World Duty Free Group, the sequel

Het arrest in World Duty Free Group gaat over het staatssteunrechtelijke selectiviteitscriterium bij belastingregelingen. Het selectief karakter wordt via drie stappen vastgesteld: (1) de vaststelling van de gewone belastingregeling, (2) het bestaan van een afwijking en (3) eventuele rechtvaardiging vanwege de aard en opzet van het belastingstelsel. Iedere stap heeft een eigen functie en daarbij komen andere vragen aan de orde, waarbij de antwoorden van belang zijn voor het vervolg. Het arrest toont aan dat deze stappen in de toepassing niet altijd strikt worden onderscheiden. Zoals uit dit arrest duidelijk blijkt, maakt dat de toets complex en soms weinig inzichtelijk.

Gerecht 15 november 2018, T-219/10 RENV, ECLI:EU:T:2018:784 (World Duty Free Group SA en Spanje/Commissie) en HvJ 6 oktober 2021, gevoegde zaken C-51/19 P en C-64/19 P, ECLI:EU:C:2021:793 (World Duty Free Group SA en Spanje/Commissie).

• Inleiding

  In de staatssteunpraktijk krijgt het selectiviteitscriterium van het staatssteunbegrip in de regel weinig aandacht. Voor zover het al geen individuele steunmaatregel betreft, zal van een steunregeling veelal eenvoudig zijn vast te stellen of deze een generieke of een selectieve werking heeft. In de fiscale staatssteunpraktijk is toepassing van het selectiviteitscriterium echter weerbarstig. Van fiscale regelingen is niet zo makkelijk te zeggen of deze generiek of selectief zijn. Het Hof van Justitie heeft daarvoor een driestappentoets ontwikkeld die eenvoudig oogt, maar dat in de toepassing niet is. Naar aanleiding van vragen van onder anderen een Nederlandse Europarlementariër is de Europese Commissie in 2007 een onderzoek begonnen naar een Spaanse afschrijvingsregeling. De jarenlange procedures waartoe dit heeft geleid, en die pas vorig jaar tot een einde zijn gekomen, illustreren de complexiteit van deze toets bij fiscale faciliteiten. Gaandeweg hebben de in deze kwestie gewezen uitspraken op onderdelen wel duidelijkheid geboden, maar ook vragen onbeantwoord gelaten. In deze bijdrage zullen wij onderzoeken hoe de Europese rechters aan de hand van de driestappentoets tot de conclusie zijn gekomen dat de Commissie op goede gronden kon vaststellen dat de Spaanse afschrijvings­regeling selectief is.

