• 1 Inleiding

  De rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst onder artikel 7:900 BW e.v. is spaarzaam.¹x Ik merk hierbij op dat de vaststellingsovereenkomst in belastingrechtspraak frequenter wordt geadresseerd, waarbij het in het bijzonder gaat om compromissen of akkoorden met de fiscus. Los van het feit dat hierbij ook vaak bestuursrechtelijke aspecten een rol spelen, concentreert de meest recente jurisprudentie zich in het bijzonder op nietigheid van de vaststellingsovereenkomst op basis van art. 3:40 BW. Gezien de nadruk in het onderhavige arrest op art. 7:900 en 7:902 BW, heb ik ervoor gekozen deze belastingarresten buiten beschouwing te laten voor deze bespreking. Ter volledigheid noem ik enige recente belastingarresten: HR 9 december 2005, LJN AU7728, HR 11 juli 2008, LJN BA0613, HR 16 november 2007, LJN BA2267 en HR 21 december 2007, LJN BA2267. Misschien komt dit wel doordat de vaststellingsovereenkomst in de praktijk een vaak gebruikt instrument is om geschillen tussen partijen nu juist buiten de rechter te houden. Met zijn arrest van 27 maart 2009, LJN BH1544 heeft de Hoge Raad een nieuw hoofdstuk toegevoegd aan het wat kleine oeuvre op dit gebied.²x Wel is nog vermeldenswaardig het recente arrest HR 11 september 2009, LJN BI5915. In deze zaak hadden partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin in art. 11 van de overeenkomst was bepaald dat ‘(…) Alle eerder tussen partijen gemaakte afspraken komen met het vorenstaande te vervallen, zodat partijen daarop in de toekomst geen beroep meer op kunnen doen’. Desondanks oordeelde de Hoge Raad in r.o. 3.4.4 ‘(…) Het hof mocht verder betekenis hechten aan de omstandigheid dat een finale kwijting niet met zoveel woorden in de overeenkomst was opgenomen, en heeft alleszins begrijpelijk geoordeeld dat art. 11 van de overeenkomst niet strekte tot het verlenen van finale kwijting’. Dit is opmerkelijk, in het bijzonder omdat gezien de tekst van het eerder genoemde art. 11 van de overeenkomst onduidelijk is wat de Hoge Raad onder ‘finale kwijting met zoveel woorden’ verstaat. De beide hiervoor genoemde signaleringen (weinig rechtspraak, maar een in de praktijk veel gehanteerd juridisch instrument) vormen alle reden om een Hoge Raad-arrest over dit onderwerp aan een nadere analyse te onderwerpen.

  Hierna volgt een bespreking van voornoemd arrest. De bespreking wordt voorafgegaan door een korte uiteenzetting over de wettelijke regeling van (enige aspecten van) de vaststellingsovereenkomst.

• 2 Vaststellingsovereenkomst

  2.1 Wettelijk kader

  Blijkens artikel 7:900 BW en volgende binden partijen bij een vaststellingsovereenkomst, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar ter vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.³x A.C. van Schaik, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 5. Bijzondere Overeenkomsten. Deel IV, Deventer: Kluwer 2004, nr. 254 e.v. Zie verder: A.A. van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2001, p. 7 e.v. Deze vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van de partijen gezamenlijk, of krachtens een aan een van hen of aan een derde opgedragen beslissing. De wettelijke terminologie dient goed onderscheiden te worden: om onzekerheid of geschil te voorkomen of te beëindigen, nemen partijen door hun overeenkomst samen een bindende beslissing over die onzekerheid of dat geschil (of dragen dat op aan één of meer partijen of aan een derde). Deze beslissing voorkomt of beëindigt het geschil, dat wil zeggen: zij zet uiteen wat de rechtsverhouding of rechtstoestand dient te zijn. Deze nieuwe rechtsverhouding of rechtstoestand is de vaststelling. Partijen verplichten zich bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst om de door de beslissing bedoelde rechtstoestand (de vaststelling) tot stand te brengen.⁴x Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 254, A.H. Santing-Wubs, Aspecten van de vaststellingsovereenkomst, MvV 2009, nr. 5, p. 123.⁵ HR 13 maart 1981. Uitleg van de vaststellingsovereenkomst geschiedt aan de hand van het Haviltex-criterium,⁵x HR 13 maart 1981, LJN AB8784. dat wil zeggen: overeenkomstig de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.⁶x HR 2 april 2004, LJN AO1948 en HR 29 juni 2007, LJN BA4909.

  Daarnaast bepaalt artikel 7: 901 BW dat de totstandkoming van de vaststelling is gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand, uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt, tot stand te brengen. De partijen zijn verplicht te verrichten dat wat nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen. De wetgever heeft hiermee een keuze gemaakt voor dispositieve werking, en niet voor declaratieve werking. In het laatste geval zou de overeenkomst de onzekerheid of het geschil beëindigen door onmiddellijk en met terugwerkende kracht de beoogde rechtstoestand te creëren.

  Verder bevat artikel 7:902 BW een specifieke regeling met betrekking tot dwingend recht. Indien op basis van een vaststellingsovereenkomst een beslissing wordt genomen die een onzekerheid of een geschil op vermogensrechtelijk terrein beëindigt, zijn de verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst ook afdwingbaar indien de beslissing achteraf mocht blijken in strijd te zijn met dwingend recht. Dit is anders indien de vaststelling naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. In het laatste geval ontstaan er door de beslissing krachtens de vaststellingsovereenkomst geen verbintenissen.⁷x Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 273.

