Terugkerende en opkomende dilemma’s in toezicht

Dat het fenomeen toezicht een verschijnsel vol dilemma’s is, weet u als lezer van Tijdschrift voor Toezicht al lang. In menig nummer besteedden zowel toezichtwetenschappers als uitvoerders van de toezichtpraktijk aandacht aan toezichtdilemma’s. Te denken valt aan transparantie versus geheimhouding of vertrouwen versus (gezond) wantrouwen. Ook de onafhankelijkheid van de toezichthouder versus verantwoording werd al menigmaal ter discussie gesteld in dit tijdschrift. Dergelijke dilemma’s hebben zich langzamerhand ontwikkeld tot volwassen toezichtthema’s waarin de discussie niet meer gaat over het of, maar over het hoe. Tegelijkertijd zorgen diverse ontwikkelingen ook weer voor nieuwe toezichtdilemma’s en uitdagingen. Getuige ook de bijdragen in dit nieuwe nummer van Tijdschrift voor Toezicht én de actualiteiten van afgelopen maanden in relatie tot de inwerkingtreding van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en het referendum inzake de Wet inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv).
Zo gaan Bokhorst en Van Erp in hun bijdrage in op de ontwikkeling naar meer responsief toezicht bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd in oprichting (IGJ) en de Inspectie van het Onderwijs (IvhO). Want zoals voor veel toezichthouders het geval is, hebben ook hier zowel de wetgever als toezichthouders de alomtegenwoordige oproep om transparanter te worden, ter harte genomen. De vraag is echter of meer transparantie daadwerkelijk het beoogde doel bereikt. Deze toezichthouders zoeken naar vormen van transparantie die niet alleen zien op het zenden van informatie, maar die, bijvoorbeeld door het voeren van een dialoog, ook bijdragen aan het bereiken van maatschappelijke doelstellingen. Duijkersloot, Koelewijn en Top bespreken vervolgens de nieuwe bevoegdheden van de IGJ waaronder de bevoegdheid c.q. verplichting om informatie over naleving en uitvoering van de regelgeving actief openbaar te maken. Hoewel nog in lagere regelgeving moet worden vastgelegd welke informatie het precies zal betreffen, zijn de mogelijkheden die de Gezondheidswet biedt ruim en zien deze ook in bepaalde gevallen op persoonsgegevens. De auteurs zijn kritisch op de waarborgen die de wetgever heeft geboden voor deze openbaarmakingsbevoegdheid ter bescherming van de – gesanctioneerde – zorgaanbieder. Met name het gebrek aan ruimte voor een individuele belangenafweging in de Gezondheidswet baart hen zorgen.
Voorts is er in dit nummer aandacht voor nieuwe dan wel te updaten vormen van toezicht. Zo schrijven Lavrijssen, Van der Velde, Köpsel Sanz en Heusschen over een onderzoek dat zij uitvoerden naar de mogelijkheden tot juridische integratie en stroomlijning van de Nederlandse Gas-, Elektriciteits- en Warmtewet en het toezicht op deze wetten door de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Het huidige regelgevend kader is volgens de auteurs gebaseerd op een traditioneel en inmiddels achterhaald model waarin kolen- en gascentrales energie aanbieden aan passieve consumenten. De ACM heeft voorts te maken met verschillende normen uit de relevante toezichtwetten, die tevens uiteenlopen wat betreft de begripsomschrijvingen van de kernbegrippen. De auteurs concluderen dat de Nederlandse wetgever desalniettemin mogelijkheden heeft voor de integratie van deze wetgeving en verdere uniformisering van het toezicht om dit te laten aansluiten bij de huidige stand van zaken van de energiemarkt.