• De selectiviteitstoets bij fiscale staatssteun

  Steunmaatregelen in de zin van artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) moeten worden onderscheiden van maatregelen van algemene strekking. Alleen maatregelen die leiden tot een begunstiging van ‘bepaalde ondernemingen of bepaalde producties’ – en die dus selectief zijn – vallen onder het staatssteunverbod.¹x Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘staatssteun’ in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PbEU 2016, C 262/1), punt 117. Ook op algemene ­regelingen gebaseerde maatregelen, zoals belastingmaatregelen waarmee de belastingdruk van een onderneming wordt verlicht, kunnen een selectief karakter hebben. Dat is het geval, indien alleen ondernemingen die aan bepaalde criteria voldoen voor de maatregel in aanmerking komen (zogeheten de jure selectiviteit). Ook maatregelen waarvan de formele criteria weliswaar neutraal zijn geformuleerd, maar die dusdanig uitpakken dat feitelijk slechts bepaalde ondernemingen ervan (kunnen) profiteren, kunnen selectief zijn (de facto ­selectiviteit).
  Om te beoordelen of een belastingmaatregel selectief van aard is, moet het belastingvoordeel worden gemeten ten opzichte van het normale (nationale) belastingregime.²x Zoals in een eerdere bijdrage in dit tijdschrift opgemerkt, zijn daarbij in de literatuur verschillende benaderingen onderscheiden, die in deze bijdrage verder niet worden belicht. Vgl. o.m. D. Ninck Blok & G. van der Wal, ‘De Saneringsclausule’, NtEr 2019/1-2, p. 14 en G.J. van Midden, ‘World Duty Free Group: de complexe selectiviteitseis bij fiscale steunmaatregelen’, NtEr 2017/8, p. 204. In de rechtspraak van het Hof van Justitie en de beschikkingenpraktijk van de Commissie is een toets uitgekristalliseerd, die uitgaat van een stappenplan. Als eerste stap moet een referentieregeling (door Commissie en Hof van Justitie ook het ‘referentiestelsel’ ­genoemd) worden afgebakend. Dit is de normale belastingregeling op basis waarvan de belastingheffing is verschuldigd, door de Commissie omschreven als ‘een coherent geheel van regels die algemeen toepasselijk zijn – op grond van objectieve criteria – voor alle ondernemingen die vallen binnen het toepassingsgebied ­ervan, zoals dat door de doelstelling ervan is omschreven’.³x Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘staatssteun’, punt 133.
  Als tweede stap moet worden nagegaan of de maatregel van dit referentiestelsel afwijkt, in die zin dat deze differentiaties invoert tussen marktdeelnemers die zich – gelet op de aan de regeling inherente doelstellingen – in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.⁴x HvJ 8 september 2011, gevoegde zaken C-78/08 en 80/08, ECLI:EU:C:2011:550 (Graphos), punt 49. Van selectiviteit is dus geen sprake in geval van een verschil in behandeling tussen ondernemingen die zich gelet op de inherente doelstellingen van de regeling niet in vergelijkbare situaties bevinden. Wijkt de maatregel af van het referentiestelsel, dan is deze a priori selectief.⁵x HvJ 8 november 2001, C-143/99, ECLI:EU:C:2001:598 (Adria-Wien Pipeline), punt 41; HvJ 8 september 2011, C-279/08 P, ECLI:EU:C:2011:551 (Commissie/Nederland), punt 62. Zoals het Hof van Justitie in vaste rechtspraak meermaals heeft overwogen, valt dit onderzoek in wezen samen met de vraag of de maatregel al dan niet op discriminerende wijze van toepassing is op een categorie marktdeelnemers.⁶x Zie o.a. HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C-106/09 P en C-107/09 P, ECLI:EU:C:2011:732 (Commissie en Spanje/Gibraltar en VK), punt 101; Adria-Wien Pipeline, punt 41 en HvJ 21 december 2016, C-524/14 P, ECLI:EU:C:2016:971 (Commissie/Hanstestadt Lübeck), punt 53. Het is aan de Commissie om dit verschil in behandeling aan te tonen.
  De maatregel vormt toch geen staatssteun, indien, en dat is de derde stap, de betreffende lidstaat kan aantonen dat de afwijking kan worden gerechtvaardigd door de aard en opzet van de regeling waarvan deze een ­onderdeel vormt. Dat is het geval wanneer de steunmaatregel noodzakelijk is voor het functioneren van de ­belastingregeling, bijvoorbeeld om fraude tegen te gaan of om fiscale neutraliteit te waarborgen.

