De Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration

• Inleiding

  Op 12 december 2019 werden in het Vredespaleis in Den Haag de Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration (de Hague Rules) gelanceerd tijdens een symposium ter gelegenheid daarvan.¹x Zie voor de tekst van de Hague Rules, de samenstelling van de Internationale Werkgroep, het verslag van het symposium en diverse relevante documenten in het kader van de totstandkoming van de Hague Rules waaronder een uitgebreid Q&A document: www.cilc.nl/project/the-hague-rules-on-business-and-human-rights-arbitration/. De werkgroep is het Haagse Center for International Legal Cooperation CILC zeer erkentelijk voor de uitstekende institutionele en operationele ondersteuning die zij sinds 2017 ontvangt. Deze Hague Rules vormden het sluitstuk van een project van vijf jaar met als doel het creëren van een internationaal arbitrageregime om geschillen op het gebied van business en mensenrechten op te lossen. Dit kan bedrijven in staat stellen hun maatschappelijke verantwoordelijkheid om de mensenrechten te respecteren²x Ofwel de Corporate Responsibility to Respect Human Rights, de tweede pijler van de UN Guiding Principles on Business and Human Rights 2011 (UNGPs). Zie over deze UNGPs, die uit drie pijlers bestaan, namelijk Protect (de State Duty to Protect Human Rights) als eerste, Respect (de Corporate Responsibility to Respect Human Rights) als tweede en Remedy (Access to Remedy for victims of corporate Human Rights Abuses) als derde pijler: www.business-humanrights.org/en/big-issues/un-guiding-principles-on-business-human-rights/. waar te maken en bij te dragen aan een verantwoorde oplossing van geschillen op dit gebied. Een internationale werkgroep (de Werkgroep) bestaand uit academische en praktijkdeskundigen op alle relevante gebieden, internationaal publiek- en privaatrecht, mensenrechten, internationale investeringsverdragen, ondernemingsrecht en corporate governance, juridische en niet-juridische vormen van (internationale) geschillenbeslechting, waaronder mediation, arbitrage en gerechtelijke afdoening, heeft zich beijverd om de Hague Rules tot stand te brengen met financiële ondersteuning van de gemeente Den Haag en steun van het ministerie van Buitenlandse Zaken. Om te voorkomen dat vanuit een ivoren toren zou worden gewerkt werd een internationale klankbordgroep met vertegenwoordigers uit alle betrokken stakeholdergroepen gevormd, die met regelmaat geraadpleegd werd en ook eigener beweging kon adviseren over belangrijke aspecten en de concept rules. Deze bijdrage biedt eerst een korte beschrijving van de UN Guiding Principles on Business and Human Rights 2011 (UNGPs), met speciale aandacht voor de uitwerking van de corporate responsibility to respect human rights en de remedy pijler. Vervolgens wordt ingegaan op de rol van arbitrage als oplossingsvariant voor internationale business- en mensenrechtengeschillen in de remedy pijler volgens de Hague Rules en ten slotte op de wijze waarop mediation, zowel als voorportaal als als interim-oplossing, en arbitrage volgens de Hague Rules complementaire rollen kunnen vervullen.

