Doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht in drievoud

• 1 Inleiding

  Doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht is geen nieuw fenomeen. Van oudsher speelt het publiekrecht (vooral) een rol in verhoudingen tussen burgers. Zo werden huurprijzen aan maxima gebonden. Overtreding van die voorschriften maakte de overeenkomst nietig.¹xVgl. bijv. HR 24 januari 1975, LJN AC5533. Ook was enige tijd na de Tweede Wereldoorlog het zonder vergunning wijzigen van de productie niet toegestaan.²xHR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 m.nt. PhANH (Burgman/Aviolanda). Daarnaast wordt (het gebruik van) eigendom beïnvloed door publiekrechtelijke normen, bijvoorbeeld doordat in bestemmingsplannen het gebruik van eigendom wordt gereguleerd en omdat voor het bouwen op eigen grond een bouwvergunning noodzakelijk is. Ook speelt de omstandigheid dat een burger over een vergunning beschikt een rol bij de beantwoording van de vraag of het door de vergunning gelegitimeerde handelen onrechtmatig is jegens een andere burger.³xZie bijv. recentelijk HR 21 oktober 2005, NJ 2006, 418 m.nt. Brunner.
  Relatief recenter is het denken over de doorwerking van het publiekrecht in verhoudingen tussen burgers en de overheid. Voorheen lag de nadruk in dat verband op de vraag of en in hoeverre privaatrechtelijke regels konden worden gebruikt in het publiekrecht, met name omdat schakelbepalingen − zoals artikel 3:59 en 3:326 BW – bepaalde regels uit het Burgerlijk Wetboek ook buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing verklaren, tenzij de aard van de rechtsverhouding zich daartegen verzet. Ook voor de doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht geldt overigens dat deze – met name via open normen in het privaatrecht als de redelijkheid en billijkheid – niet nieuw is.⁴xZie bijv. HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 m.nt. MS (Amsterdam/Ikon). Een aantal recente ontwikkelingen leidt er echter toe dat deze vorm van doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht een steeds grotere rol gaat spelen. Aan deze vorm van doorwerking zal hierna aandacht worden besteed.
  Eerst zal worden ingegaan op de uitgangspunten die gelden ten aanzien van de doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht. Daarna komt aan de orde welke vormen van doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht kunnen worden onderscheiden. Het grootste gedeelte van deze bijdrage zal bestaan uit een onderzoek naar deze vormen van doorwerking aan de hand van een aantal voorbeelden.

• 2 Uitgangspunten

  Wanneer van doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht wordt gesproken, is relevant aan te geven hoe de verhouding tussen deze rechtsgebieden ligt. Dat is van belang omdat dit verschil maakt bij de beantwoording van de vraag of het publiekrecht doorwerkt in het privaatrecht of dat daarvan geen sprake is. In de toelichting op de Vierde tranche Awb wordt een visie gegeven op de verhouding tussen het publiek- en privaatrecht. De in de toelichting vervatte visie ziet niet alleen op geldschulden aan en van de overheid, maar algemeen op de verhouding tussen het publiek- en privaatrecht.⁵xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 14-17 (MvT). Zie in die zin ook M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, i.h.b. hfdst. I. Zie voorts bijv. B.J. Schueler, O&A 2005, p. 6-7.
  Volgens de toelichting gelden twee uitgangspunten. Het eerste is dat de regels uit het Burgerlijk Wetboek primair zijn geschreven voor privaatrechtelijke verhoudingen. Dit brengt mee dat deze regels niet zonder meer van toepassing zijn op het terrein van het bestuursrecht.⁶xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 14-16 (MvT). Zoals de regels in de Algemene wet bestuursrecht slechts voor het bestuursrecht zijn bedoeld, zijn de in het Burgerlijk Wetboek vervatte regels met name opgesteld voor het privaatrecht. Dat neemt volgens de toelichting niet weg dat regels in het ene rechtsgebied van overeenkomstige toepassing kunnen zijn in het andere rechtsgebied. De schakelbepalingen in het Burgerlijk Wetboek bieden een grondslag voor toepassing van de in het Burgerlijk Wetboek vervatte regels in het bestuursrecht. Ook in de Algemene wet bestuursrecht komen schakelbepalingen voor. Zo wordt in artikel 3:1 lid 2 Awb bepaald dat de afdelingen 3.2 tot en met 3.5 Awb van overeenkomstige toepassing zijn op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.
  Het tweede uitgangspunt is dat ondanks het zojuist genoemde onderscheid nodeloze verschillen tussen het bestuursrecht en het privaatrecht moeten worden vermeden.⁷xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 14- 17 (MvT); Kamerstukken I 2007/08, C, p. 8 (MvA). Daarom moet indien een onderwerp in het bestuursrecht wordt geregeld dat ook een privaatrechtelijke tegenhanger heeft – zoals voor geldschulden, maar bijvoorbeeld ook voor de vertegenwoordiging en de verjaring geldt – worden nagegaan in hoeverre de regels van het Burgerlijk Wetboek ook in het bestuursrecht bruikbaar zijn. Indien het bestuursrecht geen argumenten oplevert voor een andere regeling, moet volgens de toelichting in beginsel bij het Burgerlijk Wetboek worden aangesloten.⁸xKamerstukken I 2007/08, C, p. 19 (MvA).

• 3 Drie vormen van doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht

  Bij doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht kunnen drie vormen van doorwerking worden onderscheiden. Dit zijn achtereenvolgens doorwerking in verband met rechtsmachtverdeling, doorwerking om de voorrang of de goede werking van het publiekrecht te garanderen indien gebruik wordt gemaakt van privaatrechtelijke subjectieve rechten en doorwerking via open normen in het privaatrecht. Deze drie vormen worden hierna uitgewerkt.

  3.1 Rechtsmachtverdeling

  De doorwerking van het publiekrecht kan samenhangen met de rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Zo geldt dat indien een besluit door de bestuursrechter is vernietigd, de burgerlijke rechter ervan uitgaat dat (de rechtspersoon waartoe) het bestuursorgaan (behoort) toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld.⁹xZie bijv. met verdere verwijzingen Scheltema & Scheltema 2008, p. 318-325. Keerzijde daarvan is dat de burgerlijke rechter indien een besluit niet is vernietigd of door een bestuursorgaan is ingetrokken – bijvoorbeeld omdat de termijn voor het maken van bezwaar of het instellen van beroep inmiddels is verstreken − ervan uitgaat dat het besluit zowel qua wijze van tot stand komen als qua inhoud rechtmatig is. Van onrechtmatig handelen is in dergelijke gevallen derhalve geen sprake.¹⁰xZie bijv. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker); HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 m.nt. MS (Hot Air); HR 11 november 1988, NJ 1990, 583 m.nt. MS (Ekro) en recentelijker HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 m.nt. Mok (Kuijpers/Valkenswaard). Het vorenstaande brengt mee dat de regels van het publiekrecht over de rechtmatigheid van besluiten − en over de termijn waarbinnen tegen een besluit moet worden opgekomen − doorwerken in de beantwoording van de vraag of onrechtmatig is gehandeld. Dit is volgens de Hoge Raad noodzakelijk om (1) te voorkomen dat de burgerlijke rechter inzake vragen waarover ook de bestuursrechter tot oordelen is geroepen tot een ander oordeel komt dan deze, (2) recht te doen aan het uitgangspunt dat het oordeel of een beschikking wat betreft haar totstandkoming en inhoud in overeenstemming is met het (bestuurs)recht bij uitstek toekomt aan de bestuursrechter en (3) in verband met de rechtszekerheid te voorkomen dat er langdurig twijfel bestaat over de rechtsgeldigheid van een besluit.¹¹xHR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB (Van Gog/Nederweert). Zie in die zin verder bijv. J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer 2008, p. 82; M.R. Mok & R.P.J.L. Tjitttes, Formele rechtskracht, RMTh 1995, p. 385; Konijnenbelt & Van Male, Van Wijk. Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch 2008, p. 715. De ratio voor de doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht is hier derhalve de rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Uitgangspunt is dat de vaststelling van de ‘onrechtmatigheid’ van een besluit is voorbehouden aan de bestuursrechter. De burgerlijke rechter conformeert zich aan dat oordeel als de bestuursrechter heeft geoordeeld en komt in beginsel niet tot een zelfstandig oordeel indien de bestuursrechter niet heeft gesproken (en een bestuursorgaan een besluit ook niet zelf heeft ingetrokken). In dat laatste geval gaat de burgerlijke rechter uit van de rechtmatigheid van het besluit.

  3.2 Voorrang en werking publiekrecht

  De doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht kan ook samenhangen met de voorrang van publiekrechtelijke normen of het bewaken van de goede werking van dergelijke normen. In dat verband kan het legaliteitsbeginsel meebrengen dat de overheid niet steeds van bevoegdheden gebruik kan maken die haar in beginsel op grond van het privaatrecht toekomen. Zo is het instellen van een onrechtmatige daadsvordering niet steeds mogelijk en kunnen publiekrechtelijke bevoegdheden − zoals de bevoegdheid tot belastingheffing − in beginsel niet bij overeenkomst worden over- of opgedragen aan burgers.¹²xHR 8 mei 1998, NJ 1998, 890 m.nt. ARB (Staat/Lenger) resp. HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 46 m.nt. MS (Veenman/Waterland). Zie daarover ook met verdere verwijzingen Scheltema & Scheltema 2008, p. 214 en 389-393. Verder zal de overheid geen gebruik kunnen maken van haar op grond van het privaatrecht toekomende bevoegdheden indien het publiekrecht daardoor onaanvaardbaar wordt doorkruist.¹³xBijv. HR 26 januari 1990, LJN AC0965 (Windmill); HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394 m.nt. MS (De Pina/Helmond); HR 11 december 1992, NJ 1994, 639 m.nt. MS (Vlissingen/Rize). Om die reden kan het instellen van een onrechtmatige daadsvordering door de overheid niet zijn toegelaten, bijvoorbeeld omdat uit het stelsel van de toepasselijke publiekrechtelijke regeling volgt dat het verhalen van kosten (schade) niet is toegestaan. In deze gevallen is de doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht noodzakelijk om het primaat van bepaalde publiekrechtelijke regels en een juiste toepassing van de daarin vastgelegde bevoegdheden(verdeling) te bewaken.
  Deze vorm van doorwerking speelt ook een rol indien het publiekrecht (deels) eigen regels bevat voor onderwerpen die ook in het privaatrecht zijn geregeld. Dat is bijvoorbeeld het geval voor bestuursrechtelijke geldschulden (titel 4.4 Awb) en ten aanzien van bepaalde overeenkomsten, zoals de exploitatieovereenkomst (art. 6.24 Wet op de Ruimtelijke Ordening) en een overeenkomst op grond van artikel 8 Wet gemeenschappelijke regelingen. In dergelijke gevallen gelden in afwijking van de privaatrechtelijke regels de regels uit het publiekrecht. De privaatrechtelijke regels kunnen dan slechts dienen ter invulling van leemten die het publiekrecht laat, bijvoorbeeld omdat de regeling in het publiekrecht niet uitputtend is en een deel van de materie ongeregeld laat.
  Wanneer zowel in het publiekrecht als in het privaatrecht een regeling bestaat voor bepaalde materie, bijvoorbeeld voor geldschulden, kan dat leiden tot grensconflicten. Zo rijst wanneer onduidelijk is of sprake is van een bestuursorgaan – bijvoorbeeld indien een privaatrechtelijke stichting subsidies toekent die worden gefinancierd uit publieke middelen¹⁴xEr is sprake van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 sub b Awb indien de rechtspersoon met openbaar gezag is bekleed. Zie bijv. ABRvS 30 november 1995, LJN ZF1850 (Stichting Silicose Oud-Mijnwerkers); ABRS 9 januari 2002, JB 2002, 84 m.nt. Peters (Bedrijfspensioenfonds Bouwnijverheid); ABRvS 22 mei 2002, JB 2002, 203 m.nt. Peters (Mondriaan Stichting); ABRvS 13 november 2002, AB 2003, 114 m.nt. NV (Stichting Hulpfonds Gedupeerden Bijlmerramp); ABRvS 27 augustus 2003, AB 2004, 10 m.nt. NV (Stichting Nationaal MS Fonds).–, de vraag of de regeling omtrent de geldschulden in de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is. Niet-bestuursorganen kunnen niet (zelfstandig) bij beschikking aanspraken vaststellen, terwijl de vaststelling van een geldschuld bij beschikking in dergelijke gevallen vereist is voor de toepasselijkheid van de geldschuldenregeling in de Algemene wet bestuursrecht.

  3.3 Open normen in het privaatrecht

  De laatste vorm van doorwerking vindt plaats door invulling van privaatrechtelijke open normen met publiekrechtelijke regels. Zo wordt de redelijkheid en billijkheid voor de overheid ingevuld aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.¹⁵xBijv. HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 m.nt. MS (Amsterdam/Ikon); HR 15 maart 1991, LJN ZC0176 (Körfer/Heerlen); HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekhandel Lelystad); HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt. ARB (Apeldoorn/Duisterhof); HR 26 maart 1999, LJN ZC2879 (Stichting Belangenbehartiging Erfpachters/Den Haag); HR 8 april 2005, NJ 2005, 482 m.nt. MRM. Ook de onvoorziene omstandigheden van artikel 6:258 BW worden voor de overheid op een bijzondere wijze uitgewerkt indien sprake is van een beleidswijziging.¹⁶xHR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 m.nt. MS (GCN/Nieuwegein II); HR 10 september 1993, LJN ZC1055 (Den Dulk/Curaçao).

• 4 Doorwerking en rechtsmachtverdeling

  4.1 Formele rechtskracht

  4.1.1 Hoofdregel

  Hiervoor is de regel van de formele rechtskracht besproken als een voorbeeld van het geval waarin de rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter doorwerking van publiekrechtelijke normen in het privaatrecht meebrengt.
  De regel van de formele rechtskracht houdt in dat wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan de burgerlijke rechter − zo deze rechtsgang niet is gebruikt − ervan dient uit te gaan dat dit besluit zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen, indien de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is.¹⁷xZie bijv. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker); HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 m.nt. MS (Hot Air); HR 11 november 1988, NJ 1990, 583 m.nt. MS (Ekro); HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637 m.nt. MS (Vastgoed); HR 21 december 1990, NJ 1991, 594 m.nt. HJS (Fratoni); HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638 m.nt. MS (Vulhop/Amsterdam); HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 m.nt. MS (Aruba/Playa Liquor); HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 m.nt. MS (Sprangers); HR 3 november 1995, NJ 1997, 161 m.nt. MS (Petronella/Rotterdam); HR 8 december 1995, NJ 1997, 163 m.nt. MS (Heijboer); HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 m.nt. MS (Kaveka/Apeldoorn); HR 12 oktober 2001, LJN AB 2566 (Staat/Siemons); HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 m.nt. MRM (Maple Tree); HR 7 mei 2004, LJN AO3167; HR 17 december 2004 LJN AR2773; HR 11 maart 2005, LJN AR6660 (Premiefraude); HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 m.nt. Mok (Kuijpers/Valkenswaard). Vgl. voorts HR 19 november 1976, NJ 1979, 216 m.nt. MS (Sempre Crescendo); HR 4 februari 1983, NJ 1985, 21 m.nt. MS (Hei- en Boeicop); HR 30 januari 1987, NJ 1988, 90 m.nt. MS (Nibourg/Zuidwolde).
  Zie verder bijv. Van Angeren 2008, p. 38; E.C.H.J. van der Linden, Formele en materiële rechtskracht. De kleren van de Keizer (diss. Maastricht), Den Haag: Sdu Uitgevers 1998; B.J. Schueler, Het labyrinth rond de schatkist. De verhouding tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, JBPlus 2004, p. 86. Het beginsel geldt voor alle appellabele besluiten en daarmee bijv. ook voor bestemmingsplannen. Zie HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 m.nt. MS (Kaveka/Apeldoorn); HR 11 april 2008, NJ 2008, 519 m.nt. Mok (Smals c.s./Gelderland). Vgl. HR 9 november 2007, LJN BB3776. Er moet derhalve sprake zijn van een besluit. De vraag of daarvan sprake is, leidt in een aantal gevallen ook tot afgrenzingsproblemen met het privaatrecht. Zo kunnen Faillissementscuratoren een voorschot op hun honorarium krijgen om bestuurders aansprakelijk te stellen op de voet van artikel 2:138/248 BW. Dit gebeurt op basis van de Garantstellingsregeling curatoren, die de minister op grond van artikel 2:138/248 lid 10 BW heeft opgesteld. De beslissing om een dergelijk voorschot al dan niet te verlenen, is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State echter zozeer verweven met het faillissementsrecht dat het gaat om privaatrechtelijk handelen.¹⁸xABRvS 16 juli 2008, LJN BD7394. Dit brengt mee dat geen sprake is van een besluit en daarmee geschillen over de (niet-)toekenning van dit voorschot alleen aan de burgerlijke rechter kunnen worden voorgelegd. Doorwerking van publiekrechtelijke normen in het privaatrecht in verband met rechtsmachtverdeling is dan derhalve niet aan de orde.
  De regel van de formele rechtskracht geldt ongeacht de grondslag van de vordering bij de burgerlijke rechter. Het doet dus niet ter zake of die op onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking of zaakwaarneming is gebaseerd.¹⁹xVgl. HR 21 april 2006, LJN AW2582; HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma. Zie ook G.A. van der Veen 2009, De Hoge Raad en de formele rechtskracht, de stand van zaken, p. 4.
  Dat een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang moet hebben opengestaan, brengt mee dat de regel van de formele rechtskracht alleen geldt ten opzichte van belanghebbenden in de bestuursrechtelijke procedure.²⁰xDat kunnen ook derdenbelanghebbenden zijn. Zie HR 8 september 1995, NJ 1997, 159 m.nt. MS (Utrecht/Budinovski). Zie daaromtrent bijv. Van Angeren 2008, p. 135-138; Van der Veen 2009, p. 8-10. Voor niet-belanghebbenden staat deze rechtsgang niet open.²¹xBijv. HR 15 november 1996, NJ 1997, 160 m.nt. MS (Kruit c.s./Zuidwolde); HR 26 januari 2001, JB 2001, 44 m.nt. EvdL (RDW/De Bruin); HR 3 februari 2006, NJ 2006, 325 m.nt. MRM (Staat/European Club Support Foundation). Zie ook Van Angeren 2008, p. 142-146; Van der Veen, 2009, p. 8.
  Het gaat om een verstrekkende regel. De burgerlijke rechter dient ook dan de rechtsgeldigheid van een besluit van een bestuursorgaan aan zijn uitspraak ten grondslag te leggen indien als vaststaand kan worden aangenomen dat dit besluit zou zijn vernietigd indien daartegen tijdig bij de bestuursrechter zou zijn opgekomen.²²xZie in die zin bijv. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker); HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638 m.nt. MS (Vulhop/Amsterdam); HR 5 september 1997, LJN ZC2418 (Autowrakken Soest); HR 12 oktober 2001, LJN AV7679 (Siemons). Zie verder bijv. Van Angeren 2008, p. 38-39; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 715. De burgerlijke rechter gaat eveneens uit van de rechtmatigheid van een besluit indien de administratiefberoepsprocedure of de procedure bij de bestuursrechter wel is gevolgd, maar (nog) niet heeft geleid tot vernietiging van het bestreden besluit.²³xZie bijv. HR 21 april 1995, LJN ZC1706 (Kakkenberg/Kakkenberg); HR 7 april 1995, NJ 1997, 166 m.nt. MS (Smit/Staat); HR 27 april 2001, NJ 2002, 335 m.nt. MS (Leers/Staat); HR 19 december 2008, NJ 2009, 146 m.nt. Mok (Rotterdam/Hoogland); ABRvS 24 november 2004, AB 2004, 165 m.nt. AvH. Zie voorts de conclusie van A-G Keus voor HR 8 juli 2005, LJN AT4070 onder 2.3. Zie ook C.N.J. Kortmann, Pandora revisited. Twee principiële Afdelingsuitspraken over causaal verband bij vernietigde besluiten, Gemeentestem 7229 (2005), p. 259; Damen, Onrechtmatige Daad V.A, aant. 102; Scheltema & Scheltema 2008, p. 319-320. Hetzelfde geldt voor een fictieve goedkeuring. Zie HR 11 april 2008, NJ 2008, 519 m.nt. MRM (Smals c.s./Gelderland). Zie daaromtrent ook Van Angeren 2008, p. 67-69, 74-75.
  Niet ter zake doet of de administratieve beroepsgang met voldoende waarborgen is omkleed of een onafhankelijke rechtsgang is in de zin van art. 6 EVRM. Zie bijv. HR 12 december 1986, NJ 1987, 381 m.nt. MS (Barneveldse stal); HR 18 december 1987, NJ 1989, 527 m.nt. MS (Mefigro/Gendt); HR 19 januari 1996, NJ 1997, 201 m.nt. Ten Berge (Eijsden); HR 15 maart 1996, LJN ZC2014 (Zuidhorn); HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 m.nt. MS (Kaveka/Apeldoorn).
  De omstandigheid dat de beroepsgang bij de bestuursrechter op een goede grond niet is gebruikt, brengt niet mee dat een uitzondering op de regel van de formele rechtskracht kan worden aanvaard.²⁴xVgl. in die zin HR 30 januari 1987, NJ 1988, 90 m.nt. MS (Nibourg/Zuidwolde). Zie voorts HR 23 januari 2004, AB 2004, 258 m.nt. RW. Zie ook Van Angeren 2008, p. 60. Zo brengt de omstandigheid dat schadevergoeding wordt gevraagd en geen vernietiging van een besluit in beginsel niet mee dat een uitzondering op de regel van de formele rechtskracht wordt aanvaard.²⁵xHR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 m.nt. MS (Hot Air/Staat). Zie ook Van Angeren 2008, p. 44. De burgerlijke rechter aanvaardt in gevallen waarin de rechtmatigheid van een besluit niet wordt betwist, maar alleen vergoeding van (onevenredige) schade wordt gevorderd (gebaseerd op het égalité-beginsel) dan ook geen uitzondering op de regel van de formele rechtskracht van het schadeveroorzakende besluit.²⁶xHR 6 december 2002, NJ 2003, 616 m.nt. MS (Pannenkoekhuis De Kabouter); HR 28 maart 2008, NJ 2008, 475 m.nt. Mok (Asha/Amersfoort). Zie ook Van Angeren 2008, p. 176-179; G.M. van den Broek & W.J. Hoekveld, De taakverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter in nadeelcompensatiezaken in balans, O&A 2009, p. 4-9. Ook toetsing van formele wetgeving aan het égalitébeginsel wordt vanwege het toetsingsverbod van art. 120 Gw door de Hoge Raad niet voor mogelijk gehouden. Zie bijv. HR 20 maart 2009, JB 2009, 108 m.nt. Teunissen (Van den Boonen Blijham/Staat). De bestuursrechters gaan daar bij op het égalité-beginsel gebaseerde schadeverzoeken anders mee om. In gevallen waarin een op het (zelfstandige) égalité-beginsel gebaseerd zuiver schadebesluit wordt gevraagd − waarbij derhalve niet (een schending van) artikel 3:4 lid 2 Awb aan de orde is −, staat de formele rechtskracht van het schadeveroorzakende besluit niet aan een beoordeling van die aanvraag in de weg.²⁷xZie in die zin bijv. ABRvS 12 november 2003, AB 2004, 95 m.nt. Neerhof; ABRvS 23 november 2005, AB 2006, 310 m.nt. Vermeer; ABRvS 21 december 2005, AB 2006, 252 m.nt. Van Ravels; ABRvS 7 juni 2006, JB 2006, 229 m.nt. Albers en Schlössels.
  Zie in die zin ook de volgende literatuur T. Barkhuysen & M.K.G. Tjepkema, Aansprakelijkheid uit rechtmatige overheidsdaad: het samenspel tussen de nationale égalité en het Europese eigendomsrecht, RMTh 2006, p. 182; B.J. van Ettekoven, O&A 2006, p. 19; M.E. Gelpke, De formele rechtskracht vanuit bestuursrechtelijk perspectief, O&A 2006, p. 7; B.J. Schueler, Mon. Awb B7, p. 217-220, 222-226; Scheltema & Scheltema 2008, p. 406-408. Bij de bestuursrechter zal een dergelijk (nadeelcompensatie)verzoek derhalve niet afstuiten op de formele rechtskracht van het schadeveroorzakende besluit. Verder levert strijd met het gemeenschapsrecht geen reden op voor het maken van een uitzondering op de regel van de formele rechtskracht.²⁸xZie HvJ EG 16 december 1976, zaak C-33/76 (Rewe), Jur. 1976, p. 1989; HvJ EG 16 december 1976, zaak C-45/76 (Comet), Jur. 1976, p. 2043; HvJ EG 28 november 2000, zaak C-88/99, Jur. 2000, p. I-10465 (Roquette Frères); HvJ EG 22 februari 2001, gev. zaken C-52/99 en 53/99 (Camarotte en Vignone), Jur. 2001, p. I-1395; HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99 (Universale-Bau), Jur. 2002, p. I-11617; HvJ EG 19 september 2006, AB 2006, 441 m.nt. Widdershoven (Arcor). Zie ook A-G Ruiz-Jarobo Kolomer in zijn conclusie voor HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-345/02, onder 46-53 (naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad in HR 27 september 2002, LJN AE2143 (Pearle/Hoofdbedrijfschap Ambachten)). Dat is ook uitgangspunt in de nationale rechtspraak. Zie CBB 19 juli 2000, RAwb 2000, 158; HR 21 maart 2001, LJN AB0637; CRvB 23 december 2002, LJN AF3438; HR 24 januari 2003, LJN AF0193; HR 5 oktober 2007, AB 2008, 1 m.nt. Widdershoven; CBB 28 november 2007, AB 2008, 20 m.nt. Ortlep. Vgl. in die zin HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 m.nt. MRM (Maple Tree/Staat); HR 18 februari 2005, AB 2005, 119 m.nt. RW; CRvB 4 januari 2006, AB 2006, 180 m.nt. Ortlep; CBB 19 juni 2008, AB 2008, 301 m.nt. Ortlep; CBB 19 juni 2008, LJN BD5034.
  Zie daarover ook Van Angeren 2008, p. 71-73; J.H. Jans & A.T. Marseille, Bevoegdheid blijft bevoegdheid? Terugkomen op met het gemeenschapsrecht strijdige besluiten, SEW 2007, p. 329-333; M.H. Wissink, Een herkansing voor doorzetters? Formele rechtskracht en aansprakelijkheid voor besluiten in strijd met het EG-recht, AV&S 2004, p. 145 e.v.; R.J.G.M. Widdershoven & R. Ortlep, Schendingen van EG-recht door rechters, O&A 2004, p. 34 e.v.
  Wel kan wanneer de hoogste bestuursrechter zich over een besluit heeft uitgelaten, onder omstandigheden aanleiding bestaan tot heroverweging van dat besluit door het bestuursorgaan. Dat is het geval als (1) een bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd is om terug te komen op een besluit − dat is naar Nederlands recht het geval op grond van art. 4:6 Awb − (2) de hoogste bestuursrechter heeft geoordeeld over dit besluit, (3) deze uitspraak, gelet op latere jurisprudentie van het Europese Hof, berust op een onjuiste uitleg van het gemeenschapsrecht, en is gegeven zonder dat een prejudiciële beslissing is gevraagd en (4) een belanghebbende zich onmiddellijk tot het bestuursorgaan heeft gewend na van die uitspraak van het Europese Hof te hebben kennisgenomen. Zie HvJ EG 13 januari 2004, NJ 2004, 125 m.nt. MRM (Kühne & Heitz/Productschap voor Pluimvee en eieren); HvJ EG 12 februari 2008, AB 2008, 100 m.nt. Widdershoven (Kempter). Zie over de eerste uitspraak ook Van Angeren 2008, p. 71-73; T. Barkhuysen & H.M. Griffioen, Formele rechtskracht en kracht van gewijsde in het licht van recente EG-jurisprudentie. De zaak Kühne & Heitz nader beschouwd, NJB 2004, p. 2132-2140; Jans & Marseille 2007, p. 329-333; A.J.C. de Moor-van Vugt & E.M. Vermeulen, Correctie van gebrekkige toepassing EG-recht. Actuele rechtspraak van het Hof van Justitie, JBPlus 2004, p. 58-64.
  In verband met het vorenstaande moet niet uit het oog worden verloren dat door de bestuursrechter veelal − indien de bezwaarprocedure van de Awb openstaat − niet het primaire besluit wordt vernietigd, maar de beslissing op bezwaar. In dat geval hangt de beantwoording van de vraag of het primaire besluit onrechtmatig is af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. De burgerlijke rechter dient immers in beginsel van de rechtmatigheid van het besluit uit te gaan, zolang het niet is vernietigd. Eerst wanneer uit de uitspraak van de bestuursrechter blijkt welk gebrek aan het primaire besluit kleeft, of dat de nieuwe beslissing op bezwaar inhoudt dat het bezwaar gegrond is − omdat het primaire besluit in strijd met het recht is uitgevaardigd en het primaire besluit geheel of gedeeltelijk wordt ingetrokken en voor zover nodig door een nieuw besluit wordt vervangen − staat de onrechtmatigheid van het primaire besluit vast.²⁹xZie HR 24 februari 1984, NJ 1984, 669 m.nt. JAB (St. Oedenrode/Driessen); HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB (Van Gog/Nederweert). Zie voor een geval waarin de bestuursrechter zelf op de voet van art. 8:72 lid 2 Awb in de zaak voorzag en schadevergoeding toekende CRvB 2 september 2008, LJN BF0669. Zie in de hiervoor genoemde zin ook de conclusie van A-G Keus voor HR 8 juli 2005, LJN AT4070, onder 2.9; Asser-Hartkamp 4-III, nr. 274a; M.E. Gelpke, De rechtmatigheidsbeoordeling van primaire besluiten door de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, O&A 2007, p. 155-162; C.N.J. Kortmann 2005, p. 258; Schueler, Mon. Awb B7, p. 116 en 139-144; B.J. Schueler, Een doolhof met vertakkingen. Naar een verbeterde rechtsbescherming tegen schadeveroorzakende besluiten?, O&A 2007, p. 57; B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 59, 61-63. Vgl. tevens H.Ph.J.A.M. Hennekens, Overheidsaansprakelijkheid op de weegschaal (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2001, p. 43-45; G.E. van Maanen, Schadevergoeding en besluiten, JBPlus 2004, p. 54; A.A. van Rossum, Recente ontwikkelingen in het overheidsaansprakelijkheidsrecht, NJB 1999, p. 205. Vgl. verder HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526 m.nt. ARB; ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 403 m.nt. ARN. In dergelijke gevallen komt de schade die het (ingetrokken) primaire besluit heeft veroorzaakt in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Daaronder kan ook schade vallen die is geleden gedurende de periode dat het primaire besluit is geschorst.³⁰xZie HR 24 februari 1984, NJ 1984, 669 m.nt. JAB (St. Oedenrode/Driessen). Te denken valt aan een lagere opbrengst die bij verkoop van een onroerende zaak wordt verkregen ook al was de effectuering van het bestuursdwangbesluit op dat moment opgeschort. Zie P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2005, p. 174.
  Bij de beantwoording van de vraag of het primaire besluit onrechtmatig is, komt derhalve betekenis toe aan de vraag of de door een burger geëntameerde bestuursrechtelijke procedure tegen het primaire besluit is gestrand doordat tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar geen beroep is ingesteld en dit beroep ook niet alsnog kan worden ingesteld zonder dat dit in de zin van artikel 6:12 lid 3 Awb onredelijk laat zou zijn. In dat geval verkrijgt het primaire besluit formele rechtskracht, doordat (definitief) niet meer op het bezwaar wordt beslist en daarmee komt vast te staan dat het primaire besluit rechtmatig is, omdat het niet wordt ingetrokken.³¹xZie bijv. Scheltema & Scheltema 2008, p. 320-321; Van der Veen 2009, p. 12-13. Vgl. HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 187 m.nt. Mok (Enschede/Gerridzen); HR 8 juli 2005, LJN AT4070 (Beijaerts/Bergen op Zoom). Er bestaat derhalve − zelfs indien bij een voortzetting van de procedure tegen het primaire besluit zelf geen belang meer bestaat³²xZo zal bij beroep tegen (het uitblijven van) een nieuwe beslissing op bezwaar naar aanleiding van een bestuursdwangbesluit wegens overtreding van een bestemmingsplan zelf geen belang meer bestaan indien de activiteit waarop de bestuursdwang zag inmiddels is beëindigd. − voldoende belang bij het voortzetten van de bestuursrechtelijke procedure ter zake van het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar of tegen een daadwerkelijk genomen nieuwe beslissing op bezwaar met het oog op het verkrijgen van schadevergoeding.³³xZie bijv. CBB 4 maart 2003, AB 2003, 169 m.nt. JHvdV; ABRvS 5 juni 2002, AB 2002, 349 m.nt. BJS; CRvB 19 juli 2001, JB 2001, 253 m.nt. JHK; ABRvS 1 oktober 1993, AB 1994, 180 m.nt. RMvM; ARRvS 13 juli 1987, AB 1988, 57 m.nt. JHvdV; CBB 9 mei 2007, JB 2007, 141; CBB 4 oktober 2007, LJN BA4659. Vgl. ABRvS 22 december 2004, AB 2005, 76 m.nt. De Graaf.

