2010, 178 m.nt. Biemans.

• 85 Bertrams (2006), p. 456; Slagter (1999), p. 44. Slagter meent dat onderscheid moet worden gemaakt tussen rekeninghouders van de bank zelf en begunstigden die geen rekening bij de betreffende bank aanhouden.

• 86 Bertrams (2006), p. 457. Anders, maar mijns inziens onjuist: Slagter (2010), p. 174.

• 87 Filott (2000), p. 71-74; Slagter (1999), p. 120-123.

• 88 HR 26 april 1995, NJ 1995, 490.

• 89 Hof Den Bosch 27 februari 2001, NJ 2002, 133.

• 90 HR 23 februari 2001, NJ 2001, 277; Rb. Amsterdam 25 maart 1998, JOR 1998, 123. Vgl. Bertrams (2006), p. 458-459.

• 91 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 (Bramer/Colpro).

• 92 Art. 6:236 sub g BW bepaalt dat een verjarings- of vervaltermijn van ten minste 12 maanden niet onredelijk bezwarend is. Vgl. Bertrams (2006), p. 459.

• 93 HR 23 februari 2001, NJ 2001, 277; Hof Leeuwarden 23 juli 2003, NJ 2004, 123; Rb. Amsterdam 12 november 2003, JOR 2004, 13; Rb. Maastricht 15 juni 2005, JOR 2005, 191; Rb. Amsterdam 25 maart 1998, JOR 1998, 123.

• 94 Het is goed verdedigbaar dat art. 20 ten nadele van de cliënt afwijkt van art. 3:37 lid 3 BW door de schriftelijke vorm voor te schrijven en daarom onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:236 onder l BW. Ook is goed verdedigbaar dat het vervalbeding in strijd is met art. 6:237 onder h BW.

• 95 Over dat artikel nader: Slagter (1999), p. 125-127; Bertrams (2006), p. 459.

• 96 PG Boek 3 BW, p. 162.

• 97 Slagter (1999), p. 125-127; Bertrams (2006), p. 459; Rb. Amsterdam 12 december 2007, JOR 2008, 73 (Van Gemert/ABN, Van Gemert/ING, ABN/De Mooij en ING/De Mooij c.s.).

• 98 <nos.nl/artikel/148966-vorig-jaar-voor-36-miljoen-geskimd.html>; < www.nvb.nl/index.php?p=514348>.

• 99 Art. 2 ABV 2009 verplicht hiertoe.

• 100 Bertrams (2006), p. 459.

• 101 De rente die de cliënt toekomt omdat hij een spaarrekening bij de bank aanhoudt. Het is onduidelijk waarom deze bepaling niet in de ABV 2009 voorkomt. De toelichting verklaart niets over dit onderwerp.

• 102 Nader over art. 15 en 16 ABV 1995: Slagter (1999), p. 127-132; Bertrams (2006), p. 459.

• 103 Bertrams (2006), p. 459.

• 104 ‘Rood staan’ is een populaire term die in bancair jargon erop neerkomt dat de cliënt een debetstand laat ontstaan.

• 105 Op de rekening van de cliënt bijschrijft.

• 106 Rb. Leeuwarden 22 september 1999, JOR 2000, 198; Rb. Utrecht 10 december 2003, NJF 2004, 210.

• 107 Rb. Amsterdam 15 januari 2003, JOR 2003, 42; Bertrams (2006), p. 460.

• 108 Slagter (1999), p. 132-135.

• 109 Art. 3:239 BW.

• 110 Hof Den Bosch 30 oktober 1995, JOR 1995, 140.

• 111 Bertrams (2006), p. 461; Slagter (1999), p. 135-139.

• 112 Faillissement, surseance van betaling, WSNP of anderszins. Bij dat laatste denk ik aan een buitenlandse insolventieprocedure.

• 113 Bertrams (2006), p. 461. Toelichting op art. 25; E.L.A. van Emden & E.A.L. Van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2009, p. 30-31.

• 114 R.H.C. Jongeneel, ‘De grijze lijst’, in: Wessels, Jongeneel & Hendrikse (red.), Algemene Voorwaarden, Deventer: Kluwer 2006, p. 277-279.

• 115 HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN); HR 23 april 1999, NJ 2000, 158 (Wollie); HR 19 november 2004, NJ 2005, 199 m.nt. PvS (ING/Gunning q.q.).

• 116 Fusie of splitsing; art. 2:308 e.v. BW.

• 117 Vernietiging is op grond van art. 47 Fw uitsluitend mogelijk bij overleg tussen de bank en de schuldenaar dat tot doel heeft de bank boven de andere schuldeisers te bevoordelen of indien de bank wist dat het faillissement van de schuldenaar al was aangevraagd.

