Over volledige harmonisatie en herinrichting van het BW

• 1 Inleiding

  Deze bijdrage behandelt een aantal problemen waartoe de implementatie van de Richtlijn consumentenovereenkomsten in het Nederlandse recht vermoedelijk aanleiding zal geven.¹x Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten COM/2008/614 def. Daarbij neem ik aan, dat het voorstel voor de richtlijn in wezen ongeschonden het Europese wetgevingstraject zal uitkomen. Dat is nog maar de vraag, gezien de kritiek die op onderdelen van het voorstel wordt gegeven.²x O.a. M.B.M. Loos, Herziening van het consumentenrecht: een teleurstellend richtlijnvoorstel, TvC 2008, p. 173 e.v. en Een auto die na drie jaar kapot gaat? Pech gehad!, NJB 2008, p. 2370; R.R.R. Hardy & G.G. Hesen, Het voorstel voor een richtlijn betreffende consumententrechten, WPNR (2009) 6783, p. 69 e.v. Uiteraard is denkbaar dat grotere of kleinere wijzigingen zullen worden aangebracht op het voorstel. Met name het te kiezen harmonisatieniveau – volledige harmonisatie ten aanzien van alle onderdelen van het voorstel – zorgt voor discussie, omdat de noodzaak ervan niet aangetoond zou zijn en het in bepaalde lidstaten zou leiden tot een lager niveau van consumentenbescherming. Andere wijzigingen zijn natuurlijk ook denkbaar, bijvoorbeeld over de definities van bepaalde begrippen of de modaliteiten van de voorgestelde bepalingen. Ik laat de wenselijkheid daarvan in deze bijdrage buiten beschouwing.

  De vraag die hier aan de orde wordt gesteld is: wat zijn – aangenomen dat het voorstel de inhoud van de uiteindelijke richtlijn goed weergeeft – de belangrijkste problemen die voor het Nederlandse recht verwacht mogen worden bij de implementatie van de richtlijn? De implementatie van de richtlijn zal tot tal van (detail)vragen aanleiding geven die niet alle behandeld kunnen worden en die ook door anderen aan de orde zullen worden gesteld. Ik beperk mij daarom tot twee knelpunten die het materiële recht betreffen:

  1. Welke gevolgen heeft het voorgestelde volledige harmonisatieniveau voor de omzetting van de richtlijn in het Nederlandse recht?

  2. Maakt de richtlijn, gezien haar opzet en systematiek, een andere wijze van omzetting in het Nederlandse recht nodig dan tot nu toe is gevolgd?

  Dit tweede punt staat in die zin los van het eerste, dat de daarin aan de orde gestelde problematiek ook speelt indien de richtlijn uiteindelijk niet (volledig) zou kiezen voor volledige harmonisatie, maar zou volstaan met minimumharmonisatie. Ter introductie van deze punten volgt eerst een korte beschrijving van opzet en systematiek van de voorgestelde richtlijn (zie par. 2). In paragraaf 5 bespreek ik voorstellen voor de omzetting van de richtlijn. Paragraaf 6 vat de bereikte conclusies samen.

  Nog een opmerking vooraf: implementatie van een richtlijn omvat in de eerste plaats de omzetting ervan in nationale wet- en regelgeving. De probleeminventarisatie betreft daarom vooral de wetgever. Implementatie omvat echter, naast omzetting, ook de correcte toepassing en handhaving door de nationale autoriteiten van de bepalingen van de omgezette richtlijn. Dan kan men denken aan de rechter, toezichthouders als de Consumentenautoriteit of de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en, meer in het algemeen, alle overheidsinstanties die met de (omgezette) richtlijn te maken krijgen. De rol van andere autoriteiten laat ik in principe rusten,³x De Fiche verwacht geen grote gevolgen voor de Consumentenautoriteit en de AFM; Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 742, p. 6. maar ik betrek in de vraagstelling waar nodig ook de rechter, omdat een deel van de problemen bij de omzetting in de praktijk hun scherpste kantjes zouden kunnen verliezen bij de toepassing van de (omgezette) richtlijn door de rechter.

• 2 Overzicht van de voorgestelde richtlijn

  2.1 Opzet

  Het richtlijnvoorstel betreft, in vervolg op het Groenboek, de vier richtlijnen uit het consumentenacquis, die niet sectorspecifiek zijn, maar onderwerpen van meer algemene aard regelen: op afstand gesloten overeenkomsten, buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (colportage), consumentenkoop en algemene voorwaarden (oneerlijke bedingen). Ten aanzien van de vier richtlijnen beoogt het richtlijnvoorstel een modernisering en een betere onderlinge afstemming van de daarin opgenomen bepalingen, of in de woorden van de considerans:

  ‘(2) Deze richtlijnen zijn opnieuw bestudeerd, in het licht van de opgedane ervaringen, met het oog op het vereenvoudigen en bijwerken van de toepasselijke regels, het wegnemen van inconsistenties en het opvullen van lacunes. Uit dit onderzoek is gebleken dat het zinvol is de genoemde vier richtlijnen te vervangen door deze enkele richtlijn. Deze richtlijn dient dan ook standaardregels aan te geven voor de gemeenschappelijke aspecten en een stap verder te gaan dan de benadering van minimale harmonisatie waarop de vroegere richtlijnen gebaseerd waren, in het kader waarvan de lidstaten eventueel striktere nationale regels konden invoeren of handhaven.’

  Het richtlijnvoorstel ziet dus op overeenkomsten tussen bedrijven – ‘handelaren’ – en consumenten. Ten aanzien van deze B2C-transacties wordt een aantal aspecten geregeld, die in overweging 8 bij het voorstel worden aangeduid als ‘bepaalde centrale regelgevingsaspecten’ of als ‘some key regulatory aspects’. Deze aspecten worden in de considerans als volgt weergegeven:

  ‘(9) Het door deze richtlijn geharmoniseerde terrein dient bepaalde aspecten van b2c-overeenkomsten te omvatten. Dit zijn met name regels betreffende de informatie die verstrekt dient te worden voor de sluiting en tijdens de uitvoering van de overeenkomst, het herroepingsrecht bij op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, specifieke consumentenrechten met betrekking tot verkoopovereenkomsten, en oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.’

  2.2 Inhoudsoverzicht

  De richtlijn regelt achtereenvolgens in:

  • hoofdstuk I: onderwerp, definities en toepassingsgebied;

  • hoofdstuk II: consumenteninformatie;

  • hoofdstuk III: consumenteninformatie en herroepingsrecht voor op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten;

  • hoofdstuk IV: andere consumentenrechten met betrekking tot verkoopovereenkomsten;

  • hoofdstuk V: consumentenrechten met betrekking tot bedingen in overeenkomsten;

  • hoofdstukken VI-VII: hoofdzakelijk algemene bepalingen over omzetting en handhaving.

  Figuur 1 geeft een schematische representatie van de richtlijn.

  1 schematische weergave richtlijn

  2.3 Toepassingsgebied: B2C-koop en -dienstenovereenkomsten

  Omdat de vier consumentenrichtlijnen die aan het voorstel ten grondslag liggen, alle betrekking hebben op B2C-overeenkomsten, ligt het voor de hand dat het voorstel daarop ook ziet. Het toepassingsgebied wordt in artikel 3 echter nader omschreven:

  ‘Artikel 3 Toepassingsgebied
  1. Deze richtlijn is van toepassing, onder de voorwaarden en in die mate als aangegeven in de bepalingen ervan, op verkoop- en dienstenovereenkomsten tussen handelaren en consumenten.
  2. Deze richtlijn is alleen van toepassing op financiële diensten voor wat betreft bepaalde buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten zoals bedoeld in de artikelen 8 tot en met 20, oneerlijke bedingen in overeenkomsten zoals bedoeld in de artikelen 30 tot en met 39, en algemene bepalingen zoals bedoeld in de artikelen 40 tot en met 46, gelezen in samenhang met artikel 4 betreffende volledige harmonisatie.
  3. Alleen de artikelen 30 tot en met 39 betreffende consumentenrechten in verband met oneerlijke bedingen in overeenkomsten, gelezen in samenhang met artikel 4 betreffende volledige harmonisatie, zijn van toepassing op overeenkomsten die vallen binnen de werkingssfeer van Richtlijn 94/47/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad.
  4. De artikelen 5, 7, 9 en 11 laten de bepalingen betreffende informatieverplichtingen in Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en van de Raad en in Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad onverlet.’

  De leden 2-4 bevatten enige beperkingen en uitbreidingen van dit algemene toepassingsgebied. Lid 2 maakt duidelijk dat het voorstel maar beperkt ziet op de regeling van financiële diensten, omdat hiervoor al andere regelingen gelden. Lid 3 bepaalt dat timeshare-overeenkomsten en pakketreizen alleen onder het voorstel vallen voor de regeling van de oneerlijke bedingen. Het vierde lid geeft aan dat de informatieplichten uit het voorstel de bestaande informatieplichten uit de Dienstenrichtlijn en de richtlijn elektronische handel onverlet laten. Ik laat dit verder buiten beschouwing.

  Het is belangrijk te constateren dat artikel 3 lid 1 een breed toepassingsbereik heeft. De voorgestelde richtlijn ziet op elke B2C-overeenkomst (behoudens de zojuist aangestipte uitzonderingen), zij het alleen voor de door de richtlijn geregelde aspecten van die overeenkomsten. De in artikel 3 lid 1 gehanteerde begrippen maken duidelijk dat in beginsel elk B2C-contract met de richtlijn consumentenrechten te maken zou kunnen krijgen.
  De definities van ‘consument’ en ‘handelaar’ in artikel 2, leden 1 en 2, van het voorstel zijn gelijk aan die van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het gaat om:

  • consument: ‘iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen’; (vergelijk art. 6:193a lid 1 sub a BW); respectievelijk

  • handelaar: ‘iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die in onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van een handelaar optreedt’ (vergelijk art. 6:193a lid 1 sub b BW). Dit begrip vervangt de bestaande variëteit aan omschrijving van de ondernemer, die in de huidige richtlijnen over colportage, overeenkomsten op afstand, consumentenkoop en oneerlijke bedingen gevonden kan worden.