  4.1.2 Uitzonderingen

  De aan de regel van de formele rechtskracht verbonden bezwaren kunnen door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden, dat hierop, gezien de bijzonderheden van het geval, een uitzondering moet worden gemaakt. Naar hierna wordt uiteengezet, leiden deze uitzonderingen er echter zelden toe dat de burgerlijke rechter zich daadwerkelijk over de rechtmatigheid van een besluit moet buigen. Ook deze uitzonderingen doen derhalve slechts in geringe mate afbreuk aan het uitgangspunt dat het oordeel over de rechtmatigheid van besluiten bij uitstek toekomt aan de bestuursrechter.
  Een uitzondering op de regel van de formele rechtskracht kan aan de orde zijn wanneer het aan de overheid is toe te rekenen dat een burger geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht van beroep op de bestuursrechter, omdat hij niet wist en ook niet behoefde te weten dat hij dit kon.³⁴xZie HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker); HR 11 november 1988, NJ 1990, 583 m.nt. MS (Ekro). Zie voorts Van Angeren 2008, p. 43 en 59-64; Conclusie A-G Verkade voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 m.nt. MRM (Maple Tree) onder 4.5; Van der Veen 2009, p. 13-14; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 719. Deze uitzondering geldt niet in het geval een belanghebbende stelt geen beschikking te hebben ontvangen. Zie HR 23 oktober 1992, NJ 1993, 640 m.nt. MS (K/Bedrijfsvereniging Bouwnijverheid). Verder lijkt de onjuiste indruk te moeten zijn ontstaan gedurende de bezwaarfase. Zie Van der Veen 2009, p. 13. De overheid moet een burger derhalve − mede gelet op artikel 3:45, 6:23, 7:12 lid 4 en 7:26 lid 5 Awb − voldoende inlichten omtrent zijn beroepsmogelijkheden.³⁵xVan Angeren 2008, p. 61. Zo heeft de Hoge Raad beslist dat bestemmingsplanvoorschriften kunnen meebrengen dat een belanghebbende op de hoogte moet worden gesteld van het voornemen om in afwijking van een in de planvoorschriften opgenomen bouwverbod een vergunning te verlenen. Dat gold in het bijzonder, omdat in de bestemmingsplanvoorschriften was opgenomen dat omtrent het verlenen van een bouwvergunning − overigens voor andere bouwwerken dan in de door de Hoge Raad besliste zaak aan de orde − contact diende te worden gezocht met deze belanghebbende.³⁶xHR 13 juli 2007, NJ 2007, 504 m.nt. MRM (Barneveld/Gasunie). Een ander geval waarin deze uitzondering toepassing vindt, is de situatie waarin een burger volgens vaste rechtspraak van de bestuursrechter niet-ontvankelijk is en de bestuursrechter, nadat de beroepstermijn al geruime tijd verlopen is, terugkomt op die rechtspraak. In het door de Hoge Raad besliste geval ging het om een bankdirecteur die niet als belanghebbende werd beschouwd bij de afgifte van een verklaring van geen bezwaar door De Nederlandsche Bank aan een bank waarvoor hij werkte.³⁷xHR 23 februari 2007, NJ 2007, 503 m.nt. MRM (Bankdirecteur). Een dergelijke verklaring van geen bezwaar is noodzakelijk om bij een Nederlandse bank als bankdirecteur te mogen functioneren. Eerst geruime tijd later werden degenen op wie de verklaring van geen bezwaar ziet door het College van Beroep voor het bedrijfsleven wel ontvankelijk geacht. In een dergelijk geval kan van een burger die nog slechts geïnteresseerd is in schadevergoeding volgens de Hoge Raad niet meer worden verwacht dat hij alsnog beroep instelt. De weigering om de verklaring van geen bezwaar af te geven, verkreeg derhalve in dat geval geen formele rechtskracht.³⁸xVan der Veen vraagt zich overigens af of hier sprake is van een uitzondering of dat het belanghebbende zijn moet worden bepaald op het moment van het nemen van het besluit. Zie Van der Veen 2009, p. 9. Gelet op de artikelen in de Algemene wet bestuursrecht over de verschoonbare termijnoverschrijding en over de rechtsmiddelenclausule onder besluiten − artikel 6:11, 3:45, 6:23, 7:12 lid 4 en 7:26 lid 5 Awb − zal de noodzaak tot het maken van een uitzondering op deze grond op de regel van de formele rechtskracht zich echter niet vaak (meer) voordoen.³⁹xZie in die zin bijv. Van Angeren 2008, p. 47; J.A.E. van der Does & G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 6b.
  In gevallen waarin het openstaan van een rechtsgang desalniettemin onduidelijk is − met name door toedoen van een bestuursorgaan − rijst bovendien de vraag of een uitzondering op de regel van de formele rechtskracht moet worden aangenomen. In dat verband is van belang dat artikel 70 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de mogelijkheid opent voor de burgerlijke rechter om te verwijzen naar een bestuursrechtelijke bezwaar- of beroepsprocedure. Voor een dergelijke verwijzing bestaat alleen aanleiding indien deze bestuursrechtelijke bezwaar- of beroepsmogelijkheid voor de rechtzoekende onduidelijk kan zijn.⁴⁰xA.I.M. van Mierlo & F.M. Ruitenbeek-Bart, Parlementaire Geschiedenis Burgerlijke rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2001, p. 226 (MvT). Wanneer een rechtzoekende dan een bestuursrechtelijke termijn ongebruikt laat verstrijken zonder dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt, maar vervolgens een advocaat inschakelt die van deze termijn wél op de hoogte is, zal deze nog onverwijld een bezwaar- of beroepschrift kunnen indienen op de voet van artikel 6:11 Awb.⁴¹xDe Hoge Raad heeft dat art. van overeenkomstige toepassing geacht in HR 27 mei 1994, NJ 1994, 609 m.nt. MS (Kandemir/Arnhem). Het adiëren van de burgerlijke rechter baat de rechtzoekende niet, omdat een niet-ontvankelijkheid hem in die situatie (inmiddels) duidelijk behoort te zijn.⁴²xVan Mierlo & Ruitenbeek-Bart 2001, p. 226 (MvT). Vgl. HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 m.nt. MS (Aruba/Playa Liquor) waarin werd aangenomen dat indien de rechtsgang die alsnog open blijkt te staan niet wordt gebruikt, het besluit formele rechtskracht verkrijgt. Hetzelfde geldt indien de bestuursrechter een opening geeft om tegen een besluit op te komen, maar daarvan geen gebruik wordt gemaakt. Zie HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 m.nt. MS (Sprangers/Staat). De gevolgen van het verzuim tijdig bezwaar te maken en beroep in te stellen, alsmede de eventuele excusering daarvan worden in Algemene wet bestuursrecht afdoende geregeld.⁴³xVan Mierlo & Ruitenbeek-Bart 2001, idem; Van Angeren 2008, p. 48; B.J. Schueler, Privaat- en publiekrechtelijke aansprakelijkheid voor gebrekkige bouwwerken, Preadvies voor de Vereniging voor bouwrecht 2005, Amsterdam 2005, p. 78. De algemeen competente bestuursrechter moet uiteindelijk beoordelen of het verzuim excusabel is. Indien dat niet het geval is, leidt dat tot niet-ontvankelijkheid bij hem. Het voordeel van deze benadering is dat de burgerlijke rechter deze problematiek niet meer hoeft te beschouwen in het licht van een uitzondering op de regel van de formele rechtskracht.⁴⁴xVgl. Van Angeren 2008, p. 62.
  Op de formele rechtskracht wordt ook een uitzondering aanvaard indien een vergunninghouder na beroep van derden die tot intrekking van de vergunning heeft geleid de overheid aanspreekt tot vergoeding van de door hem geleden schade, ook als hij tegen de intrekking geen beroep heeft ingesteld.⁴⁵xHR 10 april 2009, LJN BH2598 (Barneveld/Sierkstra). In dat geval behoeft de burgerlijke rechter echter niet tot beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit over te gaan. De bestuursrechter heeft daarover immers naar aanleiding van het beroep van de hiervoor bedoelde derden geoordeeld.
  Voorts kan een uitzondering geboden zijn indien de onrechtmatigheid van een besluit door een bestuursorgaan wordt erkend, zodanig dat er geen geschil meer is waarover in een administratieve procedure behoeft te worden beslist.⁴⁶xZie bijv. HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 m.nt. MS (Sint Oedenrode/Van Aerle). Zie voorts bijv. Van Angeren 2008, p. 45; G.M.T. Berkel-Kikkert & E.G.J. Broekhuizen, Schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten; de jurisprudentie op een rij, JBPlus 2009, p. 40-41; Van der Veen 2009, p. 14-16; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 721. Vgl. HR 24 december 1976, LJN AC5858 (Tilburgse leges). Dit kan geschieden door de intrekking van het besluit onder verwijzing naar de onrechtmatigheid ervan.⁴⁷xHR 22 juni 1990, NJ 1993, 639 m.nt. MS (Vastgoed ’s-Gravenhage/Staat). De rechtsgeldigheid van een beschikking behoeft door de burgerlijke rechter echter ook dan niet te worden beoordeeld; partijen zijn het daarover eens. De bestuursrechter neemt daarbij overigens tot uitgangspunt dat de erkenning door het bestuursorgaan binnen de (reguliere) bezwaar- of beroepstermijn moet plaatsvinden, omdat een burger alleen dan door de erkenning van het bestuursorgaan wordt afgehouden van de bestuursrechtelijke rechtsgang.⁴⁸xZie in dat verband ABRvS 25 juni 2003, LJN AH8644. De Hoge Raad heeft zich hier nog niet expliciet over uitgelaten. Door sommigen wordt echter uit het arrest HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 m.nt. MRM (Maple Tree/Staat) afgeleid dat de Hoge Raad deze regel onderschrijft. Zie Van Angeren 2008, p. 46. Anders CBB 11 oktober 2007, AB 2007, 404 m.nt. Ortlep. Zie daaromtrent ook Berkel-Kikkert & Broekhuizen 2009, p. 41. Indien erkenning daarna plaatsvindt, geldt volgens de bestuursrechter de regel van de formele rechtskracht. Na het verstrijken van de bezwaar- of beroepstermijn is de rechtmatigheid van het besluit immers uitgangspunt, ook indien vaststaat dat het besluit bij tijdig bezwaar of beroep zou zijn vernietigd.⁴⁹xZie bijv. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker); HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638 m.nt. MS (Vulhop/Amsterdam).
  Verder komt het voor dat een bestuursorgaan te laat of niet beslist. Het niet of te laat beslissen wordt op de voet van artikel 6:2 onder b Awb met een besluit gelijkgesteld voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep. In dat verband is de vraag of de omstandigheid dat geen beroep is ingesteld tegen het niet (tijdig) beslissen, meebrengt dat het te late of niet beslissen voor rechtmatig moet worden gehouden en dit te late of niet beslissen daarmee wordt bestreken door de regel van de formele rechtskracht. De gedachte daarachter − die nog geruime tijd na de invoering van de Algemene wet bestuursrecht werd gehuldigd − is dat het niet of te laat beslissen voor de toepassing van de regel van de formele rechtskracht met een besluit wordt gelijkgesteld. Wanneer in dat geval niet tijdig tegen het niet of te late beslissen wordt opgekomen, wordt dit voor rechtmatig gehouden. Zowel de Hoge Raad als de Afdeling hebben echter (inmiddels) beslist dat het niet instellen van beroep tegen een weigering van een bestuursorgaan om (tijdig) te beslissen niet meebrengt dat deze weigering formele rechtskracht verkrijgt en derhalve schadevergoeding niet enkel op die grond kan worden afgewezen. Er is ter zake van niet tijdig beslissen dus geen sprake van formele rechtskracht.⁵⁰xHR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171 m.nt. MS (Heeze-Leende/Lammers); ABRvS 21 november 2001, AB 2002, 183 m.nt. AMLJ (Maarssen); ABRvS 2 januari 2002, LJN AL2377; ABRvS 6 februari 2002, AB 2002, 257 m.nt. CMB (Winterswijk). Vgl. ABRvS 21 juli 2004, AB 2005, 14 m.nt. HBr. Zie voorts CRvB 28 juni 2002, AB 2003, 9 m.nt. BJS; CRvB 28 juni 2006, LJN AX9608. Zie bijv. verder Van Angeren 2008, p. 56-57; B.P.M. van Ravels, De formele rechtskracht van een fictie, in: Van Wijmen-bundel, Deventer: Kluwer 2003, p. 134-148; Scheltema & Scheltema 2008, p. 328-329. Daarbij zal de burgerlijke rechter echter niet over de rechtmatigheid van een inhoudelijk besluit oordelen. Aan de orde is alleen of het te late beslissen schade heeft veroorzaakt die voor vergoeding in aanmerking komt.
  Ook wordt een uitzondering aanvaard op het beginsel van de formele rechtskracht in verband met (appellabele) zuivere schadebesluiten die betrekking hebben op onrechtmatig overheidshandelen.⁵¹xHR 17 december 1999, NJ 2000, 87 m.nt. ARB (Groningen/Raatgever); HR 15 november 2002, NJ 2003, 617 m.nt. MS (Staat/Zevenbergen). Zie verder bijv. Van Angeren 2008, p. 64-66 en 120-131. Naar hiervoor is uiteengezet, aanvaardt de Hoge Raad ten aanzien van zuivere schadebesluiten die betrekking hebben op schade die is veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen geen uitzondering op de regel van de formele rechtskracht. Een zuiver schadebesluit is een besluit waarin een beslissing is genomen over de toekenning van door een onrechtmatig besluit veroorzaakte schade. De Hoge Raad heeft deze uitzondering op de formele rechtskracht met name gemotiveerd met een verwijzing naar artikel 8:73 Awb, waarin de mogelijkheid is opgenomen om naar aanleiding van de vernietiging van een besluit aan de bestuursrechter schadevergoeding te vragen. Deze mogelijkheid is facultatief. De burger kan er ook voor kiezen om schadevergoeding bij de burgerlijke rechter te vorderen. Op grond van deze door de wetgever gecreëerde keuzemogelijkheid heeft de Hoge Raad aangenomen dat in verband met zuivere schadebesluiten een uitzondering moet worden aanvaard op de regel van de formele rechtskracht. Dat geldt overigens totdat de bestuursrechter heeft beslist op een beroep tegen het zuivere schadebesluit.⁵²xDat deze afgrenzing tot vragen aanleiding geeft, is uiteengezet door B.J. van Ettekoven, O&A 2006, p. 10-23; B.J. van Ettekoven & B.J. Schueler, Een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf, NJB 2000, p. 203-213. Van Angeren leidt overigens uit het arrest af dat de gang naar de burgerlijke rechter nog wel openstaat indien de bestuursrechter het beroep tegen het zuivere schadebesluit gegrond heeft geacht. Zie Van Angeren 2008, p. 64. Ik vraag mij dat echter af. Het ligt voor de hand dat dan de bestuursrechtelijke rechtsgang wordt gevolgd. In de situatie waarin nog op een bezwaarschrift tegen het zuivere schadebesluit moet worden beslist, kan derhalve een vordering bij de burgerlijke rechter worden ingesteld.⁵³xZie HR 27 april 2001, NJ 2002, 335 m.nt. MS (Leers/Staat) waarin aan de orde was of bij de bestuursrechter een voorschot op de schadevergoeding moest worden gevorderd of dat daartoe ook de burgerlijke rechter kon worden geadieerd. De Hoge Raad oordeelde dat het vragen van een voorschot bij de bestuursrechter niet van Leers kon worden gevergd, omdat een voorschot bij de bestuursrechter alleen zou kunnen worden gevraagd indien vervolgens de schadevergoeding ook op de voet van art. 8:73 Awb bij de bestuursrechter wordt gevraagd, hetgeen volgens de Hoge Raad niet van een burger kan worden verwacht. Zie ook Van Angeren 2008, p. 65-66 en 127. Het zuivere schadebesluit zal na invoering van het voorontwerp Schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad komen te vervallen. Daarmee verdwijnt dan derhalve ook deze uitzondering. Ook deze uitzondering brengt echter niet mee dat de burgerlijke rechter over de (on)rechtmatigheid van het schadeveroorzakende besluit oordeelt. Dat wordt door de burgerlijke rechter als een gegeven aanvaard bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding in vervolg op de (gedeeltelijke) afwijzing daarvan door het bestuursorgaan in het zuivere schadebesluit. Een zuiver schadebesluit is immers in gevallen als de onderhavige pas aan de orde als het schadeveroorzakende besluit door de bestuursrechter is vernietigd.
  De Hoge Raad heeft ten slotte een uitzondering aanvaard op de regel van de formele rechtskracht indien in de bestuursrechtelijke rechtsgang fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd.⁵⁴xHR 7 mei 2004, LJN AO3167, waarin die uitzondering zich overigens niet voordeed. Zie daarover ook C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige overheidsbesluiten (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2006, p. 166; Van der Veen 2009, p. 16. Deze uitzondering lijkt echter alleen geïndiceerd te zijn in het (onwaarschijnlijke) geval dat deze veronachtzaming plaatsvindt bij een van de hoogste bestuursrechters. In andere gevallen is immers nog redres mogelijk in de bestuursrechtelijke kolom. In dit − zich thans wel heel zelden voordoende geval − zal de burgerlijke rechter daadwerkelijk over moeten gaan tot de beoordeling van de rechtmatigheid van een besluit. Het gaat dan om een witte raaf. Voor het overige leiden de hiervoor genoemde uitzonderingen op de regel van de formele rechtskracht er − voor zover deze zich nog kunnen voordoen − in beginsel niet toe dat de burgerlijke rechter over de rechtmatigheid van het (schadeveroorzakende) besluit oordeelt. Ook bij de uitzonderingen op de regel van de formele rechtskracht wordt derhalve zo veel mogelijk vastgehouden aan het uitgangspunt dat een oordeel over de rechtmatigheid van besluiten bij uitstek toekomt aan de bestuursrechter.

  4.2 Gebondenheid aan het oordeel van de bestuursrechter

  Ook de gebondenheid van de burgerlijke rechter aan het oordeel van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van een besluit vloeit voort uit een goede taakverdeling tussen de burgerlijke en bestuursrechter. Voorkomen moet worden dat eenzelfde (rechts)vraag door een burger aan twee verschillende rechters – de burgerlijke en de bestuursrechter – zou moeten en kunnen worden voorgelegd. De Hoge Raad knoopt op dit punt dan ook − op basis van dezelfde ratio als voor de regel van de formele rechtskracht geldt − aan bij de beslissing van de bestuursrechter.⁵⁵xZie HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB (Van Gog/Nederweert). Zie ook HR 17 december 2004, LJN AO9556. Zie omtrent dit stelsel tevens Van Angeren 2008, p. 78-92; Berkel-Kikkert & Broekhuizen 2009, p. 38-39; P. De Haan, Th. G. Drupsteen & R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat II, Deventer: Kluwer 1986, p. 396-398; Hennekens 2001, p. 34-37; Kortmann, 2006, p. 11, 111-112, 138 en 166-168; G.E. van Maanen & R. de Lange, Onrechtmatige overheidsdaad, Deventer: Kluwer 2005, p. 99-103; Schueler, Mon. Awb B7, p. 131-134; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 41a en 44; B.J.P.G. Roozendaal, Overheidsaansprakelijkheid in Duitsland, Frankrijk en Nederland (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 1998, p. 249-263; R.J.N. Schlössels, Overheidsaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten, in: Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 520-527; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, nr. 15.5-15.7 en 16.4. De aanknoping bij het oordeel van de (hoogste) bestuursrechter gaat voor de overheid nog verder: zij is ook gebonden aan een uitspraak omtrent de rechtsgeldigheid van een algemeen verbindend voorschrift ten opzichte van niet bij die procedure betrokken burgers.⁵⁶xHR 18 februari 2005, AB 2005, 400 m.nt. FvO (SER/NVV c.s.). De Hoge Raad laat nog een kleine mogelijkheid voor een uitzondering op deze regel in bijzondere omstandigheden.

• 5 Doorwerking en voorrang van het publiekrecht

  5.1 Legaliteit en doorkruising

  5.1.1 Legaliteitsbeginsel

  Publiekrechtelijke regels kunnen meebrengen dat de overheid geen gebruik kan maken van bepaalde haar in beginsel op grond van het privaatrecht toekomende bevoegdheden. De doorwerking van het publiekrecht leidt er dan toe dat bepaalde uit het privaatrecht voortvloeiende bevoegdheden in het publiekrecht niet kunnen worden gebruikt.
  Zo kan de omstandigheid dat geen wettelijke regeling voor het verhalen van schade bestaat, betekenen dat de wetgever de materie uitputtend heeft willen regelen, in die zin dat hij een vordering uit onrechtmatige daad heeft willen uitsluiten. Zo achtte de Hoge Raad het gezien artikel 104 Grondwet (Gw) onmogelijk om renteverliezen, geleden wegens een onjuiste voorlopige aangifte, door middel van een vordering uit onrechtmatige daad te verhalen.⁵⁷xHR 8 mei 1998, NJ 1998, 890 m.nt. ARB (Staat/Lenger). Dat wil echter niet zeggen dat renteverliezen nooit zouden kunnen worden verhaald. Soms biedt een wettelijke regeling daarvoor een aanknopingspunt. Vgl. in dat verband HR 23 mei 2003, LJN AF4610 (Stichting RK Onderwijs Huizen/Huizen), waarin de rentevordering van de gemeente overigens werd afgewezen.
  Het systeem van belastingheffing kan eveneens meebrengen dat indien een materiële belastingschuld niet meer kan worden geformaliseerd, terwijl anderzijds een bedrag aan de belastingplichtige moet worden (terug)betaald − en de belastingplichtige door deze terugbetaling derhalve economisch gezien meer terugontvangt dan hem toekomt − geen aan het burgerlijk recht ontleend verweer kan worden gevoerd tegen de vordering tot (terug)betaling van de belastingplichtige. Zie HR 11 november 2005, NJ 2006, 337 m.nt. Zwemmer (Staat/Granaria).
  Verder kan het voorgaande spelen bij overeenkomsten waarbij overheidsbevoegdheden worden overgedragen. Nu de bevoegdheidsverdeling zoals die in de Grondwet en verschillende andere regelingen is neergelegd van openbare orde is, zal een overeenkomst die daarmee in strijd komt, nietig zijn. Daarbij speelt de legaliteitsvraag een grote rol, hetgeen betekent dat van de wettelijke bevoegdheidsverdeling, zoals die in de Grondwet en verschillende andere publiekrechtelijke regelingen is neergelegd, niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Publiekrechtelijke bevoegdheden kunnen alleen door middel van delegatie of via een mandaat worden overgedragen. Zowel delegatie als mandatering van dergelijke bevoegdheden is wettelijk geregeld in artikel 10:1 e.v. en artikel 10:13 e.v. Awb. Voor delegatie is op grond van artikel 10:15 Awb een wettelijke grondslag vereist. De overdracht van publiekrechtelijke bevoegdheden door middel van delegatie aan particulieren zal derhalve niet kunnen plaatsvinden, tenzij daarvoor een wettelijke regeling is opgesteld. In dat laatste geval speelt geen legaliteitsprobleem meer. Mandatering van bevoegdheden aan particulieren is in beginsel ook mogelijk. Het legaliteitsbeginsel kan zich er echter tegen verzetten dat particulieren publiekrechtelijke taken uitoefenen. Men denke aan het laten heffen van belasting door particulieren. Omdat belasting op grond van artikel 104 en 132 lid 6 Gw niet door particulieren kan worden geheven, is een mandaat of een overeenkomst waarin dat wordt bepaald in strijd met de Grondwet.⁵⁸xZie voor een overeenkomst HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 46 m.nt. MS (Veenman/Waterland).

  5.1.2 Doorkruising

  De voorrang van publiekrechtelijke normen in het privaatrecht komt ook tot uitdrukking in de zogenoemde doorkruisingsleer. Naar aanleiding van het gebruik van een aan de overheid toekomend eigendomsrecht heeft de Hoge Raad criteria ontwikkeld om te beoordelen of zij op grond van het privaatrecht mag ageren tegen een burger indien haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van haar belangen zekere bevoegdheden zijn toegekend. Hij overweegt ten aanzien van de kwestie of de overheid bij de uitoefening van bepaalde aan haar toegekende bevoegdheden gebruik mag maken van het privaatrecht het volgende:⁵⁹xHR 9 juli 1990, NJ 1991, 394 m.nt. MS (De Pina/Helmond); HR 26 januari 1990, LJN AC0965 (Windmill). Zie ook HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekhandel Lelystad); HR 7 mei 2004, NJ 2005, 23 m.nt. PCEvW (Heerde/Goudsmit); HR 28 februari 1997, AB 1997, 314 m.nt. ThGD (SKV/B); HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. Zwemmer (M-Groep); HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720 m.nt. MS (Staat/ADM); HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 719 m.nt. MS (Van Schaick/Nieuwveen); HR 18 februari 1994, NJ 1995, 718 m.nt. MS (Staat/Kabayel); HR 22 oktober 1993, NJ 1995, 717 m.nt. MS (Staat/Magnus); HR 9 februari 1990, NJ 1991, 462 m.nt. CJHB (Staat/Van Amersfoort); HR 14 april 1989, LJN AC3549 (Benckiser/Staat). Het Pina/Helmond-arrest is voor zover het doorkruising van de Woonwagenwet betreft blijkens het arrest Heerde/Goudsmit achterhaald nu de Woonwagenwet inmiddels is ingetrokken.
  Zie over doorkruising voorts bijv. J.B.J.M. ten Berge & F.C.M.A. Michiels, Besturen door de overheid. Nederlands algemeen bestuursrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 214-218; P. de Haan, Publiek- en privaatrecht. Overheidsbeleid en recht. Vijfentwintig proefschriften en een preadvies, Deventer: Kluwer, p. 192; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 29; Scheltema & Scheltema 2008, p. 235-244 en 387-398.