  Ten slotte een opmerking over dwaling. Omdat de vaststellingsovereenkomst geen eigen regeling met betrekking tot dwaling kent, is de algemene regeling ex artikel 6:228 BW van toepassing. De aard van de vaststellingsovereenkomst brengt met zich dat een beroep op dwaling niet snel gehonoreerd zal worden. Het is immers de bedoeling dat een geschil of onzekerheid wordt beëindigd.⁸x Santing-Wubs 2009, p. 124 -125. In bepaalde gevallen zal een beroep op dwaling wel mogelijk zijn, namelijk als de onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft op een zekerheid die aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag heeft gelegen. Bijvoorbeeld in het geval dat partijen een vaststellingsovereenkomst aangaan over de hoogte van schadevergoeding die een van hen verschuldigd is wegens onrechtmatige daad, terwijl achteraf blijkt dat er in het geheel geen schadevergoedingsverplichting bestaat, omdat er geen aansprakelijkheid is.⁹x Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 281.

• 3 HR 27 maart 2009, RvdW 2009, 462

  3.1 Inleiding

  Het aan de beslissing van de Hoge Raad van 27 maart 2007, LJN BH1544 ten grondslag liggende conflict betreft een merkinbreuk. Merck & Co. Inc., een rechtspersoon gevestigd in de Verenigde Staten, en het tot hetzelfde concern behorende Merck Sharp & Dohme B.V. (hierna gezamenlijk ‘MSD’) houden zich bezig met de productie, verhandeling en distributie van farmaceutische producten, waaronder een geneesmiddel onder het merk RENITEC. Merck & Co. Inc. is in de Benelux houdster van het woordmerk RENITEC. Merck Sharp & Dohme B.V. is gerechtigd – op grond van een licentie – dit geneesmiddel onder dit merk op de Nederlandse markt te brengen. In Griekenland wordt RENITEC onder licentie (van de merkhouder) geproduceerd. Euromedica Holding B.V. en Euromedica B.V. (hierna gezamenlijk ‘Euromedica’) importeren RETINEC uit Griekenland en brengen het product onder dezelfde merknaam op de Nederlandse markt. Het product wordt hierbij omgepakt. MSD is hiertegen in het geweer gekomen en is als eerste zet in dit (langdurige) juridische steekspel een inbreukprocedure in kort geding begonnen. Na doorgeprocedeerd te hebben tot aan de Hoge Raad, hebben partijen achtereenvolgens een inbreukprocedure in bodemgeschil doorlopen (twee instanties), een executiegeschil (drie instanties met terugverwijzing door de Hoge Raad) en ten slotte een bodemzaak (drie instanties), die uitmondde in onderhavig arrest van de Hoge Raad.

  3.2 Procedure kort geding

  In de inbreukprocedure in kort geding heeft MSD bij de president van de Rechtbank Arnhem gevorderd dat Euromedica de inbreuk op haar merkrechten zou staken, op straffe van een dwangsom. Op 9 juli 1999 heeft de president van de Rechtbank Arnhem Euromedico onder meer (1) bevolen de inbreuken op de merkrechten (het merk RETINEC) van MSD te staken en gestaakt te houden, en (2) verboden om bepaalde verpakkingen te verhandelen, en (3) veroordeeld aan MSD te betalen een dwangsom van ƒ 10.000 per overtreding met een maximum van ƒ 1.000.000 in geval Euromedica in gebreke zou blijven te voldoen aan voornoemde bevelen en/of in geval van overtreding van het verbod. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en MSD heeft dit op 9 juli 1999 aan Euromedica betekend.
  Euromedica heeft vervolgens doorgeprocedeerd tot aan de Hoge Raad over de vraag of in een merkenzaak waarin het gaat om ompakking van merkgeneesmiddelen voor parallelimport, een algemeen verbod tot merkinbreuk, althans indien versterkt met een dwangsom, mede in het licht van het Europese mededingingsrecht, rechtens toelaatbaar is. Zowel Hof Arnhem als de Hoge Raad heeft het beroep van Euromedica in dit verband afgewezen.¹⁰x Resp. Hof Arnhem 8 april 2003, LJN AF8405 en HR 15 april 2005 AS5238.

  3.3 Bodemprocedure 1

  MSD heeft de merkinbreuk ook in een bodemprocedure aan de kaak gesteld. Rechtbank Arnhem heeft (1) voor recht verklaard dat MSD zich (op grond van art. 13 A lid 1 Eenvormige Beneluxwet op de Merken, BMW) kon verzetten tegen het gebruik van het merk RETINEC met betrekking tot de vier RENITEC-verpakkingen van Euromedica, en (2) Euromedica veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan MSD, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.¹¹x Rb. Arnhem 21 november 2002, 57109/HA ZA 00-56. Hof Arnhem heeft dit vonnis bij het door Euromedica ingestelde beroep bekrachtigd.¹²x Hof Arnhem 15 juni 2004, IER 2004, nr. 92. Partijen zijn niet in cassatie gegaan tegen dit laatste oordeel.