  De verkoopovereenkomst wordt in artikel 1, leden 3 en 4, omschreven als de consumentkoop van roerende zaken (met enige uitzonderingen; vergelijk art. 7:5 BW).

  De dienstenovereenkomst is volgens artikel 1 lid 5 van het voorstel ‘iedere andere overeenkomst dan een verkoopovereenkomst, waarbij de handelaar de consument een dienst levert’. Wat een dienst is, wordt in het voorstel niet nader gedefinieerd, maar dit is een breed begrip dat meer omvat dan de ‘opdracht’ in Boek 7 BW. Het richtlijnvoorstel refereert bijvoorbeeld aan diensten voor kansspelen en loterijen (in de uitzonderingsbepaling van artikel 19 lid 1 sub g). Ter vergelijking: in de Dienstenrichtlijn wordt als algemene omschrijving gegeven van een dienst ‘elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag’ (art. 4 lid 1). Volgens artikel 50 EG worden als diensten beschouwd ‘de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn’. Vervolgens specificeert artikel 50 dat diensten met name omvatten werkzaamheden van industriële aard, van commerciële aard, van het ambacht en van de vrije beroepen. Het betreft kortom een breed scala aan economisch relevante activiteiten.⁴x Overweging 33 bij de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) noemt als voorbeeld diensten van consultants, certificering en tests, faciliteitenbeheer, schoonmaak- en onderhoudsdiensten, reclamediensten, diensten van handelsagenten, juridisch en fiscaal advies, diensten in de vastgoedsector, makelaarsdiensten, bouwdiensten, diensten van architecten, de organisatie van beurzen, autoverhuur, diensten in het kader van toerisme, pretparken, horecadiensten, reisleiders, toeristengidsen. Tegen deze achtergrond kan worden aangenomen dat de omschrijving van de dienstenovereenkomsten in het richtlijnvoorstel ook zeer breed is. Wie Boek 7 BW doorloopt, zal onder meer kunnen denken aan de overeenkomsten van huur, opdracht, aanneming van werk, reisovereenkomst (binnen de grenzen van art. 3 lid 3 van het voorstel), bewaarneming enzovoort. Als gezegd, ziet het richtlijnvoorstel maar beperkt op allerlei vormen van financiële dienstverlening.

  Geconcludeerd kan worden dat – behoudens de genoemde uitzonderingen – in principe elk B2C-contract te maken kan krijgen met de voorgestelde richtlijn consumentenrechten.

  2.4 Geregelde aspecten

  Wat betekent het concreet als een B2C-contract te maken krijgt met de richtlijn? Artikel 3 lid 1 jo. overweging 9 maakt duidelijk dat de richtlijn een aantal aspecten van B2C-contracten beoogt te regelen. Dit zijn, kort gezegd, de volgende:

  • Voor alle B2C-overeenkomsten geldt een algemene informatieplicht, neergelegd in artikel 5. Deze plicht betreft onder andere informatie over de handelaar, de voornaamste kenmerken van diens prestatie,⁵x Art. 5 lid 1 sub a refereert aan het ‘product’. Dit is volgens art. 2 sub 12 ‘een goed of een dienst, met inbegrip van onroerend goed, rechten en verplichtingen’. de prijs en de betaling daarvan. De informatieplicht zal in de praktijk soepel toegepast kunnen worden, omdat de informatie alleen gegeven hoeft te worden ‘voor zover dit niet al duidelijk is uit de context’. En daaruit is vaak al veel duidelijk.⁶x Vgl. overweging 17.

  • De algemene informatieplicht wordt voor alle B2C-overeenkomsten aangevuld met een specifieke informatieplicht voor tussenpersonen, dat wil zeggen handelaren die namens of ten behoeve van een consument optreden (art. 2 sub 19): zij moeten aangeven dat zij namens een consument handelen, zodat de wederpartij-consument weet dat hij niet met een handelaar contracteert en dus niet kan profiteren van de bescherming van de richtlijn.

  • Voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en voor overeenkomsten op afstand geldt een aanvullende informatieplicht (art. 9). Voor beide wijzen van totstandkoming bevat de richtlijn nog aanvullende regels, onder meer hoe en wanneer de informatie moet worden verschaft (art. 10 en 11).

  • Voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en voor overeenkomsten op afstand geldt een algemene bedenktermijn van in beginsel veertien kalenderdagen (art. 12 en 13).⁷x Uit overweging 24 blijkt dat de richtlijn met kalenderdagen rekent. Er zijn algemene regels geformuleerd over de manier waarop de bedenktermijn kan worden ingeroepen (o.a. door middel van een standaardformulier (opgenomen in Annex I.B),⁸x Art. 14. de berekening van de termijn (startmoment en verzendtheorie)⁹x Art. 12. en de gevolgen ervan (ongedaanmaking binnen bepaalde termijnen en automatisch verval van met de overeenkomst verbonden andere overeenkomsten).¹⁰x Art. 15-17, 18 jo. 2 sub 20. Er bestaan uitzonderingen op de bedenktermijn voor een tamelijk groot aantal gevallen, sommige gelden steeds (art. 20), andere alleen bij op afstand gesloten overeenkomsten (art. 19 lid 1) of alleen bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (art. 19 lid 2).

  • De regels over consumentenkoop komen in deels gewijzigde vorm terug in het voorstel. Vanuit de Nederlandse optiek is vooral de introductie van vaste termijnen waarbinnen van de non-conformiteit moet blijken en voor de klachtplicht opmerkelijk.

  • De regels over oneerlijke bedingen consumentenkoop komen in deels gewijzigde vorm terug in het voorstel. Met name de introductie van Europese grijze en zwarte lijsten zorgt voor een verschil met de huidige situatie.

  De richtlijn heeft, kortom, een breed toepassingsbereik, introduceert nieuwe definities en nieuwe algemene informatieplichten voor B2C-overeenkomsten en bevat wijzigingen in de huidige regels over overeenkomsten op afstand, colportage, consumentenkoop en oneerlijke bedingen.

• 3 Volledige harmonisatie

  3.1 Inleiding

  Blijkens artikel 4 van de richtlijn beoogt het voorstel om, binnen het door artikel 3 afgebakende bereik, te geraken tot een volledige harmonisatie. Dit betekent dat lidstaten in hun nationale wetgeving geen bepalingen mogen handhaven of invoeren die afwijken van de bepalingen in de richtlijn, met inbegrip van meer of minder strikte bepalingen die een ander niveau van consumentenbescherming moeten waarborgen. Dat afstappen van de op het terrein van het materiële privaatrecht meestal gevolgde minimumharmonisatie levert de nodige extra problemen op. De vier richtlijnen waarop het voorstel ziet – colportage, overeenkomsten op afstand, consumentenkoop en oneerlijke bedingen in B2C-algemene voorwaarden – zijn alle minimumrichtlijnen. De Nederlandse wetgever heeft zich bij de omzetting van deze richtlijnen kunnen permitteren om alleen de ondergrens van de richtlijn in de gaten te houden; verdergaande regelingen ten gunste van de consument mocht het Nederlandse recht toch wel behouden of introduceren. Bij de omzetting van de richtlijn consumentenrechten zal echter een andere koers moeten worden gevolgd. Nationale regels die een verdergaande bescherming bieden dan de richtlijn toelaat, zouden bij de huidige stand van zaken niet mogen worden gehandhaafd.

  Welke gevolgen heeft de voorgestelde volledige harmonisatie voor de omzetting van de richtlijn in het Nederlandse recht? Daargelaten de inhoudelijke waardering van de voorgestelde volledige harmonisatie, zal deze voor de omzetting van de richtlijn twee specifieke problemen met zich meebrengen:

  1. de noodzaak van een zeer nauwkeurige analyse van het toepassingsbereik van de richtlijn om te bezien of sprake is van verdergaande nationale regelingen dan door de richtlijn worden toegelaten; en

  2. de noodzaak om te beoordelen of verlagingen van het beschermingsniveau bij B2C-transacties moet doorwerken naar andersoortige transacties. Dit speelt met name bij brede nationale regelingen die niet alleen zien op B2C-transacties, maar bijvoorbeeld ook op B2B- en/of C2C-contracten.

  Ad 1. Verdergaande nationale regelingen: harmonisatieniveau en toepassingsbereik

  In de eerste plaats vereist de voorgestelde richtlijn een zeer nauwkeurige analyse van de bepalingen die door de richtlijn worden getroffen om te bezien of zij met de richtlijn in overeenstemming zijn. Nu is het toepassingsbereik van de richtlijn altijd een kwestie die onder ogen moet worden gezien. Maar in dit geval is zij extra belangrijk. In de eerste plaats omdat de richtlijn de werkingssfeer van een aantal bepalingen uit de bestaande richtlijnen aanzienlijk uitbreidt, met name op het punt van de informatieplichten en de bedenktermijnen. Het bepalen van het exacte toepassingsbereik van de richtlijn levert op zichzelf dus al de nodige problemen op (waarover zo meer). Maar daar komt wat bij: de vraag naar de juiste afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn wordt belangrijker bij volledige c.q. maximale harmonisatie.
  Bij minimumharmonisatie kan de wetgever volstaan met het bewaken van de Europese ondergrens; indien het nationale recht voor een bepaald geval het door de richtlijn vereiste minimumbeschermingsniveau respecteert, hoeft bij de omzetting niet steeds de vraag te worden beantwoord of een grensgeval nog net wel of net niet meer onder de werking van de richtlijn valt. Het antwoord op die vraag is immers irrelevant voor de uitkomst: de nationale regel die minimaal de richtlijnbescherming biedt, is toegelaten, hetzij omdat zij onder de richtlijn valt en voldoet aan de vereiste minimumbescherming, hetzij omdat zij niet onder de richtlijn valt. Bij volledige harmonisatie moet ook de bovengrens in de gaten gehouden worden: de nationale regel mag meer noch minder doen dan de richtlijn verlangt. Dit slaat direct terug op de ruimte die resteert om op het nationale niveau bepalingen te handhaven of te introduceren die afwijken van de richtlijn. Dat is nog alleen maar mogelijk als die bepalingen vallen buiten het toepassingsbereik van de richtlijn.