  ’Het gaat hier om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling niet op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin de belangen van burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.’ (cursivering MWS)

  Geconstateerd kan derhalve worden dat de overheid gebruik kan maken van privaatrechtelijke bevoegdheden, zoals zij die heeft op grond van haar eigendomsrechten of tot het sluiten van een overeenkomst daaromtrent.⁶⁰xDe enkele omstandigheid dat sprake is van een publiekrechtelijke zorgplicht brengt dan ook niet mee dat geen privaatrechtelijke overeenkomst kan worden gesloten. Zie HR 22 april 1994, LJN ZC1351 (Erven Nanlohy/Staat). Uit het Windmill-arrest blijkt dat echter de bedoelde mogelijkheid niet onbeperkt is.

  5.1.3 Aanknopingspunten in een publiekrechtelijke regeling

  Om vast te stellen of sprake is van doorkruising van het publiekrecht is allereerst van belang of de toepasselijke publiekrechtelijke regeling een expliciet antwoord geeft op die vraag.⁶¹xZie bijv. P.F.A. Bierbooms, Privaatrechtelijk kostenverhaal (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 1997, p. 65-67; P. de Haan 2002, p. 192-193; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 7; H.J. Simon, Publiekrecht of privaatrecht? Een geschiktheidsonderzoek aan de hand van het nutsmaximalisatiebeginsel (diss. VU Amsterdam), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 363; G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 370. Dat is bijvoorbeeld het geval in de Huisvestingswet. Op grond van artikel 4 Huisvestingswet is het sluiten van overeenkomsten over de verdeling van woonruimte onder de wettelijke (koop)prijsgrens toegestaan.⁶²xZie J.C. Dieleman, BR 2002, p. 127-136. Vgl. in dat verband E.W.J. de Groot & G.A. van der Veen, Contracteren over ruimtegebrek en publiekrechtelijke bevoegdheden: wat kan en niet kan, BR 2003, p. 659-661. Het gebruik van privaatrechtelijke overeenkomsten wordt ook toegestaan in artikel 7:385 e.v. en 7:388 e.v. BW − oud artikel 62 e.v. en 70a Pachtwet − bij verpachting door openbare lichamen en ter zake van verpachting binnen reservaten.⁶³xZie Kamerstukken II 2005/06, 30 448, nr. 3, p. 31 (MvT). Een wettelijke regeling kan ook expliciet bepalen dat het gebruikmaken van een privaatrechtelijke bevoegdheid niet mogelijk is. Zo bepaalt artikel 122 Woningwet dat geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kunnen worden aangegaan omtrent hetgeen is geregeld in hoofdstuk IV Woningwet en in het Bouwbesluit. Dit brengt mee dat het sluiten van overeenkomsten over de verlening van een bouwvergunning niet mogelijk is.⁶⁴xVgl. daarover HR 4 april 2003, AB 2004, 60 m.nt. GAvdV (Bleiswijk).
  Een wet kan zich ook impliciet uitlaten over de mogelijkheid van het gebruik van het privaatrecht. Zo kan het gebruik van het privaatrecht impliciet worden toegelaten. Uit het zwijgen van de wet kan dan worden afgeleid dat het gebruik van het privaatrecht is geoorloofd.⁶⁵xVgl. Bierbooms 1997, p. 65-66; Van der Veen 1997, p. 370-371. Vgl. tevens HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekstudio Lelystad). Moeilijkheid kan zijn om vast te stellen welke publiekrechtelijke regeling(en) voor het onderhavige geval van belang zijn.⁶⁶xPeters lost dit probleem op door te betogen dat indien een (duidelijke) publiekrechtelijke regeling ontbreekt, geen sprake is van doorkruising en de privaatrechtelijke weg op zijn eigen merites dient te worden beoordeeld. Zie J.A.F. Peters, De houdbaarheid van de doorkruisingsformule, NTB 2001, p. 244-245. In het algemeen is het dan aantrekkelijk de regeling met het breedste bereik te kiezen. Daardoor wordt de kans op een uitspraak met brede strekking vergroot en kan een individuele uitspraak van nut zijn voor min of meer vergelijkbare gevallen.⁶⁷xVan der Veen 1997, p. 371-372. Vgl. Bierbooms 1997, p. 71-73; Simon 1993, p. 393-397.
  Indien de toepasselijke publiekrechtelijke regeling niet in bedoelde vraag voorziet, moet worden bezien of zij niet onaanvaardbaar wordt doorkruist.⁶⁸xDe rechter hoeft de doorkruisingscriteria, zoals die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld, niet ambtshalve te toetsen. Zie HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 719 m.nt. MS (Van Schaik/Nieuwveen). Ter beoordeling van die vraag zijn onder meer van belang de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling. Voorts zijn relevant de wijze waarop en de mate waarin de belangen van burgers in de publiekrechtelijke regeling zijn beschermd en in hoeverre door middel van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt.

  5.1.4 Rechtsbescherming

  Bij de rechtsbescherming van een burger wordt onderscheid gemaakt tussen de materiële en de formele rechtsbescherming.⁶⁹xVan der Veen 1997, p. 374-376. Het formele aspect ziet op het feit of al dan niet een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat en het materiële aspect op de vraag of rechtsstatelijke waarborgen worden omzeild, zoals het rechtszekerheidsbeginsel. Aan het materiële aspect wordt in het kader van de doorkruisingsdoctrine veelal het meeste gewicht toegekend. In dat verband is van belang dat in een aantal gevallen de belangen van derden in het bestuursrecht beter zijn gewaarborgd.⁷⁰xPeters wijst er echter terecht op dat de bescherming die het bestuursrecht biedt niet steeds groter is dan die het privaatrecht geeft. Zie Peters 2001, p. 246. Het gaat daarmee om de vraag of een burger adequate rechtsbescherming wordt geboden. Wanneer dat door het hanteren van een privaatrechtelijke bevoegdheid in het gedrang komt, kan daarin een argument worden gevonden om een actie uit onrechtmatige daad aan de overheid te ontzeggen.
  Het geval waarin de rechtsbescherming van een burger door het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst of het gebruik van daarin vervatte bevoegdheden in het gedrag komt, zal zich niet vaak voordoen. Zo is een overeenkomst waarbij de overheid wordt gedwongen een bepaalde bestemming − in het bijzonder ten aanzien van onroerende zaken zonder een openbare bestemming − te handhaven toelaatbaar voor zover de in het publiekrecht beschermde belangen afdoende in het oog worden gehouden.⁷¹xJ.C.E. Ackermans-Wijn, Contracten met de overheid: een onderzoek naar de contractsvrijheid van publiekrechtelijke rechtspersonen en het toepasselijke materiële recht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1989, p. 193-205. Lastiger is de toelaatbaarheid van een privaatrechtelijke overeenkomst overigens indien het gaat om het gebruik van zaken met een openbare bestemming. Overeenkomsten ten aanzien van dergelijke openbare zaken worden in beginsel niet geoorloofd geacht zolang zij het normale gebruik van die zaak betreffen. Zo kan een privaatrechtelijke overeenkomst in strijd komen met artikel 6 en 14 Wegenwet, omdat het gebruik van de openbare weg in strijd met die artikelen wordt beperkt, terwijl deze niet aan het openbare verkeer is onttrokken.⁷²xHR 7 april 2000, NJ 2000, 652 m.nt. JH (Parkeerexploitatie/Amsterdam). Vgl. verder HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker). Overeenkomsten omtrent bijzonder gebruik van openbare zaken zijn wel toegelaten, tenzij het gaat om een openbare zaak waarmee een bepaald bijzonder belang exclusief publiekrechtelijk wordt behartigd.⁷³xZie bijv. Ackermans-Wijn 1989, p. 196 en 207-211. Vgl. HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekstudio Lelystad). Vgl. tevens Van der Veen 1997, p. 413. Ook de omgekeerde situatie, waarin een burger in een privaatrechtelijke overeenkomst wordt gedwongen een bepaalde bestemming te handhaven, is toelaatbaar. Zo kan de overheid het gebruik van een perceel in een privaatrechtelijke overeenkomst verdergaand beperken dan op grond van het bestemmingsplan mogelijk is.⁷⁴xHR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekhandel Lelystad); HR 24 december 2004, AB 2005, 58 m.nt. GAvdV (Amstelimmo/Amsterdam).
  Een voorbeeld van doorkruising is het geval waarin een actie tot nakoming van een al dan niet opgezegde (huur)overeenkomst, naast bestuursdwang, niet mogelijk werd geacht, omdat de rechtsbescherming die het publiekrecht biedt daardoor werd omzeild.⁷⁵xZo ook Van der Veen 1997, p. 384, 385, 406-408. Vgl. HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430 m.nt. HER en MS (Kallenkoot/Steenwijk); ABRvS 24 juli 1998, AB 1999, 68 m.nt. Struiksma. Ook kan in bijzondere gevallen de noodzaak van een wettelijke beperking van grondrechten in het gedrang komen door het opleggen van verplichtingen in overeenkomsten.⁷⁶xAckermans-Wijn 1989, p. 85-88 en 220-225; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 31; W. den Ouden, De subsidieverplichting; wie betaalt, bepaalt? (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2002, p. 236-239. Vgl. HR 26 april 1996, NJ 1996, 728 m.nt. EAA (Rasti Rostelli). Bij een schending van grondrechten is geen sprake van een horizontale maar alleen van een gewone werking van grondrechten. Zie Ackermans-Wijn 1989, p. 85-88 en 220-225; L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 69 e.v. en i.h.b. p. 91. In dat verband kan men zich afvragen of bij overeenkomst afstand kan worden gedaan van een grondrecht. Dat wordt niet zonder meer uitgesloten geacht.⁷⁷xZie ook Simon 1993, p. 212 en 293-301. Noodzakelijk is dan wel dat materieel wordt voldaan aan de eisen die worden gesteld aan de grondrechtenbeperkingen. Zo zal door middel van een overeenkomst het recht op persoonlijke vrijheid in beginsel niet kunnen worden beperkt.⁷⁸xZie ook Simon 1993, p. 294-300.

  5.1.5 Vergelijkbaar resultaat

  Het criterium van het vergelijkbare resultaat kan zowel voor als tegen het toelaten van het gebruik van het privaatrecht pleiten en is derhalve minder onderscheidend.⁷⁹xZie bijv. Bierbooms 1997, p. 68; Simon 1993, p. 374-375. Vgl. M. Kobussen, De vrijheid van de overheid: een vergelijking van de privaatrechtelijke beoordelingskaders om te komen tot een beantwoording van de vraag of en in hoeverre het privaatrecht door de overheid remplaçant kan zijn voor het bestuursrecht (diss. Tilburg), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 300. Het feit dat een publiekrechtelijke bevoegdheid bestaat, kan meebrengen dat het gebruikmaken van een privaatrechtelijke bevoegdheid is uitgesloten. Hetzelfde geldt echter wanneer een publiekrechtelijke bevoegdheid ontbreekt, nu daaruit kan worden afgeleid dat de wetgever een dergelijke bevoegdheid in het geheel niet aan een bestuursorgaan heeft willen toekennen. Voor zover in een bepaalde van belang zijnde publiekrechtelijke regeling geen mogelijkheid wordt gegeven om te handelen, is het van belang te bezien of de wetgever die publiekrechtelijke mogelijkheid bewust achterwege heeft gelaten. Is dat het geval, dan pleit dat tegen het gebruik van de privaatrechtelijke overeenkomst.⁸⁰xJ.E.M. Polak, in: S.C.J.J. Kortmann (red.), Overheid en onderneming, p. 373-377.
  De Hoge Raad heeft dit criterium later ook enigszins genuanceerd.⁸¹xHR 22 oktober 1993, NJ 1995, 717 m.nt. MS (Staat/Magnus). Vgl. HR 19 mei 2000, NJ 2000, 639 m.nt. ARB (Staat/Den Haag). Indien een vergelijkbaar resultaat – dat moet worden gemeten naar de stand van de wetgeving ten tijde van het gebruikmaken van de privaatrechtelijke bevoegdheden – kan worden bereikt, betekent dit dat doorkruising van het publiekrecht eerder kan worden aangenomen.
  In algemene zin dient het criterium van het vergelijkbare resultaat aldus te worden uitgelegd, dat in beginsel geen doorkruising plaatsvindt indien de publiekrechtelijke mogelijkheden tekortschieten.⁸²xVgl. Peters 2001, p. 243-245. Wanneer dat niet het geval is, vormt dat een aanwijzing dat sprake is van doorkruising.
  Zo bestaat voor een schenking door de overheid een tegenhanger in het bestuursrecht in de vorm van de subsidie. Deze mogelijkheid is toereikend. Daarom zal het gebruik van de schenkingsovereenkomst snel als doorkruising van het bestuursrecht beschouwd moeten worden. Verder kan indien geen publiekrechtelijke regeling van toepassing is, in beginsel worden aangenomen dat een onrechtmatigedaadsactie ter bescherming van een privaatrechtelijk subjectief recht is toegestaan. Daarbij is echter van belang of de wetgever een publiekrechtelijke mogelijkheid om op te treden bewust achterwege heeft gelaten. Is dat het geval, dan kan ook niet op grond van het privaatrecht worden geageerd.⁸³xZie HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394 m.nt. MS (De Pina/Helmond). Zie ook Van Rossum 1999, p. 208-209. Voor zover wel een publiekrechtelijke regeling van toepassing is, moet worden bezien of de aard en strekking van de van belang zijnde publiekrechtelijke regeling zich ertegen verzet dat op grond van een onrechtmatigedaadsactie kan worden opgetreden. Uitgangspunt blijft ook dan dat ter bescherming van een privaatrechtelijk subjectief recht kan worden geageerd uit onrechtmatige daad.⁸⁴xZie in die zin bijv. ook Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 7d en 7e.

  5.1.6 Wat is gebruik van het privaatrecht?

  Hiervoor kwam aan de orde dat het publiekrecht kan worden doorkruist door het gebruikmaken van privaatrechtelijke bevoegdheden. Dat roept de vraag op wanneer sprake is van het gebruikmaken van een privaatrechtelijke bevoegdheid.
  Zo kan men zich afvragen of het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad ter handhaving van publiekrechtelijke rechten als het gebruikmaken van het privaatrecht heeft te gelden. In dat verband heeft er verschil van mening bestaan over de beantwoording van de vraag of een vordering van de overheid tegen een burger, bijvoorbeeld om het naleven van vergunningsvoorschriften of andere bestuursrechtelijke regels af te dwingen, mogelijk moet zijn. De discussie daarover is gezet in de sleutel van de vraag of de overheid de privaatrechtelijke weg mag volgen.⁸⁵xHR 9 november 1973, LJN AC 1078 (Limmen/Houtkoop). Dat is in het licht van het hiervoor onder paragraaf 2 geschetste uitgangspunt niet aantrekkelijk. Het gaat niet om toepassing van privaatrecht, maar om een bestuursrechtelijk vraagstuk. De vraag welke mogelijkheden er moeten bestaan om op te treden tegen handelen in strijd met bestuursrechtelijke regels, is bestuursrechtelijk van aard. Het vorderen van schadevergoeding of van een veroordeling tot nakoming van een verplichting is een mogelijkheid die ook het bestuursrecht kent. Wel kan men de vraag stellen of het bestuursrecht geen onderscheid zou moeten maken tussen onrechtmatig handelen van bestuursorganen en onrechtmatig handelen van burgers. De vraag is in dat verband of de algemene regel dat door onrechtmatig handelen veroorzaakte schade vergoed moet worden, uitzondering moet leiden voor onrechtmatig handelen van de burger jegens het bestuur. Een dergelijke uitzondering is niet aantrekkelijk. In de eerste plaats is een welhaast vanzelfsprekend uitgangspunt dat men de door eigen onrechtmatig handelen veroorzaakte schade moet vergoeden. Er bestaat geen goed argument om in dit geval anders te oordelen. Het zou, wanneer men de verplichting tot schadevergoeding niet zou erkennen, ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel kunnen komen ten opzichte van hen die zich − vaak ten koste van bepaalde opofferingen − wel aan de regels houden. Voor een vordering tot nakoming van een bestuursrechtelijke verplichting geldt hetzelfde nog in versterkte mate.
  In de tweede plaats is een vordering tot nakoming en tot schadevergoeding de passendste vordering om onrechtmatig handelen te bestrijden. Indien men een dergelijke vordering niet toelaat, moet naar andere middelen worden omgezien om naleving van de regels af te dwingen. Dat is met bestuursrechtelijke regels ook veelvuldig gebeurd: in veel gevallen zijn strafrechtelijke sancties gesteld op overtredingen door burgers. Daarnaast bezitten bestuursorganen veelal specifieke bevoegdheden om burgers tot nakoming te dwingen: toepassing van bestuursdwang en het opleggen van een last onder dwangsom, en meer recent het opleggen van geldboetes, om de meest belangrijke te noemen. Toch is de meest koninklijke weg die voor het afdwingen van nakoming in ieder rechtsstelsel moet bestaan, juist de weg via de onafhankelijke rechter. Die biedt meer bescherming dan het zonder rechterlijke tussenkomst optreden door het bestuur, wat toch als een vorm van eigenrichting te beschouwen is. Het vorenstaande brengt mee dat ook bestuursorganen in beginsel steeds de mogelijkheid hebben om bij de rechter de nakoming van op een burger rustende bestuursrechtelijke verplichtingen af te dwingen en bij niet-nakoming schadevergoeding te vorderen. Bij gebreke van een bevoegde bestuursrechter zal dit bij de burgerlijke rechter moeten gebeuren. Aangezien het gaat om bestuursrechtelijke verplichtingen, is hier geen sprake van gebruik van privaatrecht door de overheid. De problematiek van de doorkruising speelt dan ook niet. Dit neemt niet weg dat specifieke bestuursrechtelijke regels kunnen meebrengen dat geen vordering kan worden ingesteld.⁸⁶xZie daarover bijv. Scheltema & Scheltema 2008, p. 389-395. Naar uit het vorenstaande volgt, is de doorkruisingsleer alleen van belang indien de overheid gebruikmaakt van aan het privaatrecht ontleende subjectieve bevoegdheden, zoals (een overeenkomst over het gebruik van) een aan de overheid toekomend eigendomsrecht.

  5.2 Bijzondere regels in het publiekrecht

  Naast vormen van voorrang van publiekrechtelijke regels in het privaatrecht vanwege het legaliteitsbeginsel of door middel van toepassing van de doorkruisingsleer, bestaat er een andere wijze waarop publiekrechtelijke regels kunnen doorwerken in het privaatrecht. Dat is het creëren van een aparte regeling in het publiekrecht voor onderwerpen die ook in het privaatrecht bestaan. Het duidelijkste voorbeeld van een dergelijke regeling is de regeling voor de bestuursrechtelijke geldschulden in de Vierde tranche Awb, die 1 juli 2009 is ingevoerd. Daarin wordt een regeling gegeven voor onder meer de wijze van betaling, verzuim en wettelijke rente, verjaring en invordering van bestuursrechtelijke geldschulden.⁸⁷xZie daarover uitvoerig M.W. Scheltema, Publiekrechtelijke geldschulden, Mon. Awb A-10. Deventer: Kluwer 2005. Ook bestaan − zij het meer verbrokkeld − publiekrechtelijke regels voor overeenkomsten met de overheid. Beide onderwerpen zullen hierna worden besproken.⁸⁸xIn verband met de ter beschikking staande ruimte voor deze bijdrage worden ten aanzien van de bestuursrechtelijke geldschulden alleen de wijze van betaling en de verjaring besproken. Van een ‘echte’ doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht lijkt overigens geen sprake meer. Het gaat om geheel in het publiekrecht ingebedde regels. Dat neemt niet weg dat daarnaast, indien een bepaald vraagstuk niet wordt geregeld, aan het Burgerlijk Wetboek ontleende regels van belang kunnen zijn.

  5.2.1 Bestuursrechtelijke geldschulden

  De aanleiding voor het opstellen van een regeling voor bestuursrechtelijke geldschulden is de voorheen in vele bijzondere wetten bestaande verbrokkelde en uitlopende regeling voor de invordering van geldschulden bij dwangbevel. Hoewel vanuit dat perspectief ook alleen een regeling over invordering denkbaar zou zijn geweest,⁸⁹xKamerstukken II 1993/94, 23 700, A, p. 63 (nader rapport). heeft de wetgever ervoor gekozen een regeling te ontwerpen die een ruimere opzet heeft. Volgens de toelichting kan de invordering niet los worden gezien van andere aspecten van de betaling van geldschulden aan de overheid, zoals betalingstermijnen, de verschuldigdheid van wettelijke rente en de verjaring.⁹⁰xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 12-13 (MvT).
  Algemene bestuursrechtelijke regels op dit gebied ontbraken. Daarom diende te worden bezien welke regels van toepassing zijn. Het kon zijn dat er bijzondere bestuursrechtelijke regels van toepassing waren. Denkbaar was ook dat het algemene regime in het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing was verklaard. Indien geen van beide het geval was, rees de vraag of de regels uit het Burgerlijk Wetboek van toepassing waren. In dat verband diende volgens de toelichting getoetst te worden of de aard van de rechtsverhouding of de bijzondere wet zich verzette tegen het toepassen van deze regels.
  Een algemene regeling in de Algemene wet bestuursrecht heeft het voordeel dat op bepaalde onderdelen kan worden afgeweken van de privaatrechtelijke regeling − er bestaat dan geen discussie meer over de vraag of die wel of niet van toepassing is − en invulling kan worden gegeven aan de eigen aard van bestuursrechtelijke verhoudingen. Als voorbeeld worden in de toelichting genoemd de regelingen van de verrekening en de verjaring.⁹¹xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 10-14 (MvT). De algemene regeling in de vierde tranche is daarmee niet slechts ingegeven door problemen die zich in de invorderingspraktijk kunnen voordoen, zij beoogt ook tegemoet te komen aan de behoefte aan duidelijkheid over het toepasselijke recht ten aanzien van bestuursrechtelijke geldschulden en de toegankelijkheid daarvan.⁹²xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 10-14 en nr. 7, p. 18-19 (MvT). Bovendien zou een regeling over invordering alleen zien op de betaling van geldschulden aan de overheid, terwijl ook behoefte bestaat aan een regeling voor de betaling van geldschulden door de overheid. Ook daarover bestaat volgens de toelichting veel onduidelijkheid.⁹³xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 4 en 10-14 (MvT). Zowel bij betalingen aan als door de overheid kunnen (en moeten) in beginsel dezelfde (publiekrechtelijke) regels gelden; van belang is dat de regels voor beide soort schulden (voor een groot deel) dezelfde zijn.⁹⁴xDit geldt overigens met uitzondering van de laatste afdeling over de invordering bij dwangbevel, die alleen geldt voor geldschulden aan de overheid. Zo moet de overheid evenzeer als de burger wettelijke rente voldoen bij te late betaling van een geldsom.⁹⁵xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 10 (MvT). Daarnaast voorziet de vierde tranche in een algemene regeling die een gedeelte van de bijzondere wetgeving overbodig maakt.