• De UNGPs in vogelvlucht

  Multinationale bedrijven staan onder toenemende druk om ervoor te zorgen dat zij en hun zakenpartners niet betrokken raken bij mensenrechtenschendingen dan wel de gevolgen daarvan te mitigeren en deze op verantwoorde wijze met de daardoor getroffenen op te lossen. Na vele jaren sinds 1974 van vruchteloze discussie in VN-verband over de normatieve verantwoordelijkheid van multinationals voor hun wereldwijde handelen heeft VN-secretaris-generaal Kofi Annan in 2005 op verzoek van de VN Mensenrechtenraad zijn voormalige assistant-SG voor Strategie, Harvardhoogleraar professor John Ruggie, benoemd tot zijn Speciale Vertegenwoordiger op het gebied van Business en Mensenrechten. Zijn opdracht behelsde het in kaart brengen van de internationale verantwoordelijkheden van ondernemingen op het gebied van mensenrechten en het adviseren over de mogelijkheden om daarin vorm en lijn te brengen. In 2008 bood Ruggie zijn internationale Framework ‘Protect, Respect and Remedy’ aan de VN Mensenrechtenraad aan, die besloot het unaniem te ondersteunen en Ruggie een nieuw driejarig mandaat te geven om met een operationele uitwerking ervan te komen. Na opnieuw zeer uitgebreide consultaties als een kundige internationale mediator voor staten, IGOs als de OESO en de EU, businessorganisaties en mensenrechten-ngo’s, die hij bij de totstandkoming van zijn Protect, Respect and Remedy Framework had betrokken,³x In zijn rol als assistant-SG van de VN had Ruggie als architect voor Kofi Annan van de UN Millennium Goals 2000-2015, voorloper van de UN Sustainable Development Goals 2016-2030, en het UN Global Compact al de nodige ervaring opgedaan met internationaal onderhandelen tussen staten, business en overige stakeholders. Zie voor een uitgebreid en heel boeiend verslag van de succesvolle aanpak van de vele hordes en complicaties tijdens zijn spectaculaire zesjarige mandaat John Gerard Ruggie, Just Business. Multinational Corporations and Human Rights, New York/Londen: W.W. Norton and Company 2013. bood Ruggie in 2011 de UNGPs aan de VN Mensenrechten-raad aan, die besloot ook deze unaniem te ondersteunen.⁴x Zie voor een beknopte verhandeling over de achtergronden, totstandkoming en belangrijkste implicaties van de UNGPs inclusief een vrijwel volledige inventarisatie van de belangrijkste rechtszaken, wetten en wetsvoorstellen P.T. Muchlinski, Advanced Introduction to Business and Human Rights, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2022.
  De UNGPs met hun drie pijlers kunnen als zodanig geen juridische duiding krijgen. Zij vormen immers een samenstel van, in de eerste plaats, de juridische verantwoordelijkheden van staten op het gebied van de bescherming van mensenrechten tegen aantasting, ook door ondernemingen, conform de mensenrechtelijke verdragen en, in de tweede plaats, onafhankelijk daarvan, de niet-juridische maar niettemin normatieve verantwoordelijkheden van ondernemingen of, in Ruggie’s woorden, global standards of expected conduct.⁵x Ruggie’s mandaat behelsde niet de mogelijkheid om met voorstellen voor juridische verplichtingen op het gebied van ondernemingsverantwoordelijkheden te komen. De UNGPs bieden ondernemingen een uitgebreide catalogus van de wijze waarop zij aan deze verantwoordelijkheid inhoud zouden moeten geven. Kernbegrip daarin vormt een door Ruggie nauw omschreven human rights due diligence proces om de mensenrechtelijke effecten van het handelen van de multinationale onderneming, haar dochters en business partners, ook in de supply chain,⁶x De UNGPs betreden daarmee met een normatief kader ook het internationale groepsrecht en voorzien in een aanvulling op publieke regelgeving voor de onderneming met private regelgeving via contractuele doorzetting van de eigen ondernemingsverantwoordelijkheden van de gehele groep naar relevante derden. Zie daarvoor uitgebreider J. Eijsbouts, The UN Guiding Principles on Business and Human Rights as Paradigm Changers in State and Corporate Law, in: S. Hardt, M. Eliantonio & A.P. van der Mei (red.), (L)AW Matters, Blogs and Essays in in Honour of Prof. Dr. Aalt Willem Heringa, De Bilt 2022, p. 175 -183 (www.globalacademicpress.com/ebooks/sascha_hardt/) en J. Eijsbouts, Corporate Codes as Private Co-Regulatory Instruments in Corporate Governance and Responsibility and Their Enforcement, Indiana Journal of Global Legal Studies 2017, nr. 1, p. 181-205. in kaart te brengen, maatregelen ter voorkoming van aantasting daarvan te nemen⁷x Deze vorm van human rights due diligence ziet dus, anders dan due diligence in de normale ondernemingspraktijk, niet, althans niet in eerste instantie, op de risico’s voor de onderneming zelf, maar op de risico’s voor derden als gevolg van het handelen van de onderneming. en, in voorkomende gevallen, te zorgen voor of bij te dragen aan een voor de getroffenen verantwoorde en effectieve oplossing daarvan.
  De derde of remedy pijler van de UNGPs kent een driedeling. In de eerste plaats de judicial remedies die van staten verlangd worden op het gebied van wettelijke mogelijkheden tot schadeloosstelling van door ondernemingshandelen in hun mensenrechten getroffenen, te beginnen met het wettelijke aansprakelijkheidsrecht en de toegang daartoe. In de tweede plaats worden de non-judicial remedies behandeld, die in twee subcategorieën uiteenvallen, de state-based non-judicial remedies en de non-state-based non-judicial remedies. Onder de non-judicial remedies, zowel de ­state-based als de non-state-based remedies, speelt mediation een belangrijke rol. De non-state-based remedy categorie kent op haar beurt weer een veelvoud aan vormen, te beginnen met de zogenoemde door de onderneming zelf te organiseren operational grievance mechanisms ter plekke, maar ook sectorale geschiloplossingsmechanismen, al dan niet in multistakeholder-vorm. De slotbepaling van de ­UNGPs, Principe 31, behelst de Effectiveness Criteria waaraan alle non-judicial remedies moeten voldoen: legitimiteit, toegankelijkheid, voorspelbaarheid, billijkheid (equitable), transparantie, compatibiliteit met de internationaal erkende mensenrechten (rights-compatible) en een bron van permanente lering.
  De UNGPs hebben al meteen sinds 2011 als krachtige katalysator gediend bij de totstandkoming van een uitgebreid stelsel van internationale en nationale normering van internationale ondernemingsactiviteiten, niet alleen op het gebied van mensenrechten, maar van het algehele gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen.⁸x Zie het rapport van de UN Working Group on Business and Human Rights aan de VN Mensenrechtenraad over tien jaar UNGPs: Guiding Principles On Business And Human Rights At 10: Taking stock of the first decade (www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Issues/Business/UNGPs10/Stocktaking-reader-friendly.pdf), waarin ook aandacht aan arbitrage en de Hague Rules wordt geschonken (p. 21 e.v.). Internationale soft law-instrumenten, multistakeholder-initiatieven, individuele en collectieve zelfreguleringsmaatregelen, belangwekkende rechtszaken en, tot slot, wetgevingsinitiatieven, nationaal in diverse belangrijke landen en op EU-niveau, en een initiatief tot een VN-verdrag op het gebied van business en mensenrechten zijn daarvan sinds 2011 het gevolg. Die wetgeving behelst zowel normstelling door middel van human rights due diligence als kern voor het handelen van de (groep van de) onderneming en haar businessrelaties, met inbegrip van de supply chain, als mogelijkheden om de onderneming bij non-compliance aansprakelijk te houden.⁹x Zie voor een recent mooi overzicht van deze wetgevingsinitiatieven wereldwijd: www.ropesgray.com/en/newsroom/alerts/2022/May/Mandatory-Human-Rights-Due-Diligence-Legislation-Resources-for-Compliance. Na het EU Parlement heeft ook de EU Raad van Ministers recent, op 30-11-2022, zijn uitgangspunten voor de onderhandeling over de definitieve EU Richtlijn over deze materie gepubliceerd (zie: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-15024-2022-REV-1/en/pdf). Dit voorstel gaat minder ver dan het Nederlandse Initiatief Wetsvoorstel verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen uit 2021 (https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?id=2021Z04465&dossier=35761).
  Al in 2011 zijn in overleg met Ruggie de OESO Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen, het meest complete internationale soft law-instrument op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen, aangepast door opname van zijn corporate responsibility to respect human rights als een apart hoofdstuk 4 met de uitwerking van zijn human rights due diligence, en het principe van deze laatste op hoofdlijnen ook voor de meeste andere hoofdstukken daarin, zoals transparantie, arbeid en industrial relations, milieu, anticorruptie en consumentenzaken. Hierdoor kregen de UNGPs als internationale soft law de ondersteuning van de handhaving van de OESO Richtlijnen via het klachtenmechanisme bij het Nationale Contact Punt (NCP), waarover eerder in dit tijdschrift (TMD 2020, nr. 2) bericht werd. Dit klachtenmechanisme is gericht op mediation, maar het afwijzen daarvan door de onderneming c.q. het niet slagen daarvan kan leiden tot een publiek final statement met de bevindingen van het NCP. Dit kan niet alleen de reputatie van de onderneming schaden, maar ook van belang zijn bij de beoordeling of zij kan profiteren van overheidssteun bijvoorbeeld in de vorm van exportkredietverzekering.¹⁰x Zie voor een uitgebreidere behandeling daarvan J. Eijsbouts, Mensenrechten in bedrijf; De UN Guiding Principles on Business and Human Rights 2011, een nieuwe hoeksteen van maatschappelijk verantwoord ondernemen, Ars Aequi 2012, afl. 11, p. 812-822.