  Voorbeeld: informatieplichten van professionals

  Bij de omzetting van de voorgestelde richtlijn consumentenrechten leidt dit effect bijvoorbeeld tot een probleem waar het huidige Nederlandse recht informatieplichten oplegt aan professionele partijen, die verder gaan dan de algemene informatieplicht van artikel 5 van het voorstel. De Fiche die is opgesteld naar aanleiding van het richtlijnvoorstel signaleert dit probleem bijvoorbeeld in verband met de zorgsector:

  ‘Nader wordt onderzocht wat de impact van de kaderrichtlijn is op het zorgveld en andere VWS-terreinen in Nederland. In het oog springt bijvoorbeeld de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Zo staan in de regeling in het Burgerlijk Wetboek over de geneeskundige behandelingsovereenkomst specifieke informatieverplichtingen voor de hulpverlener. De kaderrichtlijn gaat uit van volledige harmonisatie. Dit houdt in dat verdergaande informatieverplichtingen niet meer kunnen worden opgelegd aan hulpverleners. Dit zou een verslechtering van de rechtspositie van cliënten in de zorg betekenen. Tot hierover voldoende duidelijkheid bestaat, zal Nederland een voorbehoud maken voor toepassing van de richtlijn op overeenkomsten in de zorg en andere VWS-terreinen in Nederland.’¹¹x Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 742, p. 8.

  Het probleem kan ook buiten de zorgsector spelen. Informatieplichten rusten immers niet alleen op medische hulpverleners (art. 7:448 BW), maar ook bijvoorbeeld op (andere) opdrachtnemers (art. 7:403 BW) en aannemers (art. 7:754 BW). Bovendien zijn informatieplichten ook verbonden met algemene regelingen als die van de wilsgebreken (art. 3:44 en 6:228 BW) en uiteraard de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), waarvan de aanvullende werking vaak een bron is van dergelijke plichten. Worden deze figuren nu door het richtlijnvoorstel in de ban gedaan voor B2C-transacties? Het lijkt mij dat de voorgestelde richtlijn dit niet bedoelt, omdat men zou verwachten dat het voorstel een zo ingrijpende maatregel nadrukkelijk zou motiveren. Maar het is nog niet zo gemakkelijk om argumenten aan te dragen die dit antwoord geheel buiten twijfel stellen. Dat de Nederlandse inzet bij de verdere behandeling van het voorstel is gericht op verduidelijking van dit punt, is dan ook toe te juichen. Zonder een dergelijke verduidelijking moet men op zoek naar de argumenten die de richtlijn verzoenen met de bestaande informatieplichten.

  In de eerste plaats kan erop worden gewezen dat de algemene informatieplicht van artikel 5 een flexibele maatstaf biedt, die naar gelang van de omstandigheden moet worden ingevuld.
  Ten aanzien van de medische dienstverlening kan vermoedelijk worden aangenomen dat deze onder het bereik van de richtlijn valt. In beginsel kan ook van een aanbieder van medische diensten worden verwacht dat hij zijn wederpartij informeert over bijvoorbeeld ‘het product’ (de behandeling) en ‘de prijs’ (het tarief), een en ander voor zover dat niet reeds uit de context blijkt. Betoogd zou kunnen worden dat de arts die voldoet aan de eis van artikel 7:448 BW tevens voldoet aan de eis van de richtlijn om de consument te informeren over ‘de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin zulks gezien het medium en het product passend is’ (art. 5 lid 1 sub a). Het product medische behandeling stelt eigen eisen aan de informatie over de kenmerken ervan. Volgens de richtlijn moet de arts de patiënt dus op passende wijze informeren over de belangrijkste kenmerken van de medische behandeling. Betoogd zou kunnen worden, dat artikel 7:448 BW hieraan invulling geeft zonder hogere of lagere eisen te stellen dan de richtlijn.

  Aansluitend kan worden betoogd dat algemene eisen die worden gesteld aan correct professioneel gedrag door de richtlijn niet worden aangetast, ook niet waar deze leiden tot informatieplichten van de professional jegens de wederpartij.
  Het zou niet stroken met de doelstelling van de richtlijn om de consument (patiënt) te beschermen indien de in artikel 7:448 BW vervatte informatieplicht niet toegestaan zou zijn. Daar staat tegenover dat de volledige harmonisatie beoogt de positie van de ‘handelaar’, dat wil hier zeggen de professionele dienstverlener, te beschermen tegen verdergaande informatieplichten die door het nationale recht worden opgelegd. Echter, een medisch hulpverlener heeft waarschijnlijk geen behoefte aan deze bescherming. Sterker nog, het op gepaste wijze informeren van een patiënt over diens medische toestand is iets wat de hulpverlener ook zonder wettelijke plicht als een uitvloeisel van diens normale taakopvatting zal beschouwen. Meer in het algemeen kan worden geconstateerd dat informatieplichten vaak voortvloeien uit de normale eisen van deskundigheid die aan professionals kunnen worden gesteld. Dit is ook bij de artikelen 7:403, 7:754 en 6:248 BW het geval.
  De maatstaf van de richtlijn biedt hiervoor mijns inziens de ruimte. De richtlijn refereert aan de ‘professionele toewijding’ – een begrip dat bekend is van de regelgeving over oneerlijke handelspraktijken – en omschrijft dat in artikel 2(14) als ‘het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar’. De algemene informatieplicht refereert in artikel 5 lid 1 sub d aan dit beginsel in het kader van de betaling, levering en klachtenbehandeling: indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding, moet de handelaar daarover informatie verschaffen. Betoogd kan daarom worden dat de maatstaf van de professionele toewijding ten grondslag ligt aan artikel 5. Dat het gemeenschapsrecht verwacht dat een ‘handelaar’ zich gedraagt conform deze maatstaf, volgt ook uit de recente wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken. Waarom zou dit anders zijn als het gaat om de algemene informatieplicht?

  De richtlijn laat immers algemene contractenrechtelijke leerstukken van nationaal recht onverlet:

  ‘Toelichting 331: Het voorstel regelt alleen de voornaamste aspecten van het recht dat van toepassing is op consumentenovereenkomsten, en raakt niet aan meer algemene concepten van het verbintenissenrecht, zoals bijvoorbeeld de bevoegdheid om een overeenkomst te sluiten of de toekenning van schadevergoeding.’

  Dit pleit ervoor om aan te nemen dat de informatieplichten die (direct of indirect) op dergelijke leerstukken zijn gebaseerd, toegelaten zijn (zoals bij art. 3:44, 6:228 en 6:248). Nu moet met dit argument voorzichtig worden omgegaan, omdat de inzet van nationale algemene leerstukken er uiteraard niet toe mag leiden dat de toepassing van richtlijnbepalingen wordt gefrustreerd.¹²x Vgl. Asser/Hartkamp 3-I* 2008, nr. 106-107. Echter, zoals hiervoor betoogd, is dat naar mijn mening niet het geval.

  Mocht het voorgaande gebaseerd zijn op een onjuiste lezing van de richtlijn, dan kan nog op het volgende worden gewezen. De richtlijn ziet op informatie die de consument in staat stelt om zich een mening te vormen over de belangrijkste kenmerken van de transactie. Hoewel de considerans in overweging 9 stelt dat de richtlijn ziet op informatie die moet worden verstrekt ‘voor of tijdens de uitvoering van de overeenkomst’, lijkt dat tweede met een korrel zout te moeten worden genomen. De bepalingen over de informatieplichten maken duidelijk dat zij zien op de precontractuele fase 9; artikel 5 stelt dat expliciet. Informatieplichten die ontstaan tijdens de uitvoeringsfase van de overeenkomst worden dus niet geregeld. Evenmin worden informatieplichten jegens anderen dan de wederpartij door de richtlijn geraakt. Op welk moment een overeenkomst is gesloten en tussen wie¹³x Wat betreft art. 7:448 BW speelt de vraag dus alleen als de patiënt ook de wederpartij van de behandelaar is. is een feitelijke vraag die niet altijd eenvoudig is te beantwoorden. De richtlijn raakt voorts niet aan informatieplichten die worden gebaseerd op delictuele grondslag,¹⁴x De toelichting refereert weliswaar aan leerstukken van het verbintenissenrecht, maar in de EG-terminologie wordt daaronder in dit verband verstaan het terrein van overeenkomst cum annexis. nu de richtlijn alleen contractuele rechten regelt. Dit biedt de rechter praktisch gesproken enige speelruimte bij de toepassing van de (omgezette) richtlijnbepalingen.

  Ad 2. Brede nationale regelingen: doorharmoniseren van verlaagde beschermingsniveaus?

  Bij de huidige stand van zaken zal de voorgestelde volledige harmonisatie het nodig maken een aantal verworvenheden van het Nederlandse consumentenrecht op te geven.
  Dit doet zich met name gevoelen bij de koop waar de regeling over de klachtplicht bij non-conformiteit (art. 7:23 BW) een bedrijfsvriendelijker tintje krijgt. In de literatuur is dit al gesignaleerd en bekritiseerd.¹⁵x Zie de in noot 3 genoemde literatuur. Het effect van de richtlijn kan zijn, dat in een aantal opzichten consumentkopers slechter af zijn dan andere kopers bij de klachtplicht. Dit is een ongelukkig resultaat. Mocht het zover komen, dan rijst de vraag of hieraan iets gedaan moet worden door de wetgever of de rechter. De keuze van de oplossingrichting is beperkt. Omdat de richtlijn gerespecteerd moet worden, kan een onwenselijk geacht verschil in behandeling van consumenten en niet-consumenten alleen worden opgelost door deze laatsten dezelfde behandeling te geven als consumenten. Met andere woorden, de beperking van de non-conformiteitstermijn tot een vaste periode (twee jaar) en de beperking van de klachttermijn tot een vaste termijn (twee maanden) zouden dan bij elke koop moeten gaan gelden.
  Een vergelijkbare situatie kan zich gaan voordoen bij algemene voorwaarden. De regeling over de terhandstelling in de artikelen 6:233 en 234 BW is gedetailleerder dan die van artikel 31 lid 2 jo. 4 van de richtlijn en gaat dus mogelijk verder. Dat zou betekenen dat de terhandstellingsplicht bij algemene voorwaarden niet meer zou gelden jegens consumenten, maar wel jegens andere wederpartijen. Ook dat zou een incongruentie opleveren.