• De zaak World Duty Free Group

  De litigieuze maatregel: de regel voor afschrijving van goodwill

  De maatregel in kwestie houdt verband met de Spaanse vennootschapsbelasting en, specifieker, de wijze waarop de heffingsgrondslag wordt berekend. De berekening daarvan geschiedt op basis van het boekhoudresultaat, die overeenkomstig specifieke belastingregels kan worden gecorrigeerd. Een daarvan is de litigieuze maatregel, die voorziet in een aftrekmogelijkheid voor goodwill. Goodwill is een bedrijfseconomisch begrip, dat de contante waarde van toekomstige overwinsten uitdrukt. Het is feitelijk de niet-tastbare meerwaarde van een ­bedrijf, die bestaat uit onder meer de waarde van de ­bedrijfsnaam, de goede betrekkingen met klanten en vaardigheden van het personeel.⁷x Zie voor een beschrijving van de definitie waarvan de Commissie uitgaat: beschikking Commissie 28 oktober 2009 (PbEU 2011, L 7/48), punt 18 (de Commissiebeschikking). Bij de verwerving van een onderneming is de goodwill de prijs die wordt ­betaald boven op de marktwaarde van de vermogensbestanddelen. Op grond van de Spaanse boekhoudkundige regels moet deze goodwill als afzonderlijk immaterieel actief worden opgenomen in de boeken, zodra de verwervende onderneming de zeggenschap over de doel­onderneming verkrijgt.⁸x Commissiebeschikking, punt 18.
  In het Spaanse systeem van vennootschapsbelasting geldt als hoofdregel dat goodwill alleen kan worden ­afgeschreven (en in mindering worden gebracht op de heffingsgrondslag) na een bedrijfscombinatie die voortvloeit uit hetzij de verwerving van vermogensbestanddelen, hetzij uit een fusie of splitsing.⁹x Voor de toepassing van de beschikking verstaat de Commissie onder een bedrijfscombinatie: “een operatie waarbij een of meer ondernemingen, op het moment waarop zij worden ontbonden zonder in liquidatie te zijn [of te] gaan, al hun activa en passiva overdragen naar een andere reeds bestaande onderneming of naar een onderneming die zij vormen in ruil voor de uitgifte aan hun aandeelhouders van effecten die het kapitaal van die andere onderneming vertegenwoordigen”. Vgl. Commissiebeschikking, punt 23. Dat kan dus niet bij de verwerving van minderheidsdeelnemingen. Artikel 12, lid 5 van de Spaanse wet op de vennootschaps­belasting (TRLIS) bevat daarop een uitzondering voor grensoverschrijdende deelnemingen. Deze bepaling voorziet erin dat ook goodwill die voortvloeit uit de verwerving van een deelneming van ten minste 5% in een onderneming met een fiscale vestigingsplaats buiten Spanje onder voorwaarden¹⁰x Voorwaarden zijn dat de deelneming ten minste één jaar in het bezit blijft van de in Spanje belastingplichtige onderneming, de buitenlandse onderneming onderworpen is aan een soortgelijke belasting als die in Spanje geldt en de inkomsten van die buitenlandse onderneming hoofdzakelijk afkomstig zijn uit bedrijfsactiviteiten in het buitenland. Vgl. Commissiebeschikking, punt 21. op de heffingsgrondslag in mindering kan worden gebracht. Artikel 12 lid 5 TRLIS spreekt van ‘financiële goodwill’: goodwill die zou zijn geboekt indien de kapitaalvennootschap en de doel­ondernemingen zouden zijn gefuseerd. Dit is dus feitelijk niet-gematerialiseerde goodwill, die normaliter ­alleen zou ontstaan uit bedrijfscombinaties.¹¹x Vgl. Commissiebeschikking, punt 20.

  Beschikkingen van de Commissie

  Op 28 oktober 2009 komt de Commissie met haar ­beschikking,¹²x De reeds aangehaalde Commissiebeschikking. waarin zij tot het oordeel komt dat artikel 12 lid 5 TRLIS voor wat betreft deelnemingen binnen de Europese Unie (EU) met artikel 107 VWEU onverenigbare staatssteun vormt. Op 12 januari 2011 komt de Commissie in een tweede zaak tot dezelfde conclusie voor wat betreft de verwerving van deelnemingen in ­ondernemingen die buiten de Unie zijn gevestigd.¹³x Commissiebeschikking 12 januari 2011 (PbEU 2011, L 135/1). Het beroep daartegen heeft geresulteerd in HvJ 6 oktober 2021, C-50/19 P, ECLI:EU:C:2021:792 (Sigma Alimentos Exterior). Voor de beoordeling of is voldaan aan het selectiviteitsvereiste, past de Commissie de hiervóór geschetste driestappentoets toe, waarbij zij het algemene stelsel van vennootschapsbelasting en, preciezer, de daarin vervatte voorschriften inzake de fiscale behandeling van goodwill als referentiestelsel neemt (de eerste stap). De litigieuze maatregel vormt daarvan een afwijking (de tweede stap).
  Met de litigieuze maatregel wordt namelijk voorzien in een uitzondering op de hoofdregel dat goodwill alleen aftrekbaar is bij een bedrijfscombinatie. Daar zit een boekhoudkundige logica achter. Volgens het Spaanse boekhoudkundige systeem kan goodwill slechts worden berekend door de boeken van de doelondernemingen en de verwervende onderneming te consolideren. Ingeval zeggenschap wordt verkregen, bijvoorbeeld wanneer de meerderheid van de stemrechten wordt verworven, is consolidatie verplicht, omdat daarmee de totale situatie van de groep wordt gepresenteerd.¹⁴x Commissiebeschikking, punt 97. Volgens de hoofdregel kan bij het verwerven van deelnemingen dus alleen (aftrekbare) goodwill ontstaan, indien vervolgens ook zeggenschap wordt verworven. Op grond van de litigieuze maatregel hoeft van een dergelijke verkrijging van zeggenschap echter geen sprake te zijn bij grensoverschrijdende deelnemingen. In die gevallen kan, wanneer een belang van ten minste 5% in de buitenlandse onderneming wordt verkregen, financiële goodwill worden afgeschreven. Dit is feitelijk dus een fictieve goodwill die zou zijn geboekt indien de ondernemingen zouden zijn gefuseerd. Daarmee vormt de maatregel volgens de Commissie een afwijking van het referentiestelsel.¹⁵x Commissiebeschikking, punt 100.
  Deze afwijking kan volgens de Commissie niet worden gerechtvaardigd door de aard en opzet van het belastingstelsel (de derde stap). Geen van de door Spanje ­opgeworpen rechtvaardigingen, zoals de voorkoming van dubbele belasting en het waarborgen van fiscale neutraliteit, wordt door de Commissie gehonoreerd.