  5.2.2 Bestuursrechtelijke geldschulden; wijze van betaling

  De wijze van betaling van bestuursrechtelijke geldschulden is in artikel 4:89 en 4:90 Awb geregeld. In afwijking van hetgeen in de artikelen 6:112 en 6:114 BW is bepaald, is hoofdregel dat betaling giraal geschiedt. De reden voor het kiezen voor de girale betaling als hoofdregel is met name gelegen in de omstandigheid dat het niet wenselijk wordt geacht dat overheden over te veel kasgeld beschikken. Girale betaling levert bovendien minder risico van misbruik op. Slechts in uitzonderingsgevallen kan, indien girale betaling bezwaarlijk is – bijvoorbeeld bij bijstandsverlening aan personen zonder een betaalrekening of bij de inning van bestuurlijke boetes –, op grond van artikel 4:90 Awb in een andere vorm – bijvoorbeeld chartaal – worden betaald.⁹⁶xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 22, 37-38 (MvT). De bijzondere wetgever kan afwijkende wijzen van betaling toestaan. Zie voor het belastingrecht bijv. R.J. Koopman, Het belastingrecht en de vierde tranche Awb, NJB 2000, p. 1193.
  De bestuursrechtelijke geldschuld is, net als in het Burgerlijk Wetboek op grond van artikel 6:116 lid 1 BW het geval is, een brengschuld. Betaling dient derhalve in het algemeen (giraal) te geschieden op een daartoe bestemde rekening ten name van de schuldeiser. Dit brengt mee dat – tenzij zich een geval voordoet als bedoeld in artikel 4:90 Awb waarin girale betaling bezwaarlijk is – een burger girale betaling door de overheid moet accepteren en daarmee ook over een rekening voor girale betalingen dient te beschikken.⁹⁷xVgl. in dat verband Parl. Gesch. Boek 6, p. 460 en 464 (MvA II en Eindverslag I). De mogelijkheid die artikel 6:116 lid 2 BW de schuldeiser biedt om in zijn woonland de plaats van betaling aan te wijzen, wordt daardoor ingeperkt. Er kan immers alleen een rekening voor girale betaling worden aangewezen.
  Bij wettelijk voorschrift kunnen op grond van artikel 4:89 lid 1 Awb voor betalingen tussen bestuursorganen onderling andere wijzen van (girale) betaling worden toegestaan. Dit is bijvoorbeeld noodzakelijk in verband met de zogenoemde ‘Rijksverrekening’ op grond waarvan in opdracht van het Rijk op naam van elke gemeente bankrekeningen zijn geopend.⁹⁸xZie KB van 28 maart 1925, Stb. 1925, 125. Zie daarover ook Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 8. Nu deze rekeningen in opdracht van het Rijk zijn geopend, berust de zeggenschap daarover − ondanks het feit dat zij op naam van een gemeente staan – formeel bij het Rijk. Dit brengt mee dat het Rijk voor het crediteren en debiteren van deze rekeningen geen toestemming van de gemeente nodig heeft. Het is gezien het omvangrijke betalingsverkeer tussen Rijk en gemeenten om doelmatigheidsredenen niet gewenst dat het de gemeenten en provincies vrij zou staan voor deze betalingen een andere bankrekening te bestemmen.⁹⁹xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 37 (MvT).
  Van het bestuursorgaan mag volgens de toelichting worden verlangd dat het duidelijk maakt, in het algemeen in de beschikking waarbij de verplichting tot betaling wordt vastgesteld, op welk rekeningnummer de betaling moet geschieden dan wel dat het een acceptgiro bijsluit waarmee het bedrag kan worden overgemaakt, omdat soms verschillende bestuursorganen tot dezelfde rechtspersoon behoren. Daardoor kan zonder vermelding van een rekeningnummer onduidelijk zijn op welke rekening moet worden betaald. Daarom is in artikel 4:89 lid 1 Awb bepaald – net als overigens in artikel 6:114 lid 1 BW – dat betaald moet worden op een ‘daartoe door de schuldeiser bestemde’ rekening.¹⁰⁰xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 34-37 (MvT). Zie omtrent de wenselijkheid daarvan ook C.E. du Perron, Bestuursrechtelijke geldschulden in het voorontwerp Algemene wet bestuursrecht (vierde tranche), vergeleken met het Burgerlijk Wetboek, NJB 2000, p. 1180. Dan blijkt naar buiten op welke rekening moet worden betaald en kan de schuldenaar niet meer kiezen op welke rekening hij betaalt, ook niet als de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort over meer rekeningen beschikt. Uit de aanwijzing van het bestuursorgaan dat op een bepaalde rekening moet worden betaald, volgt dat de andere rekeningen met betrekking tot deze publiekrechtelijke geldschuld van betaling zijn uitgesloten.¹⁰¹xZie in die zin voor art. 6:114 BW bijv. Parl. Gesch. Boek 6, p. 460 (MvA II). Zie voorts M.W. Scheltema, Publiekrechtelijke geldschulden, NJB 2005, p. 1334. Vgl. G.J. van der Heide, Bestuursrechtelijke geldschulden: enkele kanttekeningen bij titel 4.4 van het wetsontwerp Vierde tranche Awb, O&A 2005, p. 13. Vgl. m.b.t. het storten van griffierechten op rekening van de rechtbank in plaats van bij de Centrale Raad CRvB 21 maart 2008, LJN BC8279.
  In artikel 4:89 lid 1 Awb is niet overgenomen de regel van artikel 6:114 lid 1 BW dat een schuldeiser een (van zijn) rekening(en) eenzijdig van girale betaling kan uitsluiten, waardoor een betaling op die rekening niet bevrijdend is.¹⁰²xZie bijv. HR 28 februari 1997, NJ 1998, 218 m.nt. HJS (Staat/Meijer); CRvB 20 november 2001, Gemeentestem 7159 (2002), 4 m.nt. WdB. Zie daaromtrent verder Parl. Gesch. Boek 6, p. 461 (MvA II); M.W. Scheltema, Nakoming, Mon. Nieuw BW B-32a, Deventer: Kluwer 2008, nr. 11. Zie voorts Nationale ombudsman 22 december 1999, JSV 2000, 67. Vgl. omtrent het praktische nut van de uitsluitingsmogelijkheid van art. 6:114 lid 1 BW W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1996, p. 153-155, 193-196. De gewoonte of de redelijkheid en billijkheid kunnen zich overigens in verband met de omvang van het te betalen bedrag tegen het uitsluiten van girale betaling op de voet van art. 6:114 lid 1 BW verzetten. De vraag is nu of in artikel 4:89 lid 1 Awb met de zinsnede ‘daartoe door de schuldeiser bestemde’ rekening wordt bedoeld dat alleen op die rekening kan worden betaald en alle overige rekeningen van de schuldeiser zijn uitgesloten van betaling. Dat valt niet zonder meer in dit artikel te lezen, maar de toelichting doet vermoeden dat dit wel bedoeld is. Dat ligt ook voor de hand. Ook in het civiele recht geldt in het algemeen − naar zojuist aan de orde kwam – dat wanneer een bepaalde rekening expliciet wordt genoemd, daaruit kan worden afgeleid dat andere rekeningen van betaling zijn uitgesloten. De burger zal de rekening waarop betaald moet worden echter moeten meedelen op een moment dat het bestuursorgaan daarmee redelijkerwijs nog rekening kan houden.¹⁰³xVgl. voor art. 6:114 Parl. Gesch. Boek 6, p. 460 (MvA II).
  Nog niet duidelijk is wat dient te gebeuren indien van een burger meer rekeningen bij een bestuursorgaan bekend zijn, zonder dat de burger expliciet heeft aangegeven dat op een van die rekeningen moet worden betaald. Het kan dan voorkomen dat een burger niet wil dat op een van die rekeningen wordt betaald, bijvoorbeeld vanwege een aanzienlijk debetsaldo of geschillen met de bancaire instelling waarbij de rekening wordt aangehouden.¹⁰⁴xVgl. NO 10 oktober 2002, JB 2003, 30 m.nt. NN; NO 10 oktober 2002, JB 2003, 31 m.nt. NN. Ondanks deze jurisprudentie doet dit probleem zich volgens de toelichting in de praktijk niet of nauwelijks voor. Zie Kamerstukken I 2007/08, C, p. 20 (MvA). In beginsel zal in dat geval door het bestuursorgaan op meer rekeningen kunnen worden betaald.¹⁰⁵xZie voor art. 6:114 BW Parl. Gesch. Boek 6, p. 460 (MvA II). Zie daarover ook Scheltema, NJB 2005, p. 1334. Wel kan artikel 3:1 lid 2 jo. artikel 3:2 Awb meebrengen dat het bestuursorgaan bij de burger informeert op welke rekening moet worden betaald, bijvoorbeeld als de rekeningen al lange tijd geleden aan het bestuursorgaan bekend zijn geworden.¹⁰⁶xIn het belastingrecht is dat op grond van (het gewijzigde) art. 7a Invorderingswet 1990 niet noodzakelijk. Op grond van dit art. kan worden betaald op een bankrekening die op naam staat van de belastingplichtige. Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 68 (MvT).
  Artikel 4:89 lid 3 Awb bepaalt net als artikel 6:114 lid 2 BW dat bij bijschrijving op de rekening van de schuldeiser als tijdstip van betaling geldt het moment waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Dat is het moment waarop het giraal betaalde bedrag op de rekening van de schuldeiser wordt bijgeboekt.¹⁰⁷xZie omtrent art. 6:114 lid 2 BW bijv. Parl. Gesch. Boek 6, p. 461-463 (MvA II); Rank 1996, p. 202-205. Bij storting kan onder omstandigheden het moment van storting als moment van betaling worden aangemerkt. Voor betalingen in het buitenland wordt bijv. in de AKW, AOW, Anw en Wajong een uitzondering gemaakt op dit uitgangspunt. Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 90-124. Dit moment is onder meer van belang voor het intreden van verzuim en de daaruit voortvloeiende consequenties.¹⁰⁸xZie daarover bijv. Scheltema, Mon. Awb A-10, 2005, p. 73-88.
  Er kan op grond van artikel 4:89 lid 4 Awb bij wettelijk voorschrift worden bepaald dat kan worden betaald aan een ander dan de schuldeiser – bijvoorbeeld bij kinderbijslag – of aan een gevolmachtigde van de schuldeiser. Artikel 4:89 lid 4 Awb derogeert volgens de toelichting echter niet aan de bepalingen over volmacht van titel 3.3 BW. Op grond van de schakelbepaling van artikel 3:79 BW gelden deze bepalingen ook in bestuursrechtelijke verhoudingen. Ook zonder een specifiek daarop gericht wettelijk voorschrift blijven betalingen aan een vertegenwoordiger derhalve mogelijk. Het is dus volgens de toelichting mogelijk dat in de executiefase − rechtsgeldig – wordt betaald aan een deurwaarder die door de schuldeiser gemachtigd is de betaling in ontvangst te nemen.¹⁰⁹xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 38 (MvA II). De vraag is overigens of in dit geval sprake is van vertegenwoordiging. Veeleer wordt de betaling op grond van de wet gezien als een betaling aan de schuldeiser. Zie ten aanzien van derdenbeslag bijv. art. 477b Rv. Ook bij uitkeringen aan geestelijk gehandicapten, groepen (hoog)bejaarden of personen in het buitenland komt een dergelijke machtiging vaak voor.¹¹⁰xF.J.L. Pennings, De gevolgen van het voorontwerp Vierde Tranche Awb voor het sociale zekerheidsrecht, NJB 2000, p. 1206. Betaling kan dan echter ook geschieden aan de schuldeiser, nu een volmacht tot inning in beginsel niet privatief werkt.
  Naast de in de toelichting genoemde gevallen van vertegenwoordiging en bijzondere (publiekrechtelijke) wettelijke voorschriften die betaling aan een ander dan de schuldeiser mogelijk maken, bestaan er in het civiele recht gevallen waarin aan een ander dan de schuldeiser moet worden betaald. Te denken valt aan ondercuratelestelling, rente over een vordering die in vruchtgebruik is gegeven dan wel verpanding van vorderingen of beslag.¹¹¹xZie daarover bijv. Scheltema, Mon. Nieuw BW B-32a, nr. 18. Zie voor verpanding bijv. HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 490 (Rabobank/Aldi). Lang niet in alle bijzondere (publiekrechtelijke) voorschriften is bepaald dat in die gevallen aan een ander kan of moet worden betaald dan de schuldeiser. In dergelijke gevallen zal de curator, vruchtgebruiker, pandhouder of beslaglegger bovendien niet zijn aan te merken als gevolmachtigde dan wel vertegenwoordiger van de schuldeiser. Onduidelijk lijkt derhalve of de (civielrechtelijke) bepalingen waarin is vastgelegd dat betaling aan een ander dan de schuldeiser moet plaatsvinden – zie bijvoorbeeld artikel 6:31 BW, 3:210 BW, 3:246 lid 1 BW en 475h jo. 720 Rv – van toepassing zijn. Ook deze bepalingen zijn echter van toepassing, omdat anders geen sprake zou kunnen zijn van een rechtsgeldige voldoening aan een bestuursrechtelijke betalingsverplichting.¹¹²xZie ook Scheltema, NJB 2005, p. 1334. Wanneer immers aan de schuldeiser zelf wordt betaald, dient nogmaals en nu aan de juiste persoon – de curator, vruchtgebruiker, pandhouder of beslaglegger – te worden betaald.¹¹³xDaarnaast wordt voorgesteld een regeling te treffen voor betaling aan reeds overleden personen. Zie daarover Pennings 2000, p. 1206. Veelal zullen dergelijke betalingen onverschuldigd zijn gedaan. In de toelichting wordt dan ook aangegeven dat indien het privaatrecht bepaalt dat aan een ander moet worden betaald, die regels zowel gelden voor privaatrechtelijke handelingen als voor bestuursrechtelijke handelingen. Datzelfde geldt blijkens de toelichting indien een beperkt recht op een vordering is gelegd, voor zover die vatbaar is voor het vestigen van een beperkt recht. Dat is bijvoorbeeld niet het geval bij een belastingvordering omdat daarop geen beperkt recht kan worden gevestigd.¹¹⁴xKamerstukken I 2007/08, C, p. 21 (MvA).
  Op grond van artikel 4:90 lid 1 Awb kan, indien girale betaling naar het oordeel van het bestuursorgaan bezwaarlijk is, een bestuursorgaan betaling in andere vorm ontvangen of verrichten. Het bestuursorgaan zal bij zijn oordeel dat girale betaling bezwaarlijk is uiteraard de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen.¹¹⁵xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 7, p. 15 (NV II).
  Betaling kan indien girale betaling bezwaarlijk is bijvoorbeeld geschieden met contant geld, door middel van een cheque of met een chippas, zoals bij parkeergeld.¹¹⁶xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 38 (MvT). In het algemeen zal betaling door middel van contant geld volgens de toelichting voor de overheid snel bezwaarlijk zijn, gelet op de rentederving als gevolg van het aanhouden van contant geld en vanwege de risico’s van verlies en diefstal die de fysieke bewaring, aanvulling en afstorting van contant geld meebrengen.¹¹⁷xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 38 (MvT). In dat verband verwijst de toelichting naar het Besluit Kasbeheer 1998. Daarom liggen andere betaalwijzen dan voor de hand.
  Artikel 4:90 Awb staat blijkens de toelichting derhalve ook andere wijzen van betaling toe dan chartale betaling, zoals elektronische betaalwijzen – genoemd wordt de betaling met een elektronische portemonnee (de chipknip) – die niet direct resulteren in een girale betaling.¹¹⁸xZie ook Du Perron 2000, p. 1180. Andere wijzen van elektronische betaling, waarbij onder meer kan worden gewezen op betaling met virtueel geld – zoals op internet – zijn immers niet als een girale betaling en in beginsel ook niet als een betaling in gangbaar geld – in de zin van artikel 6:112 BW – aan te merken.¹¹⁹xZie over dergelijke wijzen van betaling bijv. R.E. van Esch & M. van Gool, Betalingen via Internet en faillissement, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 33-43; R.E. van Esch, Elektronische betalingsinstrumenten, in: Recht en elektronische handel, Deventer: Kluwer 2002, p. 175-187. Zie daarover ook art. 1 lid 3 Richtlijn 2000/46/EG dat een definitie geeft van elektronische betalingen en de aanbeveling van de Europese Commissie van 30 juli 1997, 97/489/EG, PbEG L 208/52.
  In dat verband verdient verder opmerking dat artikel 6:46 BW – de betaling door middel van een (waarde)papier – in (de toelichting op) artikel 4:90 Awb niet wordt genoemd. Deze vorm van voldoening kan niet zonder meer als een andere wijze van betaling als bedoeld in artikel 4:90 Awb worden gezien, omdat voldoening op grond van artikel 6:46 lid 1 BW geschiedt onder voorbehoud van de goede afloop. Bij de betaling per creditcard − die in artikel 6:46 BW wordt uitgezonderd − wordt het voorbehoud van de goede afloop analoog toegepast.¹²⁰xZie Parl. Gesch. Boek 6, p. 1233 (MvA II Inv.); Scheltema, Mon. Nieuw BW B-32a, nr. 12. Daarom gaat een geldschuld door betaling met een waardepapier of creditcard niet reeds teniet, maar eerst wanneer de goede afloop zich heeft verwezenlijkt. De schuldeiser kan de schuldenaar wanneer de goede afloop zich niet realiseert dan ook alsnog aanspreken uit hoofde van de geldschuld.¹²¹xOok eventueel bestaande opschortingsrechten gaan in dat geval op grond van art. 6:46 lid 2 BW nog niet teniet. Zie Scheltema, Mon. Nieuw BW B-32a, nr. 12. Er is daarmee geen sprake van betaling van een geldschuld, maar van een overeenkomst tot nadere regeling van de betaling.¹²²xZie bijv. Scheltema, Mon. Nieuw BW B-32a, nr. 12. Waarschijnlijk is de bedoeling een dergelijke vorm van voldoening niet (zonder toestemming van de schuldeiser) mogelijk te laten zijn wanneer girale betaling bezwaarlijk is. Nu in de vierde tranche wordt afgeweken van de regeling in het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van de wijze waarop betaling kan plaatsvinden − waardoor de regeling uit het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is − is onduidelijk of een dergelijke wijze van voldoening bij publiekrechtelijke geldschulden mogelijk is. Dat is niet aantrekkelijk, nu daaraan in bijzondere omstandigheden behoefte kan bestaan, bijvoorbeeld ten aanzien van van buiten de Europese Unie afkomstige schuldenaren. Dan kan de voldoening door middel van een waardepapier de enige mogelijkheid zijn, omdat girale betaling bij internationale betalingen niet steeds mogelijk is.¹²³xZie over (de mogelijkheden van) girale betaling naar het buitenland bijv. Rank 1996, p. 177-189. Een dergelijke wijze van voldoening kan bovendien ongewenst zijn in de zin dat – bijvoorbeeld bij boetes – een debiteurenrisico ontstaat als deze niet onmiddellijk worden voldaan, terwijl chartale betaling zeker bij grotere bedragen eveneens bezwaarlijk kan zijn. Het ligt daarom voor de hand aan te geven dat ook een dergelijke wijze van voldoening wordt begrepen onder betaling op andere wijze.¹²⁴xDat gebeurt dan ook in de toelichting, waarin echter niet wordt onderkend dat geen sprake is van betaling. Zie Kamerstukken I 2007/08, C, p. 22 (MvA). Zie ook Scheltema, NJB 2005, p. 1334 -1335. Dat hoeft ook niet tot grote problemen te leiden, nu ook in het privaatrecht geldt dat een schuldeiser een dergelijk papier niet zonder meer behoeft te accepteren. Ook niet ondenkbaar is echter in bijzondere wetten op te nemen dat een betaling door middel van een waardepapier kan plaatsvinden.
  Voorts zou onder omstandigheden betaling door middel van een creditcard moeten worden toegestaan. Betaling door middel van een creditcard was bijvoorbeeld mogelijk bij gemeentelijke diensten die via internet werden afgenomen en soms bij boetes. Het ligt niet in de rede aan te nemen dat een dergelijke wijze van betaling onder de vierde tranche niet meer mogelijk zou zijn.
  Verder bevat de regeling over bestuursrechtelijke geldschulden bijzondere bepalingen over verrekening. In artikel 4:93 Awb wordt bepaald dat verrekening als een wijze van nakoming van bestuursrechtelijke geldschulden niet mogelijk is, tenzij bij wettelijk voorschrift anders wordt bepaald.¹²⁵xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 11 en 41 (MvT); Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, nr. 8.18. In de VAR-vergadering van 2000 achtte een kleine meerderheid dit juist. Zie VAR-werkgroep vierde tranche, De vierde tranche Awb, p. 32. Dit art. bevat anders dan art. 24 Invorderingswet 1990 − waarvan het is afgeleid − alleen een verbod op verrekening en niet een cessieverbod. Een dergelijk cessieverbod is wel vastgelegd in art. 24 lid 5 Invorderingswet 1990. Zie daarover ook H. Vermeulen, Invordering van belastingschulden: fiscaalrechtelijk, algemeen-bestuursrechtelijk of civielrechtelijk (diss. Amsterdam UvA), Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers 2007, p. 163. Art. 24 lid 5 Invorderingswet wordt blijkens de aanpassingswetgeving bij de vierde tranche gehandhaafd − na vernummering wegens het vervallen van art. 24 lid 1 Invorderingswet − als art. 24 lid 4 Invorderingswet. Hiermee wordt derhalve afgeweken van artikel 6:127 e.v. BW dat in beginsel uitgaat van een mogelijkheid van verrekening. De ratio van deze afwijking is dat verschillende organen binnen één openbaar lichaam zulke verschillende taken uitoefenen dat verrekening van met die taken samenhangende publiekrechtelijke geldvorderingen in beginsel niet mogelijk zou moeten zijn.¹²⁶xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 11 en 41 (MvT). Vgl. CRvB 10 juni 1997, RSV 1998, 63. Den Ouden, Jacobs en Verheij menen dat dit argument voor subsidies niet opgaat en derhalve in de subsidietitel een expliciete bevoegdheid tot verrekening zou moeten worden opgenomen. Zie W. den Ouden, M.J. Jacobs & N. Verheij, Subsidierecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 96. Dat is overigens gedeeltelijk gebeurd in het nieuw in te voeren art. 4:57 lid 3 Awb. Ook de administratieve organisatie van de overheid maakt het onwenselijk dat geldschulden aan en vorderingen op verschillende diensten van een overheidslichaam met elkaar verrekenend zouden kunnen worden.
  Het is echter de vraag of het wenselijk is dat de overheid bij het faillissement van een burger niet zou mogen verrekenen. Daardoor zou een ongerechtvaardigd nadeel voor de overheid ontstaan.¹²⁷xDu Perron, 2000, p. 1181; Scheltema, NJB 2005, p. 1335. Artikel 4:93 Awb en de toelichting daarop maken niet duidelijk of artikel 53-56, 234-235 en 307 Faillissementswet (Fw) ook buiten toepassing worden verklaard.¹²⁸xDat geldt echter niet in het belastingrecht, waar in art. 24 lid 1 Invorderingswet 1990 wordt bepaald dat deze art. uit de Faillissementswet van toepassing blijven. Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 70 (MvT). Er wordt immers alleen gesproken over artikel 6:127 e.v. BW. Het is naar mijn oordeel wenselijk de verrekeningsmogelijkheid van artikel 53-55, 234-235 en 307 Fw te handhaven. Uit de toelichting bij de aanpassingswetgeving valt af te leiden dat dit niet bedoeld is.¹²⁹xZie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 70 (MvT); Kamerstukken I 2007/08, C, p. 22 (MvA). Het kan voor een bestuursorgaan echter zeer nadelig uitwerken wanneer in het faillissement van een schuldenaar geen verrekening mogelijk zou zijn en daarmee een geringe(re) kans bestaat dat de vordering van het bestuursorgaan – voor zover dat niet beschikt over bijzondere voorrechten – wordt voldaan, terwijl de vordering die de burger op het bestuursorgaan heeft wel moet worden voldaan (aan de curator).
  Wanneer verrekening op grond van een bijzondere wettelijke bepaling mogelijk is, dient krachtens artikel 4:93 lid 2 Awb te worden vermeld met welke vordering wordt verrekend en tot welke bedrag verrekening plaatsvindt. Voorts werkt de verrekening dan op grond van artikel 4:93 lid 3 Awb overeenkomstig artikel 6:129 lid 1 en 2 BW terug. Voor de terugwerkende kracht van de verrekening wordt derhalve aangesloten bij het privaatrecht. De verrekening werkt op grond van artikel 6:129 lid 1 BW terug tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan.¹³⁰xVgl. daaromtrent in verband met de verrekeningsmogelijkheid van art. 307 Fw HR 4 juni 2004, LJN AO5665 (Loyalis/Missler). Is over een vordering reeds opeisbare rente betaald, dan werkt de verrekening op grond van artikel 6:129 lid 2 BW niet verder terug dan tot het einde van de laatste termijn waarover rente is voldaan. Op grond van artikel 4:93 lid 4 Awb is, evenals in het privaatrecht op grond van artikel 6:135 sub a BW geldt, verrekening niet toegestaan voor zover beslag op de vordering van de wederpartij niet geldig zou zijn. Daarmee is − tenzij bij wet anders is bepaald¹³¹xDat geldt bijv. in de sociale zekerheid, waar boetes indien de inlichtingenplicht door de ontvanger is geschonden tot onder de beslagvrije voet kunnen worden verrekend. Zie bijv. art. 14a lid 5 ABW, art. 39 lid 4 Anw, art. 17c lid 4 AOW, art. 14c lid 4 Toeslagenwet en art. 27a lid 4 WW. Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 88-129. Zie daarover ook Kamerstukken II 2007/08, 31 124, nr. 7, p. 3. − geen verrekening mogelijk voor zover verrekend wordt onder de zogenoemde beslagvrije voet van artikel 475d Rv.¹³²xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 41-42 (MvT).