• De Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration

  Hoewel er in het voetspoor van de UNGPs, als gezegd, over een breed front gewerkt wordt om het arsenaal aan juridische remedies voor bedrijfsgerelateerde schendingen van mensenrechten zoals kinderarbeid, onveilige en ongezonde werkomstandigheden, geweld tegen arbeidersdemonstranten, mensenhandel, landroof en aantasting van leef- en inkomensmogelijkheden door milieuverontreiniging, om een aantal belangrijke vormen daarvan te noemen, te verbeteren, blijven ze door juridische en andere belemmeringen nog steeds erg ontoegankelijk, onvoorspelbaar, kostbaar en dus ineffectief voor de getroffenen om hun recht te halen.¹¹x Zie voor een uitgebreide behandeling van de juridische en andere belemmeringen voor effectieve judicial human rights remedies G. Skinner, R. McCorquodale & O. de Schutter, The Third Pillar. Access to Judicial Remedies for Human Rights Violations by Transnational Business (http://corporatejustice.org/wp-content/uploads/2021/04/the_third_pillar_-access_to_judicial_remedies_for_human_rights_violation.-1-2.pdf) en G. Skinner, Parent Company Accountability, Ensuring Justice for Human Rights Violations, (https://static1.squarespace.com/static/583f3fca725e25fcd45aa446/t/591c8ebdbf629a23e7e35da0/1495043779017/PCAP+Report+2015.pdf). Nationale rechtszaken en wetgeving blijven vooralsnog fragmentarisch en het werk aan een VN-verdrag zal naar verwachting nog een lange weg te gaan hebben, voordat het tot resultaat zal leiden.
  Om in die situatie toch op korte termijn ondernemingen en de door hun activiteiten in hun mensenrechten getroffenen de mogelijkheid te bieden hun vaak grensoverschrijdende geschillen op te lossen heeft een kleine internationale werkgroep in 2013 het idee opgevat om een op deze categorie van geschillen toegesneden internationaal arbitrageregime te ontwikkelen als bijdrage aan de UNGPs Remedy pijler, waarbij de bovengenoemde effectiviteitscriteria van Principe 31 een centrale rol zouden vervullen. De Werkgroep werd successievelijk aangevuld met internationale academische en praktijkexperts op alle relevante rechtsgebieden en met behulp van een subsidie van de gemeente Den Haag kon in 2017 onder voorzitterschap van prof. dr. Bruno Simma, voormalig rechter aan het Internationale Gerechtshof, gestart worden met het concipiëren van de Hague Rules. Er werd voor gekozen om ze te baseren op de UNCITRAL Arbitrageregels, de wereldwijd bekendste en meest toegepaste arbitrageregels. Analyse van die aspecten die, gelet op het bijzondere karakter van business- en mensenrechtengeschillen voor aanpassing in aanmerking kwamen, vond plaats. Aan de hand van een Elements Paper als eerste consultatiedocument werden ze gedeeld met de leden van de gevormde internationale Sounding Board, bestaande uit vertegenwoordigers van alle stakeholdergroepen. Deze consultatie leidde tot een groot aantal nuttige suggesties, waarmee de Werkgroep haar voordeel heeft kunnen doen bij het opstellen van een eerste concept, dat vervolgens ook met de Sounding Board werd gedeeld. Met de daaruit voortgekomen opmerkingen en suggesties zijn de Hague Rules in definitieve vorm opgesteld en op 12 december 2019 in het Vredepaleis ten doop gehouden.
  De uitgangspunten voor de Werkgroep waren de volgende:

  • De Hague Rules zouden – enerzijds – mensenrechtenslachtoffers van business handelen een non-state-based non judicial remedy moeten bieden conform de UNGPs’ derde pijler (ex post), en – anderzijds – de onderneming een handreiking moeten bieden om te voldoen aan haar corporate responsibility to respect human rights als risicomanagementstrategie conform de UNGPs’ tweede pijler (ex ante).

  • Om de Hague Rules te laten slagen in hun opzet zouden ze zowel voor business als civil society en staten aanvaardbaar moeten zijn, wat van de Werkgroep zou vergen dat ze op evenwichtige wijze aandacht zou schenken aan de belangen van de beoogde partijen.