  World Duty Free Group-I

  Een aantal begunstigden van de maatregel, waaronder World Duty Free Group (WDFG),¹⁶x Autogrill S.A., als rechtsvoorganger van World Duty Free Group en Banco Santander in een parallelle zaak. gaat tegen de ­beschikkingen in beroep bij het Gerecht. Zij menen dat de regeling niet selectief is en dat de Commissie niet heeft aangetoond aan welke groep van ondernemingen dit ­belastingvoordeel was voorbehouden.¹⁷x Gerecht 7 november 2014, zaak T-219/10, ECLI:EU:T:2014:939 (Autogrill España, SA/Europese Commissie); Gerecht 7 november 2014, zaak T-399/11, ECLI:EU:T:2014:938 (Banco Santander en Santusa/Commissie). Het Gerecht honoreert in zijn arrest van 7 november 2014 aanvankelijk het beroep, omdat het van oordeel is dat de bepaling van artikel 12 lid 5 TRLIS weliswaar een afwijking vormt van het algemene stelsel van vennootschapsbelasting, maar daarmee nog niet is aangetoond dat een bepaalde identificeerbare groep ondernemingen wordt begunstigd. De afschrijfmogelijkheid staat immers a priori open voor alle ondernemingen die besluiten aandelen in een buitenlandse onderneming te verwerven.¹⁸x Autogrill España, SA/Europese Commissie, punt 43-44 en 52-57. Nu ­prima facie geen sprake is van selectiviteit, vernietigt het ­Gerecht de beschikking van de Commissie, zonder toe te komen aan de toepassing van de driestappentoets.
  In hoger beroep, bij arrest van 21 december 2016, vernietigt het Hof van Justitie het arrest van het Gerecht. Het Hof van Justitie maakt duidelijk dat bij belastingmaatregelen het selectiviteitsvereiste reeds is vervuld wanneer de maatregel afwijkt van het referentiestelsel en concreet tot gevolg heeft dat bepaalde marktdeelnemers gunstiger worden behandeld dan andere marktdeelnemers die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Anders dan het Gerecht oordeelt, is daarvoor niet vereist dat een groep begunstigden met eigen kenmerken kan worden geïdentificeerd. Het Hof van Justitie verwijst de zaak terug naar het Gerecht om alsnog na te gaan of de Commissie de selectiviteitstoets juist heeft toegepast.¹⁹x HvJ 21 december 2016, C-20/15 P, ECLI:EU:C:2016:981 (World Duty Free Group) (WDFG-I).