• 118 Bertrams (2006), p. 461.

• 119 Rb. Rotterdam 19 juli 2006 en 1 oktober 2008, JOR 2009, 115 m.nt. Verdaas (Borsboom q.q./ING).

• 120 Rb. Breda 12 oktober 1999, JOR 2000, 176.

• 121 De opzegging van de overeenkomst impliceert een opschorting door de bank van de nakoming van haar verplichtingen en een verbod op opschorting voor de cliënt. Als dat het geval is, is het goed verdedigbaar dat art. 27 onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:236 onder c BW. Art. 27 impliceert voorts dat de cliënt zich in dat geval niet tegen de opschorting van de bank kan verweren, wat erop lijkt te duiden dat de bepaling de toets van art. 6:237 onder h BW niet kan doorstaan.

• 122 Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003, 267 (Rabobank/Aarding); Bertrams (2006), p. 462; M. van Hooijdonk, ‘De opzegging van kredietovereenkomsten’, TvOB 2009, 7, p. 259-262.

• 123 Bijvoorbeeld het toestaan dat de cliënt de kredietlimiet overschrijdt.

• 124 Bijvoorbeeld werkgelegenheid en het belang van overige crediteuren van de cliënt.

• 125 Van Hooijdonk (2009), p. 259-262; Rb. Utrecht 23 april 2003, Prg. 2004, 6219 (ABN/DJCC); Rb. Assen 28 juni 2006, NJF 2006, 491 (X/ING); Rb. Arnhem 30 juni 2004, JOR 2004, 283 m.nt. Verdaas (Kattenbelt/Rabobank).

• 126 Vzr. Rb. Assen 31 augustus 2005, NJF 2005, 365.

• 127 Hof Den Bosch 9 september 2008, JOR 2009, 52 (Facet/ABN); vzr. Rb. Amsterdam 11 juni 2009, kenbaar uit Van Hooijdonk (2009), p. 261.

• 128 Rb. Utrecht 2 september 2004, JOR 2004, 275 (Marina/Rabobank); vzr. Rb. Den Bosch 23 juni 2008, JOR 2008, 239 m.nt. ’t Hart (Lankes/Rabobank).

• 129 HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/De Bruijn); A. Hammerstein, ‘De opzegging als juridisch precisie-instrument’, Oprecht (Struykenbundel), 1997, p. 103-110; A.E.M. van der Putt-Lauwers, ‘Opzegging en annulering – contracten zijn van tijdelijke makelij’, Beginselen van contractenrecht, Deventer 2000, p. 113-129.

• 130 HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH (Schwarz/Gnjatovic).

• 131 Hof Amsterdam 14 juni 2007, RF 2007, 86 (Van Lent/ING).

• 132 Bij de beëindiging van duurovereenkomsten is de in acht genomen opzegtermijn van groot belang: M.W. de Hoon, ‘Vuistregels voor een redelijke opzegtermijn’, NJB 2010, 21, p. 1338-1345 en de aldaar genoemde jurisprudentie.

• 133 Van Hooijdonk (2009), p. 261; A.J. Verdaas, ‘De aangekondigde doorfinancieringsplicht: overbodig en ondoordacht’, Ondernemingsrecht 2009, 7, p. 182; S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 153; Hof Arnhem 5 augustus 2003, LJN AI1095 (ING/Hakenberg); Rb. Arnhem 30 juni 2004, JOR 2004, 283 m.nt. Verdaas (Kattenbelt/Rabobank).

• 134 Van Hooijdonk (2009), p. 262.

• 135 Slagter (1999), p. 153-154.

• 136 Onder andere art. 7, 13, 14, 15, 19 en 20.

• 137 Verordening 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2008, L 177/6.

• 138 Art. 1 bepaalt dat ook buitenlandse vestigingen van de bank de ABV 2009 kunnen hanteren.

• 139 Art. 6 Rome I.

• 140 Verordening 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, PbEG 2007, L 199.

• 141 Richtlijn 1993/13 van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 95/29; HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2010, 11 m.nt. MRM (Asturcom/Rodríguez Nogueira).

• 142 Slagter (1999), p. 16-17.

• 143 Bertrams (2006), p. 461-462; Rb. Rotterdam 19 maart 1998, JOR 1998, 71 m.nt. SCJJ Kortmann (Sensi Smile/ABN).

• 144 Richtlijn 1993/13 van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 95/29.

• 145 Art. 6:217 BW: door aanbod en aanvaarding.

• 146 Art. 6:233 sub b jo. 6:234 BW, respectievelijk 6:235 lid 1 en 6:247 BW.