  Hoe moet hiermee worden omgegaan? De keuze is er een tussen een minimalistische omzetting van de richtlijn (voor consumententransacties wordt het BW aangepast, maar voor andere transacties niet) of doorharmoniseren (ook voor andersoortige transacties wordt de nationale regeling aangepast).
  Algemene uitgangspunten van het omzettingsbeleid lijken beide keuzes toe te laten. Enerzijds geldt als uitgangspunt dat de omzetting efficiënt en dus zonder overbodige franje moet zijn, dat wil zeggen dat in principe niet meer wordt omgezet dan nodig is om vertragingen en complicaties bij de vaststelling en invoering van de omzettingswet te voorkomen.¹⁶x Vgl. de toelichting bij Aanwijzing voor de Regelgeving nr. 48, te vinden op < www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/over_wetgeving/wetgevingskwaliteit/instrumenten/index.aspx>. In deze zin de toelichting op het voorstel tot omzetting van de Dienstenrichtlijn: Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 16. Anderzijds geldt ook bij de omzetting het principe dat de systematiek van het BW zich verzet tegen nodeloze onderscheidingen.¹⁷x Een argument dat bij de omzetting van de richtlijn financiële zekerheidsovereenkomsten werd ingeroepen door de minister van Justitie om te verdedigen dat de voorgestelde regeling zou gelden voor alle ondernemers. Zie Handelingen I 2004/05, p. 17-760, 769. Er is dus behoefte aan een nader criterium. Mijn voorstel zou zijn om de keuze om al dan niet door te harmoniseren te laten afhangen van de vraag of het laten voortbestaan van een gunstiger regeling voor niet-B2C-gevallen wordt gerechtvaardigd doordat andere factoren het nadeel voor B2C-transacties voldoende compenseren.

  Voorbeeld: klachtplicht bij consumentenkoop

  Wat betreft artikel 7:23 BW is doorharmoniseren naar mijn mening een onaantrekkelijk alternatief. De keuze van de richtlijnwetgever op het vlak van de klachtplicht is naar huidige Nederlandsrechtelijke inzichten een ongelukkige. Wil men die keuze vrijwillig doortrekken naar andere categorieën kopers, dan moet het verschil in behandeling van consumenten en die andere kopers wel erg knellen. Daarvan is mijns inziens echter geen sprake. In de eerste plaats, omdat artikel 7:23 voor niet-consumentkopers in andere opzichten ongunstiger uitpakt dan voor consumenten. Bij B2B- en C2C-transacties rust bijvoorbeeld op de koper een onderzoeksplicht die consumenten bij B2C-transacties niet hebben. Voorts, omdat zeker in C2C-transacties er behoefte bestaat, en zal blijven bestaan, aan een genuanceerde omgang met de klachtplicht en de daarbij in acht te nemen termijnen. De Hoge Raad heeft mijns ziens terecht afstand genomen van de gedachte dat de klachtplicht moet worden ingevuld met harde termijnen.¹⁸x HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma (Pouw/Visser). Die koers van de rechtspraak verdient navolging, ook als de richtlijn voor B2C-transacties tot een andere koers zou nopen. Verder werkt buiten het terrein van de koop artikel 6:89 BW evenmin met harde deadlines voor de klachtplicht. Omdat de artikelen 6:89 en 7:23 BW in wezen hetzelfde regelen, is er vanuit het oogpunt van interne consistentie van het Nederlandse recht veel voor te zeggen artikel 7:23 BW zo veel mogelijk ongemoeid te laten. Ten slotte biedt artikel 7:23 leden 1 en 2 BW partijen bij C2C- en B2B-transacties mogelijkheden tot een afwijkende contractuele regeling,¹⁹x Asser-Hijma, nr. 553. waardoor het stellen van harde termijnen in de wet voor dit soort transacties maar van weinig nut zou zijn. Op het punt van de conformiteit en klachtplicht verdient een minimalistische omzetting van de richtlijn de voorkeur – dus alleen daar waar de richtlijn dat voorschrijft voor consumentenkoopovereenkomsten.

  De scherpste kantjes van de klachttermijn van twee maanden kunnen er in de praktijk wellicht afgeslepen worden. Deze termijn begint te lopen op het moment van feitelijke ontdekking van het gebrek. De vaststelling van dat moment vereist een vaststelling van feiten en omstandigheden die in beginsel in de sfeer van de consument liggen. De consument zal daarover iets moeten stellen.²⁰x Dit volgt uit HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 m.nt. H.J. Snijders (Ploum/Smeets). Ik sluit mij aan bij de kritiek die hierop wordt geuit door W.L. Valk, Klachtplicht en bewijslast, NTBR 2008, p. 94-97 en H.B. Krans in zijn noot onder dit arrest in AA 2009, p. 187. De wetgever zou de consumentkoper tegemoet kunnen komen door te verduidelijken dat stelplicht en bewijslast ter zake van het niet tijdig klagen op de verkoper rusten. Het gemeenschapsrechtelijke equivalentiebeginsel verlangt dan wel dat dit ook geldt voor andere kopers. Erkend moet worden dat de formulering van art. 25 lid 4 van het voorstel de gedachte ondersteunt dat stelplicht en bewijslast op de consumentkoper rusten. Niet blijkt echter dat deze bepaling bewust zo is geformuleerd met het oog op dit punt. De considerans (overweging 43) zegt daar niets over. Bovendien laat het gemeenschapsrecht (i.h.b. het beginsel van procedurele autonomie) dit soort kwesties in beginsel aan het nationale recht over. Wat moet de rechter doen als de verkoper de stellingen van de koper betwist (en bijvoorbeeld daartegenin brengt dat de koper al veel eerder met het gebrek bekend was)? Het criterium van de feitelijke ontdekking lijkt feitelijk-subjectief van aard te zijn (wanneer ontdekte deze koper het gebrek?) en niet normatief-objectief (wanneer had een redelijke of gemiddelde koper dit gebrek moeten ontdekken?), omdat in het laatste geval via een omweg een onderzoeksplicht voor de consumentkoper wordt geïntroduceerd. Desalniettemin kan ook bij een feitelijk-subjectief criterium enige objectivering worden bereikt door toepassing van het bewijsrecht. De rechter kan (bij betwisting door de verkoper) de stellingen van de koper over het moment dat hij het gebrek ontdekte meer of minder welwillend benaderen. Is hij soepel voor de consument, dat neemt hij snel aan dat de stellingen van de consument voorshands aannemelijk zijn geworden, zodat de verkoper tegenbewijs zou moeten leveren (wat de rechter wellicht niet snel geleverd zal achten). Is de rechter streng voor de consument, dan geeft hij de consument bij betwisting door de verkoper eerder een bewijsopdracht en zal hij zich minder snel laten overtuigen door het door de consument geleverde bewijs. Een soepele benadering verdient mijns inziens in beginsel de voorkeur.

  Voorbeeld: terhandstelling van algemene voorwaarden

  De regeling over de terhandstelling in de artikelen 6:233 en 234 BW is gedetailleerder dan die van artikel 31 lid 2 jo. 4 van de richtlijn en gaat dus mogelijk verder. Dat artikel 6:234 BW slechts een nadere invulling geeft aan de richtlijn, en dus is toegestaan, lijkt mij wat lastig te verdedigen. De richtlijn geeft immers voor een specifieke situatie een open norm en beoogt kennelijk niet meer te eisen (en toe te laten) dan die open norm. Dat wil niet zeggen dat artikel 6:234 lid 1 sub a BW geschrapt zou moeten worden en alleen de open norm van artikel 6:233 sub b BW gehandhaafd kan worden. Mijns inziens laat de richtlijn toe dat alleen het in beginsel limitatieve karakter van artikel 6:234 lid 1 BW wordt gewijzigd;²¹x HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 m.nt. JH (Geurtzen/Kampstaal). Zie ook Loos, in zijn bijdrage in deze bundel sub 3, die tot eenzelfde conclusie komt. de wet zou dan bepalen dat in ieder geval is voldaan aan de eis van artikel 6:233 sub b BW indien de algemene voorwaarden zijn ter hand gesteld. Dit biedt de handelaar de keuze voor een safe haven, maar laat hem ook de vrijheid om een andere weg te volgen.²²x Met name indien de handelaar een uitgebreide informatieplicht heeft, zal voor het hem praktisch kunnen zijn deze informatie en zijn (overige) algemene voorwaarden ineens aan de wederpartij ter beschikking te stellen. Zie M.H. Wissink, Terhandstelling van algemene voorwaarden. De stand na 10 jaar toepassing door rechter en arbiter, Tijdschrift voor Arbitrage 2004, p. 151.
  Wat betreft artikel 6:234 BW ligt doorharmoniseren naar mijn mening voor de hand.²³x De bepaling van art. 6:234 lid 1 sub b jo. lid 2 BW wordt mijns inziens gedekt door art. 31 lid 2 van het voorstel, dat contextafhankelijk is en rekening houdt met het gebruikte communicatiemiddel. De bepaling van art. 6:234 lid 3 BW zou wellicht kunnen worden gehandhaafd als wordt toegevoegd dat van de hier bedoelde voorwaarden wel een samenvatting wordt verstrekt dan wel wordt verwezen naar de plek waar deze te vinden is. Art. 6:234 lid 1 sub c BW is ingevoerd ter omzetting van de richtlijn elektronische handel. Hoewel dit niet blijkt uit art. 3 lid 3 van het richtlijnvoorstel, wordt deze bepaling niet door het voorstel voor de onderhavige kaderrichtlijn geraakt. Bij gelegenheid van de omzetting zou de verhouding tussen deze bepaling en art. 6:235 en 6:247 BW nogmaals bezien kunnen worden. Vgl. M.H. Wissink, E-commerce, algemene voorwaarden en grote wederpartijen, NTBR 2005, 44, p. 262-266. Indien deze bepaling in haar huidige vorm niet voor B2C-transacties gehandhaafd kan worden, valt niet goed in te zien waarom dat voor andere wederpartijen wel het geval zou moeten zijn. In de praktijk biedt het strenge voorschrift van artikel 6:234 lid 1 sub a BW de wederpartij vaak een makkelijke manier om van de voorwaarden af te komen. Als de handelaar op dat vlak wordt tegemoetgekomen, dan moet dat mijns inziens voor alle transacties gelden. Een verschil in behandeling tussen B2C-transacties en andere transacties wordt mijn inziens niet gecompenseerd door andere factoren. Met name de inhoudstoets doet dat niet. Dat betreft immers een ander probleem. Een uitruil tussen minder bescherming voor consumenten dan andere wederpartijen bij de informatieplicht en meer bescherming bij de inhoudstoets ligt daarom niet voor de hand. Bovendien zijn er inhoudelijke redenen om de inhoudstoets bij consumenten, als zwakkere wederpartij, strenger te laten zijn dan bij B2B-transacties.