  5.2.3 Bestuursrechtelijke geldschulden; verjaring

  In de vierde tranche wordt voor de verjaring van publiekrechtelijke geldschulden een uitputtende, deels van de regels uit het Burgerlijk Wetboek afwijkende regeling in de Algemene wet bestuursrecht opgenomen.¹³³xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 53-54 (MvT); 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 16. Zie ook N.J. van Paridon & C.J. Bax, De regeling van de bestuursrechtelijke invorderingen, in: Commentaren op het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht vierde tranche, Deventer: Gouda Quint 2000, p. 86-88; Du Perron 2000, p. 1183. De verhouding met art. 123 Ambtenarenwet wordt daarmee nog niet geheel helder geacht, omdat dit een bijzondere wet is ten opzichte van de Awb en in art. 123 AW art. 3:316-3:323 BW op de verjaring van vorderingen bij bezoldigingen van toepassing worden verklaard, tenzij bijzondere wetten anders bepalen. Zie W.J.M. Voermans, De betekenis van de vierde tranche Algemene wet bestuursrecht voor bestuursrechtelijke geldschulden in het ambtenarenrecht, TAR 2001, p. 89. Dit brengt mee dat aan de schakelbepaling van artikel 3:326 BW voor de verjaring van publiekrechtelijke geldschulden geen betekenis meer toekomt.¹³⁴xDat geldt dus niet voor de overige bepalingen van titel 3.11 BW die niet zien op (de stuiting en verlenging van) de verjaring. Wel wordt (materieel) grotendeels aangesloten bij de verjaringsregeling uit het Burgerlijk Wetboek. Uitgangspunt is dan ook dat de gevolgen van het intreden van de verjaring gelijk zijn aan die in het burgerlijk recht. Na verjaring blijft een natuurlijke (publiekrechtelijke) verbintenis bestaan.¹³⁵xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 53 (MvT). Zie ook A.R. Neerhof & R.J.N. Schlössels, De vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht en het ruimtelijk bestuursrecht, BR 2000, p. 1023; Du Perron 2000, p. 1183. Titel 4.4 is echter niet van toepassing op dergelijke verjaarde publiekrechtelijke geldvorderingen. Wordt na afloop van de verjaringstermijn betaald, dan kan het betaalde niet als onverschuldigd worden teruggevorderd.
  Op grond van artikel 4:104 lid 1 Awb treedt in beginsel vijf jaar na het verstrijken van de voorgeschreven betalingstermijn verjaring van de rechtsvordering tot betaling in.¹³⁶xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 23 en 54 (MvT). Voorts wordt ervoor gepleit deze termijn tevens van toepassing te laten zijn op de mogelijkheid om een betalingsverplichting vast te stellen. Zie Van Paridon & Bax 2000, p. 87 -88. Daarvan is in de vierde tranche echter expliciet afgezien.
  De bevoegdheid betaling van een publiekrechtelijke geldschuld te vorderen bij de burgerlijke rechter verjaart derhalve vijf jaar nadat de betalingstermijn is verstreken. De overheid of een burger zal zich – net als in het burgerlijk recht geldt – op het intreden van de verjaring moeten beroepen; verjaring wordt niet ambtshalve geconstateerd. Nu voor de burger alleen een mogelijkheid bestaat de overheid tot betaling te dwingen door het instellen van een vordering bij de burgerlijke rechter, zal de overheid zich steeds op verjaring moeten beroepen.¹³⁷xVan Paridon & Bax 2000, p. 87.
  In artikel 4:104 lid 2 Awb is in verband met de verjaring een bijzondere regeling getroffen voor de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een aanmaning en een dwangbevel, alsmede voor de bevoegdheid tot verrekening. Wanneer verjaring is ingetreden, vervalt op grond van artikel 4:104 lid 2 Awb de mogelijkheid tot het uitvaardigen van een aanmaning en dwangbevel.¹³⁸xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 53 (MvT); Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 16. Ook vervalt voor het bestuursorgaan de bevoegdheid tot verrekening.¹³⁹xZie daaromtrent bijv. Van Paridon & Bax 2000, p. 87; J.M.H.F. Teunissen, Verjaring en verval bij publiekrechtelijke geldvorderingen, Gemeentestem 7085 1998, p. 553. Vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 23, 54 en 55 (MvT). Nu in artikel 4:104 lid 2 Awb wordt gesproken van het vervallen van de bevoegdheden tot het uitvaardigen van een aanmaning en een dwangbevel, alsmede van verrekening, gebeurt dat ongeacht of de schuldenaar zich op verjaring heeft beroepen.¹⁴⁰xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 55 (MvT). Zie ook Van Paridon & Bax 2000, p. 87; Du Perron 2000, p. 1183.
  De vervaltermijn van artikel 4:104 lid 2 Awb is echter geen zelfstandige vervaltermijn, maar is gekoppeld aan de verjaring van de mogelijkheid een vordering (bij de burgerlijke rechter) in te stellen om betaling van een publiekrechtelijke geldschuld af te dwingen. Pas als verjaring van de vordering tot betaling van de publiekrechtelijke geldschuld is ingetreden, vervalt de mogelijkheid een aanmaning of een dwangbevel te doen uitgaan dan wel de mogelijkheid voor een bestuursorgaan om te verrekenen. Dit betekent dat indien stuiting van de lopende verjaring heeft plaatsgevonden volgens de regels van artikel 4:105 e.v. Awb, ook de termijn waarbinnen nog een aanmaning of een dwangbevel kan worden uitgevaardigd met dezelfde termijn wordt verlengd. Dat is van belang, omdat wordt aangenomen dat (zelfstandige) vervaltermijnen in beginsel niet kunnen worden gestuit of verlengd. Wanneer in artikel 4:104 lid 2 Awb derhalve een zelfstandige vervaltermijn zou zijn opgenomen – bijvoorbeeld vijf jaren na het verstrijken van de voorgeschreven betalingstermijn – zou die (aanzienlijk) eerder kunnen zijn verstreken dan de verjaringstermijn van artikel 4:104 lid 1 Awb.
  Het komt voor dat een geldschuld accessoir is aan een andere schuld. Zo kunnen bijvoorbeeld op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 anderen dan de belastingplichtige – bij beschikking – aansprakelijk worden gesteld voor diens belastingschuld. Met betrekking tot de verjaring geldt volgens de toelichting dat de aansprakelijkheid van de derde de hoofdschuld veronderstelt; indien de hoofdschuld verjaart, verjaart de accessoire schuld ook.¹⁴¹xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 55 (MvT).
  Net als in het civiele en het huidige recht geldt, kan de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van een publiekrechtelijke geldsom worden gestuit door handelingen van de schuldeiser of schuldenaar. In de vierde tranche is daarvoor een regeling getroffen in artikel 4:105 e.v. Awb.¹⁴²xArt. 27 Invorderingswet 1990 is blijkens de aanpassingswetgeving grotendeels vervallen, zodat deze regeling in beginsel ook geldt in het belastingrecht. Daarop geldt één uitzondering. In het belastingrecht kan de ontvanger de verjaring op grond van art. 27 lid 1 Invorderingswet 1990 ook stuiten door een mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW (het art. in de Invorderingswet spreekt overigens van een ondubbelzinnige mededeling waarin het recht op nakoming wordt voorbehouden zonder een verwijzing naar art. 3:317 lid 1 BW). Ook loopt de verjaring niet op grond van art. 27 lid 2 Invorderingswet indien art. 2:23c BW van toepassing is. Zie daarover Kamerstukken II 2007/08, 31 124, nr. 8, p. 20.
  Ten aanzien van stuiting door een burger is niet afgeweken van het privaatrecht. Een burger kan stuiting derhalve op dezelfde wijze als in het privaatrecht bewerkstelligen. Voor het bestuursorgaan, dat volgens de toelichting door zijn specifieke bevoegdheden in een andere positie verkeert, is mede vanuit een oogpunt van de rechtszekerheid bepaald dat stuiting slechts mogelijk is door het gebruik van de in artikel 4:105 en 4:106 Awb genoemde bevoegdheden. In artikel 4:107 en 4:109 Awb wordt artikel 3:317 lid 1 BW dan ook niet van toepassing verklaard indien een bestuursorgaan schuldeiser is.
  Stuiting van de verjaring door een bestuursorgaan kan op grond van artikel 4:105 lid 1 Awb alleen plaatsvinden door het instellen van een vordering bij de rechter dan wel door een andere daad van rechtsvervolging of op grond van artikel 4:105 lid 2 Awb door erkenning van de schuld door de schuldenaar.¹⁴³xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 55-56 (MvT). Een uitzondering hierop bestaat in art. 27 lid 1 Invorderingswet 1990, nu stuiting door de ontvanger ook mogelijk is door middel van een mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. Dat moet uiteraard gebeuren door het bevoegde orgaan.¹⁴⁴xZie voor een geval waarin ten gevolge van een cessie die was overeengekomen met een onbevoegde en die daarmee niet rechtsgeldig was, waarna geen geldige stuiting plaatsvond door de cessionaris HR 31 oktober 2008, LJN BF1027.
  In artikel 4:105 lid 1 Awb is artikel 3:316 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. De verjaring wordt derhalve op grond van artikel 4:105 lid 1 Awb jo. art. 3:316 lid 1 BW gestuit door het instellen van een eis of door een andere daad van rechtsvervolging. Het instellen van een eis is bijvoorbeeld het dagvaarden van de wederpartij, maar ook het instellen van een eis in reconventie of het vermeerderen van eis.¹⁴⁵xParl. Gesch. Boek 3, p. 934 (MvA II). Het gaat volgens de toelichting steeds om het instellen van een eis bij de burgerlijke rechter. De bestuursrechter komt derhalve niet in beeld. Wanneer niet wordt betaald en geen dwangbevel kan worden uitgevaardigd, kan immers alleen door het instellen van een eis bij de burgerlijke rechter een executoriale titel worden verkregen die op het vermogen van de schuldenaar kan worden verhaald. Alleen het instellen van een eis bij de burgerlijke rechter stuit derhalve de verjaring.¹⁴⁶xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 55-56 (MvT); nr. 4, p. 11. Onder een andere daad van rechtsvervolging kan, net als in het Burgerlijk Wetboek, worden verstaan het leggen van conservatoir beslag of het indienen van een vordering ter verificatie in een faillissement op de voet van artikel 36 Fw.¹⁴⁷xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 55 (MvT); Parl. Gesch. Boek 3, p. 934 (MvA).
  Stuiting geschiedt derhalve op grond van artikel 4:105 lid 1 Awb jo. 3:316 lid 1 BW, wanneer nog geen vordering bij de rechter is ingesteld, door het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging zoals die zojuist zijn genoemd. Wanneer al een procedure aanhangig is (geweest) maar de vordering niet wordt toegewezen, geldt de regel van artikel 4:105 lid 1 Awb jo. 3:316 lid 2 BW. In dergelijke gevallen wordt de stuiting die op grond van artikel 3:316 lid 1 BW het gevolg was van het instellen van een eis geacht niet te hebben plaatsgevonden, tenzij binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld die wel tot toewijzing leidt.
  Zoals gezegd, vindt stuiting ook plaats door erkenning. Erkenning op de voet van artikel 4:105 lid 2 Awb behoeft volgens de toelichting niet uitdrukkelijk te geschieden.¹⁴⁸xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 56 (MvT). Vgl. J.J. Vetter, De regeling voor bestuursrechtelijke geldschulden in het voorontwerp voor de Vierde tranche Algemene Wet Bestuursrecht, van maatpak naar confectiepak, FED 2001, p. 818. Elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit door de wederpartij redelijkerwijs kan worden afgeleid dat de schuldenaar de schuld erkent, stuit de verjaring. De toelichting noemt als voorbeeld een burger die in een brief aan een bestuursorgaan een verrekeningsvoorstel doet. Hij beoogt daarmee zijn schuld aan het bestuursorgaan (geheel) te voldoen. Daarin ligt tegelijkertijd een erkenning van zijn schuld aan dat bestuursorgaan besloten. Voorts kan erkenning zijn gelegen in het betalen van rente en het doen van een aanbod van betaling.¹⁴⁹xHR 10 april 1998, LJN ZC2628. Zie voorts Asser-Hartkamp 4−I, nr. 680. Ook kan het vragen van uitstel van betaling of van kwijtschelding onder omstandigheden een erkenning van de schuld impliceren. Dat hoeft echter niet. Zo zal degene die vraagt om uitstel van betaling voor de duur van de behandeling van een bezwaarschrift zijn schuld juist niet erkennen.¹⁵⁰xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 56 (MvT). Vgl. voor een geval waarin uitstel van betaling werd gevraagd om te onderzoeken of men schuldig is HR 10 juni 1983, NJ 1984, 294 m.nt. WMK en WHH. Vgl. voorts H. Vermeulen, De bevrijdende verjaring in het invorderingsrecht en de Vierde tranche Awb, NTB 2005, p. 150-151. Ook is in beginsel geen erkenning gelegen in het zich niet verzetten tegen de periodieke inhouding van rente door de overheid op een aan een burger verschuldigde uitkering.¹⁵¹xHR 26 maart 1999, NJ 1999, 445. Zie voorts Asser-Hartkamp 4-I, nr. 680.
  Naast erkenning wordt de verjaring door een bestuursorgaan op grond van artikel 4:106 Awb gestuit door een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 Awb, het nemen van een beschikking tot verrekening of door betekening of ten uitvoerlegging van een dwangbevel.
  Voor een aanmaning gelden op grond van artikel 4:112 en 4:113 lid 2 Awb enige bijzondere vereisten, maar veel verschil met de aanmaning van artikel 3:317 BW lijkt niet te bestaan.¹⁵²xZo ook Du Perron 2000, p. 1183. Zie daaromtrent hierna nummer 35b. Met name de inspanning die een bestuursorgaan zich moet getroosten voor deze stuitingshandeling is vergelijkbaar met die van een aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. In de toelichting wordt er echter uitdrukkelijk op gewezen dat aan de vereisten van artikel 4:112 en 4:113 lid 2 Awb moet zijn voldaan.¹⁵³xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 56 (MvT).
  Een beschikking tot verrekening leidt ertoe dat de schuld tenietgaat. Daarmee zal niets meer overblijven om te betalen. Een beschikking tot verrekening heeft derhalve alleen zin als stuitingshandeling indien slechts gedeeltelijk kan worden verrekend.¹⁵⁴xZie in die zin Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 56 (MvT); Du Perron 2000, p. 1183.
  De gevolgen van stuiting zijn in artikel 4:110 lid 1 Awb op dezelfde wijze geregeld als in artikel 3:319 BW. Stuiting breekt een lopende verjaring af en op dat moment begint op grond van artikel 4:110 lid 2 Awb een nieuwe termijn te lopen die even lang is als de oorspronkelijke. Meestal zal dat dus een termijn van vijf jaar zijn.
  Op de regel van artikel 4:110 lid 2 Awb wordt echter in artikel 4:110 lid 3 Awb een uitzondering gemaakt voor het geval de verjaring is gestuit door het instellen van een vordering die door de rechter wordt toegewezen.¹⁵⁵xVgl. C.J. IJdema, De invordering van verbeurde (bestuurlijke) dwangsommen, Gemeentestem 7174 (2002), p. 589-590. In dat geval wordt artikel 3:324 BW in artikel 4:110 lid 3 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit brengt mee dat op grond van artikel 3:324 lid 1 BW in beginsel een nieuwe verjaringstermijn van twintig jaar gaat lopen vanaf de dag volgende op die waarop de uitspraak is gedaan. Artikel 3:324 lid 2 BW brengt mee dat wanneer tegen die uitspraak rechtsmiddelen worden aangewend, de termijn gaat lopen nadat de uitspraak in het hoger beroep of cassatie is gedaan.¹⁵⁶xZie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538.
  Naast stuiting van de verjaring, waarbij een nieuwe termijn gaat lopen die in beginsel even lang is als de oorspronkelijke, kan de verjaring ook worden verlengd. In artikel 4:111 Awb is de verlenging van de verjaring van publiekrechtelijke geldschulden geregeld. Op grond van artikel 4:111 lid 1 Awb wordt de verjaring verlengd met de periode dat aan de schuldenaar uitstel van betaling is verleend.¹⁵⁷xVermeulen leidt uit deze bepaling − mijns inziens ten onrechte − overigens een afwijking van het civiele recht (art. 3:320 BW) af, in die zin dat de oorspronkelijke termijn weer gaat lopen nadat de omstandigheid die leidt tot verlenging zich niet meer voordoet. Zie Vermeulen 2007, p. 149. De gedachte daarachter is dat een welwillende beoordeling door het bestuursorgaan van verzoeken om uitstel van betaling niet moet worden belemmerd door de dreiging van het doorlopen van de verjaring.
  In artikel 4:111 lid 2 Awb wordt lid 1 in voor een aantal specifiek genoemde situaties van overeenkomstige toepassing verklaard. De in artikel 4:111 lid 2 Awb genoemde gronden voor verlenging van de verjaring komen overeen met die genoemd in artikel 27 lid 2 Invorderingswet 1990.¹⁵⁸xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 58 (MvT); 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 17. Vermeulen vraagt zich echter af wat de zin van deze gronden in het belastingrecht is. Zie Vermeulen 2007, p. 149-150. De daarin opgenomen gronden, te weten faillissement, surseance van betaling en toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen zijn om vergelijkbare redenen als in artikel 27 Invorderingswet 1990 overgenomen. De verjaringstermijn wordt in de gevallen onder a, b en c verlengd met de duur waarin de schuldenaar verkeert in de in die onderdelen genoemde situatie.
  In het bepaalde onder d is de verlengingsgrond van artikel 27 lid 2 onder b Invorderingswet 1990 overgenomen. Als de schuldenaar een executiegeschil aanhangig maakt waardoor de tenuitvoerlegging van het dwangbevel wordt geschorst, is het volgens de toelichting redelijk dat de verjaringstermijn wordt verlengd met de periode gedurende welke het executiegeschil aanhangig is.¹⁵⁹xKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 58 (MvT). Bestuursorganen moeten derhalve alert zijn in de zin dat nadat in het executiegeschil uitspraak is gedaan, de verjaringstermijn weer loopt en stuiting geboden kan zijn.

  5.2.4 Bijzondere regels voor overeenkomsten

  Naast de regels voor bestuursrechtelijke geldschulden bevat het publiekrecht ook bijzondere regels voor overeenkomsten die tussen overheden of tussen de overheid en een burger wordt gesloten. Veelal hebben deze regels betrekking op het uitoefenen van een publiekrechtelijke bevoegdheid indien daaromtrent wordt gecontracteerd.
  Voorbeelden zijn onder meer te vinden in de ruimtelijke ordening. Zo bevat artikel 6.24 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) een regeling voor overeenkomsten voor het verhalen van kosten die worden gemaakt ten behoeve van ruimtelijke ontwikkelingen.¹⁶⁰xKamerstukken II 2004/05, 30 218, nr. 3, p. 2 (MvT). Zie daarover verder bijv. J.A.M. van den Brand, A.G. Bregman & J.F. de Groot, Preadvies Vereniging voor Bouwrecht. De grondexploitatiewet: enkele verkenningen, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2006, p. 14 e.v.; Scheltema & Scheltema 2008, p. 193. Hoewel artikel 6.24 WRO deze termen als zodanig niet kent, wordt in verband met de in dat artikel bedoelde overeenkomsten onderscheid gemaakt tussen anterieure en posterieure overeenkomsten. Een anterieure overeenkomst is een overeenkomst die − kort gezegd − wordt gesloten voordat een exploitatieplan − een plan waarin wordt aangegeven welke exploitatiekosten die samenhangen met een ruimtelijke ontwikkeling worden verhaald en tot welk bedrag − als bedoeld in artikel 6.12 WRO is opgesteld. Op deze overeenkomst heeft artikel 6.24 lid 1 WRO betrekking. Indien verhaal van kosten door middel van dergelijke overeenkomsten voldoende is verzekerd en/of het stellen van locatie-eisen¹⁶¹xLocatie-eisen zijn eisen die betrekking hebben op de werken en werkzaamheden voor bouwrijp maken, de aanleg van nutsvoorzieningen, de inrichting van openbare ruimte en regels voor de uitvoering van genoemde werken en werkzaamheden, alsmede op woningbouwcategorieën. niet noodzakelijk is, is het op grond van artikel 6.12 lid 2 WRO ook niet noodzakelijk om een exploitatieplan op te stellen.¹⁶²xVan den Brand, Bregman & De Groot 2006, p. 5-6 en 105. Degenen met wie een overeenkomst is gesloten, zijn op grond van art. 8.2 WRO belanghebbende in het beroep tegen (de weigering tot het vaststellen van) het exploitatieplan. Zie Kamerstukken I 2006/07, 30 218, D, p. 26-27. De omstandigheid dat een exploitatieplan is opgesteld, betekent echter niet dat kostenverhaal niet meer bij overeenkomst kan plaatsvinden, maar nog slechts bij bouwvergunning.¹⁶³xNadat een exploitatieplan is opgesteld, kan het verhaal van exploitatiekosten op grond van art. 6.17 WRO ook door middel van (een financiële voorwaarde in) een bouwvergunning plaatsvinden. Er is dan sprake van een posterieure overeenkomst, omdat deze wordt aangegaan nadat een exploitatieplan is opgesteld. Op dergelijke overeenkomsten heeft artikel 6.24 lid 2 WRO betrekking.
  Ook bevat artikel 6.4a WRO bijzondere regels voor overeenkomsten die betrekking hebben op verhaal van planschade op degene op verzoek van wie een bestemmingswijziging plaatsvindt.¹⁶⁴xZie daarover bijv. Van den Brand, Bregman & De Groot 2006, p. 90-96; E.W.J. de Groot, De nieuwe Grondexploitatiewet en schadevergoeding: dat heeft toch niets met elkaar te maken?, O&A 2008, p. 81; P.J.J. van Buuren, Ch.W. Backes, A.A.J. de Gier & A.G.A. Nijmeijer, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 285. Nog niet beantwoord is de vraag of de gehele planschade op de wederpartij mag worden afgewenteld, ook wanneer de bestemmingswijziging niet alleen op verzoek maar ten dele in het algemeen belang plaatsvindt. Zie bijv. J. Hoekstra, De spoedwet (inzake) planschade, BR 2005, p. 673; J.W. van Zundert, Nieuw planschaderecht, O&A 2005, p. 165.
  Voor invoering van art. 49a WRO (oud) − het huidige art. 6.4a WrO − was dergelijk kostenverhaal niet mogelijk. Zie HR 2 mei 2003, NJ 2003, 485 m.nt. PCEvW (Mulder/Nunspeet). Zo is de wederpartij van het bestuursorgaan bij die overeenkomst op grond van artikel 6.4a lid 2 WRO belanghebbende in de planschadeprocedure ingevolge artikel 6.1 WRO.¹⁶⁵xZie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 490, nr. 3. Zie voorts bijv. Hoekstra 2005, p. 673-681; F.H.A.M. Thunnissen, Vergoeding van planschade en kostenverhaal, BR 2004, p. 567-572; T.E.P.A. Lam, Het nieuwe art. 49a WRO: het ei van columbus, BR 2004, p. 572-577. Dat geldt op grond van art. 6.4a lid 3 WRO overigens ook voor degene op wie op de voet van art. 6.17 WRO kosten worden verhaald door middel van een voorwaarde bij de bouwvergunning en op grond van art. 6.24 lid 4 WRO voor degene met wie een exploitatieovereenkomst is gesloten waarin deze kosten worden verhaald. Voorts maakt artikel 6.24 lid 4 WRO het mogelijk om in een zojuist besproken exploitatieovereenkomst eveneens afspraken te maken over het verhaal van planschade indien dit op de voet van artikel 6.4a WRO is toegestaan. Daarnaast is een overeenkomst op de voet van artikel 6.8 WRO denkbaar over hogere bestemmingsplankosten.
  Er vallen uiteraard ook voorbeelden te vinden buiten de ruimtelijke ordening. Zo bevat artikel 8 Wet gemeenschappelijke regelingen (WGR) een bijzondere regeling voor een overeenkomst tussen overheden in de vorm van een gemeenschappelijke regeling.¹⁶⁶xZie ook Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, nr. 6.93 en 6.98. Er bestaan op grond van dit artikel drie mogelijkheden. Er wordt op grond van artikel 8 lid 2 WGR een gemeenschappelijk orgaan in het leven geroepen, de bevoegdheden van bestuursorganen worden krachtens artikel 8 lid 3 WGR bij een van de deelnemers ondergebracht – hetgeen overeenkomsten vertoont met de regels uit het Burgerlijk Wetboek aangaande opdracht – of geen van beide opties wordt gekozen, maar er worden afspraken gemaakt omtrent hanteren van bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden door de verschillende deelnemers. Alleen de laatste twee gevallen worden beschouwd als een overeenkomst.¹⁶⁷xVgl. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, nr. 6.98; H.Ph.J.A.M. Hennekens, in: Bestuursrecht aan de horizon. Opstellen over materieel bestuursrecht bij gelegenheid van de tachtigste verjaardag van prof. mr. S.F.L. baron van Wijnsbergen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 56-62. Zie omtrent andere wettelijk geregelde overeenkomsten bijv. R. Kluin, Overeenkomsten tussen overheden (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1994, p. 11-17. Zo kan worden overeengekomen dat bevoegdheden door bijvoorbeeld een ambtenaar van een deelnemend bestuursorgaan worden uitgeoefend.¹⁶⁸xEr bestaan echter nog andere wettelijke mogelijkheden die het overdragen van bevoegdheden middels een overeenkomst mogelijk maken. Vgl. H.Ph.J.A.M. Hennekens, Contracten tussen overheden, in: S.C.J.J. Kortmann (red.), Overheid en onderneming, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink p. 334-335. Een dergelijke constructie wordt veelal aangemerkt als een delegatie die bij overeenkomst is vastgesteld. Daarnaast bestaat er een lichtere gemeenschappelijke regeling waarin geen gebruik wordt gemaakt van de in artikel 8 WGR vervatte mogelijkheden.¹⁶⁹xKamerstukken II 1999-2000, 27 008, nr. 3, p. 8. De regeling in de Wet gemeenschappelijke regelingen bevat in artikel 1, 9-11, 26-28, 94-97 WGR een aantal bijzondere, deels van het privaatrecht afwijkende, regels. Indien een overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, moet deze volgens artikel 9 WGR bepalingen bevatten voor het toe- en uittreden van deelnemers, alsmede over de wijziging en opheffing van de regeling. Verder gelden bijzondere regels indien een gemeenschappelijke regeling wordt aangegaan door het college van burgemeester en wethouders. Op grond van artikel 1 lid 2 WGR moet daarvoor een voorafgaande verklaring van geen bezwaar door de gemeenteraad zijn afgegeven. Als de rijksoverheid deelneemt aan een gemeenschappelijke regeling, kan dat op grond van artikel 94-97 WGR niet gebeuren buiten de ministerraad en veelal ook niet buiten het parlement om.¹⁷⁰xZie bijv. Kluin 1994, p. 51-52. Ook moet op grond van artikel 26-27 WGR de bekendmaking van een gemeenschappelijke regeling op de gebruikelijke wijze geschieden en moeten burgemeester en wethouders registreren bij welke regelingen een gemeente partij is.¹⁷¹xZie bijv. Kluin 1994, p. 135. Ten slotte bevat artikel 28 WGR een geschillenregeling. Gedeputeerde staten beslissen bij geschillen tussen gemeenten, tenzij het om een schuldvordering in de zin van artikel 112 Gw gaat.¹⁷²xZie bijv. De Haan, Drupsteen & Fernhout 1986, p. 159-160; Kluin 1994, p. 161-165; M.H. Kobussen, WPNR (1992) 6074, p. 998.
  Verder bestaan voor de uitvoeringsovereenkomst bij een subsidie in artikel 4:33, 4:36 en 4:44 lid 1 onder c Awb bijzondere regels.¹⁷³xDe inhoud van een subsidieovereenkomst zal afhangen van de soort activiteit die wordt gesubsidieerd. Afhankelijk daarvan kan de overeenkomst de vorm van een krediet of borgstelling hebben, dienen om bepaalde verplichtingen uit te werken of de in art. 4:36 lid 2 Awb bedoelde verplichting bevatten de gesubsidieerde activiteiten uit te voeren. Zie Parl. Gesch. Awb III, p. 225 (MvT). Zie omtrent de subsidieovereenkomst verder bijv. Ten Berge & Michiels, Besturen door de overheid, p. 234-235; M.J. Jacobs, Subsidieovereenkomsten (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie 1999, p. 237; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 32d. Over de regeling van de subsidieovereenkomst kritisch M.J. Jacobs & W. den Ouden, Hoedt U voor artikel 4:36 AWB! Problemen rond het gebruik van uitvoeringsovereenkomsten bij subsidieverstrekking, NTB 1997, p. 254-266. Het gaat daarbij om een voortbouwende overeenkomst. Artikel 6:229 BW bepaalt ten aanzien van dergelijke overeenkomsten dat die vernietigbaar zijn indien de onderliggende rechtsverhouding ontbreekt, tenzij dit voor rekening van degene, die zich op dit ontbreken beroept, behoort te blijven.¹⁷⁴xM.J. Jacobs diss. 1999, p. 138-140; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 32d; Den Ouden, Jacobs & Verheij 2004, p. 140-142; W. den Ouden, De subsidieverplichting: wie betaalt bepaalt? Een onderzoek naar de rechtmatigheid van subsidieverplichtingen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2002, p. 98. Van vernietigbaarheid van de uitvoeringsovereenkomst bij een subsidie is op grond van dit artikel sprake indien de verleningsbeschikking wordt ingetrokken.¹⁷⁵xSubsidies worden − kort gezegd − verleend bij beschikking, waarna de gesubsidieerde activiteit in beginsel wordt uitgevoerd. Daarna wordt de subsidie bij beschikking vastgesteld en wordt bezien of de activiteit daadwerkelijk (geheel) is uitgevoerd. Is dat niet het geval, dan kan de subsidie lager of op nihil worden vastgesteld. Daarnaast is denkbaar dat de subsidieverleningsbeschikking − al dan niet op verzoek van de subsidieontvanger − wordt ingetrokken indien duidelijk is dat de activiteit niet zal worden verricht. Voor zover de subsidieontvanger geen verwijt kan worden gemaakt van de intrekking, wordt echter betwijfeld of de uitvoeringsovereenkomst vernietigbaar is. Zie Den Ouden 2002, p. 98. Dit geldt tevens indien de subsidieverleningsbeschikking wordt vernietigd en een nieuwe wordt gegeven.¹⁷⁶xParl. Gesch. Awb III, p. 178 (NV II). Zie daarover ook Den Ouden, Jacobs & Verheij 2004, p. 139-140. Het voorgaande wordt echter anders indien een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten tussen de overheid en een derde die niet de subsidieontvanger is. Te denken valt aan het aangaan van een borgtochtovereenkomst met deze derde, zoals een (mee)financierende bank. In dat geval heeft de vernietiging of intrekking van de subsidieverleningsbeschikking geen rechtstreekse gevolgen voor de uitvoeringsovereenkomst. De gevolgen van vernietiging of intrekking moeten in de borgtochtovereenkomst zelf worden geregeld.¹⁷⁷xParl. Gesch. Awb III, p. 178 (NV II). De vraag is overigens of dat ook geldt in gevallen waarin sprake is van het onrechtmatig verlenen van staatssteun door middel van het geven van een garantie. Naar onze mening is het ook in die gevallen niet noodzakelijk om (ver)nietig(baar)heid van de garantie aan te nemen. Zie ook Kamerstukken II 2007/08, 31 418, nr. 3, p. 16 en hiervoor onder 5.3.1.2. Onduidelijker is echter of de uitvoeringsovereenkomst vernietigbaar is indien niet de verlenings- maar de vaststellingsbeschikking wordt ingetrokken. Dat is mogelijk in het geval dat de subsidie niet onmiddellijk met de verlening wordt vastgesteld. De verleningsbeschikking blijft dan bestaan. Dit roept dan de vraag op of de daarop voortbouwende uitvoeringsovereenkomst ook blijft bestaan. Gelet op artikel 6:229 BW is uitgangspunt dat dit het geval is.
  Ten slotte valt in verband met de doorwerking van bestuursrechtelijke regels in het privaatrecht te denken aan de regels over de mandateringsovereenkomst in artikel 10:4 lid 1 Awb.

• 6 Doorwerking via open normen in het privaatrecht

  De laatste vorm van doorwerking die ik heb onderscheiden is de doorwerking van publiekrechtelijke normen via open normen in het privaatrecht, zoals de redelijkheid en billijkheid. Deze vorm van doorwerking is het minst gecompliceerd. Het gaat immers om de invulling van een al bestaande privaatrechtelijke norm in verhoudingen tussen burgers en de overheid.

  6.1 Redelijkheid en billijkheid

  Het bekendste voorbeeld van deze vorm van doorwerking is de doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de open norm van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 en 6:248 BW. Voor de overheid geldt dat de redelijkheid en billijkheid, via artikel 3:12, 3:14 BW en 3:1 lid 2 Awb, wordt ingekleurd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.¹⁷⁸xBijv. HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 m.nt. MS (Amsterdam/Ikon); HR 15 maart 1991, LJN ZC0176 (Körfer/Heerlen); HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekhandel Lelystad); HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt. ARB (Apeldoorn/Duisterhof); HR 26 maart 1999, LJN ZC2879 (Stichting Belangenbehartiging Erfpachters/Den Haag); HR 8 april 2005, NJ 2005, 482 m.nt. MRM. Vgl. HR 25 april 1986, LJN AC9329 (Antenneverbod Smilde). Zie verder de volgende literatuur Ackermans-Wijn 1989, p. 94-100 en 177; Ten Berge & Michiels 2001, p. 208; A.R. Bloembergen, WPNR (1992) 6074, p. 950-957; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 3b, 12-17, 31 en 38a. Ackermans-Wijn meent echter dat het vertrouwensbeginsel uit het bestuursrecht niet echt nodig is naast zijn civielrechtelijke pendant. Zie Ackermans-Wijn 1989, p. 99. Sommigen zien de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur echter als twee aparte toetsen. Zie De Haan, Drupsteen & Fernhout 1986, p. 151. Dat lijkt mij echter geen aantrekkelijke gedachte; de één is een inkleuring van de ander. Daaruit kan worden afgeleid dat aan de overheid hogere eisen worden gesteld in verband met de redelijkheid en billijkheid dan aan een particulier.¹⁷⁹xZie R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de betekenis van de (onderlinge) hoedanigheid van partijen voor de totstandkoming en de vaststelling van de inhoud van rechtshandelingen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1994, p. 39-41. Zo zijn het gelijkheids-, rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel van belang bij de beoordeling van de vraag of een gemeente bij gronduitgifte van iedere potentiële contractspartij eenzelfde prijs moet vragen. Indien een daarop gericht beleid bestaat, zal dit beleid moeten worden gevolgd en kan niet in afwijking daarvan aan verschillende gegadigden een verschillende prijs worden gevraagd. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur brengen echter niet mee dat het hanteren van verschillende prijzen bij gebreke van een op uitgifte gericht beleid niet zou zijn toegestaan als daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.¹⁸⁰xZie HR 18 maart 2005, AB 2005, 408 m.nt. FvO/GAvdV (Lichtenvoorde/Dusseldorp), waarin de gemeente overigens op grond van een onrechtmatige daad werd aangesproken door een teleurgestelde partij.
  De specifieke positie van de overheid komt voorts tot uitdrukking in de omstandigheid dat zij derdenbelangen kan moeten betrekken in haar besluitvormingsproces. Veelal zijn dergelijke belangen niet (expliciet) verdisconteerd in een tussen deze overheid en een burger gesloten privaatrechtelijke overeenkomst. Toch kunnen deze belangen meebrengen dat een overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat het verlenen van medewerking aan de uitvoering van de overeenkomst in verband met de redelijkheid en billijkheid niet (meer) van de overheid kan worden verlangd. Het vorenstaande kan worden geïllustreerd aan de hand van de plaatsing van een uit neonletters bestaand kunstwerk met de tekst ‘de negende van OMA’ op een aan de overheid toebehorend flatgebouw, waaromtrent een overeenkomst was gesloten met een kunstenaar. De bewoners van de bejaardenflat waarop de tekst zou worden aangebracht, hadden daartegen echter bezwaren. De Hoge Raad heeft in dat geval als volgt beslist:¹⁸¹xHR 20 mei 1994, NJ 1995, 691 m.nt. CJHB (De negende van OMA).

  ‘De in ’s Hofs arrest, besloten liggende gedachtengang moet aldus worden begrepen dat de overeenkomst behoort te worden uitgelegd met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij ook met de belangen van derden rekening dient te worden gehouden (art. 3:12 BW), en dat hieruit voortvloeit dat de Gemeente niet verplicht kan worden gehouden tot het verlenen van medewerking aan de plaatsing van de omstreden tekst op het flatgebouw. Het Hof heeft hierbij van doorslaggevende betekenis geacht dat plaatsing in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van de bewoners, nu het hier niet gaat om een kwestie van ‘mooi of lelijk’, noch ook om een eenmalige uitvoering of kortdurende manifestatie waartegen een aantal mensen ernstige bezwaren kan hebben, en evenmin om een object waarvan men naar believen kan kennisnemen of niet-kennisnemen, maar om de blijvende aanwezigheid van een tekst die de bewoners van het flatgebouw naar ’s Hofs oordeel stigmatiseert en waarmee zij in geval van plaatsing ongewild en voortdurend zouden worden geconfronteerd.
  Het Hof heeft daarbij niet uit het oog verloren dat Körmeling een evident belang bij plaatsing heeft en dat de gemeente door het gedrag in een eerder stadium bij hem het vertrouwen had gewekt dat het tot plaatsing van het gehele kunstwerk zou komen. Het Hof heeft echter geoordeeld dat de belangen van de bewoners zoveel zwaarder wegen dan Körmelings belang bij plaatsing, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet toelaten dat aan laatstbedoeld belang voorrang wordt gegeven.’