  World Duty Free Group-II

  Daarmee komt de zaak voor de tweede maal bij het ­Gerecht²⁰x Gerecht 15 november 2018, T-219/10 RENV, ECLI:EU:T:2018:784 ­(World Duty Free Group SA en Spanje/Commissie) (Gerecht, WDFG-II). en vervolgens, in hoger beroep, bij het Hof van Justitie.²¹x HvJ 6 oktober 2021, gevoegde zaken C-51/19 P en C-64/19 P, ECLI:EU:C:2021:793 (World Duty Free Group SA en Spanje/Commissie) (HvJ, ­WDFG-II). In deze tweede ronde staat in essentie de ­toepassing van de driestappentoets centraal, waarover ­nader in de volgende paragraaf. Toch komt WDFG terug op het eerdere argument dat de maatregel prima facie niet selectief zou zijn, nu alle ondernemingen, van verschillende omvang en uit verschillende sectoren, ervan (kunnen) profiteren. Het Gerecht wijst in zijn arrest van 15 november 2018 deze grief met kenbare tegenzin af. Gelet op het ruime selectiviteitsbegrip dat het Hof van Justitie in WDFG-I heeft geformuleerd, is het volgens het Gerecht ‘onmogelijk iets anders vast te stellen’ dan dat de maatregel ondernemingen die ervoor hebben ­gekozen deelnemingen te verwerven in niet-ingezeten vennootschappen begunstigt ten opzichte van ‘elke ­andere onderneming – zichzelf inbegrepen’ die ervoor zou kiezen een deelneming te verwerven in een ingezeten vennootschap.²²x Gerecht, WDFG-II, punt 83-87. Het Hof van Justitie heeft in zijn eerste arrest een notie van ‘behavioural selectivity’ geformuleerd, volgens welke een fiscale maatregel dus reeds ­selectief kan zijn, niettegenstaande het feit dat het elke onderneming vrijstaat ervoor te kiezen de operatie, die recht geeft op het belastingvoordeel, door te voeren.²³x Ook A-G Pitruzella wijst in zijn conclusie van 21 januari 2021 op het belang van deze (later door de Grote Kamer van het Hof in A-Brauerei bevestigde) uitkomst, door hem aangeduid als ‘het meest delicate aspect van het arrest WDFG’: ook een ongelijke behandeling die kan worden herleid tot het gedrag van de ondernemingen, is relevant voor de beoordeling van het selectieve karakter van een maatregel. Zie concl. A-G 21 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:51 (WDFG-II), punt 25. Wat verder ook zij van de merites van de overwegingen van het Hof van Justitie, deze discussie is duidelijk afgerond en ook wij laten deze hier verder rusten.²⁴x Verwezen zij naar de eerdere bijdrage in NtEr 2017/8 van Van Midden, p. 204.

• De toepassing van de driestappentoets door Gerecht en Hof van Justitie in WDFG-II

  Kernvraag is of de Commissie terecht tot het oordeel is gekomen dat de Spaanse regeling een selectief karakter heeft. Naar het oordeel van het Gerecht, respectievelijk het Hof van Justitie is dat het geval. De arresten van het Gerecht en het Hof van Justitie bieden inzicht in de relevante elementen van de afzonderlijke stappen van de driestappentoets. Zij illustreren tegelijkertijd de complexiteit ervan, doordat de afzonderlijke stappen niet altijd even scherp worden onderscheiden en elkaar deels kunnen overlappen. Aangezien het Hof van Justitie in zijn arrest van 6 oktober 2021 de beoordeling van het Gerecht in de verschillende stappen onderschrijft, zal hierna vooral aan de hand van het arrest van het ­Gerecht (van 15 november 2018) de toepassing van de driestappentoets bij de Spaanse regeling worden besproken en geapprecieerd, en zullen enkele aspecten daarvan mede aan de hand van de conclusie van advocaat-generaal Pitruzzella en het arrest van het Hof van Justitie worden belicht.