  Naast de hier besproken aspecten die samenhangen met de voorgestelde volledige harmonisatie, levert ook de inhoudelijke opzet van de richtlijn problemen op bij de omzetting in het Nederlandse recht. De hierna te behandelen punten spelen ook indien de richtlijn uiteindelijk niet (volledig) zou kiezen voor volledige harmonisatie, maar zou volstaan met minimumharmonisatie.

• 4 Herinrichting van het Burgerlijk Wetboek?

  4.1 Waar omzetten?

  De wetgever wordt door het richtlijnvoorstel uiteraard geconfronteerd met vele grotere en kleinere veranderingen in de bestaande regelgeving, die aanpassing van de bestaande regels van in ieder geval de Colportagewet en het Burgerlijk Wetboek nodig zullen maken. De meeste veranderingen zullen– hoewel misschien niet steeds met enthousiasme ontvangen – vanuit een oogpunt van omzetting van de richtlijn niet tot veel bijzondere vragen aanleiding geven. Maar het voorstel voor de richtlijn roept door zijn opzet en systematiek ook structurele vragen op over de plaatsing van de bepalingen van consumentenrecht in de Nederlandse wetgeving. Dat komt thans aan de orde. Maakt de voorgestelde richtlijn, gezien haar opzet en systematiek, een andere wijze van omzetting in het Nederlandse recht nodig dan tot nu toe is gevolgd? Ik spits deze vraag toe op de plaatsbepaling: waar moet de richtlijn worden omgezet?²⁴x Andere aspecten, bijvoorbeeld de mate waarin de terminologie van de richtlijn moet worden gevolgd in plaats van de gebruikelijke nationale terminologie laat ik buiten beschouwing.

  De voorgestelde richtlijn betreffende consumentenrechten biedt meer dan de huidige vier richtlijnen die het voorstel beoogt te vervangen. De plaatsbepalingsvraag wordt actueel, omdat:

  • de terminologie is geüniformeerd;

  • nieuwe algemene informatieplichten in het zijn leven geroepen;

  • de regelingen van de informatieplicht en bedenktermijnen bij colportage en overeenkomsten op afstand goeddeels zijn geïntegreerd;

  • het toepassingsbereik van deze regelingen is verruimd.

  Dit laatste punt verdient nog afzonderlijke aandacht. Het toepassingsbereik van de richtlijn is aanzienlijk ruimer dan de optelsom van de vier richtlijnen die erin opgenomen worden. Het verschil zit met name in de colportage en de overeenkomst op afstand. De definities hiervan zijn verruimd om tegen te gaan dat handelaren marges van de regelingen opzoeken en er net buiten blijven, zodat zij de bijzondere regels van consumentenbescherming ontwijken.²⁵x Daarnaast zorgen eenvoudiger definities voor minder interpretatieproblemen. Vgl. overwegingen 12-15.

  Overeenkomsten op afstand

  Artikel 2 sub 6 van het voorstel definieert de overeenkomst op afstand als:

  ‘iedere verkoop- of dienstenovereenkomst waarbij de handelaar, vóór de sluiting van de overeenkomst, uitsluitend gebruik maakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand’.

  Onder de huidige regeling van de afstandovereenkomsten in artikel 46a sub a Boek 7 vallen consumentkoop en (deels) dienstverleningsovereenkomsten ‘waarbij, in het kader van een door de verkoper of dienstverlener georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, tot en met het sluiten van de overeenkomst uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand’ (post, telefoon, internet, mail, Tell-sell, e.d.). De eis dat sprake is van een van tevoren georganiseerd systeem komt volgens de definitie van een afstandcontract in artikel 2(6) van het voorstel te vervallen.
  Dat klinkt niet zo spectaculair, maar heeft wel grote gevolgen. Het betekent dat ook bedrijven (en andere ‘handelaren’) die niet systematisch op afstand overeenkomsten sluiten onder het bereik van de regels over afstandsovereenkomsten komen te vallen. Dat kan een probleem voor hen opleveren, omdat zij hun bedrijfsvoering daarop mogelijk niet hebben ingesteld. Ook de handelaar die incidenteel via de telefoon of de mail een contract sluit met een consument, sluit een overeenkomst op afstand.

  Buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten

  Voor de colportage geldt een vergelijkbare verruiming. Artikel 2 sub 8 van het voorstel definieert de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst als:

  ‘a) iedere verkoop- of dienstenovereenkomst die buiten verkoopruimten wordt gesloten in gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de handelaar en de consument, of iedere verkoop- of dienstenovereenkomst waarvoor de consument een aanbod heeft gedaan onder dezelfde omstandigheden, of
  b) iedere verkoop- of dienstenovereenkomst die gesloten wordt in verkoopruimten maar waarover buiten verkoopruimten onderhandeld is, in gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de handelaar en de consument’.²⁶x Een verkoopruimte is volgens art. 2 sub 9: a) iedere permanente of mobiele ruimte voor detailhandel, met inbegrip van ruimten voor seizoenverkoop, waar de handelaar op permanente basis zijn activiteiten uitvoert, of b) marktkramen en beursstands waar de handelaar op regelmatige of tijdelijke basis zijn activiteiten uitvoert.

  Vergeleken met de huidige definitie van colportage – vergelijk artikel 1 lid 1 sub c en leden 3-4 van de Colportagewet – is deze definitie aanzienlijk ruimer. Thans geldt als aanvullende eis dat sprake is van een persoonlijk bezoek met een commercieel oogmerk, tenzij de consument om het bezoek heeft gevraagd. Volgens het voorstel gaat het nu om alle face-to-face transacties buiten de verkoopruimte van de ondernemer. De termen colportage en colporteur dekken de lading niet meer – niet in technische zin en niet wat de gevoelswaarde van de termen betreft.

  Voorbeeld: de c.v.-monteur

  Het effect van al deze wijzigingen laat zich het beste illustreren aan de hand van een voorbeeld. Denk bijvoorbeeld aan een huiseigenaar die een probleem heeft met zijn centrale verwarming. Hij belt een c.v.-monteur en maakt een afspraak dat deze langskomt om eens te kijken wat er aan de hand is en om eventueel het probleem te verhelpen. De monteur wordt volgens het richtlijnvoorstel – anders dan onder het huidige (richtlijnen) recht het geval is – geconfronteerd met:

  • de algemene informatieplicht van artikel 5; en

  • de informatieplicht, formaliteiten en bedenktermijn voor overeenkomsten op afstand, als daarvan sprake is; en/of

  • de informatieplicht, formaliteiten en bedenktermijn voor colportageovereenkomsten, als daarvan sprake is; een en ander behoudens specifieke uitzonderingen die in het richtlijnvoorstel zijn opgenomen.

  De algemene informatieplicht van artikel 5 zal vermoedelijk niet voor verrassingen zorgen, omdat veel al uit de context zal blijken (zoals de gegevens om de handelaar te identificeren) en de monteur zal, naar mag worden aangenomen, voordat hij aan het werk gaat met de consument bespreken wat er moet gebeuren en wat dat vermoedelijk zal gaan kosten.

  Het is lastiger om te zeggen of sprake is van een overeenkomst op afstand. Dat hangt ervan af in hoeverre in het telefoongesprek al een overeenkomst wordt gesloten.
  In beginsel komt mijns inziens tijdens het telefoontje nog geen overeenkomst tot stand. Er wordt een afspraak gemaakt dat de monteur zal langskomen, maar meer niet. Die afspraak is niet juridisch bindend; de consument heeft geen rechtsmiddel als de monteur niet komt opdagen (hij belt nog maar een keer of hij belt een ander bedrijf) en de monteur kan de klant juridisch niets maken als de klant zich bedenkt. Een contract komt pas tot stand als de monteur gaat onderzoeken, adviseren over de aanpak en gaat repareren en wellicht wil men dat verschillende contracten noemen (een onderzoeks-/adviseringscontract en een reparatieopdracht met eventuele elementen van koop van onderdelen).
  Dit kan natuurlijk, afhankelijk van de feitelijke situatie, anders zijn. Als bijvoorbeeld de reparateur in het telefoongesprek te kennen geeft dat voorrijkosten in rekening zullen worden gebracht, zal in zoverre telefonisch al een bindende overeenkomst tot stand worden gebracht. Zo bezien, zal de monteur vallen onder de regeling van de afstandovereenkomsten. Hij moet dan de in artikel 9 bedoelde informatie geven, al mag dat gebeuren in twee fasen: door de telefoon moeten product (ik kom langs) en prijs (de voorrijkosten) al worden genoemd, later moet de resterende informatie worden verstrekt in duidelijke en begrijpelijke taal en in leesbare vorm (art. 11 leden 1 en 4).