  • De Hague Rules zouden voldoende flexibel moeten zijn om gebruikt te worden in een aantal verschillende typen van procedures, zoals slachtoffers vs. business, business vs. business en derden-belanghebbenden vs. business, alles ook op basis van zowel arbitrage ad hoc als in de context van een arbitrageclausule in een contractuele verhouding.

  • De Hague Rules zouden zowel de autonomie van partijen als belangrijk aspect van arbitrage enerzijds als ook de noodzaak om de speciale aspecten van business- en mensenrechtengeschillen en met name de effectiviteitscriteria van UNGPs Principe 31 anderzijds moeten respecteren.

  • De Hague Rules zouden als nieuw mechanisme voor de oplossing van business- en mensenrechtengeschillen andere effectieve oplossingsmogelijkheden niet mogen ondermijnen. De Werkgroep lette er daarom in het bijzonder op het primaat van gerechtelijke juridische opties voor slachtoffers en de wenselijkheid van niet-juridische mechanismen als mediation te benadrukken.

  • Ten slotte zouden de Hague Rules hun voordeel moeten doen met de inzichten in de afgelopen jaren opgedaan in het debat over de toekomst van ISDS-arbitrage, maar tegelijk moeten benadrukken dat business- en mensenrechtenarbitrage volgens de Hague Rules, waarin business de aangesproken partij is, fundamenteel verschilt van ISDS-arbitrage, waarin business de eisende partij is.

  Rekening houdend met genoemde uitgangspunten schonk de Werkgroep bij de opstelling van de Hague Rules specifieke aandacht aan de navolgende aspecten (waarbij voor elk van de genoemde artikelen ook gewezen kan worden op uitvoerig commentaar, waarvan de Hague Rules waar nodig of gewenst zijn voorzien).

  Machtsongelijkheid tussen partijen: naast procedurele kwesties als speciale faciliterende voorzieningen bij vertegenwoordiging en bijstand (bijv. art. 5 lid 2), de vormvoorschriften voor de eis, documenten en bewijs (art. 22 lid 4), nadere schriftelijke eisen en een proactieve rol van het tribunaal in algemene zin (art. 27) en ten aanzien van evenwichtige bewijsbeslissingen zoals mogelijke omkering van de bewijslast (art. 32 en 32 lid 4), werd ook specifieke aandacht besteed aan redelijke kosten van de arbiters (art. 52) en een redelijke en faire kostentoedeling aan partijen met inachtneming van alle omstandigheden (art. 53).

  Speciale kwalificatie-eisen aan arbiters: naast criteria met betrekking tot keuze zoals bewezen expertise op het gebied van business en mensenrechten bij de voorzitter c.q. de enkele arbiter (art. 11) heeft de Werkgroep ook een speciale Code of Conduct als bijlage opgesteld voor de arbiters die in verschillende opzichten, zoals expertise, transparantie en conflict of interest, verder gaat in haar eisen dan de IBA Rules of Ethics for International Arbitrators.¹²x Zie www.trans-lex.org/701100/_/iba-rules-of-ethics-for-international-arbitrators-1987/.

  Toepasselijk recht: met het oog enerzijds op de autonomie van partijen, maar anderzijds ook op de UNGPs’ eis van voorspelbaarheid van de uitkomst heeft de Werkgroep in artikel 46 een hiërarchie van toepasselijke regels opgenomen, te beginnen met de door partijen overeengekomen regels (art. 46 lid 1), bij gebreke waarvan het tribunaal het recht c.q. de rechtsregels zal toepassen die het gepast (appropriate) acht (art. 46 lid 2), gevolgd door de bepaling dat het tribunaal alleen ex aequo et bono recht zal spreken indien partijen daar uitdrukkelijk mee hebben ingestemd (art. 46 lid 3). Als slotbepaling schrijft artikel 46 in lid 4 voor dat het tribunaal in alle gevallen zal besluiten overeenkomstig de toepasselijke overeenkomst(en) en zich daarbij ook rekenschap zal geven van op de transactie toepasselijke handelsgebruiken, waaronder begrepen daartoe te rekenen normen op het gebied van business en mensenrechten en andere regels.

  Compatibiliteit met de internationaal erkende mensenrechten: aan dit effectiviteitscriterium van UNGPs’ Principe 31 heeft de Werkgroep aandacht geschonken zowel wat de gelijkwaardige behandeling van partijen als een fair, efficiënt en cultureel gepast verloop van de procedure betreft, in het bijzonder door rekening te houden met de urgentie in het adresseren van de aan de orde gestelde inbreuken op de mensenrechten (art. 18 lid 1). Daarnaast zal het tribunaal zichzelf ervan moeten vergewissen dat het oordeel recht doet aan de internationaal erkende mensenrechten en dat het uitvoerbaar is, zowel wat het recht van de plaats van arbitrage als het recht van het land van tenuitvoerlegging betreft (art. 45 lid 4) met bijzondere aandacht voor de eisen van het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, New York, 1958 (de New York Convention).

  Bescherming van partijen en getuigen: het tribunaal dient de partijen en hun vertegenwoordigers (art. 18 lid 5) en getuigen (art. 33 lid 3) te beschermen in geval van terechte vrees voor hun veiligheid, wat in dit soort geschillen bepaald een punt van grote zorg kan zijn.

  Transparantie: tot slot is een hele paragraaf (IV, artt. 38-43) gewijd aan het belangrijke punt van transparantie, waarbij de Werkgroep zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat geschillen op het gebied van business en mensenrechten een hoog publiekeordekarakter hebben. Daarom is, anders dan gebruikelijk bij arbitrage, ten principale gekozen voor transparantie als grondregel, waarbij uiteraard op verzoek van partijen om goede redenen uitzonderingen overeengekomen kunnen worden. Daarbij kan wat de eisers betreft gedacht worden aan het belang van bescherming van identiteit van vertegenwoordigers en/of getuigen en wat de ondernemingen betreft aan legitieme commerciële bedrijfsbelangen. De Werkgroep heeft zich op dit gebied laten inspireren door de UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration,¹³x Zie https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/rules-on-transparency-e.pdf. maar is daarbij verder gegaan door als gezegd transparantie tot grondregel te bestempelen.