  Saillant detail was dat de verlening van de bouwvergunning bij de bestuursrechter in het beroep van dezelfde bewoners stand had gehouden.¹⁸²xZie daaromtrent ook Van der Veen 1997, p. 413-414. Op het eerste gezicht lijkt de rechtsmachtverdeling hier niet goed uit te pakken. Het is niet de bedoeling dat wanneer de discussie over een vergunning bij de bestuursrechter volledig is gevoerd, de burgerlijke rechter die discussie in het kader van een overeenkomst overdoet en zelfs tot een andere afweging komt. Toch was er in het door de Hoge Raad beoordeelde geval nog enige ruimte voor een afweging door de burgerlijke rechter. Een bouwvergunning is een strikt gebonden beschikking, waarbij voor de verlening ervan in verband met het bestuursrechtelijke specialiteitsbeginsel slechts met een beperkt aantal aspecten − voldoet het bouwwerk aan de bouwvoorschriften en past het binnen het bestemmingsplan − rekening kan worden gehouden. Daaronder valt niet dat bewoners van een gebouw een bouwwerk stigmatiserend achten. Een dergelijk belang kan door de bestuursrechter niet worden meegewogen en dat kan derhalve bij de burgerlijke rechter aan de orde komen.¹⁸³xBij de bestuursrechter gaat het echter niet steeds om een dergelijke beperkte toetsing. Zo heeft de bestuursrechter het weigeren van een andere vergunning dan een bouwvergunning, omdat een door de overheid aangegane privaatrechtelijke overeenkomst daaraan in de weg stond, niet toegelaten. Zie Vz. ARRvS 16 augustus 1989, AB 1990, 205 (Standplaatsvergunning Venhuizen); AG RvS 6 februari 1991, AB 1991, 297 m.nt. PJS (recreatieschap Oost-Gelderland). Zie ook R.J.N. Schlössels, Het specialiteitsbeginsel (diss. Maastricht), Den Haag: Sdu Uitgevers 1998, p. 276 en 301. Naast de specifieke situatie in het door de Hoge Raad beoordeelde geval, is een aanvullende beoordeling door de burgerlijke rechter mogelijk indien bij de bestuursrechter − gezien de ex tunc toetsing van een beschikking − met gewijzigde omstandigheden geen rekening meer kon worden gehouden. Het voorgaande betekent dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een overeenkomst (andere of later opgekomen) belangen (van derden), die bij de toetsing door de bestuursrechter niet zijn meegewogen, kan meewegen.
  Voorts heeft de redelijkheid en billijkheid in het overeenkomstenrecht een derogerende werking. Via de (door)werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan deze voor de overheid meebrengen dat op een bepaald contractueel recht of een exoneratie geen beroep kan worden gedaan.¹⁸⁴xHR 15 maart 1991, LJN ZC0176 (Körfer/Heerlen). Een toepassing van deze gedachtegang is te vinden in de jurisprudentie over de verkoop van vervuilde grond door de overheid, waarbij – bijvoorbeeld door middel van een kettingbeding – een bouwplicht aan de koper wordt opgelegd. Het verkopen van grond met het opleggen van een (woning)bouwverplichting is in het algemeen reden om aan te nemen dat de overheid voor woningbouwgeschiktheid instaat. Indien aansprakelijkheid in dat geval in een exoneratieclausule is uitgesloten, zal een beroep op deze exoneratie in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.¹⁸⁵xZie HR 13 november 1987, LJN AE0213 (Den Haag/Bensal); HR 9 oktober 1992, LJN ZC0708 (Maassluis); HR 19 februari 1993, LJN ZC0870 (Groningen/erven Zuidema). Zie ook Ackermans-Wijn 1989, p. 215; P.W. de Best, in: M.M. van Rossum (red.), Garanties, Deventer: Kluwer 2002, p. 131 en 132; M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij de koop van onroerend goed (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1991, p. 108; Tjittes 1994, p. 173-176.
  Ook de opzegging van een overeenkomst kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.¹⁸⁶xVgl. HR 21 april 1995, LJN ZC1706 (Gebroeders Kakkenberg). Een dergelijke opzegging geldt niet als een besluit voor zover dit alleen is gebaseerd op privaatrechtelijke bevoegdheden, zoals een eigendomsrecht. Zie ABRvS 20 augustus 2008, JB 2008, 220 m.nt. LJMT. Zo werd door de Hoge Raad een opzegging door de overheid toelaatbaar geacht om een hogere prijs te bedingen die op zichzelf aanvaardbaar is.¹⁸⁷xHR 15 september 1995, LJN ZC1802. De overheid zal in dat verband de privaatrechtelijke regels in acht dienen te nemen om de opzegging te effectueren. Zo brengt een opzegging van een huurovereenkomst ten aanzien van woonruimte mee dat, totdat bij de rechter is komen vast te staan dat de opzegging rechtsgeldig is, geen ontruiming kan plaatsvinden.¹⁸⁸xZie Vz. ARRvS 20 december 1989, Gemeentestem 6901 (1990), 8 m.nt. Goorden. Vgl. Kluin 1994, p. 113-115. In dat verband kan het publiekrecht in zoverre zijn invloed doen gelden dat een opzegging van een huurovereenkomst onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn indien geen nadeelcompensatie wordt aangeboden. Of daartoe aanleiding bestaat, zal onder meer afhangen van het feitelijk gebruik van het gehuurde.¹⁸⁹xZie HR 7 februari 1997, NJ 1997, 424 (Staat/Verbo). Vgl. HR 16 november 2001, NJ 2002, 400 m.nt. HJS. Zie ook Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, nr. 9.15.
  Verder kan men zich afvragen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur meebrengen dat de overheid bij een opzegging dezelfde procedureleregels moet volgen als bij de voorbereiding van een beschikking, bij gebreke waarvan opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zo zou het horen van de wederpartij dan nodig kunnen zijn. Die betekenis kan echter aan de formele beginselen van behoorlijk bestuur niet worden toegekend. Daarom werd door de Hoge Raad een opzegging aanvaard van een − volgens de Hoge Raad privaatrechtelijke − gasconcessie door de gemeente Coevorden, ondanks de omstandigheid dat het hof deze in strijd met een van de formele algemene beginselen van behoorlijk bestuur had geacht, met name omdat de gasfabriek na haar bezwaren daartegen niet was gehoord.¹⁹⁰xHR 9 april 1999, NJ 2000, 219 m.nt. MS (Gasconcessie Coevorden). Vgl. ook HR 15 september 1995, LJN ZC1802 (Vierhand/Kamer van Koophandel). Anders echter HR 27 juni 1986, NJ 1987, 726 m.nt. MS (Tolkentarieven). Zie daaromtrent verder bijv. Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 31. De Hoge Raad zag niet in hoe het horen van de gasfabriek de gemeente op andere gedachten had kunnen (en hoeven) brengen.¹⁹¹xIn dat verband is van belang dat een dergelijke opzegging geen besluit inhoudt. Zie ABRvS 20 augustus 2008, JB 2008, 220 m.nt. LJMT. In dat verband is van belang dat met name de formele algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het burgerlijk recht een minder prominente spelen dan in het bestuursrecht.¹⁹²xZie daaromtrent verder Scheltema & Scheltema 2008, p. 128-129.

  6.2 Onvoorziene omstandigheden

  De Hoge Raad gaat in verband met onvoorziene omstandigheden, ook voor zover het gaat om overeenkomsten tussen de overheid en een burger ten aanzien van publiekrechtelijke bevoegdheden, uit van de toepasselijkheid van artikel 6:258 BW. Hij overwoog in het Landsmeer II-arrest dat afwijking van een bevoegdhedenovereenkomst alleen geoorloofd is indien zowel sprake is van gewijzigde omstandigheden die niet zijn voorzien en die daarom niet zijn verdisconteerd in de overeenkomst, als van omstandigheden die van zodanige aard zijn dat afwijking van de overeenkomst noodzakelijk wordt.¹⁹³xHR 4 januari 1963, NJ 1964, 203 en 204 m.nt. JHB. Zie ook J. van der Hoeven, De magische lijn: verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht, in: Honderd jaar rechtsleven: de Nederlandse juristenvereniging 1870-1970, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, p. 211. Later heeft de Hoge Raad de mogelijkheid van afwijking van een bevoegdhedenovereenkomst in verband met onvoorziene omstandigheden, overeenkomstig artikel 6:258 BW, expliciet voor mogelijk gehouden. Hij overwoog:¹⁹⁴xHR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 m.nt. MS (GCN/Nieuwegein II). Vgl. in die zin ook Kluin 1994, p. 93-105 en t.a.v. concessies M.B. Nijhof, De concessie in Europeesrechtelijk perspectief: een onderzoek naar de plaats van de concessie in het Europese recht en het Nederlandse bestuursrecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2000, p. 262-267, 286-289 en 298.

  ‘Niet uitgesloten is dat een zodanige vordering moet worden afgewezen, en de wederpartij genoegen moet nemen met schadevergoeding, op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.’

  De regel van artikel 6:258 BW − ingekleurd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur − wordt ook blijkens de parlementaire geschiedenis bij het Burgerlijk Wetboek van toepassing geacht. Wel wordt opgemerkt dat afwijking van een dergelijke overeenkomst − mijns inziens in verband met het vertrouwens- en égalitébeginsel − veelal uitmondt in een schadevergoedingsverplichting, waartoe toepassing van artikel 6:258 BW niet (zonder meer) behoeft te leiden.¹⁹⁵xParl. Gesch. Boek 3, p. 1055 (MvA II Inv.).
  Uit het vorenstaande blijkt dat het − mede door de werking van het vertrouwens- en égalitébeginsel − zelden zo is dat van een bevoegdhedenovereenkomst kan worden afgeweken zonder dat een (schade)vergoeding verschuldigd is, hoewel dat de situatie is waarvan artikel 6:258 BW uitgaat. Een afwijking van een bevoegdhedenovereenkomst om redenen van algemeen belang − en zonder dat dit een toerekenbare tekortkoming oplevert − onder het aanbieden van compensatie valt daarom niet gemakkelijk in de regels van artikel 6:258-260 BW in te passen.¹⁹⁶xTe betogen valt dan ook dat deze regels in het geheel niet van toepassing zijn op dergelijke overeenkomsten omtrent publiekrechtelijke bevoegdheden. Zie Scheltema & Scheltema 2008, p. 284-286.
  Een voorbeeld van de hiervoor besproken gewijzigde omstandigheden vormt een beleidswijziging. De Hoge Raad heeft in verband met de vraag of gewijzigde beleidsinzichten een toereikende reden kunnen opleveren om af te wijken van gemaakte afspraken overwogen:¹⁹⁷xHR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 m.nt. MS (GCN/Nieuwegein II).

  ‘Niet uitgesloten is dat een zodanige [nakomings-; MWS]vordering moet worden afgewezen, en de wederpartij genoegen moet nemen met schadevergoeding, op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dit zal in het bijzonder kunnen worden aangenomen, wanneer voor deze uitkomst in het licht van die omstandigheden − waaronder ook nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten die tot een beleidswijziging nopen, kunnen zijn begrepen − voldoende rechtvaardiging bestaat. Daarbij zal onder meer moeten worden gelet op de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak op de uitoefening waarvan het overheidslichaam zich beroept, en, wanneer het om een beleidswijziging gaat, op de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend.’

  Voor de beantwoording van de vraag of een beleidswijziging een reden voor afwijking van de overeenkomst kan opleveren, zijn volgens de Hoge Raad de aard van de overeenkomst, de aard van de betrokken overheidstaak, alsmede de aard en het gewicht van de betrokken maatschappelijke belangen – die met de beleidswijziging worden gediend – van belang.¹⁹⁸xZo ook De Haan, Drupsteen & Fernhout 1986, p. 150. Zie in verband met concessies M.B. Nijhof 2000, p. 266-267, 289 en 298. Er vindt daarmee een andere toetsing plaats dan bij gewone overeenkomsten tussen particulieren. Dit wordt in de eerste plaats veroorzaakt, doordat het niet zozeer gaat om de voorzienbaarheid van de beleidswijziging, maar primair om de zwaarte van de daarbij betrokken belangen. In de tweede plaats toetst de Hoge Raad de noodzaak van een beleidswijziging marginaal.¹⁹⁹xDe Haan, Drupsteen & Fernhout 1986, p. 154-155. Vgl. Kluin 1994, p. 102. Hij heeft in een later arrest aan het aannemen van onvoorziene omstandigheden in verband met gewijzigde beleidsinzichten niet al te hoge eisen gesteld. Zo achtte hij het niet nodig dat een beleidsvoornemen al voldoende vaste vormen heeft aangenomen, noch dat er voor het uitvoeren van dit beleidsvoornemen geen belemmeringen meer bestaan van privaatrechtelijke, publiekrechtelijke of financiële aard.²⁰⁰xHR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 m.nt. MS.
  De Hoge Raad houdt derhalve rekening met het publiekrechtelijke beginsel dat de overheid haar beleid mag wijzigen. Uit het democratische bestel vloeit een dergelijke afwijkingsmogelijkheid voort.²⁰¹xJ.M.M. Menu, De toezegging in het privaatrecht: een intern rechtsvergelijkende analyse met de toezegging in het bestuursrecht (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1994, p. 186-187. Bij wijziging van het beleid moeten echter wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur − zoals het vertrouwens-, zorgvuldigheids-, égalité- en evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb − in het oog worden gehouden. Zo dient de nodige zorgvuldigheid in acht te worden genomen en moet rekening worden gehouden met de belangen van de betrokken burgers en wel in het bijzonder van die met wie de overeenkomst is gesloten.²⁰²xVgl. Menu 1994, p. 175-177. Deze beginselen brengen verder mee dat naarmate de wederpartij zich op meer concrete verwachtingen kan beroepen, de overheid meer van haar beleidsvrijheid en dus van haar mogelijkheden om het beleid te wijzigen verliest. Een burger mag aan de andere kant niet een immer voortdurende ongewijzigde instandhouding van het in het verleden gevoerde beleid verwachten.²⁰³xHR 27 juni 1986, NJ 1987, 726 m.nt. MS (Tolkentarieven); HR 2 juni 1989, LJN AB8023 (Plein 1944). Zie ook Menu 1994, p. 162-166. Afwijking van het in het verleden gevoerde beleid kan bijvoorbeeld gerechtvaardigd zijn vanwege nieuwe inzichten.²⁰⁴xHR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 m.nt. MS (GCN/Nieuwegein II); HR 10 september 1993, LJN ZC1055 (Den Dulk/Curaçao). Zie tevens Menu 1994, p. 170-175. Vgl. Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 38b. Anders echter Kluin, die meent dat gewijzigde beleidsinzichten slechts in zeer hoge uitzonderingsgevallen kunnen leiden tot niet-nakoming van een overeenkomst. Zie Kluin 1994, p. 105. Daarbij geldt dat naarmate deze wijziging vanwege nieuwe inzichten een zwaarder (algemeen) belang dient lagere eisen worden gesteld aan de afwijking van het in het verleden gevoerde beleid.²⁰⁵xMenu 1994, p. 71-75 en 181-184. Vgl. Simon 1993, p. 243.
  Indien afwijking van een bevoegdhedenovereenkomst wegens gewijzigd beleid plaatsvindt, zal dat in het algemeen – voor zover daaromtrent tussen partijen geen nadere afspraken zijn gemaakt – voor rekening van de overheid komen. Dit brengt − naar ik hiervoor heb besproken − mee dat de overheid gehouden is de dientengevolge geleden onevenredige schade te vergoeden.²⁰⁶xZie voor beleidswijzigingen HR 10 september 1993, LJN ZC1055 (Den Dulk/Curaçao); HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 m.nt. MS (GCN/Nieuwegein II). Vgl. voor het terugkomen op toezeggingen vanwege een beleidswijziging HR 27 januari 1985, LJN AG4950 (Patelski/Sittard); HR 23 juni 1989, LJN AD0832 (Kennis/Budel); HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 m.nt. MS (Aruba/Lopez); HR 19 februari 1993, LJN ZC0875 (Aruba/Trias). In de hiervoor genoemde arresten wordt echter niet expliciet aangegeven dat sprake is van vergoeding van onevenredig nadeel, zodat niet uitgesloten kan worden dat de Hoge Raad van oordeel is dat het gaat om schadevergoeding ten gevolge van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Vgl. voorts Ten Berge & Michiels 2001, p. 228; M. Kobussen 1991, p. 251-253 en 281; Menu 1994, p. 80-83 en 166-170; A.Q.C. Tak, De overheid in het burgerlijk recht, Den Haag: Vuga 1997, p. 325-331, 496-497. Wel kan de overheid de schade beperken door de wederpartij in een vroeg stadium in te lichten omtrent de beleidswijziging.
  De overheid kan er derhalve, in verband met gewijzigd beleid, in het algemeen voor kiezen om af te wijken van een bevoegdhedenovereenkomst, zij het dat de daardoor geleden onevenredige schade van de wederpartij moet worden gecompenseerd. Nakoming zal in dergelijke gevallen niet meer kunnen worden gevorderd.

• 7 Afronding

  Hiervoor is uiteengezet dat er in verhoudingen tussen een burger en de overheid drie vormen van doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht bestaan.
  De eerste vorm van doorwerking hangt samen met de rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Deze vorm van doorwerking brengt mee dat de burgerlijke rechter − bijvoorbeeld in verband met de beantwoording van de vraag of het nemen en handhaven van een besluit onrechtmatig is − gebonden is aan het oordeel van de bestuursrechter ter zake. Indien niet tijdig bezwaar is gemaakt of bedenkingen zijn ingebracht of de bestuursrechter niet (tijdig) is geadieerd, terwijl dat wel had gekund, brengt deze vorm van doorwerking bovendien mee dat de burgerlijke rechter in beginsel uitgaat van de rechtmatigheid van het besluit, omdat het oordeel daarover is voorbehouden aan de bestuursrechter.
  De tweede vorm van doorwerking hangt samen met de voorrang van publiekrechtelijke normen in het privaatrecht. Deze voorrang kan op twee manieren worden bereikt. Het is mogelijk dat publiekrechtelijke normen op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien gebruikgemaakt wordt van een privaatrechtelijke bevoegdheid. In dergelijke gevallen wordt aangenomen dat deze privaatrechtelijke bevoegdheid niet of althans niet ongeclausuleerd kan worden uitgeoefend. Een andere wijze waarop deze voorrang kan worden bewerkstelligd, is het opnemen van een regeling in het publiekrecht van materie die ook in het Burgerlijk Wetboek is geregeld. Dat is bijvoorbeeld gebeurd ten aanzien van de bestuursrechtelijke geldschulden en gedeeltelijk voor regels ten aanzien van overeenkomsten. In dergelijke gevallen wordt aangenomen dat deze materie − voor zover te dien aanzien normen in het publiekrecht zijn opgenomen − uitputtend is geregeld in het publiekrecht.
  De zojuist genoemde vormen van doorwerking zijn niet ongecompliceerd. Met name de rechtsmachtverdeling heeft − naar blijkt uit de hiervoor gegeven schets daarvan − geleid tot een ingewikkeld stelsel, waarin niet steeds even gemakkelijk de weg kan worden gevonden. Ook ten aanzien van de doorkruisingsleer rijzen vragen over de toepassing daarvan in concrete gevallen. Zo lijkt het criterium van het vergelijkbare resultaat weinig houvast te bieden voor de oplossing van een concrete casus. Ook het creëren van een eigen regeling in het publiekrecht geeft afgrenzingsproblemen met de regeling in het privaatrecht. Zo zal bij het verlenen van subsidies door een privaatrechtelijke rechtspersoon de lastig te beantwoorden²⁰⁷xZie bijv. Scheltema & Scheltema 2008, p. 66-69. vraag kunnen rijzen of sprake is van het nemen van een besluit. Indien sprake is van het nemen van een besluit, zal op de betaling van de subsidie de regeling van de bestuursrechtelijke geldschulden in de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zijn. Is dat niet het geval, dan geldt de regeling van artikel 6:111 e.v. BW. Deze vormen van doorwerking leiden derhalve tot − het voor juristen interessante − recht op het scherpst van de snede. Gecompliceerde vragen over doorwerking kunnen echter op de grens van twee rechtsgebieden, ongeacht hoe men deze grens vormgeeft, niet geheel worden voorkomen.
  De derde vorm van doorwerking is minder gecompliceerd. Deze betreft de doorwerking van publiekrechtelijke regels via open normen in het privaatrecht. Zo werken de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door via de open norm van de redelijkheid en billijkheid en worden de regels ten aanzien van onvoorziene omstandigheden beïnvloed door de bij de overheid bestaande beleidsvrijheid. Nu het gaat om invulling van bestaande open normen in het privaatrecht, levert deze vorm van doorwerking de minste vragen op.
  Met het oog op de toekomst rijst de vraag welke van deze drie vormen van doorwerking in de toekomst zullen blijven bestaan en welke het meest prominent zullen worden. Mijns inziens is de doorwerking van het publiekrecht door middel van open normen in het privaatrecht een vrij constante factor. Deze zal ook in de toekomst van belang blijven maar niet in belang toenemen.
  De doorwerking die verband houdt met de rechtsmachtverdeling zal mijns inziens in de toekomst in belang gaan afnemen. Zo geldt voor de geldschuldenregeling in de Algemene wet bestuursrecht dat deze ertoe leidt dat veel beslissingen die samenhangen met (de invordering van) bestuursrechtelijke geldschulden als een beschikking worden aangemerkt met de daarbij behorende rechtsbescherming bij de bestuursrechter. Daardoor blijft op dit terrein een kleinere taak over voor de burgerlijke rechter. Dit brengt mee dat het probleem van de rechtsmachtverdeling daar in mindere mate zal spelen. Ook op het terrein van de aansprakelijkheid voor rechtmatige daad zal na invoering van het voorontwerp schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad een verschuiving te zien zijn van de burgerlijke rechter naar de bestuursrechter. Waar de burgerlijke rechter thans nog oordeelt over de aansprakelijkheid voor (rechtmatige) feitelijke handelingen en (rechtmatige) algemeen verbindende voorschriften (niet zijnde formele wetgeving), zal dat in de toekomst aan de bestuursrechter worden opgedragen. Doorwerking van publiekrechtelijke normen in verband met rechtsmachtverdeling wordt dan minder belangrijk, omdat op minder terreinen twee rechters bevoegd zijn.
  De doorwerking van publiekrechtelijke regels in verband met de goede werking/voorrang van het publiekrecht gaat belangrijker worden. Door de ‘emancipatie’ van het bestuursrecht is waarschijnlijk dat op steeds meer terreinen die voorheen (alleen) door het privaatrecht werden bestreken publiekrechtelijke regels komen die (mede) doorwerken in het privaatrecht.²⁰⁸xEen voorbeeld van toekomstige regelgeving waarin dat aan de orde is, is art. 6:212a BW, dat de grondslag gaat vormen voor de doorwerking van (Europese) regels (en jurisprudentie) over de terugvordering van staatssteun. Zie daarover Kamerstukken II 2007/08, 31 418, nr. 3, p. 2, 9, 15-16. Zie daarover ook P.C. Adriaanse & W. den Ouden, Effectuering van staatssteunrecht in Nederland. Een bestuursrechtelijke blik op de uitvoeringspraktijk en het wetsvoorstel terugvordering staatssteun, NTB 2008, p. 309; P.C. Adriaanse, Schending van de hoekstenen van het staatssteunrecht, SEW 2009, p. 93.

Noten

• 1 Vgl. bijv. HR 24 januari 1975, LJN AC5533.

• 2 HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 m.nt. PhANH (Burgman/Aviolanda).

• 3 Zie bijv. recentelijk HR 21 oktober 2005, NJ 2006, 418 m.nt. Brunner.

• 4 Zie bijv. HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 m.nt. MS (Amsterdam/Ikon).

• 5 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 14-17 (MvT). Zie in die zin ook M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, i.h.b. hfdst. I. Zie voorts bijv. B.J. Schueler, O&A 2005, p. 6-7.

• 6 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 14-16 (MvT).

• 7 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 14- 17 (MvT); Kamerstukken I 2007/08, C, p. 8 (MvA).

• 8 Kamerstukken I 2007/08, C, p. 19 (MvA).

• 9 Zie bijv. met verdere verwijzingen Scheltema & Scheltema 2008, p. 318-325.

• 10 Zie bijv. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker); HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 m.nt. MS (Hot Air); HR 11 november 1988, NJ 1990, 583 m.nt. MS (Ekro) en recentelijker HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 m.nt. Mok (Kuijpers/Valkenswaard).

• 11 HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB (Van Gog/Nederweert). Zie in die zin verder bijv. J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer 2008, p. 82; M.R. Mok & R.P.J.L. Tjitttes, Formele rechtskracht, RMTh 1995, p. 385; Konijnenbelt & Van Male, Van Wijk. Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch 2008, p. 715.

• 12 HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890 m.nt. ARB (Staat/Lenger) resp. HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 46 m.nt. MS (Veenman/Waterland). Zie daarover ook met verdere verwijzingen Scheltema & Scheltema 2008, p. 214 en 389-393.

• 13 Bijv. HR 26 januari 1990, LJN AC0965 (Windmill); HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394 m.nt. MS (De Pina/Helmond); HR 11 december 1992, NJ 1994, 639 m.nt. MS (Vlissingen/Rize).

• 14 Er is sprake van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 sub b Awb indien de rechtspersoon met openbaar gezag is bekleed. Zie bijv. ABRvS 30 november 1995, LJN ZF1850 (Stichting Silicose Oud-Mijnwerkers); ABRS 9 januari 2002, JB 2002, 84 m.nt. Peters (Bedrijfspensioenfonds Bouwnijverheid); ABRvS 22 mei 2002, JB 2002, 203 m.nt. Peters (Mondriaan Stichting); ABRvS 13 november 2002, AB 2003, 114 m.nt. NV (Stichting Hulpfonds Gedupeerden Bijlmerramp); ABRvS 27 augustus 2003, AB 2004, 10 m.nt. NV (Stichting Nationaal MS Fonds).

• 15 Bijv. HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 m.nt. MS (Amsterdam/Ikon); HR 15 maart 1991, LJN ZC0176 (Körfer/Heerlen); HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekhandel Lelystad); HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt. ARB (Apeldoorn/Duisterhof); HR 26 maart 1999, LJN ZC2879 (Stichting Belangenbehartiging Erfpachters/Den Haag); HR 8 april 2005, NJ 2005, 482 m.nt. MRM.

• 16 HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 m.nt. MS (GCN/Nieuwegein II); HR 10 september 1993, LJN ZC1055 (Den Dulk/Curaçao).

• 17 Zie bijv. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker); HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 m.nt. MS (Hot Air); HR 11 november 1988, NJ 1990, 583 m.nt. MS (Ekro); HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637 m.nt. MS (Vastgoed); HR 21 december 1990, NJ 1991, 594 m.nt. HJS (Fratoni); HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638 m.nt. MS (Vulhop/Amsterdam); HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 m.nt. MS (Aruba/Playa Liquor); HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 m.nt. MS (Sprangers); HR 3 november 1995, NJ 1997, 161 m.nt. MS (Petronella/Rotterdam); HR 8 december 1995, NJ 1997, 163 m.nt. MS (Heijboer); HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 m.nt. MS (Kaveka/Apeldoorn); HR 12 oktober 2001, LJN AB 2566 (Staat/Siemons); HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 m.nt. MRM (Maple Tree); HR 7 mei 2004, LJN AO3167; HR 17 december 2004 LJN AR2773; HR 11 maart 2005, LJN AR6660 (Premiefraude); HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 m.nt. Mok (Kuijpers/Valkenswaard). Vgl. voorts HR 19 november 1976, NJ 1979, 216 m.nt. MS (Sempre Crescendo); HR 4 februari 1983, NJ 1985, 21 m.nt. MS (Hei- en Boeicop); HR 30 januari 1987, NJ 1988, 90 m.nt. MS (Nibourg/Zuidwolde).
  Zie verder bijv. Van Angeren 2008, p. 38; E.C.H.J. van der Linden, Formele en materiële rechtskracht. De kleren van de Keizer (diss. Maastricht), Den Haag: Sdu Uitgevers 1998; B.J. Schueler, Het labyrinth rond de schatkist. De verhouding tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, JBPlus 2004, p. 86. Het beginsel geldt voor alle appellabele besluiten en daarmee bijv. ook voor bestemmingsplannen. Zie HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 m.nt. MS (Kaveka/Apeldoorn); HR 11 april 2008, NJ 2008, 519 m.nt. Mok (Smals c.s./Gelderland). Vgl. HR 9 november 2007, LJN BB3776.

• 18 ABRvS 16 juli 2008, LJN BD7394.

• 19 Vgl. HR 21 april 2006, LJN AW2582; HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma. Zie ook G.A. van der Veen 2009, De Hoge Raad en de formele rechtskracht, de stand van zaken, p. 4.