  In de regel is het waarschijnlijker dat de monteur pas ter plekke een contract sluit met de consument. Dan is hij een colporteur of, beter gezegd, een handelaar die buiten verkoopruimte een overeenkomst sluit. Ook in dit geval geldt de informatieplicht van artikel 9. Artikel 10 eist in dit geval dat de informatie wordt verstrekt op een bestelformulier. Zonder dat formulier is de overeenkomst zelfs nietig.

  Dus linksom of rechtsom valt de c.v.-monteur onder de richtlijn. De verplichting om informatie te verschaffen, zal mogelijk in de praktijk zijn beslag krijgen door deze te vermelden op het opdrachtformulier dat veelal door de klant moet worden getekend. Maar de consument heeft in principe ook een bedenktermijn van veertien dagen. Die termijn geldt niet indien ter plekke een reparatie wordt afgesproken en uitgevoerd, maar wel voor zover de monteur de consument daarbij aanvullende diensten of goederen verkoopt die niet strikt noodzakelijk waren (art. 19 lid 2 sub b-c). En als na onderzoek ten huize van de consument wordt afgesproken dat de monteur later zal terugkomen om de reparatie uit te voeren, dan geldt de gewone bedenktermijn.

  Mocht de monteur onderdelen verkopen, dan valt de verkoop onder de regels van consumentenkoop. Hanteert hij algemene voorwaarden jegens de klant, dan staan die bloot aan toetsing via het onderdeel oneerlijke bedingen. Dat is onder het voorstel niet anders dan nu al het geval is, ook al wijzigt het voorstel een aantal van de thans geldende regels.

  Het voorbeeld van de c.v.-monteur maakt duidelijk dat het richtlijnvoorstel op het vlak van de algemene informatieplichten voor B2C-overeenkomsten zo breed geformuleerd is, dat een algemene regeling hiervan voor B2C-overeenkomsten onvermijdelijk is. Voorts is gebleken dat ook de regels over overeenkomsten op afstand en over buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten een breder toepassingsbereik hebben gekregen. Daardoor treffen zij in de toekomst ook handelaren die hun bedrijfsvoering niet hebben ingericht op specifiek het sluiten van overeenkomsten op afstand of colportage. Ten slotte laat het voorbeeld zien dat de regels over consumentenkoop en oneerlijke bedingen van toepassing waren en (in gewijzigde vorm) zullen blijven op een dergelijk doorsnee geval.

• 5 Mogelijke varianten voor de omzetting

  5.1 Aanzet

  Waar moet of kan de richtlijn het beste worden omgezet? Aanhakend bij het huidige beleid om de plaatsbepaling te laten leiden door de systematiek van het Burgerlijk Wetboek, moet worden gezocht naar de plek waarmee de te regelen onderwerpen de meeste samenhang vertonen.
  Wat betreft de algemene informatieplichten bij B2C-overeenkomsten (en de daarmee verbonden definities en reikwijdtebepalingen) ligt aansluiting bij afdeling 6.5.2 BW (totstandkoming van overeenkomsten) voor de hand. De door het richtlijnvoorstel geregelde informatieplichten zien op de precontractuele fase. Bovendien is er een precedent in de vorm van de artikelen 6:227a-c BW inzake elektronisch gesloten overeenkomsten die in afdeling 6.5.2 zijn opgenomen.
  Voorts worden ook de informatieplichten van dienstverrichters die voortvloeien uit de Dienstenrichtlijn in de toekomst omgezet in de buurt van deze afdeling, met als argument dat informatieplichten zien op de totstandkoming van overeenkomsten.²⁷x Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 54-55 (MvT). Volgens het wetsvoorstel voor de omzetting van de Dienstenrichtlijn worden de voorgestelde artikelen 6:230a-230f BW opgenomen in een nieuwe afdeling 6.5.2A, met als opschrift ‘Informatie over dienstverrichters en hun diensten naar aanleiding van de dienstenrichtlijn’.²⁸x Zie de voorgestelde artikelen 6:230a-230f BW, zoals opgenomen in art. 61 Dienstenwet, Kamerstukken II 2007/08, 31 597, nr. 2. Wat deze benaming mist aan schoonheid, biedt zij aan duidelijkheid.
  Het verdient mijns inziens de voorkeur om ook de informatieplichten die voortvloeien uit de voorgestelde richtlijn consumentenrechten niet om te zetten in afdeling 6.5.2 zelf, maar in een nieuwe afdeling. Dit komt de duidelijkheid ten goede.²⁹x Vgl. P. van der Grinten, Handelingen NJV, 2006-2, p. 38. Bovendien biedt dit de mogelijkheid om ook een aantal verwante regels in deze afdeling op te nemen (zie de hierna te bespreken varianten 2 en 3). Na de regels over de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen in afdeling 6.5.2, volgen dan in afdeling 6.5.2A enige aanvullende regels over totstandkoming van overeenkomsten in bepaalde situaties. Die afdeling wordt op haar beurt gevolgd door de regeling van de algemene voorwaarden in afdeling 6.5.3, waarin ook al een stuk consumentenrecht zit (en welke ook een onderwerp behandelt dat door het richtlijnvoorstel wordt bestreken).
  Een voor de hand liggende route zou dus zijn, om de voorgestelde nieuwe afdeling 6.5.2A uit te breiden met de algemene informatieplichten van de voorgestelde richtlijn consumentenrechten. Deze afdeling zou dan kunnen worden opgesplitst in paragrafen die (deelonderwerpen uit) de verschillende richtlijnen omzetten. Een dergelijke opsplitsing is nuttig, omdat de Dienstenrichtlijn niet beperkt is tot B2C-overeenkomsten.³⁰x Een andere optie is om voor de richtlijn consumentenrechten een nieuwe afdeling 6.5.2B in te richten. De keuze hangt mijns inziens af van praktische overwegingen: hoe kunnen strekking en reikwijdte van de verschillende deelregelingen het helderst worden gecommuniceerd? Die afweging kan worden beïnvloed door de vraag welke onderwerpen erin worden geregeld.
  Voor de verdere uitwerking kan aan verschillende varianten worden gedacht. Enerzijds kan worden voortgeborduurd op de gedachte dat informatieplichten met een algemeen bereik worden opgenomen in Boek 6 BW (varianten 1-3). Anderzijds kan worden bezien waartoe een ander uitgangspunt zou leiden, namelijk de gedachte dat de onderwerpen van consumentenrecht die worden geraakt door de voorgestelde richtlijn consumentenrechten zo veel mogelijk geconcentreerd worden geregeld (varianten 4-6).

  5.2 Enige alternatieven

  1. Alleen de algemene informatieplichten regelen in Boek 6

  Een optie is om de regels over overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten te blijven verwerken in de kooptitel en de Colportagewet en alleen een nieuwe regeling te maken voor de algemene informatieplichten. Dat behoudt zo veel mogelijk de huidige wettelijke indeling, maar verdient mijns inziens niet de voorkeur. Ik licht dit hierna toe.

  2. Ook de overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten regelen in Boek 6

  Zoals hiervoor werd gezien, is het richtlijnvoorstel op het vlak van de informatieplichten (cum annexis: de formele voorschriften) en de bedenktermijnen bij overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten breed geformuleerd. Mijns inziens rechtvaardigt dat te overwegen dat de desbetreffende regels in een overkoepelende regeling worden ondergebracht. Afdeling 7.1.9A en de relevante delen van de Colportagewet zouden in deze variant worden verplaatst naar Boek 6.³¹x Daarbij kan met name worden gedacht aan de mededelingsplicht (art. 7 Colportagewet), het vereiste van een akte (art. 24 jo. 26 Colportagewet) en de bedenktermijn (art. 25 jo. 26 Colportagewet). De bepalingen over kredietcolportage – art. 6 en 23 – kunnen in de Colportagewet blijven staan, nu deze zijn uitgezonderd van de regels over colportage in het richtlijnvoorstel (art. 20(2)(c)). Een algemene regeling van deze onderwerpen voor B2C-overeenkomsten is om een aantal redenen wenselijk:

  • De huidige plaats van de overeenkomst op afstand, in de kooptitel, is niet meer logisch. Het nieuwe begrip ‘overeenkomsten op afstand’ is de huidige koop op afstand in artikel 7:46a BW ontstegen (ook al ziet art. 7:46a e.v. BW ten dele op dienstenovereenkomsten).

  • Het nieuwe begrip ‘buiten verkoopruimten gesloten contracten’ wordt niet meer gedekt door de term colportage. Indien de huidige wet wordt gehandhaafd, is een wetswijziging nodig waarbij de Colportagewet wordt omgebouwd tot een wet inzake buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten.

  • Een overkoepelende regeling voorkomt een verdubbeling van regels die zou optreden als grotendeels dezelfde bepalingen zouden worden opgenomen in de Colportagewet en in afdeling 7.1.9A inzake overeenkomsten op afstand.

  • Een overkoepelende regeling ligt voor de hand om inhoudelijke redenen, nu het richtlijnvoorstel diverse thans bestaande en onderling uiteenlopende bepalingen hierover uniformeert.

  • Een overkoepelende regeling sluit dus beter aan bij de systematiek van het Richtlijnvoorstel.

  • Een overkoepelende regeling waarborgt een betere aansluiting bij de nieuwe regels over de algemene informatieplichten.

  Een overkoepelende regeling van de overeenkomsten op afstand en de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten past in Boek 6, omdat het gaat om algemene regels over bijzondere manieren van totstandkoming van B2C-contracten. In dat geval ligt aansluiting bij de algemene informatieplichten voor de hand. De regels over overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten omvatten echter niet alleen de informatieplichten, maar ook de bedenktermijn. Naar mijn mening is het overzichtelijk dat deze regels onderdeel blijven uitmaken van hetzelfde regelbestand. Bedenktermijnen zijn ook verbonden met de totstandkomingsvraag – immers de overeenkomst is eerst ‘definitief’ na het verstrijken van deze termijn. Dat in de slipstream van informatieplichten meer onderwerpen worden geregeld, is in deze opzet onvermijdelijk. Boek 6 kent een precedent in de artikelen 6:227a-c BW.