  3.4 Executiegeschil

  Na het kortgedingvonnis van 9 juli 1999 heeft Euromedica de ompakking van haar producten gewijzigd. Volgens MSD was Euromedica hiermee (nog steeds) in overtreding met het bevel van 9 juli 1999. MSD is vervolgens overgegaan tot het nemen van executiemaatregelen. Daarop heeft Euromedica een executiegeschil aanhangig gemaakt en gevorderd MSD te bevelen de executiemaatregelen te staken en gestaakt te houden. De voorzieningenrechter achtte de vorderingen van Euromedica gegrond en heeft MSD bevolen de executie te staken (vonnis 17 december 1999). MSD heeft vervolgens tegen deze beslissing beroep ingesteld bij Hof Arnhem. Het gerechtshof kwam tot een ander oordeel, en heeft bij vonnis van 9 mei 2000 de vordering tot staking van Euromedica afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Euromedica cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het arrest van Hof Arnhem gecasseerd en de zaak verwezen naar Hof Amsterdam. Deze kwam tot het oordeel dat niet in ernst kon worden betwijfeld dat Euromedica in strijd met het verbod heeft gehandeld, en heeft daarop de vordering van Euromedica tot staking van de executie afgewezen. Euromedica is hiertegen niet in cassatie gegaan.

  3.5 Overeenkomst en garantie

  Alvorens in te gaan op het arrest van de Hoge Raad dat onderwerp is van deze uiteenzetting, dient vermeld te worden dat uit de publicatie van het arrest kan worden opgemaakt dat na het wijzen van het arrest van Hof Arnhem van 9 mei 2000 tussen de advocaten van partijen correspondentie heeft plaatsgehad. Op 26 mei 2000 liet de advocaat van Euromedica per brief aan de advocaat van MSD onder meer weten dat:

  ‘Mijn cliënte behoudt zich alle rechten voor en zal de verschillende procedures voortzetten, maar zij wenst in het belang van haar bedrijfsvoering executoriale maatregelen van uw zijde te voorkomen. (…) Het voorstel luidt: mijn cliënte zal op maandag 29 mei a.s. een bankgarantie stellen voor een bedrag van f 1.000.000. (…) In ruil voor deze bankgarantie dient uw cliënte af te zien van executoriale maatregelen met betrekking tot het vonnis d.d. 9 juli 1999 en het recente arrest van het Hof Arnhem.’

  De advocaat van MSD heeft daarop op 29 mei 2000 laten weten:

  ‘In principe is cliënte bereid een bankgarantie voor 1 miljoen gulden te accepteren en daartegenover niet tot executie over te gaan totdat in de door u in te stellen cassatie een beslissing is gevallen.’

  Daarna hebben partijen in juni 2000 een overeenkomst gesloten met onder meer de volgende passage:

  ‘VERKLAREN EN KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

  MSD verklaart – na ontvangst van de bovenbedoelde bankgarantie – af te zien van executie van het vonnis d.d. 9 juli 1999 op grond van de door MSD gestelde en door Euromedica betwiste overtreding door Euromedica van het in het dictum sub 5.2 van voornoemd vonnis gestelde, alsmede van het sub 5.1 daarin gestelde, voor zover betrekking hebbend op de gestickerde verpakkingen, zoals bij partijen bekend uit de kort geding procedure inzake het executiegeschil in twee instanties.’

  Daarop heeft de ING Bank N.V. aan MSD een bankgarantie afgegeven.

  3.6 Bodemprocedure 2

  Op 9 februari 2004 heeft Euromedica aan MSD laten weten dat zij ten aanzien van de inmiddels verschuldigde dwangsommen een beroep deed op de verjaring daarvan ex artikel 611g Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Vervolgens heeft Euromedica Rechtbank Haarlem gevorderd voor recht te verklaren dat de dwangsommen inderdaad verjaard zijn. Meer specifiek heeft zij haar beroep op verjaring gemotiveerd met de stelling dat MSD de verjaring van de maximaal verbeurde dwangsommen na afgifte van de bankgarantie niet heeft gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin zij zich ondubbelzinnig het recht heeft voorbehouden op betaling van de dwangsommen. MSD heeft zich verweerd door te stellen dat (1) haar vordering niet langer is gebaseerd op (de executie van) het vonnis van 9 juli 1999, maar op de overeenkomst van juni 2000, en (2) de verjaring is gestuit door die overeenkomst. MSD heeft bovendien in reconventie gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Euromedica op basis van het vonnis van 9 juli 1999 dwangsommen is verschuldigd.

  De Rechtbank Haarlem heeft de vorderingen van Euromedica bij vonnis van 28 december 2005 afgewezen en de reconventionele vordering van MSD toegewezen.¹³x Rb. Haarlem 28 december 2005, NJF 2006, 108. In het door Euromedica hiertegen ingestelde hoger beroep oordeelde Hof Amsterdam in haar vonnis van 10 mei 2007 dat het beroep van Euromedica wel slaagde en heeft daarop de door Euromedica gewenste verklaring van recht uitgesproken. Het hof overwoog daartoe onder meer (r.o. 4.13):

  ‘Het sluiten van die overeenkomst is voorts onvoldoende om bij MSD het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat Euromedica het beroep op verjaring van de dwangsommen niet zal opwerpen terwijl evenmin de positie van MSD onredelijk is benadeeld en bezwaard, nu bij gebreke van een andersluidende afspraak van partijen op dit punt, de noodzaak tot stuiting van de verjaring ondanks de overeenkomst onverminderd is blijven bestaan.’