• 20 Dat kunnen ook derdenbelanghebbenden zijn. Zie HR 8 september 1995, NJ 1997, 159 m.nt. MS (Utrecht/Budinovski). Zie daaromtrent bijv. Van Angeren 2008, p. 135-138; Van der Veen 2009, p. 8-10.

• 21 Bijv. HR 15 november 1996, NJ 1997, 160 m.nt. MS (Kruit c.s./Zuidwolde); HR 26 januari 2001, JB 2001, 44 m.nt. EvdL (RDW/De Bruin); HR 3 februari 2006, NJ 2006, 325 m.nt. MRM (Staat/European Club Support Foundation). Zie ook Van Angeren 2008, p. 142-146; Van der Veen, 2009, p. 8.

• 22 Zie in die zin bijv. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker); HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638 m.nt. MS (Vulhop/Amsterdam); HR 5 september 1997, LJN ZC2418 (Autowrakken Soest); HR 12 oktober 2001, LJN AV7679 (Siemons). Zie verder bijv. Van Angeren 2008, p. 38-39; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 715.

• 23 Zie bijv. HR 21 april 1995, LJN ZC1706 (Kakkenberg/Kakkenberg); HR 7 april 1995, NJ 1997, 166 m.nt. MS (Smit/Staat); HR 27 april 2001, NJ 2002, 335 m.nt. MS (Leers/Staat); HR 19 december 2008, NJ 2009, 146 m.nt. Mok (Rotterdam/Hoogland); ABRvS 24 november 2004, AB 2004, 165 m.nt. AvH. Zie voorts de conclusie van A-G Keus voor HR 8 juli 2005, LJN AT4070 onder 2.3. Zie ook C.N.J. Kortmann, Pandora revisited. Twee principiële Afdelingsuitspraken over causaal verband bij vernietigde besluiten, Gemeentestem 7229 (2005), p. 259; Damen, Onrechtmatige Daad V.A, aant. 102; Scheltema & Scheltema 2008, p. 319-320. Hetzelfde geldt voor een fictieve goedkeuring. Zie HR 11 april 2008, NJ 2008, 519 m.nt. MRM (Smals c.s./Gelderland). Zie daaromtrent ook Van Angeren 2008, p. 67-69, 74-75.
  Niet ter zake doet of de administratieve beroepsgang met voldoende waarborgen is omkleed of een onafhankelijke rechtsgang is in de zin van art. 6 EVRM. Zie bijv. HR 12 december 1986, NJ 1987, 381 m.nt. MS (Barneveldse stal); HR 18 december 1987, NJ 1989, 527 m.nt. MS (Mefigro/Gendt); HR 19 januari 1996, NJ 1997, 201 m.nt. Ten Berge (Eijsden); HR 15 maart 1996, LJN ZC2014 (Zuidhorn); HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 m.nt. MS (Kaveka/Apeldoorn).

• 24 Vgl. in die zin HR 30 januari 1987, NJ 1988, 90 m.nt. MS (Nibourg/Zuidwolde). Zie voorts HR 23 januari 2004, AB 2004, 258 m.nt. RW. Zie ook Van Angeren 2008, p. 60.

• 25 HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 m.nt. MS (Hot Air/Staat). Zie ook Van Angeren 2008, p. 44.

• 26 HR 6 december 2002, NJ 2003, 616 m.nt. MS (Pannenkoekhuis De Kabouter); HR 28 maart 2008, NJ 2008, 475 m.nt. Mok (Asha/Amersfoort). Zie ook Van Angeren 2008, p. 176-179; G.M. van den Broek & W.J. Hoekveld, De taakverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter in nadeelcompensatiezaken in balans, O&A 2009, p. 4-9. Ook toetsing van formele wetgeving aan het égalitébeginsel wordt vanwege het toetsingsverbod van art. 120 Gw door de Hoge Raad niet voor mogelijk gehouden. Zie bijv. HR 20 maart 2009, JB 2009, 108 m.nt. Teunissen (Van den Boonen Blijham/Staat).

• 27 Zie in die zin bijv. ABRvS 12 november 2003, AB 2004, 95 m.nt. Neerhof; ABRvS 23 november 2005, AB 2006, 310 m.nt. Vermeer; ABRvS 21 december 2005, AB 2006, 252 m.nt. Van Ravels; ABRvS 7 juni 2006, JB 2006, 229 m.nt. Albers en Schlössels.
  Zie in die zin ook de volgende literatuur T. Barkhuysen & M.K.G. Tjepkema, Aansprakelijkheid uit rechtmatige overheidsdaad: het samenspel tussen de nationale égalité en het Europese eigendomsrecht, RMTh 2006, p. 182; B.J. van Ettekoven, O&A 2006, p. 19; M.E. Gelpke, De formele rechtskracht vanuit bestuursrechtelijk perspectief, O&A 2006, p. 7; B.J. Schueler, Mon. Awb B7, p. 217-220, 222-226; Scheltema & Scheltema 2008, p. 406-408.

• 28 Zie HvJ EG 16 december 1976, zaak C-33/76 (Rewe), Jur. 1976, p. 1989; HvJ EG 16 december 1976, zaak C-45/76 (Comet), Jur. 1976, p. 2043; HvJ EG 28 november 2000, zaak C-88/99, Jur. 2000, p. I-10465 (Roquette Frères); HvJ EG 22 februari 2001, gev. zaken C-52/99 en 53/99 (Camarotte en Vignone), Jur. 2001, p. I-1395; HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99 (Universale-Bau), Jur. 2002, p. I-11617; HvJ EG 19 september 2006, AB 2006, 441 m.nt. Widdershoven (Arcor). Zie ook A-G Ruiz-Jarobo Kolomer in zijn conclusie voor HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-345/02, onder 46-53 (naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad in HR 27 september 2002, LJN AE2143 (Pearle/Hoofdbedrijfschap Ambachten)). Dat is ook uitgangspunt in de nationale rechtspraak. Zie CBB 19 juli 2000, RAwb 2000, 158; HR 21 maart 2001, LJN AB0637; CRvB 23 december 2002, LJN AF3438; HR 24 januari 2003, LJN AF0193; HR 5 oktober 2007, AB 2008, 1 m.nt. Widdershoven; CBB 28 november 2007, AB 2008, 20 m.nt. Ortlep. Vgl. in die zin HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 m.nt. MRM (Maple Tree/Staat); HR 18 februari 2005, AB 2005, 119 m.nt. RW; CRvB 4 januari 2006, AB 2006, 180 m.nt. Ortlep; CBB 19 juni 2008, AB 2008, 301 m.nt. Ortlep; CBB 19 juni 2008, LJN BD5034.
  Zie daarover ook Van Angeren 2008, p. 71-73; J.H. Jans & A.T. Marseille, Bevoegdheid blijft bevoegdheid? Terugkomen op met het gemeenschapsrecht strijdige besluiten, SEW 2007, p. 329-333; M.H. Wissink, Een herkansing voor doorzetters? Formele rechtskracht en aansprakelijkheid voor besluiten in strijd met het EG-recht, AV&S 2004, p. 145 e.v.; R.J.G.M. Widdershoven & R. Ortlep, Schendingen van EG-recht door rechters, O&A 2004, p. 34 e.v.
  Wel kan wanneer de hoogste bestuursrechter zich over een besluit heeft uitgelaten, onder omstandigheden aanleiding bestaan tot heroverweging van dat besluit door het bestuursorgaan. Dat is het geval als (1) een bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd is om terug te komen op een besluit − dat is naar Nederlands recht het geval op grond van art. 4:6 Awb − (2) de hoogste bestuursrechter heeft geoordeeld over dit besluit, (3) deze uitspraak, gelet op latere jurisprudentie van het Europese Hof, berust op een onjuiste uitleg van het gemeenschapsrecht, en is gegeven zonder dat een prejudiciële beslissing is gevraagd en (4) een belanghebbende zich onmiddellijk tot het bestuursorgaan heeft gewend na van die uitspraak van het Europese Hof te hebben kennisgenomen. Zie HvJ EG 13 januari 2004, NJ 2004, 125 m.nt. MRM (Kühne & Heitz/Productschap voor Pluimvee en eieren); HvJ EG 12 februari 2008, AB 2008, 100 m.nt. Widdershoven (Kempter). Zie over de eerste uitspraak ook Van Angeren 2008, p. 71-73; T. Barkhuysen & H.M. Griffioen, Formele rechtskracht en kracht van gewijsde in het licht van recente EG-jurisprudentie. De zaak Kühne & Heitz nader beschouwd, NJB 2004, p. 2132-2140; Jans & Marseille 2007, p. 329-333; A.J.C. de Moor-van Vugt & E.M. Vermeulen, Correctie van gebrekkige toepassing EG-recht. Actuele rechtspraak van het Hof van Justitie, JBPlus 2004, p. 58-64.

• 29 Zie HR 24 februari 1984, NJ 1984, 669 m.nt. JAB (St. Oedenrode/Driessen); HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB (Van Gog/Nederweert). Zie voor een geval waarin de bestuursrechter zelf op de voet van art. 8:72 lid 2 Awb in de zaak voorzag en schadevergoeding toekende CRvB 2 september 2008, LJN BF0669. Zie in de hiervoor genoemde zin ook de conclusie van A-G Keus voor HR 8 juli 2005, LJN AT4070, onder 2.9; Asser-Hartkamp 4-III, nr. 274a; M.E. Gelpke, De rechtmatigheidsbeoordeling van primaire besluiten door de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, O&A 2007, p. 155-162; C.N.J. Kortmann 2005, p. 258; Schueler, Mon. Awb B7, p. 116 en 139-144; B.J. Schueler, Een doolhof met vertakkingen. Naar een verbeterde rechtsbescherming tegen schadeveroorzakende besluiten?, O&A 2007, p. 57; B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 59, 61-63. Vgl. tevens H.Ph.J.A.M. Hennekens, Overheidsaansprakelijkheid op de weegschaal (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2001, p. 43-45; G.E. van Maanen, Schadevergoeding en besluiten, JBPlus 2004, p. 54; A.A. van Rossum, Recente ontwikkelingen in het overheidsaansprakelijkheidsrecht, NJB 1999, p. 205. Vgl. verder HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526 m.nt. ARB; ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 403 m.nt. ARN.

• 30 Zie HR 24 februari 1984, NJ 1984, 669 m.nt. JAB (St. Oedenrode/Driessen). Te denken valt aan een lagere opbrengst die bij verkoop van een onroerende zaak wordt verkregen ook al was de effectuering van het bestuursdwangbesluit op dat moment opgeschort. Zie P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2005, p. 174.

• 31 Zie bijv. Scheltema & Scheltema 2008, p. 320-321; Van der Veen 2009, p. 12-13. Vgl. HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 187 m.nt. Mok (Enschede/Gerridzen); HR 8 juli 2005, LJN AT4070 (Beijaerts/Bergen op Zoom).

• 32 Zo zal bij beroep tegen (het uitblijven van) een nieuwe beslissing op bezwaar naar aanleiding van een bestuursdwangbesluit wegens overtreding van een bestemmingsplan zelf geen belang meer bestaan indien de activiteit waarop de bestuursdwang zag inmiddels is beëindigd.

• 33 Zie bijv. CBB 4 maart 2003, AB 2003, 169 m.nt. JHvdV; ABRvS 5 juni 2002, AB 2002, 349 m.nt. BJS; CRvB 19 juli 2001, JB 2001, 253 m.nt. JHK; ABRvS 1 oktober 1993, AB 1994, 180 m.nt. RMvM; ARRvS 13 juli 1987, AB 1988, 57 m.nt. JHvdV; CBB 9 mei 2007, JB 2007, 141; CBB 4 oktober 2007, LJN BA4659. Vgl. ABRvS 22 december 2004, AB 2005, 76 m.nt. De Graaf.

• 34 Zie HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker); HR 11 november 1988, NJ 1990, 583 m.nt. MS (Ekro). Zie voorts Van Angeren 2008, p. 43 en 59-64; Conclusie A-G Verkade voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 m.nt. MRM (Maple Tree) onder 4.5; Van der Veen 2009, p. 13-14; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 719. Deze uitzondering geldt niet in het geval een belanghebbende stelt geen beschikking te hebben ontvangen. Zie HR 23 oktober 1992, NJ 1993, 640 m.nt. MS (K/Bedrijfsvereniging Bouwnijverheid). Verder lijkt de onjuiste indruk te moeten zijn ontstaan gedurende de bezwaarfase. Zie Van der Veen 2009, p. 13.

• 35 Van Angeren 2008, p. 61.

• 36 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 504 m.nt. MRM (Barneveld/Gasunie).

• 37 HR 23 februari 2007, NJ 2007, 503 m.nt. MRM (Bankdirecteur). Een dergelijke verklaring van geen bezwaar is noodzakelijk om bij een Nederlandse bank als bankdirecteur te mogen functioneren.

• 38 Van der Veen vraagt zich overigens af of hier sprake is van een uitzondering of dat het belanghebbende zijn moet worden bepaald op het moment van het nemen van het besluit. Zie Van der Veen 2009, p. 9.

• 39 Zie in die zin bijv. Van Angeren 2008, p. 47; J.A.E. van der Does & G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 6b.

• 40 A.I.M. van Mierlo & F.M. Ruitenbeek-Bart, Parlementaire Geschiedenis Burgerlijke rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2001, p. 226 (MvT).

• 41 De Hoge Raad heeft dat art. van overeenkomstige toepassing geacht in HR 27 mei 1994, NJ 1994, 609 m.nt. MS (Kandemir/Arnhem).

• 42 Van Mierlo & Ruitenbeek-Bart 2001, p. 226 (MvT). Vgl. HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 m.nt. MS (Aruba/Playa Liquor) waarin werd aangenomen dat indien de rechtsgang die alsnog open blijkt te staan niet wordt gebruikt, het besluit formele rechtskracht verkrijgt. Hetzelfde geldt indien de bestuursrechter een opening geeft om tegen een besluit op te komen, maar daarvan geen gebruik wordt gemaakt. Zie HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 m.nt. MS (Sprangers/Staat).

• 43 Van Mierlo & Ruitenbeek-Bart 2001, idem; Van Angeren 2008, p. 48; B.J. Schueler, Privaat- en publiekrechtelijke aansprakelijkheid voor gebrekkige bouwwerken, Preadvies voor de Vereniging voor bouwrecht 2005, Amsterdam 2005, p. 78.

• 44 Vgl. Van Angeren 2008, p. 62.

• 45 HR 10 april 2009, LJN BH2598 (Barneveld/Sierkstra).

• 46 Zie bijv. HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 m.nt. MS (Sint Oedenrode/Van Aerle). Zie voorts bijv. Van Angeren 2008, p. 45; G.M.T. Berkel-Kikkert & E.G.J. Broekhuizen, Schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten; de jurisprudentie op een rij, JBPlus 2009, p. 40-41; Van der Veen 2009, p. 14-16; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 721. Vgl. HR 24 december 1976, LJN AC5858 (Tilburgse leges).

• 47 HR 22 juni 1990, NJ 1993, 639 m.nt. MS (Vastgoed ’s-Gravenhage/Staat).

• 48 Zie in dat verband ABRvS 25 juni 2003, LJN AH8644. De Hoge Raad heeft zich hier nog niet expliciet over uitgelaten. Door sommigen wordt echter uit het arrest HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 m.nt. MRM (Maple Tree/Staat) afgeleid dat de Hoge Raad deze regel onderschrijft. Zie Van Angeren 2008, p. 46. Anders CBB 11 oktober 2007, AB 2007, 404 m.nt. Ortlep. Zie daaromtrent ook Berkel-Kikkert & Broekhuizen 2009, p. 41.

• 49 Zie bijv. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker); HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638 m.nt. MS (Vulhop/Amsterdam).

• 50 HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171 m.nt. MS (Heeze-Leende/Lammers); ABRvS 21 november 2001, AB 2002, 183 m.nt. AMLJ (Maarssen); ABRvS 2 januari 2002, LJN AL2377; ABRvS 6 februari 2002, AB 2002, 257 m.nt. CMB (Winterswijk). Vgl. ABRvS 21 juli 2004, AB 2005, 14 m.nt. HBr. Zie voorts CRvB 28 juni 2002, AB 2003, 9 m.nt. BJS; CRvB 28 juni 2006, LJN AX9608. Zie bijv. verder Van Angeren 2008, p. 56-57; B.P.M. van Ravels, De formele rechtskracht van een fictie, in: Van Wijmen-bundel, Deventer: Kluwer 2003, p. 134-148; Scheltema & Scheltema 2008, p. 328-329.

• 51 HR 17 december 1999, NJ 2000, 87 m.nt. ARB (Groningen/Raatgever); HR 15 november 2002, NJ 2003, 617 m.nt. MS (Staat/Zevenbergen). Zie verder bijv. Van Angeren 2008, p. 64-66 en 120-131. Naar hiervoor is uiteengezet, aanvaardt de Hoge Raad ten aanzien van zuivere schadebesluiten die betrekking hebben op schade die is veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen geen uitzondering op de regel van de formele rechtskracht.

• 52 Dat deze afgrenzing tot vragen aanleiding geeft, is uiteengezet door B.J. van Ettekoven, O&A 2006, p. 10-23; B.J. van Ettekoven & B.J. Schueler, Een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf, NJB 2000, p. 203-213. Van Angeren leidt overigens uit het arrest af dat de gang naar de burgerlijke rechter nog wel openstaat indien de bestuursrechter het beroep tegen het zuivere schadebesluit gegrond heeft geacht. Zie Van Angeren 2008, p. 64. Ik vraag mij dat echter af. Het ligt voor de hand dat dan de bestuursrechtelijke rechtsgang wordt gevolgd.

• 53 Zie HR 27 april 2001, NJ 2002, 335 m.nt. MS (Leers/Staat) waarin aan de orde was of bij de bestuursrechter een voorschot op de schadevergoeding moest worden gevorderd of dat daartoe ook de burgerlijke rechter kon worden geadieerd. De Hoge Raad oordeelde dat het vragen van een voorschot bij de bestuursrechter niet van Leers kon worden gevergd, omdat een voorschot bij de bestuursrechter alleen zou kunnen worden gevraagd indien vervolgens de schadevergoeding ook op de voet van art. 8:73 Awb bij de bestuursrechter wordt gevraagd, hetgeen volgens de Hoge Raad niet van een burger kan worden verwacht. Zie ook Van Angeren 2008, p. 65-66 en 127.

• 54 HR 7 mei 2004, LJN AO3167, waarin die uitzondering zich overigens niet voordeed. Zie daarover ook C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige overheidsbesluiten (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2006, p. 166; Van der Veen 2009, p. 16.

• 55 Zie HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB (Van Gog/Nederweert). Zie ook HR 17 december 2004, LJN AO9556. Zie omtrent dit stelsel tevens Van Angeren 2008, p. 78-92; Berkel-Kikkert & Broekhuizen 2009, p. 38-39; P. De Haan, Th. G. Drupsteen & R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat II, Deventer: Kluwer 1986, p. 396-398; Hennekens 2001, p. 34-37; Kortmann, 2006, p. 11, 111-112, 138 en 166-168; G.E. van Maanen & R. de Lange, Onrechtmatige overheidsdaad, Deventer: Kluwer 2005, p. 99-103; Schueler, Mon. Awb B7, p. 131-134; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 41a en 44; B.J.P.G. Roozendaal, Overheidsaansprakelijkheid in Duitsland, Frankrijk en Nederland (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 1998, p. 249-263; R.J.N. Schlössels, Overheidsaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten, in: Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 520-527; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, nr. 15.5-15.7 en 16.4.

• 56 HR 18 februari 2005, AB 2005, 400 m.nt. FvO (SER/NVV c.s.). De Hoge Raad laat nog een kleine mogelijkheid voor een uitzondering op deze regel in bijzondere omstandigheden.

• 57 HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890 m.nt. ARB (Staat/Lenger). Dat wil echter niet zeggen dat renteverliezen nooit zouden kunnen worden verhaald. Soms biedt een wettelijke regeling daarvoor een aanknopingspunt. Vgl. in dat verband HR 23 mei 2003, LJN AF4610 (Stichting RK Onderwijs Huizen/Huizen), waarin de rentevordering van de gemeente overigens werd afgewezen.
  Het systeem van belastingheffing kan eveneens meebrengen dat indien een materiële belastingschuld niet meer kan worden geformaliseerd, terwijl anderzijds een bedrag aan de belastingplichtige moet worden (terug)betaald − en de belastingplichtige door deze terugbetaling derhalve economisch gezien meer terugontvangt dan hem toekomt − geen aan het burgerlijk recht ontleend verweer kan worden gevoerd tegen de vordering tot (terug)betaling van de belastingplichtige. Zie HR 11 november 2005, NJ 2006, 337 m.nt. Zwemmer (Staat/Granaria).

• 58 Zie voor een overeenkomst HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 46 m.nt. MS (Veenman/Waterland).

• 59 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394 m.nt. MS (De Pina/Helmond); HR 26 januari 1990, LJN AC0965 (Windmill). Zie ook HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekhandel Lelystad); HR 7 mei 2004, NJ 2005, 23 m.nt. PCEvW (Heerde/Goudsmit); HR 28 februari 1997, AB 1997, 314 m.nt. ThGD (SKV/B); HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. Zwemmer (M-Groep); HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720 m.nt. MS (Staat/ADM); HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 719 m.nt. MS (Van Schaick/Nieuwveen); HR 18 februari 1994, NJ 1995, 718 m.nt. MS (Staat/Kabayel); HR 22 oktober 1993, NJ 1995, 717 m.nt. MS (Staat/Magnus); HR 9 februari 1990, NJ 1991, 462 m.nt. CJHB (Staat/Van Amersfoort); HR 14 april 1989, LJN AC3549 (Benckiser/Staat). Het Pina/Helmond-arrest is voor zover het doorkruising van de Woonwagenwet betreft blijkens het arrest Heerde/Goudsmit achterhaald nu de Woonwagenwet inmiddels is ingetrokken.
  Zie over doorkruising voorts bijv. J.B.J.M. ten Berge & F.C.M.A. Michiels, Besturen door de overheid. Nederlands algemeen bestuursrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 214-218; P. de Haan, Publiek- en privaatrecht. Overheidsbeleid en recht. Vijfentwintig proefschriften en een preadvies, Deventer: Kluwer, p. 192; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 29; Scheltema & Scheltema 2008, p. 235-244 en 387-398.

• 60 De enkele omstandigheid dat sprake is van een publiekrechtelijke zorgplicht brengt dan ook niet mee dat geen privaatrechtelijke overeenkomst kan worden gesloten. Zie HR 22 april 1994, LJN ZC1351 (Erven Nanlohy/Staat).

• 61 Zie bijv. P.F.A. Bierbooms, Privaatrechtelijk kostenverhaal (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 1997, p. 65-67; P. de Haan 2002, p. 192-193; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 7; H.J. Simon, Publiekrecht of privaatrecht? Een geschiktheidsonderzoek aan de hand van het nutsmaximalisatiebeginsel (diss. VU Amsterdam), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 363; G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 370.

• 62 Zie J.C. Dieleman, BR 2002, p. 127-136. Vgl. in dat verband E.W.J. de Groot & G.A. van der Veen, Contracteren over ruimtegebrek en publiekrechtelijke bevoegdheden: wat kan en niet kan, BR 2003, p. 659-661.

• 63 Zie Kamerstukken II 2005/06, 30 448, nr. 3, p. 31 (MvT).

• 64 Vgl. daarover HR 4 april 2003, AB 2004, 60 m.nt. GAvdV (Bleiswijk).

• 65 Vgl. Bierbooms 1997, p. 65-66; Van der Veen 1997, p. 370-371. Vgl. tevens HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekstudio Lelystad).

• 66 Peters lost dit probleem op door te betogen dat indien een (duidelijke) publiekrechtelijke regeling ontbreekt, geen sprake is van doorkruising en de privaatrechtelijke weg op zijn eigen merites dient te worden beoordeeld. Zie J.A.F. Peters, De houdbaarheid van de doorkruisingsformule, NTB 2001, p. 244-245.

• 67 Van der Veen 1997, p. 371-372. Vgl. Bierbooms 1997, p. 71-73; Simon 1993, p. 393-397.

• 68 De rechter hoeft de doorkruisingscriteria, zoals die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld, niet ambtshalve te toetsen. Zie HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 719 m.nt. MS (Van Schaik/Nieuwveen).

• 69 Van der Veen 1997, p. 374-376.

• 70 Peters wijst er echter terecht op dat de bescherming die het bestuursrecht biedt niet steeds groter is dan die het privaatrecht geeft. Zie Peters 2001, p. 246.

• 71 J.C.E. Ackermans-Wijn, Contracten met de overheid: een onderzoek naar de contractsvrijheid van publiekrechtelijke rechtspersonen en het toepasselijke materiële recht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1989, p. 193-205.

• 72 HR 7 april 2000, NJ 2000, 652 m.nt. JH (Parkeerexploitatie/Amsterdam). Vgl. verder HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker).

• 73 Zie bijv. Ackermans-Wijn 1989, p. 196 en 207-211. Vgl. HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekstudio Lelystad). Vgl. tevens Van der Veen 1997, p. 413.

• 74 HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekhandel Lelystad); HR 24 december 2004, AB 2005, 58 m.nt. GAvdV (Amstelimmo/Amsterdam).

• 75 Zo ook Van der Veen 1997, p. 384, 385, 406-408. Vgl. HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430 m.nt. HER en MS (Kallenkoot/Steenwijk); ABRvS 24 juli 1998, AB 1999, 68 m.nt. Struiksma.

• 76 Ackermans-Wijn 1989, p. 85-88 en 220-225; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 31; W. den Ouden, De subsidieverplichting; wie betaalt, bepaalt? (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2002, p. 236-239. Vgl. HR 26 april 1996, NJ 1996, 728 m.nt. EAA (Rasti Rostelli). Bij een schending van grondrechten is geen sprake van een horizontale maar alleen van een gewone werking van grondrechten. Zie Ackermans-Wijn 1989, p. 85-88 en 220-225; L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 69 e.v. en i.h.b. p. 91.

• 77 Zie ook Simon 1993, p. 212 en 293-301.

• 78 Zie ook Simon 1993, p. 294-300.

• 79 Zie bijv. Bierbooms 1997, p. 68; Simon 1993, p. 374-375. Vgl. M. Kobussen, De vrijheid van de overheid: een vergelijking van de privaatrechtelijke beoordelingskaders om te komen tot een beantwoording van de vraag of en in hoeverre het privaatrecht door de overheid remplaçant kan zijn voor het bestuursrecht (diss. Tilburg), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 300.

• 80 J.E.M. Polak, in: S.C.J.J. Kortmann (red.), Overheid en onderneming, p. 373-377.

• 81 HR 22 oktober 1993, NJ 1995, 717 m.nt. MS (Staat/Magnus). Vgl. HR 19 mei 2000, NJ 2000, 639 m.nt. ARB (Staat/Den Haag).

• 82 Vgl. Peters 2001, p. 243-245.

• 83 Zie HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394 m.nt. MS (De Pina/Helmond). Zie ook Van Rossum 1999, p. 208-209.

• 84 Zie in die zin bijv. ook Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 7d en 7e.

• 85 HR 9 november 1973, LJN AC 1078 (Limmen/Houtkoop).

• 86 Zie daarover bijv. Scheltema & Scheltema 2008, p. 389-395.

• 87 Zie daarover uitvoerig M.W. Scheltema, Publiekrechtelijke geldschulden, Mon. Awb A-10. Deventer: Kluwer 2005.

• 88 In verband met de ter beschikking staande ruimte voor deze bijdrage worden ten aanzien van de bestuursrechtelijke geldschulden alleen de wijze van betaling en de verjaring besproken.

• 89 Kamerstukken II 1993/94, 23 700, A, p. 63 (nader rapport).

• 90 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 12-13 (MvT).

• 91 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 10-14 (MvT).

• 92 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 10-14 en nr. 7, p. 18-19 (MvT).

• 93 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 4 en 10-14 (MvT).

• 94 Dit geldt overigens met uitzondering van de laatste afdeling over de invordering bij dwangbevel, die alleen geldt voor geldschulden aan de overheid.

• 95 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 10 (MvT).

• 96 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 22, 37-38 (MvT). De bijzondere wetgever kan afwijkende wijzen van betaling toestaan. Zie voor het belastingrecht bijv. R.J. Koopman, Het belastingrecht en de vierde tranche Awb, NJB 2000, p. 1193.

• 97 Vgl. in dat verband Parl. Gesch. Boek 6, p. 460 en 464 (MvA II en Eindverslag I).

• 98 Zie KB van 28 maart 1925, Stb. 1925, 125. Zie daarover ook Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 8.

• 99 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 37 (MvT).

• 100 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 34-37 (MvT). Zie omtrent de wenselijkheid daarvan ook C.E. du Perron, Bestuursrechtelijke geldschulden in het voorontwerp Algemene wet bestuursrecht (vierde tranche), vergeleken met het Burgerlijk Wetboek, NJB 2000, p. 1180.