  3. Ook de elektronische overeenkomsten in de nieuwe regeling opnemen

  Een variant die nog een stapje verder gaat, is om de regels over elektronisch gesloten contracten (art. 6:227a-227c) te integreren in zo’n nieuwe afdeling 6.5.2A BW. Die afdeling zou dan – naast de algemene informatieplichten van de Dienstenrichtlijn en de algemene informatieplichten bij B2C-contracten van de voorgestelde richtlijn consumentenrechten – drie bijzondere wijzen van totstandkoming van overeenkomsten regelen: de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, de op afstand gesloten overeenkomsten en de elektronisch gesloten overeenkomsten. Dat heeft het voordeel dat de wetgeving op dit punt weer iets overzichtelijker wordt. Wel zou duidelijk gemaakt moeten worden dat de regels over elektronisch contracteren een eigen positie hebben, omdat zij de richtlijn elektronische handel tot achtergrond hebben en niet beperkt zijn tot B2C-contracten. Ik zou dus wel voor deze variant voelen, terwijl het niet veel meer werk vergt dan het verplaatsen van de artikelen 6:227a-c naar een aparte paragraaf in zo’n nieuwe afdeling 6.5.2A BW.

  4. Alle informatieplichten en bedenktermijnen in één regeling opnemen

  Een andere variant zou zijn om verscheidene Europese regelingen over bedenktermijnen en informatieplichten te concentreren, bijvoorbeeld ook die bij timeshares en reisovereenkomsten. Dat gaat in de richting van het Duitse recht. In het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) is een aantal bedenktermijnen en hun gevolgen geregeld (par. 346 e.v.), terwijl een scala aan informatieplichten is opgenomen in een afzonderlijke algemene maatregel van bestuur (AMvB) (de BGB-Informationspflichten-Verordnung). Op dit moment is er mijns inziens geen noodzaak ook andere bedenktermijnen/informatieplichten aan het nieuwe regelbestand toe te voegen.
  Een nadeel van variant 4 zou zijn dat de regels over reisovereenkomsten en timeshares hetzij moeten worden gesplitst (wat minder overzichtelijk is), hetzij integraal naar Boek 6 zouden moeten worden verplaatst (wat systematisch niet logisch is).
  Nu zou kunnen worden betoogd dat ook voorstel sub 2 leidt tot een uiteenrafeling van onderwerpen. Variant 2 maakt een onderscheid tussen de behandeling van informatieplichten en bedenktermijnen bij, enerzijds, overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en, anderzijds, de reisovereenkomst en de timeshares. Dit onderscheid is mijns inziens systematisch aanvaardbaar. Boek 6 regelt de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen en dus ook bepaalde wijzen van totstandkoming (inclusief aspecten als informatieplichten en bedenktermijnen). Boek 7 hanteert primair een inhoudelijk criterium en regelt bijzondere overeenkomsten, zoals de koop van timeshares en de reisovereenkomst (inclusief aspecten als informatieplichten en bedenktermijnen). Het onderscheid staat er niet aan in de weg in Boek 7 waar nodig terug te verwijzen naar in Boek 6 geregelde algemene aspecten (bijvoorbeeld de verzendtheorie bij de bedenktermijn).

  5. Een afzonderlijke regeling van de richtlijn consumentenrechten, inclusief de regels over consumentenkoop en oneerlijke bedingen

  De gedachte zou kunnen postvatten dat ook de regels over koop en algemene voorwaarden, die in het richtlijnvoorstel zijn opgenomen, moeten worden omgezet in combinatie met de regels over buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en overeenkomsten op afstand. Het argument daarvoor zou zijn dat zij deel uitmaken van één Europese regeling. Het argument daartegen zou zijn dat daarmee vogels van verschillend pluimage bij elkaar in één kooi worden gestopt onder het mom dat zij tot dezelfde soort behoren. Het gaat bij deze onderwerpen goeddeels om verschillende problemen. De informatieplichten en bedenktermijnen bij ‘colportage’ en overeenkomsten op afstand hebben het nodige met elkaar gemeen. Zij worden in het richtlijnvoorstel dan ook als een samenhangend geheel beschreven. Maar de regels over consumentenkoop en algemene voorwaarden zijn afzonderlijke onderwerpen – ook in de systematiek van het richtlijnvoorstel – en zijn inhoudelijk nog steeds het meest verwant met de regels over (consumenten)koop in Boek 7 respectievelijk algemene voorwaarden in Boek 6.
  Het richtlijnvoorstel dwingt niet tot een omzetting op één plek in het Burgerlijk Wetboek van de vier onderwerpen die erin zijn geregeld. Het richtlijnvoorstel behandelt deze vier onderwerpen gezamenlijk in een richtlijn, omdat het alle vier onderwerpen zijn die een brede, sectoroverstijgende uitstraling hebben. Colportage, overeenkomst op afstand, consumentenkoop en oneerlijke bedingen zijn niet beperkt tot bijvoorbeeld de markt voor timeshares of de reismarkt. Maar de erin behandelde onderwerpen hangen onderling niet alle samen; consumentenkoop en algemene voorwaarden kunnen zonder verlies aan informatie bij de omzetting afzonderlijk behandeld worden. Opzet en considerans van het richtlijnvoorstel maken duidelijk dat het per saldo gaat om het stroomlijnen en updaten van ‘some key regulatory aspects’ (overweging 8) respectievelijk ‘certain aspects’ (overweging 9) van consumentencontracten.
  Deze variant zou bovendien leiden tot breuken in de regelingen over koop en algemene voorwaarden. Voor de B2C-overeenkomsten zouden deze onderwerpen immers op een andere plek geregeld worden dan de voor andere overeenkomsten.

  6. Een BW-Boek EG-Richtlijnen of een Consumentenwetboek

  De sub 4 en 5 besproken varianten zijn eigenlijk alleen levensvatbaar als onderdeel van een nog grotere oplossing. De meest vergaande maatregel zou zijn dat Europese (consumenten)richtlijnen in een apart Boek van het Burgerlijk Wetboek worden opgenomen of dat zelfs wordt gewerkt aan een apart consumentenwetboek, waarin dan ook alle consumentenrichtlijnen zouden kunnen terechtkomen. Hiermee wordt geraakt aan de discussie over de strategie bij de omzetting van privaatrechtelijke richtlijnen. Veelal worden drie strategieën omschreven:³²x M.W. Hesselink, The Ideal of Codification and the Dynamics of Europeanisation: the Dutch Experience, European Law Journal 2006, p. 279 e.v.; J.M. Smits, Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid, preadvies NJV 2006.

  • omzetting buiten het Burgerlijk Wetboek;

  • inpassing in het Burgerlijk Wetboek volgens de terminologie en systematiek van het Burgerlijk Wetboek;

  • inpassing in het Burgerlijk Wetboek conform de terminologie en systematiek van de richtlijn.

  De kernvraag in deze bijdrage is: gebeurt de omzetting in de codificatie of daarbuiten? Een daarvan afgeleide vraag is in hoeverre de opname in een gecodificeerd systeem moet zijn afgestemd op de terminologie en systematiek van de codificatie dan wel van de richtlijn. Die afgeleide vraag wordt tegenwoordig meestal pragmatisch benaderd (vergelijk de nieuwe artikelen 6:193a e.v. BW) en is thans van minder gewicht.

  Aanleiding tot de discussie is de constatering dat EG-richtlijnen zich niets aantrekken van de terminologie en systematiek van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Zij zijn ook meer gericht op het bieden van een oplossing voor (gepercipieerde) specifieke knelpunten dan op het bieden van een algemeen kader voor de analyse en aanpak van problemen in privaatrechtelijke verhoudingen. De frictie tussen beide regelsystemen is daarmee onmiskenbaar. Als richtlijnen en het Burgerlijk Wetboek met elkaar botsen, is de vraag hoe daarmee om te gaan. In die discussie staan eigenlijk twee visies tegenover elkaar.³³x Zie, naast de in de vorige noot genoemde literatuur, ook de referenties van Van Boom en Van der Grinten bij het preadvies van Smits, Handelingen NJV, 2006-2, p. 28 en 36.
  Nu kan men zeggen: haal ze uit elkaar. Een voordeel van een duidelijk van (de rest van) het Burgerlijk Wetboek gescheiden omzetting zou zijn, dat tegenstrijdigheden openlijk voor de dag komen. Een bijkomend voordeel is dat men meteen weet met regels van Europese herkomst men te maken heeft.
  Daartegenover staat de gedachte, dat als tegenstrijdigheden onvermijdelijk zijn, de wetgever moet proberen plooien glad te strijken. Het voordeel van die aanpak is dat de wetgever is gedwongen zich zo veel mogelijk af te vragen hoe de richtlijn zich verhoudt tot het bestaande systeem. Het alternatief is dat de problemen worden afgewenteld op de rechtspraktijk en op de rechter. Dat leidt tot meer rechtsonzekerheid en wentelt de kosten voor het verkrijgen van duidelijkheid af op toevallige procespartijen. En om de herkenbaarheid van de Europese herkomst te vergroten, kunnen ook andere middelen worden ingezet.
  Naar mijn idee miskent een gescheiden behandeling van EU-richtlijnen voorts dat Europees recht en nationaal recht een geïntegreerde rechtsorde vormen, waarin het Europese recht de nationale rechtsstelsels nodig heeft om volledig tot uitdrukking te kunnen komen. Het Europese recht heeft geen eigen privaatrechtelijk systeem en kan voor zijn toepassing profiteren van de bestaande systemen van de lidstaten. Dat het Europese recht, op onderdelen, behoefte heeft aan een civielrechtelijk systeem, wordt treffend geïllustreerd door het Draft Common Frame of Reference, dat de contouren van een dergelijk systeem op Europees niveau schetst.
  Een grote verkavelingsoperatie binnen het Nederlandse recht, waarbij het (consumenten)acquis apart wordt gezet, zou veel overhoop halen en is wat mij betreft alleen aan de orde als het echt niet anders kan. Dat is een kwestie van inschatting. Het huidige voorstel voor de richtlijn consumentenrechten doet mij niet van oordeel veranderen, dat het zover niet gekomen is en dat omzetting binnen (de systematiek van) het Burgerlijk Wetboek de voorkeur blijft verdienen.³⁴x Zie mijn referentie bij het preadvies van Smits, Handelingen NJV, 2006-2, p. 31. Daarvoor is het voorstel voor de richtlijn consumentenrechten naar mijn mening te beperkt van opzet (vier richtlijnen slechts) en te veel een samenraapsel van verschillende deelregelingen (zie alternatief 5).