  3.7 Oordeel Hoge Raad

  MSD heeft tegen het vonnis van het gerechtshof cassatie ingesteld.¹⁴x Het middel bestond uit drie onderdelen, waarbij voor de beslissing van de Hoge Raad alleen het eerste onderdeel van belang is. De overige onderdelen laat ik daarom onbesproken. MSD stelt dat de overweging van het hof ontoelaatbaar onduidelijk is, omdat het hof niet vaststelt hoe ‘die overeenkomst’ moet worden begrepen. Het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van MSD dat de overeenkomst van juni 2000 tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is. Volgens MSD is daarmee een einde gekomen aan de executie van de dwangsommen en een voorwaardelijke verbintenisrechtelijke verplichting zijdens Euromedica, respectievelijk haar bank in de plaats getreden, waarbij het voorwaardelijk element wordt gevormd door de voorwaarden in de bankgarantie. Op die voorwaardelijke verbintenisrechtelijke betalingsverplichting zou artikel 611g Rv niet van toepassing zijn. In elk geval heeft het hof door voorbij te gaan aan deze essentiële stelling zijn arrest onvoldoende gemotiveerd, aldus de stellingen van MSD.

  De Hoge Raad acht dit onderdeel gegrond. Hij oordeelt:

  ‘(…) (de) overeenkomst van juni 2000 laat geen andere uitleg toe dan dat MSD daarin afstand heeft gedaan van haar gesteld recht op executie van de ingevolge het vonnis van 9 juli 1999 verbeurde dwangsommen. Daartegenover liet Euromedica haar bank een bankgarantie stellen ten belope van het totaal van de volgens MSD verbeurde dwangsommen. Aangezien partijen in deze overeenkomst, mede gelet op de daaraan voorafgegane, hiervoor in 3.1 onder (iv) en (v) aangehaalde, briefwisseling tussen hun advocaten, klaarblijkelijk ter beëindiging van hun geschil omtrent de vraag of MSD bevoegd was het vonnis van 9 juli 1999 te executeren, de tussen hen bestaande rechtstoestand hebben vastgesteld, bestemd om te gelden ook voor zover die mocht afwijken van de bestaande, dient deze overeenkomst te worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW.’¹⁵x R.o. 3.4.

  De Hoge Raad stelt vast dat hij de zaak zelf kan afdoen en vervolgt:

  ‘Uit de aard van de vaststellingsovereenkomst volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen met ingang van het moment waarop deze overeenkomst tot stand kwam, niet langer werd bepaald door het vonnis van 9 juli 1999 en de in aansluiting daarop tussen partijen gevoerde procedures, maar door de vaststellingsovereenkomst (met dien verstande dat de garantie die ingevolge deze vaststellingsovereenkomst werd afgegeven door de bank van Euromedica afhankelijk was van de nadere rechterlijke vaststelling van de rechtsverhouding tussen partijen). Dit betekent dat de verjaringstermijn van art. 611g niet langer op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Weliswaar brengt de vaststelling mee dat een beroep op verjaring niet meer mogelijk is, hoewel art. 3:322 lid 3 BW dwingendrechtelijk bepaalt dat van verjaring geen afstand kan worden gedaan voordat deze voltooid is, maar ingevolge art. 7:902 BW is een vaststellingsovereenkomst ook geldig als de vaststelling in strijd mocht blijken met dwingend recht. Gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.’¹⁶x R.o. 3.6.

  De Hoge Raad rondt zijn rechtsoverweging af met het oordeel dat derhalve uit het vorenstaande volgt dat de in conventie door Euromedica gevorderde verklaring voor recht door het hof had moeten worden geweigerd en de in reconventie door MSD gevorderde verklaring voor recht had moeten worden uitgesproken. Het arrest van het hof dient daarom te worden vernietigd en het vonnis van de rechtbank te worden bekrachtigd.

• 4 Commentaar

  4.1 Kwalificatie

  Het arrest van de Hoge Raad bevat een aantal opvallende aspecten. Allereerst gaat de Hoge Raad onuitgenodigd over tot het uitleggen hetzij het kwalificeren van de in juni 2000 tussen partijen gesloten overeenkomst. MSD betoogt (enkel) dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van MSD dat de overeenkomst van juni 2000 tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is en dat met het sluiten van de overeenkomst van juni 2000 een einde is gekomen aan de executie van de dwangsommen. Echter, een voorwaardelijke verbintenisrechtelijke verplichting van Euromedica respectievelijk haar bank is in de plaats getreden van de executie van de dwangsommen. Op die voorwaardelijke verbintenisrechtelijke betalingsverplichting zou artikel 611g Rv niet van toepassing zijn. MSD stelt ten slotte als vangnet dat het hof door voorbij te gaan aan haar essentiële stelling zijn arrest dan in ieder geval onvoldoende heeft gemotiveerd.