  De Werkgroep is nog steeds actief ter introductie van de Hague Rules bij de diverse stakeholdergroeperingen door middel van publicaties, expertmeetings en symposia¹⁴x Zie voor een catalogus van themagewijze artikelen over de UNGPs waaronder de Hague Rules ABA, A Lawyers Guide to Key Business and Human Rights Documents, Entry H, The Hague Rules and Business and Human Rights Arbitration (www.americanbar.org/groups/human_rights/business-human-rights-initiative/key-business-and-human-rights-documents/); zie ook voor meer artikelen over de Hague Rules https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=0%2C5&q=hague+rules+on+business+and+human+rights+arbitration&btnG=. en dat niet zonder succes, gelet op de rol die de Hague Rules inmiddels hebben gespeeld bij de totstandkoming van belangrijke internationale sectorale mechanismen op het gebied van geschillenbeslechting in business- en mensenrechtencontext. Op dit laatste gaat de volgende paragraaf ook in.

• Toepassingsbereik van de Hague Rules

  De Werkgroep heeft zich bij de opstelling van de Hague Rules laten leiden door de gedachte ze een zo breed mogelijk toepassingsbereik te geven. Naast de oplossing van geschillen tussen ondernemingen en door hun eigen activiteiten in hun mensenrechten getroffenen is, in het voetspoor van de UNGPs die de corporate responsibility ook uitstrekken tot de supply chains van de onderneming, als tweede belangrijke toepassing gedacht aan de mogelijkheid dat ondernemingen in hun toeleveringscontracten verwijzen naar de Hague Rules. In toenemende mate eisen ondernemingen van hun leveranciers, bijvoorbeeld via bindende verwijzing naar hun code of conduct, dat die gelijke aandacht aan de naleving van mensenrechten besteden als die, waarvoor zij zelf, als gezegd in toenemende mate ook wettelijk, verantwoordelijk worden gehouden. In die contracten kan in de escalatie in de geschillenclausulebepaling verwezen worden naar onderhandeling, zo nodig gevolgd door mediation en, als derde, arbitrage volgens de Hague Rules. De Werkgroep heeft in een annex een aantal modelclausules opgenomen waar partijen hun voordeel mee kunnen doen voor diverse situaties, waarmee ook een handreiking wordt gegeven aan de ondernemingen om de nieuwe wetgeving ter voldoening aan de UNGPs na te leven.
  Naast deze directe toepassingen zouden de Hague Rules een rol kunnen spelen als geschillenbeslechtingsmechanisme in een groot aantal multi-stakeholder arrangementen, zoals de Nederlandse SER IMVO-convenanten,¹⁵x Dit zijn industrietakgewijze overeenkomsten over internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen (IMVO) tussen ondernemingen in een bepaalde industrietak, de vakbonden en ngo’s onder auspiciën van de SER, zie www.imvoconvenanten.nl/nl. de Voluntary Principles on Security and Human Rights¹⁶x Zie voor de Voluntary Principles on Security and Human Rights: www.voluntaryprinciples.org. in de mijnindustrie en andere internationale CSR-overeenkomsten als het International Accord in de kledingindustrie.¹⁷x De overeenkomst tussen een groot aantal kledingbedrijven en de global unions over verbetering van veiligheid en gezondheid in de productieateliers in de lagelonenlanden. Het International Accord is de opvolger van het Bangladesh Accord, dat gesloten werd tussen deze partijen na het Rana Plaza-drama in 2013, waarbij meer dan 1300 werknemers het leven lieten en nog veel meer gewond werden. In deze overeenkomsten werd internationale arbitrage als geschillenbeslechtingsmechanisme opgenomen en in 2017 werden op basis daarvan twee door het Permanente Hof van Arbitrage geadministreerde arbitrages gehouden, die tot schikkingen hebben geleid, maar door de betrokken partijen zeer doelmatig voor de beslechting van dit soort geschillen werden beoordeeld. Zie https://pca-cpa.org/en/news/pca-press-release-settlement-of-bangladesh-accord-arbitrations/. De Hague Rules zouden ook een rol kunnen spelen als bindend geschillenbeslechtingsmechanisme na een (geheel of gedeeltelijk) mislukte mediation in het kader van een NCP-klacht tegen een onderneming op grond van overtreding van de OESO Richtlijnen voor Multinationals.¹⁸x Zie boven onder De UNGPs in vogelvlucht, laatste alinea, en www.oesorichtlijnen.nl.
  De Werkgroep had ook het oog op mogelijke toepassing van de Hague Rules in zogenoemde International of Global Framework Agreements tussen individuele multinationals en de global unions over wereldwijd maatschappelijk verantwoord ondernemen¹⁹x Zie www.eurofound.europa.eu/observatories/eurwork/industrial-relations-dictionary/international-framework-agreement. Ook P. de Koster & P. van den Eynde, International Framework Agreements on Corporate Social Responsibility: Conflict of Laws and Enforcement, Business Law International 2009. en inmiddels hebben de global unions een set International Labor Arbitration and Conciliation Rules²⁰x Zie met name Preamble par. 2 (https://img1.wsimg.com/blobby/go/7b3bb7ce-48dc-42c3-8e58-e961b9604003/downloads/2021%20July%202-International_Labour_Arbitration__.pdf?ver=1649148713026). opgesteld, waarbij de Hague Rules als model hebben gediend. Een soortgelijke rol hebben de Hague Rules inmiddels ook al gespeeld bij de totstandkoming van een Sport and Human Rights Dispute Mechanism voor de Global Players Association²¹x Zie https://uniglobalunion.org/wp-content/uploads/WPA-Access-to-Remedy_Essentials-1-1.pdf. en de Human Rights at Sea Arbitration Rules.²²x Zie www.humanrightsatsea.org/news/new-initiative-arbitration-human-rights-abuses-sea. Een belangrijke rol zouden de Hague Rules ook kunnen gaan vervullen in internationale ontwikkelings- en financieringsovereenkomsten, waarbij ze als bindend of preferentieel geschilllenbeslechtingsmechanisme kunnen dienen. De Werkgroep is met verschillende internationale financieringsorganisaties in contact over deze mogelijkheid.
  Tot slot zouden de Hague Rules een rol kunnen gaan vervullen in internationale investeringsverdragen, waarin in toenemende mate aandacht wordt besteed aan het eerbiedigen door de ondernemingen van mensenrechten en andere CSR-normen in de landen waarin zij investeren, als voorwaarde voor het aanvechten via ISDS van maatregelen door die landen, die leiden tot aantasting van de waarde van de investeringen van de onderneming.²³x Zie bijvoorbeeld het 2019 Model Nederlandse bilateraal investeringsverdrag voor de bescherming van mensenrechten en de UNGPs (art. 7 lid 2) en verlaging van investeerderscompensatie in verband met non-compliance met de UNGPs, art. 23 (https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty/files/5832/download) en voor de mogelijkheid van arbitrage volgens de Hague Rules (http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/11/26/notes-from-practice-announcing-the-sifca-framework-is-the-confluence-of-investment-protection-with-business-and-human-rights-the-future-of-investment-treaties/).