In 2016 was het toezicht op woningcorporaties reeds van een update voorzien om het meer toe te passen op de ontwikkelingen c.q. misstanden in de markt. Het toezicht bleek niet toereikend om woningcorporaties te weerhouden van onbetamelijk gedrag. Hoewel Conijn het wat vroeg vindt voor een evaluatie zoals afgedwongen door de Eerste Kamer, is hij in de column die hij voor dit nummer van Tijdschrift voor Toezicht schreef, hoopvol over de aangescherpte regels en het vernieuwde toezicht. De regels maken onder meer een duidelijker onderscheid tussen sociale en commerciële activiteiten van woningcorporaties en de bevoegdheden van de Autoriteit Woningcorporaties zijn aangescherpt. De toezichthouder kan onder andere sancties toepassen en is daarmee minder tandeloos dan voorheen. De tijd zal leren of dit de woningcorporaties op het rechte pad houdt.
De issues die in de bijdragen worden besproken waren ook alomtegenwoordig in twee relevante ontwikkelingen van de afgelopen maanden die u niet kunnen zijn ontgaan. Zo is op 25 mei 2018 de Algemene Verordening Gegevensverwerking (AVG) in werking getreden met daarbij de nodige implicaties voor toezichthouders én de Autoriteit Persoonsgegevens (AP). Daarnaast was er in aanloop naar het referendum over de Wet inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv) veel discussie over het toezicht op de hierin geïntroduceerde c.q. geüpdatete bevoegdheden van de veiligheidsdiensten. Bestaande toezichtvraagstukken zoals de onafhankelijkheid en verantwoording c.q. transparantie van toezichthouders en de vraag wat een toezichthouder in huis moet hebben om effectief te zijn kwamen hierin volop aan de orde. Zo wordt met de inwerkingtreding van de AVG de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) in een nieuw jasje gestoken. De AVG verlangt een vergaande vorm van onafhankelijkheid van de toezichthouder. Op grond van de Uitvoeringswet AVG blijft de AP een zelfstandig bestuursorgaan (zbo) dat verantwoording zal afleggen aan de minister voor Rechtsbescherming. Een aantal bevoegdheden uit de Kaderwet zbo wordt hierin uitgezonderd. Eén uitzondering is opvallend: het inlichtingenrecht van de minister wordt ingeperkt. Het inlichtingenrecht stelt de minister er normaliter toe in staat om alle informatie op te vragen bij de toezichthouder die nodig is voor de invulling van zijn taken. Deze bevoegdheid wordt in de regel belangrijk gevonden met het oog op transparantie en verantwoording door de toezichthouder. Ter illustratie, naar aanleiding van de financiële crisis werd deze bevoegdheid voor de minister van Financiën uitgebreid naar het opvragen van informatie die op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) als toezichtvertrouwelijk werd gekwalificeerd – hetgeen voorheen was uitgezonderd van het inlichtingenrecht, terwijl de geheimhoudingsplicht van toezichthouders als een essentiële voorwaarde werd gezien voor het verstrekken van informatie door ondertoezichtstaande instellingen. Voor de AP geldt nu dat zij geen inzage hoeft te geven in informatie die zij ‘van derden heeft verkregen onder de voorwaarde dat het geheime karakter daarvan wordt gehandhaafd’. Het zou interessant zijn te bezien of het pad dat de wetgever kiest bij implementatie van de AVG weer een trendbreuk impliceert.