  De Hoge Raad volgt MSD in het door haar gestelde door aan te nemen dat de overeenkomst van juni 2000 inderdaad een vaststellingsovereenkomst is. Waar MSD vervolgens niet geheel zuiver refereert aan een voorwaardelijke verbintenisrechtelijke betalingsverplichting waarop artikel 611g Rv niet van toepassing zou zijn, brengt de Hoge Raad dit met een kleine juridische tour de force binnen het wettelijke kader en de wettelijke terminologie van artikel 7:900 en 7:902 BW: (1) de rechtsverhouding tussen partijen wordt vanaf het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet langer meer bepaald door het vonnis van 9 juli 2000 en de in aansluiting daarop gevoerde procedures, maar door de vaststellingsovereenkomst; (2) artikel 3:322 lid 3 BW, dat bepaalt dat van verjaring geen afstand kan worden gedaan voordat deze voltooid is, is van dwingend recht, (3) maar op basis van artikel 7:902 BW is een vaststellingsovereenkomst ook geldig als de vaststelling in strijd mocht blijken met dwingend recht, en (4) de in artikel 7:902 BW genoemde uitzondering van goede zeden of openbare orde is hier niet van toepassing. Alhoewel het oordeel van de Hoge Raad gezien de feitelijke omstandigheden van de zaak verdedigbaar is, krijgt MSD hiermee toch meer dan waartoe haar grieven uitnodigden. Overigens is deze kwalificatie door de Hoge Raad tevens opmerkelijk, omdat uitlegvragen doorgaans niet in cassatie getoetst kunnen worden. Dit vanwege het feit dat deze veelvuldig feitelijk van aard zijn.

  4.2 Bestaan vaststellingsovereenkomst

  Opvallender is dat de Hoge Raad vrij gemakkelijk tot aanname van een vaststellingsovereenkomst komt. Partijen leggen neer dat, in afwachting van een definitief rechterlijk oordeel met betrekking tot bepaalde aspecten van hun rechtsverhouding MSD afziet van executie en dat Euromedica een bankgarantie afgeeft. Hierdoor wordt in feite het moment van het ingaan van het recht van MSD om de dwangsommen te executeren, uitgesteld. De Hoge Raad brengt dit door uitleg, zonder hier verder op in te gaan, onder de definitie van artikel 7:900 BW, dat wil zeggen: partijen hebben hiermee, ter beëindiging van hun geschil inzake de bevoegdheid van MSD om te executeren, de tussen hen bestaande rechtstoestand vastgesteld, bestemd om te gelden ook voor zover die mocht afwijken van de bestaande. Dit vormt naar mijn mening een relatief gemakkelijke aanname van het bestaan van een vaststellingsovereenkomst.¹⁷x Volgens Van Schaik is er in casu geen sprake van een vaststellingsovereenkomst. Hij betoogt dat de door partijen gekozen constructie ook opgetuigd had kunnen worden als objectieve schuldvernieuwing, A.C. van Schaik, Een overeenkomst over de tenuitvoerlegging van een voorlopige rechterlijke uitspraak. Een vaststellingsovereenkomst?, NTBR 2009/7, p. 260 e.v.

  4.3 ‘Tegemoetkoming’

  Verder lijkt de Hoge Raad in zijn kwalificatie van de vaststellingsovereenkomst niet vast te houden aan een eis dat partijen elkaar bij een vaststellingsovereenkomst tegemoet dienen te komen. Dit is in zoverre opmerkelijk dat, hoewel dit vereiste onder de huidige wettekst niet meer wordt gesteld, hiermee voorbijgegaan wordt aan hetgeen in de literatuur betoogd wordt, namelijk dat een dergelijk vereiste nog wel een rol speelt onder artikel 7:900 BW. Zo stelt Van Schaik dat de eis dat partijen bij een Nederlandse vaststellingsovereenkomst elkaar tegemoetkomen niet slechts kan, maar moet inhouden dat zij bereid zijn om het eigen standpunt op te geven en het standpunt van de wederpartij te respecteren voor zover dat noodzakelijk is krachtens de beslissing die in de vaststellingsovereenkomst haar grond vindt. Mocht deze bereidheid niet wederzijds zijn, dan komt volgens Van Schaik de vaststellingsovereenkomst niet tot stand, althans kan niet van een vaststellingsovereenkomst worden gesproken.¹⁸x Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 256 en 281, en Van Schaik 2009, p. 260. Minder stellig is Santing-Wubs, die stelt dat partijen ten aanzien van ingenomen standpunten doorgaans bereid zullen moeten zijn deze prijs te geven als dat in het kader van de genomen beslissing noodzakelijk is; Santing-Wubs 2009.
  De Hoge Raad refereert in (de tweede en derde zin van) rechtsoverweging 3.4 aan het feit dat (1) MSD in de overeenkomst van juni 2000 afstand heeft gedaan van haar gesteld recht op executie van de verbeurde dwangsommen, en (2) Euromedica daartegenover haar bank een bankgarantie liet stellen. Alhoewel de Hoge Raad hier aldus de afstand en de bankgarantie tegenover elkaar plaatst, kan hieruit kan mijns inziens niet de conclusie worden getrokken dat de Hoge Raad wederzijdse tegemoetkoming als een noodzakelijk vereiste van kwalificatie als vaststellingsovereenkomst ziet. In de onderhavige situatie wordt het recht op executie vervangen door een voorwaardelijke claim op de desbetreffende bank uit hoofde van een gestelde bankgarantie. De kwalificatie zekerheidsstelling in de plaats van vaststellingsovereenkomst was dus ook mogelijk geweest. Deze facetten worden niet betrokken bij het oordeel van de Hoge Raad in (de vierde zin van) rechtsoverweging 3.4 dat de overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst moet worden beschouwd. De afstand van recht op executie en de vervanging door de bankgarantie zijn in casu niet per definitie te beschouwen als tegemoetkomingen ten aanzien van de oorspronkelijke positie van partijen.¹⁹x Steun voor deze opvatting kan ook gevonden worden in de conclusie van A-G Verkade, die in par. 3.3 stelt: ‘(…) In de praktijk wordt (een dreigende) executie wel voorkomen doordat de geëxecuteerde zekerheid stelt. Het voordeel voor de geëxecuteerde is evident gelegen in het behouden van zijn beschikkingsbevoegdheid, terwijl de executant geen risico loopt onrechtmatig te executeren. Een manier waarop zekerheid kan worden gesteld is door middel van een bankgarantie.’ Dit duidt meer op het innemen van nieuwe posities gelijkwaardig aan de oorspronkelijke dan op een situatie waarbij beide partijen water bij de wijn doen. Ter volledigheid, wellicht heeft de Hoge Raad belang toegekend aan wederzijdse concessies door de verwijzing ‘mede gelet op de daaraan voorafgegane, hiervoor in 3.1 onder (iv) en (v) aangehaalde, briefwisseling tussen hun advocaten’ in r.o. 3.4, maar omdat de Hoge Raad hier verder niet op ingaat, kan hierover geen uitsluitsel worden gegeven.