• Voordelen van mensenrechtenarbitrage voor bedrijven en slachtoffers

  De Werkgroep is vaak gevraagd waarom bedrijven en hun mensenrechtenslachtoffers zouden instemmen met arbitrage op het gebied van mensenrechten. De Werkgroep heeft in antwoord op deze en andere vragen een uitgebreide Q&A opgesteld²⁴x Zie www.cilc.nl/cms/wp-content/uploads/2021/05/QA-The-Hague-Rules.pdf. en via artikelen en blogs ook reacties gegeven op diverse kritische opmerkingen en misverstanden.²⁵x Zie bijvoorbeeld G. Sangiuolo & B. Simma, The Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration: Some Challenges and Responses, Michigan Journal of International Law 2022, nr. 1 (SSRN: https://ssrn.com/abstract=4152404 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4152404); zie over de voor- en nadelen van mensenrechtenarbitrage ook het verslag van de Expert Meeting, georganiseerd in samenwerking met het T.M.C. Asser Instituut op 12 april 2022 (A. Duval & A.J. Eijsbouts, Asser Institute Expert Meeting on Business and Human Rights Arbitration: Meeting Report & Recommendations, 8 juli 2022), T.M.C. Asser Institute for International & European Law, ASSER Policy Brief No. 2022-01, beschikbaar via SSRN: https://ssrn.com/abstract=4167858 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4167858.
  Voorop staat dat internationale arbitrage het potentieel heeft om mensenrechtenschendingen aan te pakken in veel regio’s waar toegang tot de rechter en andere mechanismen hebben gefaald. Arbitrage kan ook een aantrekkelijk alternatief zijn voor gerechtelijke procedures, zelfs wanneer bevoegde rechtbanken beschikbaar zijn, en biedt snellere procedures en uitspraken die mogelijk vrijwel overal ter wereld uitvoerbaar zijn op grond van de New York Convention.
  Arbitrage biedt een forum waarin bedrijven en degenen die door hun handelen geraakt zijn in hun mensenrechten hun geschillen ter beslechting kunnen voorleggen aan een onpartijdige instantie, ongeacht waar de misstanden optreden. Partijen kunnen beide een snelle oplossing van een geschil via arbitrage verkiezen boven langdurige procedures voor de rechtbank. In plaats van het laten aankomen op een procedure voor rechters bepaald door ‘the luck of the draw’, staan partijen neutrale arbiters ter beschikking met expertise op het gebied van zaken en mensenrechten. Een snelle, eerlijke en openbare procedure zou voor de eisers een goede effectieve remedy zijn en voor de onderneming betekenen dat zij voldoet aan haar UNGPs’ en in toenemende mate aan haar wettelijke corporate responsibility to respect human rights.

• Mediation en de Hague Rules

  Tot slot nog aandacht voor de rol van mediation. Ruggie betoonde zich een groot voorstander van niet-juridische oplossingen van business- en mensenrechtengeschillen met behulp van mediation, zowel ter neutrale objectivering als ter voorkoming van escalatie van geschillen naar complexe, langdurige en kostbare juridische procedures, waarmee noch de slachtoffers noch de betrokken onderneming gebaat zouden zijn. Zijn team heeft dan ook grote aandacht daaraan besteed.²⁶x Zie voor een uitgebreide behandeling van business- en mensenrechtenmediation C. Rees, Mediation in Business-Related Human Rights Disputes: Objections, Opportunities and Challenges, Harvard Kennedy School 2010, Working Paper No. 56 of the Corporate Social Responsibility Initiative (www.hks.harvard.edu/sites/default/files/centers/mrcbg/programs/cri/files/workingpaper_56_rees.pdf). We zagen ook al dat mediation een rol kan vervullen als state-non-judicial remedy in de OESO NCP-klachtenprocedure. De Werkgroep heeft zich dan ook gebogen over de mogelijkheid om in de Hague Rules een belangrijke rol aan mediation toe te kennen. Zowel het bevorderen door het tribunaal van een schikking,²⁷x Zie daarvoor ook de CEDR Rules for the Facilitation of Settlement in International Arbitration (www.cedr.com/wp-content/uploads/2021/03/Rules-Settlement-Arbitration.pdf), waarnaar in het commentaar op de Hague Rules verwezen wordt. al dan niet via mediation (art. 18 lid 3), als het faciliteren van een schikking, al dan niet via mediation, op initiatief van partijen tijdens de arbitrageprocedure (art. 56) is op uitvoerige wijze geregeld in de Hague Rules. Niet verwonderlijk, overigens, bepaalt artikel 53 lid 2 dat in deze gevallen geen mediator of andere facilitator in een eventueel vervolg in de arbitrage kan optreden als arbiter, expert, vertegenwoordiger, adviseur of anderszins. Slaagt de schikking, al dan niet als resultaat van een mediation, dan kan het tribunaal de schikking vastleggen in een scheidsrechterlijk schikkingsvonnis (award on agreed terms),²⁸x Zie art. 1069 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. mits het zich ervan vergewist dat het compatibel is met de mensenrechten (art. 47 lid 1), en kan dat vonnis ten uitvoer worden gelegd op grond van de New York Convention.