De discussie inzake het toezicht in relatie tot de Wiv ging over het toezicht op het inzetten van de nieuwe bevoegdheden. Het inzetten van deze bevoegdheden wordt op grond van het wetsvoorstel onderworpen aan een onafhankelijke toetsing op de rechtmatigheid hiervan voor- en achteraf. De toezichthouders zijn respectievelijk de Toetsingscommissie inzet bevoegdheden (TIB) en de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen en Veiligheidsdiensten (CTIVD). Op de zwaarte van deze toezichthouders en hun onafhankelijkheid valt weinig aan te merken. De CTIVD bestaat op grond van het wetsvoorstel uit vier leden, benoemd op voordracht van de minister van Binnenlandse Zaken en de minister van Defensie, na voordracht door de Tweede Kamer. Bij de voordracht moet de Tweede Kamer rekening houden met een door de vicepresident van de Raad van State, de president van de Hoge Raad en de Nationale ombudsman gezamenlijk opgemaakte aanbevelingslijst van ten minste drie kandidaten per vacature. De TIB bestaat voorts uit drie leden, tevens benoemd op voordracht van de verantwoordelijke ministers. Ten minste twee van de drie leden moeten ten minste zes jaar de functie van rechter hebben vervuld. De Raad van State was kritisch op dit toezicht. Het toezicht zou te versnipperd zijn en de TIB zou mogelijk onvoldoende inzicht en overzicht hebben in en over de gevolgen van de uitvoering van de bevoegdheden. In de parlementaire behandeling van de wet garandeerde de minister dat de TIB voldoende uitgerust zou worden om haar taken uit te voeren. Hier is echter geen algemene maatstaf voor. Voor de wetgever blijft het bij de oprichting van een toezichthouder dus koffiedik kijken. Ter illustratie: het budget van de AP werd dit jaar haast verdubbeld, maar een onderzoeksbureau concludeerde dat voor effectief toezicht nog veel meer middelen nodig zijn. De tijd zal het leren.
De inwerkingtreding van de AVG en het referendum inzake de Wiv illustreren daarnaast een nieuw opgekomen dilemma in toezicht, namelijk dat tussen privacy enerzijds en de behoefte aan meer en geavanceerdere data(analyse) bij toezichthouders anderzijds. De AVG stelt eisen aan de manier waarop organisaties om moeten gaan met persoonsgegevens en wat de rechten zijn van degenen over wie de informatie gaat. In een tijdperk waar digitalisering als trend van toezicht wordt beschouwd (zie hierover Van der Voort in het recent verschenen White Paper over Trends in Toezicht, uitgegeven door het Haags Congres Bureau) en toezichthouders steeds meer databronnen aanboren om aan hun informatie te komen, is dat geen sinecure. Vrijwel iedere toezichthouder heeft te maken met het verwerken van persoonsgegevens. De bevoegdheden die toezichthouders hiertoe hebben, kunnen betrekking hebben op privégegevens van personen of concurrentiegevoelige informatie van ondernemingen die niet direct onder het toezicht van deze toezichthouder staan. Zo hebben de IGJ en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) een inzagebevoegdheid op grond waarvan zij in bepaalde omstandigheden patiëntendossiers kunnen inzien. Financieel toezichthouders De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) hebben in bepaalde gevallen toegang tot dossiers van klanten van financiële instellingen en dus toegang tot informatie over bijvoorbeeld het vermogen van bepaalde klanten. Deze gegevens mogen zij alleen gebruiken voor de uitvoering van hun toezichttaak. Voorts geldt dat ze een zorgvuldige en rechtmatige omgang met deze gegevens moeten kunnen garanderen langs de lijnen van de AVG. In het geval van de Wiv bleek de toegang tot gegevens van personen een heikel punt voor velen. De bevoegdheid om onderzoek te doen naar digitale datastromen via de kabel, waarbij de Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst (AIVD) via onderzoeksopdrachtgerichte interceptie metadata kan onderscheppen die niet alleen maar behoren tot één persoon die onderwerp is van onderzoek, maar tot alle personen die via die kabel communiceren, maakt volgens velen een te grote inbreuk op de privacy van individuen. Veel toezichthouders zullen zich wel in het dilemma hebben herkend. Waarborgen zijn van belang, maar toegang tot specifieke persoonsgegevens kan onder omstandigheden essentieel zijn voor het werk van de toezichthouder. De opkomende (maatschappelijke) zorg omtrent de omgang met privacygevoelige informatie door zowel publieke als private organisaties (al dan niet ingezet door technologische ontwikkelingen) zullen de wetgever ertoe dwingen na te denken over een werkbare balans voor toezichthouders waarbinnen zij efficiënt en state-of-the-art toezicht kunnen houden. Hierover leest u meer in een volgend nummer, dat geheel in het teken staat van Big Data en toezicht.

Wij wensen u veel leesplezier!