  4.4 Conclusie A-G Verkade

  Ook is vermeldenswaardig dat de Hoge Raad in zijn oordeel afwijkt van de conclusie van A-G Verkade. Deze laatste geeft aan in paragraaf 4.7 van zijn conclusie:

  ‘In de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst tussen MSD en Euromedica ligt evenwel de verwerping besloten van de zijdens MSD opgeworpen stelling dat de overeenkomst zou moeten worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst. Immers, het hof is van oordeel dat in de overeenkomst niét besloten ligt dat MSD erop mocht vertrouwen dat Euromedica het beroep op verjaring van de dwangsommen niet meer zal opwerpen, omdat tussen partijen op dit punt geen andersluidende afspraak is gemaakt. (…) De aangevallen overweging (rov. 4.13, tweede alinea) valt mijns inziens niet anders op te vatten dan dat naar het – feitelijk – oordeel van het hof géén sprake is van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. (…) Ik acht dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Hoewel zulks op zichzelf niet doorslaggevend behoeft te zijn, kon het hof – zoals het kennelijk heeft gedaan – daarbij gewicht toekennen aan de omstandigheid dat de overeenkomst tussen partijen noch in de titel, noch in de tekst het woord “vaststellingsovereenkomst” bezigt.’

  Met vorenstaand oordeel gaat Verkade wellicht ietwat gemakkelijk voorbij aan de rechtsfiguur van de vaststellingsovereenkomst. De definitie van deze laatste kent specifieke vereisten, en indien daaraan voldaan is, bijzondere rechtsgevolgen. Het hof betrekt op geen enkel moment de wettelijke definitie in zijn oordeel. De stap van het ontbreken van specifieke, afwijkende afspraken en dus naar het afwezig zijn van vertrouwen, en ten slotte naar het dus niet kunnen kwalificeren als vaststellingsovereenkomst is in dat licht wel heel snel gezet. Het bijkomende argument van Verkade dat partijen bij de overeenkomst van juni 2000 ook het woord ‘vaststellingsovereenkomst’ niet hebben gebruikt, overtuigt evenmin in dit verband. Aan de andere kant benadrukt de conclusie van Verkade op dit punt eens te meer de ruime kwalificatie die de Hoge Raad in dit arrest heeft gehanteerd. Echter, in het oordeel van het hof lijkt zwaar te hebben gewogen dat de ‘vaststelling’ geen betrekking heeft gehad op het afstand doen van een verjaringsrecht. In het verlengde van hetgeen hiervoor is opgemerkt ten aanzien van de tegenover elkaar staande verbintenissen, leek dat op voorhand geen onlogische benadering. Na het oordeel van het hof en de instemming daarmee door de advocaat-generaal is het daarom temeer merkwaardig dat de Hoge Raad daar zo gemakkelijk aan voorbijgaat door slechts te oordelen dat de overeenkomst geen andere uitleg toelaat dan een vaststellingsovereenkomst.

  4.5 Toepassing artikel 7:902 BW

  Ten slotte kan ook het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van artikel 7:902 BW opmerkelijk genoemd worden. Als reeds eerder vermeld, houdt deze regel in dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij ook naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of openbare orde.²⁰x Van Schaik betoogt in dit verband dat de wetgever in art. 7: 902 BW niet de vaststelling, maar de beslissing krachtens de vaststellingsovereenkomst heeft bedoeld; Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 274. De Hoge Raad spreekt in zijn arrest overigens over ‘vaststelling’. In zijn eerdere jurisprudentie ten aanzien van artikel 7:902 BW, en dan in het bijzonder in zijn arrest van 21 april 1995 tussen Fysiotherapeutisch Instituut Schmitz en Caspers, stelt de Hoge Raad dat aan dit artikel de gedachte ten grondslag ligt dat, ook indien de onzekerheid of het geschil is terug te voeren op onzekerheid omtrent de uitleg van een regel van dwingend recht of omtrent het resultaat waartoe een door een zodanige regel beheerste verhouding van partijen in het gegeven geval leidt, behoefte bestaat aan de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst, waardoor een eventuele procedure tussen partijen kan worden voorkomen en waarbij – zolang men op vermogensrechtelijk gebied blijft – op de koop toe moet worden genomen dat, indien naderhand duidelijkheid omtrent die uitleg of dat resultaat wordt verkregen, aldus een geldige overeenkomst bestaat, die niettemin, naar resultaat, met dit dwingende recht strijdt.²¹x HR 21 april 1995, LJN ZC1711.