• 101 Zie in die zin voor art. 6:114 BW bijv. Parl. Gesch. Boek 6, p. 460 (MvA II). Zie voorts M.W. Scheltema, Publiekrechtelijke geldschulden, NJB 2005, p. 1334. Vgl. G.J. van der Heide, Bestuursrechtelijke geldschulden: enkele kanttekeningen bij titel 4.4 van het wetsontwerp Vierde tranche Awb, O&A 2005, p. 13. Vgl. m.b.t. het storten van griffierechten op rekening van de rechtbank in plaats van bij de Centrale Raad CRvB 21 maart 2008, LJN BC8279.

• 102 Zie bijv. HR 28 februari 1997, NJ 1998, 218 m.nt. HJS (Staat/Meijer); CRvB 20 november 2001, Gemeentestem 7159 (2002), 4 m.nt. WdB. Zie daaromtrent verder Parl. Gesch. Boek 6, p. 461 (MvA II); M.W. Scheltema, Nakoming, Mon. Nieuw BW B-32a, Deventer: Kluwer 2008, nr. 11. Zie voorts Nationale ombudsman 22 december 1999, JSV 2000, 67. Vgl. omtrent het praktische nut van de uitsluitingsmogelijkheid van art. 6:114 lid 1 BW W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1996, p. 153-155, 193-196. De gewoonte of de redelijkheid en billijkheid kunnen zich overigens in verband met de omvang van het te betalen bedrag tegen het uitsluiten van girale betaling op de voet van art. 6:114 lid 1 BW verzetten.

• 103 Vgl. voor art. 6:114 Parl. Gesch. Boek 6, p. 460 (MvA II).

• 104 Vgl. NO 10 oktober 2002, JB 2003, 30 m.nt. NN; NO 10 oktober 2002, JB 2003, 31 m.nt. NN. Ondanks deze jurisprudentie doet dit probleem zich volgens de toelichting in de praktijk niet of nauwelijks voor. Zie Kamerstukken I 2007/08, C, p. 20 (MvA).

• 105 Zie voor art. 6:114 BW Parl. Gesch. Boek 6, p. 460 (MvA II). Zie daarover ook Scheltema, NJB 2005, p. 1334.

• 106 In het belastingrecht is dat op grond van (het gewijzigde) art. 7a Invorderingswet 1990 niet noodzakelijk. Op grond van dit art. kan worden betaald op een bankrekening die op naam staat van de belastingplichtige. Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 68 (MvT).

• 107 Zie omtrent art. 6:114 lid 2 BW bijv. Parl. Gesch. Boek 6, p. 461-463 (MvA II); Rank 1996, p. 202-205. Bij storting kan onder omstandigheden het moment van storting als moment van betaling worden aangemerkt. Voor betalingen in het buitenland wordt bijv. in de AKW, AOW, Anw en Wajong een uitzondering gemaakt op dit uitgangspunt. Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 90-124.

• 108 Zie daarover bijv. Scheltema, Mon. Awb A-10, 2005, p. 73-88.

• 109 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 38 (MvA II). De vraag is overigens of in dit geval sprake is van vertegenwoordiging. Veeleer wordt de betaling op grond van de wet gezien als een betaling aan de schuldeiser. Zie ten aanzien van derdenbeslag bijv. art. 477b Rv.

• 110 F.J.L. Pennings, De gevolgen van het voorontwerp Vierde Tranche Awb voor het sociale zekerheidsrecht, NJB 2000, p. 1206.

• 111 Zie daarover bijv. Scheltema, Mon. Nieuw BW B-32a, nr. 18. Zie voor verpanding bijv. HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 490 (Rabobank/Aldi).

• 112 Zie ook Scheltema, NJB 2005, p. 1334.

• 113 Daarnaast wordt voorgesteld een regeling te treffen voor betaling aan reeds overleden personen. Zie daarover Pennings 2000, p. 1206. Veelal zullen dergelijke betalingen onverschuldigd zijn gedaan.

• 114 Kamerstukken I 2007/08, C, p. 21 (MvA).

• 115 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 7, p. 15 (NV II).

• 116 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 38 (MvT).

• 117 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 38 (MvT). In dat verband verwijst de toelichting naar het Besluit Kasbeheer 1998.

• 118 Zie ook Du Perron 2000, p. 1180.

• 119 Zie over dergelijke wijzen van betaling bijv. R.E. van Esch & M. van Gool, Betalingen via Internet en faillissement, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p. 33-43; R.E. van Esch, Elektronische betalingsinstrumenten, in: Recht en elektronische handel, Deventer: Kluwer 2002, p. 175-187. Zie daarover ook art. 1 lid 3 Richtlijn 2000/46/EG dat een definitie geeft van elektronische betalingen en de aanbeveling van de Europese Commissie van 30 juli 1997, 97/489/EG, PbEG L 208/52.

• 120 Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 1233 (MvA II Inv.); Scheltema, Mon. Nieuw BW B-32a, nr. 12.

• 121 Ook eventueel bestaande opschortingsrechten gaan in dat geval op grond van art. 6:46 lid 2 BW nog niet teniet. Zie Scheltema, Mon. Nieuw BW B-32a, nr. 12.

• 122 Zie bijv. Scheltema, Mon. Nieuw BW B-32a, nr. 12.

• 123 Zie over (de mogelijkheden van) girale betaling naar het buitenland bijv. Rank 1996, p. 177-189.

• 124 Dat gebeurt dan ook in de toelichting, waarin echter niet wordt onderkend dat geen sprake is van betaling. Zie Kamerstukken I 2007/08, C, p. 22 (MvA). Zie ook Scheltema, NJB 2005, p. 1334 -1335.

• 125 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 11 en 41 (MvT); Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, nr. 8.18. In de VAR-vergadering van 2000 achtte een kleine meerderheid dit juist. Zie VAR-werkgroep vierde tranche, De vierde tranche Awb, p. 32. Dit art. bevat anders dan art. 24 Invorderingswet 1990 − waarvan het is afgeleid − alleen een verbod op verrekening en niet een cessieverbod. Een dergelijk cessieverbod is wel vastgelegd in art. 24 lid 5 Invorderingswet 1990. Zie daarover ook H. Vermeulen, Invordering van belastingschulden: fiscaalrechtelijk, algemeen-bestuursrechtelijk of civielrechtelijk (diss. Amsterdam UvA), Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers 2007, p. 163. Art. 24 lid 5 Invorderingswet wordt blijkens de aanpassingswetgeving bij de vierde tranche gehandhaafd − na vernummering wegens het vervallen van art. 24 lid 1 Invorderingswet − als art. 24 lid 4 Invorderingswet.

• 126 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 11 en 41 (MvT). Vgl. CRvB 10 juni 1997, RSV 1998, 63. Den Ouden, Jacobs en Verheij menen dat dit argument voor subsidies niet opgaat en derhalve in de subsidietitel een expliciete bevoegdheid tot verrekening zou moeten worden opgenomen. Zie W. den Ouden, M.J. Jacobs & N. Verheij, Subsidierecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 96. Dat is overigens gedeeltelijk gebeurd in het nieuw in te voeren art. 4:57 lid 3 Awb.

• 127 Du Perron, 2000, p. 1181; Scheltema, NJB 2005, p. 1335.

• 128 Dat geldt echter niet in het belastingrecht, waar in art. 24 lid 1 Invorderingswet 1990 wordt bepaald dat deze art. uit de Faillissementswet van toepassing blijven. Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 70 (MvT).

• 129 Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 70 (MvT); Kamerstukken I 2007/08, C, p. 22 (MvA).

• 130 Vgl. daaromtrent in verband met de verrekeningsmogelijkheid van art. 307 Fw HR 4 juni 2004, LJN AO5665 (Loyalis/Missler).

• 131 Dat geldt bijv. in de sociale zekerheid, waar boetes indien de inlichtingenplicht door de ontvanger is geschonden tot onder de beslagvrije voet kunnen worden verrekend. Zie bijv. art. 14a lid 5 ABW, art. 39 lid 4 Anw, art. 17c lid 4 AOW, art. 14c lid 4 Toeslagenwet en art. 27a lid 4 WW. Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 88-129. Zie daarover ook Kamerstukken II 2007/08, 31 124, nr. 7, p. 3.

• 132 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 41-42 (MvT).

• 133 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 53-54 (MvT); 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 16. Zie ook N.J. van Paridon & C.J. Bax, De regeling van de bestuursrechtelijke invorderingen, in: Commentaren op het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht vierde tranche, Deventer: Gouda Quint 2000, p. 86-88; Du Perron 2000, p. 1183. De verhouding met art. 123 Ambtenarenwet wordt daarmee nog niet geheel helder geacht, omdat dit een bijzondere wet is ten opzichte van de Awb en in art. 123 AW art. 3:316-3:323 BW op de verjaring van vorderingen bij bezoldigingen van toepassing worden verklaard, tenzij bijzondere wetten anders bepalen. Zie W.J.M. Voermans, De betekenis van de vierde tranche Algemene wet bestuursrecht voor bestuursrechtelijke geldschulden in het ambtenarenrecht, TAR 2001, p. 89.

• 134 Dat geldt dus niet voor de overige bepalingen van titel 3.11 BW die niet zien op (de stuiting en verlenging van) de verjaring.

• 135 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 53 (MvT). Zie ook A.R. Neerhof & R.J.N. Schlössels, De vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht en het ruimtelijk bestuursrecht, BR 2000, p. 1023; Du Perron 2000, p. 1183. Titel 4.4 is echter niet van toepassing op dergelijke verjaarde publiekrechtelijke geldvorderingen.

• 136 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 23 en 54 (MvT). Voorts wordt ervoor gepleit deze termijn tevens van toepassing te laten zijn op de mogelijkheid om een betalingsverplichting vast te stellen. Zie Van Paridon & Bax 2000, p. 87 -88. Daarvan is in de vierde tranche echter expliciet afgezien.

• 137 Van Paridon & Bax 2000, p. 87.

• 138 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 53 (MvT); Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 16.

• 139 Zie daaromtrent bijv. Van Paridon & Bax 2000, p. 87; J.M.H.F. Teunissen, Verjaring en verval bij publiekrechtelijke geldvorderingen, Gemeentestem 7085 1998, p. 553. Vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 23, 54 en 55 (MvT).

• 140 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 55 (MvT). Zie ook Van Paridon & Bax 2000, p. 87; Du Perron 2000, p. 1183.

• 141 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 55 (MvT).

• 142 Art. 27 Invorderingswet 1990 is blijkens de aanpassingswetgeving grotendeels vervallen, zodat deze regeling in beginsel ook geldt in het belastingrecht. Daarop geldt één uitzondering. In het belastingrecht kan de ontvanger de verjaring op grond van art. 27 lid 1 Invorderingswet 1990 ook stuiten door een mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW (het art. in de Invorderingswet spreekt overigens van een ondubbelzinnige mededeling waarin het recht op nakoming wordt voorbehouden zonder een verwijzing naar art. 3:317 lid 1 BW). Ook loopt de verjaring niet op grond van art. 27 lid 2 Invorderingswet indien art. 2:23c BW van toepassing is. Zie daarover Kamerstukken II 2007/08, 31 124, nr. 8, p. 20.

• 143 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 55-56 (MvT). Een uitzondering hierop bestaat in art. 27 lid 1 Invorderingswet 1990, nu stuiting door de ontvanger ook mogelijk is door middel van een mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW.

• 144 Zie voor een geval waarin ten gevolge van een cessie die was overeengekomen met een onbevoegde en die daarmee niet rechtsgeldig was, waarna geen geldige stuiting plaatsvond door de cessionaris HR 31 oktober 2008, LJN BF1027.

• 145 Parl. Gesch. Boek 3, p. 934 (MvA II).

• 146 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 55-56 (MvT); nr. 4, p. 11.

• 147 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 55 (MvT); Parl. Gesch. Boek 3, p. 934 (MvA).

• 148 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 56 (MvT). Vgl. J.J. Vetter, De regeling voor bestuursrechtelijke geldschulden in het voorontwerp voor de Vierde tranche Algemene Wet Bestuursrecht, van maatpak naar confectiepak, FED 2001, p. 818.

• 149 HR 10 april 1998, LJN ZC2628. Zie voorts Asser-Hartkamp 4−I, nr. 680.

• 150 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 56 (MvT). Vgl. voor een geval waarin uitstel van betaling werd gevraagd om te onderzoeken of men schuldig is HR 10 juni 1983, NJ 1984, 294 m.nt. WMK en WHH. Vgl. voorts H. Vermeulen, De bevrijdende verjaring in het invorderingsrecht en de Vierde tranche Awb, NTB 2005, p. 150-151.

• 151 HR 26 maart 1999, NJ 1999, 445. Zie voorts Asser-Hartkamp 4-I, nr. 680.

• 152 Zo ook Du Perron 2000, p. 1183. Zie daaromtrent hierna nummer 35b.

• 153 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 56 (MvT).

• 154 Zie in die zin Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 56 (MvT); Du Perron 2000, p. 1183.

• 155 Vgl. C.J. IJdema, De invordering van verbeurde (bestuurlijke) dwangsommen, Gemeentestem 7174 (2002), p. 589-590.

• 156 Zie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538.

• 157 Vermeulen leidt uit deze bepaling − mijns inziens ten onrechte − overigens een afwijking van het civiele recht (art. 3:320 BW) af, in die zin dat de oorspronkelijke termijn weer gaat lopen nadat de omstandigheid die leidt tot verlenging zich niet meer voordoet. Zie Vermeulen 2007, p. 149.

• 158 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 58 (MvT); 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 17. Vermeulen vraagt zich echter af wat de zin van deze gronden in het belastingrecht is. Zie Vermeulen 2007, p. 149-150.

• 159 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 58 (MvT).

• 160 Kamerstukken II 2004/05, 30 218, nr. 3, p. 2 (MvT). Zie daarover verder bijv. J.A.M. van den Brand, A.G. Bregman & J.F. de Groot, Preadvies Vereniging voor Bouwrecht. De grondexploitatiewet: enkele verkenningen, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2006, p. 14 e.v.; Scheltema & Scheltema 2008, p. 193.

• 161 Locatie-eisen zijn eisen die betrekking hebben op de werken en werkzaamheden voor bouwrijp maken, de aanleg van nutsvoorzieningen, de inrichting van openbare ruimte en regels voor de uitvoering van genoemde werken en werkzaamheden, alsmede op woningbouwcategorieën.

• 162 Van den Brand, Bregman & De Groot 2006, p. 5-6 en 105. Degenen met wie een overeenkomst is gesloten, zijn op grond van art. 8.2 WRO belanghebbende in het beroep tegen (de weigering tot het vaststellen van) het exploitatieplan. Zie Kamerstukken I 2006/07, 30 218, D, p. 26-27.

• 163 Nadat een exploitatieplan is opgesteld, kan het verhaal van exploitatiekosten op grond van art. 6.17 WRO ook door middel van (een financiële voorwaarde in) een bouwvergunning plaatsvinden.

• 164 Zie daarover bijv. Van den Brand, Bregman & De Groot 2006, p. 90-96; E.W.J. de Groot, De nieuwe Grondexploitatiewet en schadevergoeding: dat heeft toch niets met elkaar te maken?, O&A 2008, p. 81; P.J.J. van Buuren, Ch.W. Backes, A.A.J. de Gier & A.G.A. Nijmeijer, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 285. Nog niet beantwoord is de vraag of de gehele planschade op de wederpartij mag worden afgewenteld, ook wanneer de bestemmingswijziging niet alleen op verzoek maar ten dele in het algemeen belang plaatsvindt. Zie bijv. J. Hoekstra, De spoedwet (inzake) planschade, BR 2005, p. 673; J.W. van Zundert, Nieuw planschaderecht, O&A 2005, p. 165.
  Voor invoering van art. 49a WRO (oud) − het huidige art. 6.4a WrO − was dergelijk kostenverhaal niet mogelijk. Zie HR 2 mei 2003, NJ 2003, 485 m.nt. PCEvW (Mulder/Nunspeet).

• 165 Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 490, nr. 3. Zie voorts bijv. Hoekstra 2005, p. 673-681; F.H.A.M. Thunnissen, Vergoeding van planschade en kostenverhaal, BR 2004, p. 567-572; T.E.P.A. Lam, Het nieuwe art. 49a WRO: het ei van columbus, BR 2004, p. 572-577. Dat geldt op grond van art. 6.4a lid 3 WRO overigens ook voor degene op wie op de voet van art. 6.17 WRO kosten worden verhaald door middel van een voorwaarde bij de bouwvergunning en op grond van art. 6.24 lid 4 WRO voor degene met wie een exploitatieovereenkomst is gesloten waarin deze kosten worden verhaald.

• 166 Zie ook Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, nr. 6.93 en 6.98.

• 167 Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, nr. 6.98; H.Ph.J.A.M. Hennekens, in: Bestuursrecht aan de horizon. Opstellen over materieel bestuursrecht bij gelegenheid van de tachtigste verjaardag van prof. mr. S.F.L. baron van Wijnsbergen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 56-62. Zie omtrent andere wettelijk geregelde overeenkomsten bijv. R. Kluin, Overeenkomsten tussen overheden (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1994, p. 11-17.

• 168 Er bestaan echter nog andere wettelijke mogelijkheden die het overdragen van bevoegdheden middels een overeenkomst mogelijk maken. Vgl. H.Ph.J.A.M. Hennekens, Contracten tussen overheden, in: S.C.J.J. Kortmann (red.), Overheid en onderneming, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink p. 334-335.

• 169 Kamerstukken II 1999-2000, 27 008, nr. 3, p. 8.

• 170 Zie bijv. Kluin 1994, p. 51-52.

• 171 Zie bijv. Kluin 1994, p. 135.

• 172 Zie bijv. De Haan, Drupsteen & Fernhout 1986, p. 159-160; Kluin 1994, p. 161-165; M.H. Kobussen, WPNR (1992) 6074, p. 998.

• 173 De inhoud van een subsidieovereenkomst zal afhangen van de soort activiteit die wordt gesubsidieerd. Afhankelijk daarvan kan de overeenkomst de vorm van een krediet of borgstelling hebben, dienen om bepaalde verplichtingen uit te werken of de in art. 4:36 lid 2 Awb bedoelde verplichting bevatten de gesubsidieerde activiteiten uit te voeren. Zie Parl. Gesch. Awb III, p. 225 (MvT). Zie omtrent de subsidieovereenkomst verder bijv. Ten Berge & Michiels, Besturen door de overheid, p. 234-235; M.J. Jacobs, Subsidieovereenkomsten (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie 1999, p. 237; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 32d. Over de regeling van de subsidieovereenkomst kritisch M.J. Jacobs & W. den Ouden, Hoedt U voor artikel 4:36 AWB! Problemen rond het gebruik van uitvoeringsovereenkomsten bij subsidieverstrekking, NTB 1997, p. 254-266.

• 174 M.J. Jacobs diss. 1999, p. 138-140; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 32d; Den Ouden, Jacobs & Verheij 2004, p. 140-142; W. den Ouden, De subsidieverplichting: wie betaalt bepaalt? Een onderzoek naar de rechtmatigheid van subsidieverplichtingen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2002, p. 98.

• 175 Subsidies worden − kort gezegd − verleend bij beschikking, waarna de gesubsidieerde activiteit in beginsel wordt uitgevoerd. Daarna wordt de subsidie bij beschikking vastgesteld en wordt bezien of de activiteit daadwerkelijk (geheel) is uitgevoerd. Is dat niet het geval, dan kan de subsidie lager of op nihil worden vastgesteld. Daarnaast is denkbaar dat de subsidieverleningsbeschikking − al dan niet op verzoek van de subsidieontvanger − wordt ingetrokken indien duidelijk is dat de activiteit niet zal worden verricht. Voor zover de subsidieontvanger geen verwijt kan worden gemaakt van de intrekking, wordt echter betwijfeld of de uitvoeringsovereenkomst vernietigbaar is. Zie Den Ouden 2002, p. 98.

• 176 Parl. Gesch. Awb III, p. 178 (NV II). Zie daarover ook Den Ouden, Jacobs & Verheij 2004, p. 139-140.

• 177 Parl. Gesch. Awb III, p. 178 (NV II). De vraag is overigens of dat ook geldt in gevallen waarin sprake is van het onrechtmatig verlenen van staatssteun door middel van het geven van een garantie. Naar onze mening is het ook in die gevallen niet noodzakelijk om (ver)nietig(baar)heid van de garantie aan te nemen. Zie ook Kamerstukken II 2007/08, 31 418, nr. 3, p. 16 en hiervoor onder 5.3.1.2.

• 178 Bijv. HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 m.nt. MS (Amsterdam/Ikon); HR 15 maart 1991, LJN ZC0176 (Körfer/Heerlen); HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekhandel Lelystad); HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt. ARB (Apeldoorn/Duisterhof); HR 26 maart 1999, LJN ZC2879 (Stichting Belangenbehartiging Erfpachters/Den Haag); HR 8 april 2005, NJ 2005, 482 m.nt. MRM. Vgl. HR 25 april 1986, LJN AC9329 (Antenneverbod Smilde). Zie verder de volgende literatuur Ackermans-Wijn 1989, p. 94-100 en 177; Ten Berge & Michiels 2001, p. 208; A.R. Bloembergen, WPNR (1992) 6074, p. 950-957; Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 3b, 12-17, 31 en 38a. Ackermans-Wijn meent echter dat het vertrouwensbeginsel uit het bestuursrecht niet echt nodig is naast zijn civielrechtelijke pendant. Zie Ackermans-Wijn 1989, p. 99. Sommigen zien de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur echter als twee aparte toetsen. Zie De Haan, Drupsteen & Fernhout 1986, p. 151. Dat lijkt mij echter geen aantrekkelijke gedachte; de één is een inkleuring van de ander.

• 179 Zie R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de betekenis van de (onderlinge) hoedanigheid van partijen voor de totstandkoming en de vaststelling van de inhoud van rechtshandelingen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1994, p. 39-41.

• 180 Zie HR 18 maart 2005, AB 2005, 408 m.nt. FvO/GAvdV (Lichtenvoorde/Dusseldorp), waarin de gemeente overigens op grond van een onrechtmatige daad werd aangesproken door een teleurgestelde partij.

• 181 HR 20 mei 1994, NJ 1995, 691 m.nt. CJHB (De negende van OMA).

• 182 Zie daaromtrent ook Van der Veen 1997, p. 413-414.

• 183 Bij de bestuursrechter gaat het echter niet steeds om een dergelijke beperkte toetsing. Zo heeft de bestuursrechter het weigeren van een andere vergunning dan een bouwvergunning, omdat een door de overheid aangegane privaatrechtelijke overeenkomst daaraan in de weg stond, niet toegelaten. Zie Vz. ARRvS 16 augustus 1989, AB 1990, 205 (Standplaatsvergunning Venhuizen); AG RvS 6 februari 1991, AB 1991, 297 m.nt. PJS (recreatieschap Oost-Gelderland). Zie ook R.J.N. Schlössels, Het specialiteitsbeginsel (diss. Maastricht), Den Haag: Sdu Uitgevers 1998, p. 276 en 301.

• 184 HR 15 maart 1991, LJN ZC0176 (Körfer/Heerlen).

• 185 Zie HR 13 november 1987, LJN AE0213 (Den Haag/Bensal); HR 9 oktober 1992, LJN ZC0708 (Maassluis); HR 19 februari 1993, LJN ZC0870 (Groningen/erven Zuidema). Zie ook Ackermans-Wijn 1989, p. 215; P.W. de Best, in: M.M. van Rossum (red.), Garanties, Deventer: Kluwer 2002, p. 131 en 132; M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij de koop van onroerend goed (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1991, p. 108; Tjittes 1994, p. 173-176.

• 186 Vgl. HR 21 april 1995, LJN ZC1706 (Gebroeders Kakkenberg). Een dergelijke opzegging geldt niet als een besluit voor zover dit alleen is gebaseerd op privaatrechtelijke bevoegdheden, zoals een eigendomsrecht. Zie ABRvS 20 augustus 2008, JB 2008, 220 m.nt. LJMT.

• 187 HR 15 september 1995, LJN ZC1802.

• 188 Zie Vz. ARRvS 20 december 1989, Gemeentestem 6901 (1990), 8 m.nt. Goorden. Vgl. Kluin 1994, p. 113-115.

• 189 Zie HR 7 februari 1997, NJ 1997, 424 (Staat/Verbo). Vgl. HR 16 november 2001, NJ 2002, 400 m.nt. HJS. Zie ook Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, nr. 9.15.

• 190 HR 9 april 1999, NJ 2000, 219 m.nt. MS (Gasconcessie Coevorden). Vgl. ook HR 15 september 1995, LJN ZC1802 (Vierhand/Kamer van Koophandel). Anders echter HR 27 juni 1986, NJ 1987, 726 m.nt. MS (Tolkentarieven). Zie daaromtrent verder bijv. Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 31.

• 191 In dat verband is van belang dat een dergelijke opzegging geen besluit inhoudt. Zie ABRvS 20 augustus 2008, JB 2008, 220 m.nt. LJMT.

• 192 Zie daaromtrent verder Scheltema & Scheltema 2008, p. 128-129.

• 193 HR 4 januari 1963, NJ 1964, 203 en 204 m.nt. JHB. Zie ook J. van der Hoeven, De magische lijn: verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht, in: Honderd jaar rechtsleven: de Nederlandse juristenvereniging 1870-1970, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, p. 211.

• 194 HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 m.nt. MS (GCN/Nieuwegein II). Vgl. in die zin ook Kluin 1994, p. 93-105 en t.a.v. concessies M.B. Nijhof, De concessie in Europeesrechtelijk perspectief: een onderzoek naar de plaats van de concessie in het Europese recht en het Nederlandse bestuursrecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2000, p. 262-267, 286-289 en 298.

• 195 Parl. Gesch. Boek 3, p. 1055 (MvA II Inv.).

• 196 Te betogen valt dan ook dat deze regels in het geheel niet van toepassing zijn op dergelijke overeenkomsten omtrent publiekrechtelijke bevoegdheden. Zie Scheltema & Scheltema 2008, p. 284-286.

• 197 HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 m.nt. MS (GCN/Nieuwegein II).

• 198 Zo ook De Haan, Drupsteen & Fernhout 1986, p. 150. Zie in verband met concessies M.B. Nijhof 2000, p. 266-267, 289 en 298.

• 199 De Haan, Drupsteen & Fernhout 1986, p. 154-155. Vgl. Kluin 1994, p. 102.

• 200 HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 m.nt. MS.

• 201 J.M.M. Menu, De toezegging in het privaatrecht: een intern rechtsvergelijkende analyse met de toezegging in het bestuursrecht (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1994, p. 186-187.

• 202 Vgl. Menu 1994, p. 175-177.

• 203 HR 27 juni 1986, NJ 1987, 726 m.nt. MS (Tolkentarieven); HR 2 juni 1989, LJN AB8023 (Plein 1944). Zie ook Menu 1994, p. 162-166.

• 204 HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 m.nt. MS (GCN/Nieuwegein II); HR 10 september 1993, LJN ZC1055 (Den Dulk/Curaçao). Zie tevens Menu 1994, p. 170-175. Vgl. Van der Does & Snijders, Mon. Nieuw BW A-26, nr. 38b. Anders echter Kluin, die meent dat gewijzigde beleidsinzichten slechts in zeer hoge uitzonderingsgevallen kunnen leiden tot niet-nakoming van een overeenkomst. Zie Kluin 1994, p. 105.

• 205 Menu 1994, p. 71-75 en 181-184. Vgl. Simon 1993, p. 243.

• 206 Zie voor beleidswijzigingen HR 10 september 1993, LJN ZC1055 (Den Dulk/Curaçao); HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 m.nt. MS (GCN/Nieuwegein II). Vgl. voor het terugkomen op toezeggingen vanwege een beleidswijziging HR 27 januari 1985, LJN AG4950 (Patelski/Sittard); HR 23 juni 1989, LJN AD0832 (Kennis/Budel); HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 m.nt. MS (Aruba/Lopez); HR 19 februari 1993, LJN ZC0875 (Aruba/Trias). In de hiervoor genoemde arresten wordt echter niet expliciet aangegeven dat sprake is van vergoeding van onevenredig nadeel, zodat niet uitgesloten kan worden dat de Hoge Raad van oordeel is dat het gaat om schadevergoeding ten gevolge van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Vgl. voorts Ten Berge & Michiels 2001, p. 228; M. Kobussen 1991, p. 251-253 en 281; Menu 1994, p. 80-83 en 166-170; A.Q.C. Tak, De overheid in het burgerlijk recht, Den Haag: Vuga 1997, p. 325-331, 496-497.

• 207 Zie bijv. Scheltema & Scheltema 2008, p. 66-69.

• 208 Een voorbeeld van toekomstige regelgeving waarin dat aan de orde is, is art. 6:212a BW, dat de grondslag gaat vormen voor de doorwerking van (Europese) regels (en jurisprudentie) over de terugvordering van staatssteun. Zie daarover Kamerstukken II 2007/08, 31 418, nr. 3, p. 2, 9, 15-16. Zie daarover ook P.C. Adriaanse & W. den Ouden, Effectuering van staatssteunrecht in Nederland. Een bestuursrechtelijke blik op de uitvoeringspraktijk en het wetsvoorstel terugvordering staatssteun, NTB 2008, p. 309; P.C. Adriaanse, Schending van de hoekstenen van het staatssteunrecht, SEW 2009, p. 93.