Noten

• 1 Zie voor de tekst van de Hague Rules, de samenstelling van de Internationale Werkgroep, het verslag van het symposium en diverse relevante documenten in het kader van de totstandkoming van de Hague Rules waaronder een uitgebreid Q&A document: www.cilc.nl/project/the-hague-rules-on-business-and-human-rights-arbitration/. De werkgroep is het Haagse Center for International Legal Cooperation CILC zeer erkentelijk voor de uitstekende institutionele en operationele ondersteuning die zij sinds 2017 ontvangt.

• 2 Ofwel de Corporate Responsibility to Respect Human Rights, de tweede pijler van de UN Guiding Principles on Business and Human Rights 2011 (UNGPs). Zie over deze UNGPs, die uit drie pijlers bestaan, namelijk Protect (de State Duty to Protect Human Rights) als eerste, Respect (de Corporate Responsibility to Respect Human Rights) als tweede en Remedy (Access to Remedy for victims of corporate Human Rights Abuses) als derde pijler: www.business-humanrights.org/en/big-issues/un-guiding-principles-on-business-human-rights/.

• 3 In zijn rol als assistant-SG van de VN had Ruggie als architect voor Kofi Annan van de UN Millennium Goals 2000-2015, voorloper van de UN Sustainable Development Goals 2016-2030, en het UN Global Compact al de nodige ervaring opgedaan met internationaal onderhandelen tussen staten, business en overige stakeholders. Zie voor een uitgebreid en heel boeiend verslag van de succesvolle aanpak van de vele hordes en complicaties tijdens zijn spectaculaire zesjarige mandaat John Gerard Ruggie, Just Business. Multinational Corporations and Human Rights, New York/Londen: W.W. Norton and Company 2013.

• 4 Zie voor een beknopte verhandeling over de achtergronden, totstandkoming en belangrijkste implicaties van de UNGPs inclusief een vrijwel volledige inventarisatie van de belangrijkste rechtszaken, wetten en wetsvoorstellen P.T. Muchlinski, Advanced Introduction to Business and Human Rights, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2022.

• 5 Ruggie’s mandaat behelsde niet de mogelijkheid om met voorstellen voor juridische verplichtingen op het gebied van ondernemingsverantwoordelijkheden te komen.

• 6 De UNGPs betreden daarmee met een normatief kader ook het internationale groepsrecht en voorzien in een aanvulling op publieke regelgeving voor de onderneming met private regelgeving via contractuele doorzetting van de eigen ondernemingsverantwoordelijkheden van de gehele groep naar relevante derden. Zie daarvoor uitgebreider J. Eijsbouts, The UN Guiding Principles on Business and Human Rights as Paradigm Changers in State and Corporate Law, in: S. Hardt, M. Eliantonio & A.P. van der Mei (red.), (L)AW Matters, Blogs and Essays in in Honour of Prof. Dr. Aalt Willem Heringa, De Bilt 2022, p. 175 -183 (www.globalacademicpress.com/ebooks/sascha_hardt/) en J. Eijsbouts, Corporate Codes as Private Co-Regulatory Instruments in Corporate Governance and Responsibility and Their Enforcement, Indiana Journal of Global Legal Studies 2017, nr. 1, p. 181-205.

• 7 Deze vorm van human rights due diligence ziet dus, anders dan due diligence in de normale ondernemingspraktijk, niet, althans niet in eerste instantie, op de risico’s voor de onderneming zelf, maar op de risico’s voor derden als gevolg van het handelen van de onderneming.

• 8 Zie het rapport van de UN Working Group on Business and Human Rights aan de VN Mensenrechtenraad over tien jaar UNGPs: Guiding Principles On Business And Human Rights At 10: Taking stock of the first decade (www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Issues/Business/UNGPs10/Stocktaking-reader-friendly.pdf), waarin ook aandacht aan arbitrage en de Hague Rules wordt geschonken (p. 21 e.v.).

• 9 Zie voor een recent mooi overzicht van deze wetgevingsinitiatieven wereldwijd: www.ropesgray.com/en/newsroom/alerts/2022/May/Mandatory-Human-Rights-Due-Diligence-Legislation-Resources-for-Compliance. Na het EU Parlement heeft ook de EU Raad van Ministers recent, op 30-11-2022, zijn uitgangspunten voor de onderhandeling over de definitieve EU Richtlijn over deze materie gepubliceerd (zie: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-15024-2022-REV-1/en/pdf). Dit voorstel gaat minder ver dan het Nederlandse Initiatief Wetsvoorstel verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen uit 2021 (https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?id=2021Z04465&dossier=35761).

• 10 Zie voor een uitgebreidere behandeling daarvan J. Eijsbouts, Mensenrechten in bedrijf; De UN Guiding Principles on Business and Human Rights 2011, een nieuwe hoeksteen van maatschappelijk verantwoord ondernemen, Ars Aequi 2012, afl. 11, p. 812-822.