  Vorenstaande uitleg van de Hoge Raad komt er volgens Broekema-Engelen op neer dat, anders gezegd, afwijking van dwingend recht alleen maar is toegestaan indien over de uitleg of toepassing van dat dwingend recht, ná het ontstaan van het geschil of de onzekerheid, in redelijkheid verschil van mening kan bestaan, welke uitleg of toepassing pas achteraf onjuist blijkt. Daarmee zou de vrijheid om van dwingend recht af te wijken hiermee kleiner zijn dan uit artikel 7:902 BW blijkt.²²x Broekema-Engelen 2009 (T&C BW), art. 7:902 BW, aant. 3b. Van Schaik stelt dat zolang partijen op vermogensrechtelijk terrein blijven, daarbij op de koop moet worden toegenomen dat er ook een afdwingbare vaststellingsovereenkomst bestaat als naderhand blijkt dat zij naar haar resultaat strijdt met dwingend recht, omdat inmiddels duidelijkheid is verkregen over de uitleg of het effect van de regel van dwingend recht.²³x Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 273.

  De vraag is echter of deze zaak onder de reikwijdte van artikel 7:902 BW gebracht kan worden: is hier wel sprake van onzekerheid die, of een geschil dat is terug te voeren op onzekerheid over de uitleg of toepassing van artikel 3:322 lid 3 BW, waarover, na het ontstaan van het geschil of de onzekerheid, in redelijkheid verschil van mening kan bestaan, welke uitleg of toepassing pas achteraf onjuist blijkt? De overeenkomst van juni 2000 kan uitgelegd worden als een beslissing van partijen krachtens hun overeenkomst ten aanzien van de onzekerheid dan wel het geschil over de vraag of (1) Euromedica merkinbreuk heeft gepleegd en (2) zij dwangsommen jegens MSD verschuldigd is. De beslissing houdt in dat verband in dat MSD afziet van het nemen van executiemaatregelen en dat Euromedica ter zake een bankgarantie afgeeft. Deze laatste is in te roepen door MSD in geval van een onherroepelijk rechterlijk vonnis waarin vast is komen te staan dat Euromedica merkinbreuk gepleegd heeft en dwangsommen verschuldigd is.
  Uit de (beschikbare tekstdelen van de) overeenkomst van juni 2000 blijkt niet dat partijen de dwingendrechtelijk regel van artikel 3:322 lid 3 BW hebben willen adresseren, noch blijkt daaruit dat er bij partijen onzekerheid bestond over de uitleg of toepassing van dit artikel. De Hoge Raad springt van de vaststelling dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de vaststellingsovereenkomst naar het oordeel dat dit betekent dat de verjaringstermijn van artikel 611g Rv niet langer op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Hij vervolgt dat de vaststelling (aldus) meebrengt dat een beroep op verjaring niet meer mogelijk is. Hier lijkt geen enkele onzekerheid omtrent de uitleg van een regel van dwingend recht of omtrent het resultaat waartoe een door een zodanige regel beheerste verhouding van partijen in het gegeven geval leidt, te spelen. Dit is slechts anders als de Hoge Raad met dit arrest bedoeld heeft een uitbreiding of versoepeling van artikel 7:902 BW voor te staan. Het lijkt er echter eerder op dat de Hoge Raad te gemakkelijk aan dat aspect van artikel 7:902 BW voorbij is gegaan.

• 5 Conclusie

  Dit arrest van de Hoge Raad noopt tot het trekken van twee conclusies: ten eerste dat er in de visie van de Hoge Raad sprake van een vaststellingsovereenkomst kan zijn ondanks dat het niet zeker is of partijen zulks hebben beoogd. Dit laatste kan ertoe leiden dat de wettelijke regels van de vaststellingsovereenkomst van toepassing zijn met alle gevolgen van dien, in dit geval dus het verlies van het recht van een partij om zich op verjaring te beroepen. Dit benadrukt dat indien zich het geval voordoet dat partijen tijdens een juridische procedure onderhandelen over een uitstel of afstel van rechts- of executiemaatregelen, zij zich dienen te vergewissen of zij al dan niet onbedoeld een vaststellingsovereenkomst sluiten.
  Daarnaast is het onduidelijk waar de Hoge Raad de grens trekt ten aanzien van (de toepassing van) artikel 7:902 BW. Dat wil zeggen dat uit dit arrest met onvoldoende zekerheid kan worden opgemaakt of de Hoge Raad de grenzen van voornoemd artikel heeft willen oprekken of dat het onderhavige oordeel van de Hoge Raad is ingegeven door de specifieke aspecten van deze zaak en de Hoge Raad geen oprekking van artikel 7:902 BW heeft beoogd.