• 6 Conclusies

  Als de lijnen worden samengetrokken, dan ontstaat het volgende beeld:

  1. Volledige harmonisatie compliceert de omzetting, maar ook bij minimumharmonisatie maakt het richtlijnvoorstel ingrijpende wijzigingen nodig.

  2. De regelingen over consumentenkoop en oneerlijke bedingen kunnen worden aangepast binnen de huidige regelkaders (afdelingen 7.1 en 6.5.3 BW).

  3. Een nieuwe regeling is nodig voor de aanduiding van B2C-overeenkomsten (definities en reikwijdtebepalingen) en de algemene informatieplichten. Deze kan bijvoorbeeld worden opgenomen in de nieuwe afdeling 6.5.2A BW.

  4. Een nieuwe regeling is nodig voor de informatieplichten en bedenktermijn bij overeenkomsten op afstand en overeenkomsten buiten verkoopruimten. Dit kan door aanpassing van de Colportagewet en afdeling 7.1.9A BW, maar een overkoepelende regeling in Boek 6 bij de algemene informatieplichten is wenselijker.

  5. Het huidige richtlijnvoorstel geeft geen aanleiding tot een fundamentele herziening van het tot nu toe gevoerde beleid ten aanzien van de omzetting van richtlijnen in het Burgerlijk Wetboek.

Noten

• * De tekst van dit artikel lag ten grondslag aan een voordracht op een op 28 januari 2009 gehouden congres over de voorgestelde richtlijn consumentenrechten en zal worden opgenomen in de congresbundel (M.W. Hesselink & M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Het Nederlandse perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009).

• 1 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten COM/2008/614 def.

• 2 O.a. M.B.M. Loos, Herziening van het consumentenrecht: een teleurstellend richtlijnvoorstel, TvC 2008, p. 173 e.v. en Een auto die na drie jaar kapot gaat? Pech gehad!, NJB 2008, p. 2370; R.R.R. Hardy & G.G. Hesen, Het voorstel voor een richtlijn betreffende consumententrechten, WPNR (2009) 6783, p. 69 e.v.

• 3 De Fiche verwacht geen grote gevolgen voor de Consumentenautoriteit en de AFM; Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 742, p. 6.

• 4 Overweging 33 bij de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) noemt als voorbeeld diensten van consultants, certificering en tests, faciliteitenbeheer, schoonmaak- en onderhoudsdiensten, reclamediensten, diensten van handelsagenten, juridisch en fiscaal advies, diensten in de vastgoedsector, makelaarsdiensten, bouwdiensten, diensten van architecten, de organisatie van beurzen, autoverhuur, diensten in het kader van toerisme, pretparken, horecadiensten, reisleiders, toeristengidsen.

• 5 Art. 5 lid 1 sub a refereert aan het ‘product’. Dit is volgens art. 2 sub 12 ‘een goed of een dienst, met inbegrip van onroerend goed, rechten en verplichtingen’.

• 6 Vgl. overweging 17.

• 7 Uit overweging 24 blijkt dat de richtlijn met kalenderdagen rekent.

• 8 Art. 14.

• 9 Art. 12.

• 10 Art. 15-17, 18 jo. 2 sub 20.

• 11 Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 742, p. 8.

• 12 Vgl. Asser/Hartkamp 3-I* 2008, nr. 106-107.

• 13 Wat betreft art. 7:448 BW speelt de vraag dus alleen als de patiënt ook de wederpartij van de behandelaar is.

• 14 De toelichting refereert weliswaar aan leerstukken van het verbintenissenrecht, maar in de EG-terminologie wordt daaronder in dit verband verstaan het terrein van overeenkomst cum annexis.

• 15 Zie de in noot 3 genoemde literatuur.

• 16 Vgl. de toelichting bij Aanwijzing voor de Regelgeving nr. 48, te vinden op < www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/over_wetgeving/wetgevingskwaliteit/instrumenten/index.aspx>. In deze zin de toelichting op het voorstel tot omzetting van de Dienstenrichtlijn: Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 16.

• 17 Een argument dat bij de omzetting van de richtlijn financiële zekerheidsovereenkomsten werd ingeroepen door de minister van Justitie om te verdedigen dat de voorgestelde regeling zou gelden voor alle ondernemers. Zie Handelingen I 2004/05, p. 17-760, 769.

• 18 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma (Pouw/Visser).

• 19 Asser-Hijma, nr. 553.

• 20 Dit volgt uit HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 m.nt. H.J. Snijders (Ploum/Smeets). Ik sluit mij aan bij de kritiek die hierop wordt geuit door W.L. Valk, Klachtplicht en bewijslast, NTBR 2008, p. 94-97 en H.B. Krans in zijn noot onder dit arrest in AA 2009, p. 187. De wetgever zou de consumentkoper tegemoet kunnen komen door te verduidelijken dat stelplicht en bewijslast ter zake van het niet tijdig klagen op de verkoper rusten. Het gemeenschapsrechtelijke equivalentiebeginsel verlangt dan wel dat dit ook geldt voor andere kopers. Erkend moet worden dat de formulering van art. 25 lid 4 van het voorstel de gedachte ondersteunt dat stelplicht en bewijslast op de consumentkoper rusten. Niet blijkt echter dat deze bepaling bewust zo is geformuleerd met het oog op dit punt. De considerans (overweging 43) zegt daar niets over. Bovendien laat het gemeenschapsrecht (i.h.b. het beginsel van procedurele autonomie) dit soort kwesties in beginsel aan het nationale recht over.

• 21 HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 m.nt. JH (Geurtzen/Kampstaal). Zie ook Loos, in zijn bijdrage in deze bundel sub 3, die tot eenzelfde conclusie komt.

• 22 Met name indien de handelaar een uitgebreide informatieplicht heeft, zal voor het hem praktisch kunnen zijn deze informatie en zijn (overige) algemene voorwaarden ineens aan de wederpartij ter beschikking te stellen. Zie M.H. Wissink, Terhandstelling van algemene voorwaarden. De stand na 10 jaar toepassing door rechter en arbiter, Tijdschrift voor Arbitrage 2004, p. 151.

• 23 De bepaling van art. 6:234 lid 1 sub b jo. lid 2 BW wordt mijns inziens gedekt door art. 31 lid 2 van het voorstel, dat contextafhankelijk is en rekening houdt met het gebruikte communicatiemiddel. De bepaling van art. 6:234 lid 3 BW zou wellicht kunnen worden gehandhaafd als wordt toegevoegd dat van de hier bedoelde voorwaarden wel een samenvatting wordt verstrekt dan wel wordt verwezen naar de plek waar deze te vinden is. Art. 6:234 lid 1 sub c BW is ingevoerd ter omzetting van de richtlijn elektronische handel. Hoewel dit niet blijkt uit art. 3 lid 3 van het richtlijnvoorstel, wordt deze bepaling niet door het voorstel voor de onderhavige kaderrichtlijn geraakt. Bij gelegenheid van de omzetting zou de verhouding tussen deze bepaling en art. 6:235 en 6:247 BW nogmaals bezien kunnen worden. Vgl. M.H. Wissink, E-commerce, algemene voorwaarden en grote wederpartijen, NTBR 2005, 44, p. 262-266.

• 24 Andere aspecten, bijvoorbeeld de mate waarin de terminologie van de richtlijn moet worden gevolgd in plaats van de gebruikelijke nationale terminologie laat ik buiten beschouwing.

• 25 Daarnaast zorgen eenvoudiger definities voor minder interpretatieproblemen. Vgl. overwegingen 12-15.

• 26 Een verkoopruimte is volgens art. 2 sub 9: a) iedere permanente of mobiele ruimte voor detailhandel, met inbegrip van ruimten voor seizoenverkoop, waar de handelaar op permanente basis zijn activiteiten uitvoert, of b) marktkramen en beursstands waar de handelaar op regelmatige of tijdelijke basis zijn activiteiten uitvoert.

• 27 Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 54-55 (MvT).

• 28 Zie de voorgestelde artikelen 6:230a-230f BW, zoals opgenomen in art. 61 Dienstenwet, Kamerstukken II 2007/08, 31 597, nr. 2.

• 29 Vgl. P. van der Grinten, Handelingen NJV, 2006-2, p. 38.

• 30 Een andere optie is om voor de richtlijn consumentenrechten een nieuwe afdeling 6.5.2B in te richten. De keuze hangt mijns inziens af van praktische overwegingen: hoe kunnen strekking en reikwijdte van de verschillende deelregelingen het helderst worden gecommuniceerd? Die afweging kan worden beïnvloed door de vraag welke onderwerpen erin worden geregeld.

• 31 Daarbij kan met name worden gedacht aan de mededelingsplicht (art. 7 Colportagewet), het vereiste van een akte (art. 24 jo. 26 Colportagewet) en de bedenktermijn (art. 25 jo. 26 Colportagewet). De bepalingen over kredietcolportage – art. 6 en 23 – kunnen in de Colportagewet blijven staan, nu deze zijn uitgezonderd van de regels over colportage in het richtlijnvoorstel (art. 20(2)(c)).

• 32 M.W. Hesselink, The Ideal of Codification and the Dynamics of Europeanisation: the Dutch Experience, European Law Journal 2006, p. 279 e.v.; J.M. Smits, Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid, preadvies NJV 2006.

• 33 Zie, naast de in de vorige noot genoemde literatuur, ook de referenties van Van Boom en Van der Grinten bij het preadvies van Smits, Handelingen NJV, 2006-2, p. 28 en 36.

• 34 Zie mijn referentie bij het preadvies van Smits, Handelingen NJV, 2006-2, p. 31.