• 11 Zie voor een uitgebreide behandeling van de juridische en andere belemmeringen voor effectieve judicial human rights remedies G. Skinner, R. McCorquodale & O. de Schutter, The Third Pillar. Access to Judicial Remedies for Human Rights Violations by Transnational Business (http://corporatejustice.org/wp-content/uploads/2021/04/the_third_pillar_-access_to_judicial_remedies_for_human_rights_violation.-1-2.pdf) en G. Skinner, Parent Company Accountability, Ensuring Justice for Human Rights Violations, (https://static1.squarespace.com/static/583f3fca725e25fcd45aa446/t/591c8ebdbf629a23e7e35da0/1495043779017/PCAP+Report+2015.pdf).

• 12 Zie www.trans-lex.org/701100/_/iba-rules-of-ethics-for-international-arbitrators-1987/.

• 13 Zie https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/rules-on-transparency-e.pdf.

• 14 Zie voor een catalogus van themagewijze artikelen over de UNGPs waaronder de Hague Rules ABA, A Lawyers Guide to Key Business and Human Rights Documents, Entry H, The Hague Rules and Business and Human Rights Arbitration (www.americanbar.org/groups/human_rights/business-human-rights-initiative/key-business-and-human-rights-documents/); zie ook voor meer artikelen over de Hague Rules https://scholar.google.com/scholar?hl=en&as_sdt=0%2C5&q=hague+rules+on+business+and+human+rights+arbitration&btnG=.

• 15 Dit zijn industrietakgewijze overeenkomsten over internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen (IMVO) tussen ondernemingen in een bepaalde industrietak, de vakbonden en ngo’s onder auspiciën van de SER, zie www.imvoconvenanten.nl/nl.

• 16 Zie voor de Voluntary Principles on Security and Human Rights: www.voluntaryprinciples.org.

• 17 De overeenkomst tussen een groot aantal kledingbedrijven en de global unions over verbetering van veiligheid en gezondheid in de productieateliers in de lagelonenlanden. Het International Accord is de opvolger van het Bangladesh Accord, dat gesloten werd tussen deze partijen na het Rana Plaza-drama in 2013, waarbij meer dan 1300 werknemers het leven lieten en nog veel meer gewond werden. In deze overeenkomsten werd internationale arbitrage als geschillenbeslechtingsmechanisme opgenomen en in 2017 werden op basis daarvan twee door het Permanente Hof van Arbitrage geadministreerde arbitrages gehouden, die tot schikkingen hebben geleid, maar door de betrokken partijen zeer doelmatig voor de beslechting van dit soort geschillen werden beoordeeld. Zie https://pca-cpa.org/en/news/pca-press-release-settlement-of-bangladesh-accord-arbitrations/.

• 18 Zie boven onder De UNGPs in vogelvlucht, laatste alinea, en www.oesorichtlijnen.nl.

• 19 Zie www.eurofound.europa.eu/observatories/eurwork/industrial-relations-dictionary/international-framework-agreement. Ook P. de Koster & P. van den Eynde, International Framework Agreements on Corporate Social Responsibility: Conflict of Laws and Enforcement, Business Law International 2009.

• 20 Zie met name Preamble par. 2 (https://img1.wsimg.com/blobby/go/7b3bb7ce-48dc-42c3-8e58-e961b9604003/downloads/2021%20July%202-International_Labour_Arbitration__.pdf?ver=1649148713026).

• 21 Zie https://uniglobalunion.org/wp-content/uploads/WPA-Access-to-Remedy_Essentials-1-1.pdf.

• 22 Zie www.humanrightsatsea.org/news/new-initiative-arbitration-human-rights-abuses-sea.

• 23 Zie bijvoorbeeld het 2019 Model Nederlandse bilateraal investeringsverdrag voor de bescherming van mensenrechten en de UNGPs (art. 7 lid 2) en verlaging van investeerderscompensatie in verband met non-compliance met de UNGPs, art. 23 (https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty/files/5832/download) en voor de mogelijkheid van arbitrage volgens de Hague Rules (http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/11/26/notes-from-practice-announcing-the-sifca-framework-is-the-confluence-of-investment-protection-with-business-and-human-rights-the-future-of-investment-treaties/).

• 24 Zie www.cilc.nl/cms/wp-content/uploads/2021/05/QA-The-Hague-Rules.pdf.

• 25 Zie bijvoorbeeld G. Sangiuolo & B. Simma, The Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration: Some Challenges and Responses, Michigan Journal of International Law 2022, nr. 1 (SSRN: https://ssrn.com/abstract=4152404 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4152404); zie over de voor- en nadelen van mensenrechtenarbitrage ook het verslag van de Expert Meeting, georganiseerd in samenwerking met het T.M.C. Asser Instituut op 12 april 2022 (A. Duval & A.J. Eijsbouts, Asser Institute Expert Meeting on Business and Human Rights Arbitration: Meeting Report & Recommendations, 8 juli 2022), T.M.C. Asser Institute for International & European Law, ASSER Policy Brief No. 2022-01, beschikbaar via SSRN: https://ssrn.com/abstract=4167858 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4167858.

• 26 Zie voor een uitgebreide behandeling van business- en mensenrechtenmediation C. Rees, Mediation in Business-Related Human Rights Disputes: Objections, Opportunities and Challenges, Harvard Kennedy School 2010, Working Paper No. 56 of the Corporate Social Responsibility Initiative (www.hks.harvard.edu/sites/default/files/centers/mrcbg/programs/cri/files/workingpaper_56_rees.pdf).

• 27 Zie daarvoor ook de CEDR Rules for the Facilitation of Settlement in International Arbitration (www.cedr.com/wp-content/uploads/2021/03/Rules-Settlement-Arbitration.pdf), waarnaar in het commentaar op de Hague Rules verwezen wordt.

• 28 Zie art. 1069 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.