Noten

• 1 Ik merk hierbij op dat de vaststellingsovereenkomst in belastingrechtspraak frequenter wordt geadresseerd, waarbij het in het bijzonder gaat om compromissen of akkoorden met de fiscus. Los van het feit dat hierbij ook vaak bestuursrechtelijke aspecten een rol spelen, concentreert de meest recente jurisprudentie zich in het bijzonder op nietigheid van de vaststellingsovereenkomst op basis van art. 3:40 BW. Gezien de nadruk in het onderhavige arrest op art. 7:900 en 7:902 BW, heb ik ervoor gekozen deze belastingarresten buiten beschouwing te laten voor deze bespreking. Ter volledigheid noem ik enige recente belastingarresten: HR 9 december 2005, LJN AU7728, HR 11 juli 2008, LJN BA0613, HR 16 november 2007, LJN BA2267 en HR 21 december 2007, LJN BA2267.

• 2 Wel is nog vermeldenswaardig het recente arrest HR 11 september 2009, LJN BI5915. In deze zaak hadden partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin in art. 11 van de overeenkomst was bepaald dat ‘(…) Alle eerder tussen partijen gemaakte afspraken komen met het vorenstaande te vervallen, zodat partijen daarop in de toekomst geen beroep meer op kunnen doen’. Desondanks oordeelde de Hoge Raad in r.o. 3.4.4 ‘(…) Het hof mocht verder betekenis hechten aan de omstandigheid dat een finale kwijting niet met zoveel woorden in de overeenkomst was opgenomen, en heeft alleszins begrijpelijk geoordeeld dat art. 11 van de overeenkomst niet strekte tot het verlenen van finale kwijting’. Dit is opmerkelijk, in het bijzonder omdat gezien de tekst van het eerder genoemde art. 11 van de overeenkomst onduidelijk is wat de Hoge Raad onder ‘finale kwijting met zoveel woorden’ verstaat.

• 3 A.C. van Schaik, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 5. Bijzondere Overeenkomsten. Deel IV, Deventer: Kluwer 2004, nr. 254 e.v. Zie verder: A.A. van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2001, p. 7 e.v.

• 4 Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 254, A.H. Santing-Wubs, Aspecten van de vaststellingsovereenkomst, MvV 2009, nr. 5, p. 123.⁵ HR 13 maart 1981.

• 5 HR 13 maart 1981, LJN AB8784.

• 6 HR 2 april 2004, LJN AO1948 en HR 29 juni 2007, LJN BA4909.

• 7 Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 273.

• 8 Santing-Wubs 2009, p. 124 -125.

• 9 Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 281.

• 10 Resp. Hof Arnhem 8 april 2003, LJN AF8405 en HR 15 april 2005 AS5238.

• 11 Rb. Arnhem 21 november 2002, 57109/HA ZA 00-56.

• 12 Hof Arnhem 15 juni 2004, IER 2004, nr. 92.

• 13 Rb. Haarlem 28 december 2005, NJF 2006, 108.

• 14 Het middel bestond uit drie onderdelen, waarbij voor de beslissing van de Hoge Raad alleen het eerste onderdeel van belang is. De overige onderdelen laat ik daarom onbesproken.

• 15 R.o. 3.4.

• 16 R.o. 3.6.

• 17 Volgens Van Schaik is er in casu geen sprake van een vaststellingsovereenkomst. Hij betoogt dat de door partijen gekozen constructie ook opgetuigd had kunnen worden als objectieve schuldvernieuwing, A.C. van Schaik, Een overeenkomst over de tenuitvoerlegging van een voorlopige rechterlijke uitspraak. Een vaststellingsovereenkomst?, NTBR 2009/7, p. 260 e.v.

• 18 Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 256 en 281, en Van Schaik 2009, p. 260. Minder stellig is Santing-Wubs, die stelt dat partijen ten aanzien van ingenomen standpunten doorgaans bereid zullen moeten zijn deze prijs te geven als dat in het kader van de genomen beslissing noodzakelijk is; Santing-Wubs 2009.

• 19 Steun voor deze opvatting kan ook gevonden worden in de conclusie van A-G Verkade, die in par. 3.3 stelt: ‘(…) In de praktijk wordt (een dreigende) executie wel voorkomen doordat de geëxecuteerde zekerheid stelt. Het voordeel voor de geëxecuteerde is evident gelegen in het behouden van zijn beschikkingsbevoegdheid, terwijl de executant geen risico loopt onrechtmatig te executeren. Een manier waarop zekerheid kan worden gesteld is door middel van een bankgarantie.’ Dit duidt meer op het innemen van nieuwe posities gelijkwaardig aan de oorspronkelijke dan op een situatie waarbij beide partijen water bij de wijn doen. Ter volledigheid, wellicht heeft de Hoge Raad belang toegekend aan wederzijdse concessies door de verwijzing ‘mede gelet op de daaraan voorafgegane, hiervoor in 3.1 onder (iv) en (v) aangehaalde, briefwisseling tussen hun advocaten’ in r.o. 3.4, maar omdat de Hoge Raad hier verder niet op ingaat, kan hierover geen uitsluitsel worden gegeven.

• 20 Van Schaik betoogt in dit verband dat de wetgever in art. 7: 902 BW niet de vaststelling, maar de beslissing krachtens de vaststellingsovereenkomst heeft bedoeld; Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 274. De Hoge Raad spreekt in zijn arrest overigens over ‘vaststelling’.

• 21 HR 21 april 1995, LJN ZC1711.

• 22 Broekema-Engelen 2009 (T&C BW), art. 7:902 BW, aant. 3b.

• 23 Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), nr. 273.