  Vaststelling van het referentiestelsel in een globale benadering

  Zoals het Hof van Justitie in zijn (tweede) arrest in onderhavige zaak vooropstelt, vormt het referentiestelsel het ijkpunt om de selectiviteit van de maatregel te bepalen.²⁵x HvJ, WDFG-II, punt 60. De reikwijdte van het referentiestelsel is namelijk bepalend voor de vraag of, in de tweede stap, sprake is van een afwijking. Bij een ruimer referentiestelsel zal een maatregel eerder bepaalde groepen uitsluiten en dus selectief zijn (en vice versa). Wanneer, bijvoorbeeld, de vennootschapsbelasting als referentiestelsel wordt aangemerkt, zal een specifieke vrijstelling voor bepaalde activiteiten eerder een afwijking vormen, omdat niet alle onder de referentieregeling vallende ondernemingen ervan zullen profiteren. In de derde stap bepaalt de aard en opzet van dat stelsel of de maatregel kan worden gerechtvaardigd. Het vaststellen van het referentiestelsel vormt tegelijkertijd ook de meest complexe stap van de driestappentoets. Er bestaat geen duidelijke definitie van wat onder een referentiestelsel moet worden verstaan. Het Hof van Justitie spreekt in zijn rechtspraak van de ‘normale belastingregeling’ en de Commissie van een ‘coherente regeling die op alle betreffende ondernemingen van toepassing is’. Het referentiestelsel is gebaseerd op de wezenlijke belastingkenmerken, als belastinggrondslag, belastingplichtigen, belastbare feiten en belastingpercentages en is in beginsel de heffing zelf, zoals het stelsel voor vennootschapsbelasting of het btw-stelsel.²⁶x Mededeling staatssteun (PbEU 2016, C 262/1), punt 134. Uit oogpunt van fiscale autonomie, is het aan de lidstaten deze wezenlijke kenmerken vast te stellen, met inachtneming van het Unierecht.²⁷x HvJ 16 maart 2021, C-562/19 P, ECLI:EU:C:2021:201 (Commissie/Polen), punt 38 en 39.
  Zoals door het Hof van Justitie in onderhavige zaak vooropgesteld, moet de vaststelling van het referentiestelsel voortvloeien uit een objectief onderzoek van de inhoud, de onderlinge samenhang en de concrete ­gevolgen van het stelsel. Dit kan dus niet door enkele ­bepalingen kunstmatig uit een ruimer rechtskader te lichten.²⁸x HvJ, WDFG-II, punt 62. Alleen als de litigieuze fiscale maatregel kan worden losgemaakt van het belastingstelsel kan het referentiestelsel beperkter zijn dan het belastingstelsel of zelfs worden gevormd door de maatregel zelf. Dat laatste kan het geval zijn wanneer deze een op zichzelf staande juridische logica en een duidelijk afgebakend geheel vormt.²⁹x HvJ, WDFG-II, punt 63.

  Afbakening referentiestelsel: vergelijkbaarheid tussen deelnemingen?

  WDFG betoogt dat niet de fiscale behandeling van goodwill, maar de maatregel zelf het referentiestelsel vormt. Zij voert daartoe aan dat een verschil bestaat tussen enerzijds bedrijfscombinaties met ingezeten en, anderzijds, bedrijfscombinaties met niet-ingezeten vennootschappen. In grensoverschrijdende situaties ondervinden Spaanse ondernemingen volgens WDFG moeilijkheden die hen beletten een combinatie aan te gaan met een in het buitenland gevestigde vennootschap én hen dus beletten goodwill af te schrijven. Het bestaan van deze zogenoemde ‘hinderpalen’ zou betekenen dat sprake is van verschillende situaties die een verschillende fiscale behandeling rechtvaardigen. Met de maatregel, die dus alleen ziet op verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen, wordt dus geen verschil in behandeling ingevoerd (maar in feite opgeheven).³⁰x Gerecht, WDFG-II, punt 93.
  Hoewel dit punt pas bij de tweede stap relevant lijkt, is de vraag of sprake is van vergelijkbaarheid in deze zaak ook relevant voor de vaststelling van het referentiestelsel. In zijn beoordeling gaat het Gerecht uit van een ­globale benadering, waarbij de reikwijdte van het referentiestelsel materieel wordt afgebakend. In dat kader ­onderzoekt het niet alleen het verband tussen het onderwerp van het stelsel en de maatregel, maar ook wat de situaties die onder beiden vallen, gemeen hebben (de vergelijkbaarheid). Het is in dat licht dat volgens het ­Gerecht moet worden onderzocht of verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen en die in niet-ingezeten vennootschappen dermate verschillen dat het referentiestelsel had moeten worden beperkt tot de litigieuze maatregel.³¹x Gerecht, WDFG-II, punt 109. Door aldus het referentiestelsel vast te stellen, kan meteen de afwijking daarvan vaststaan. Dan vallen de eerste twee stappen van de toets dus samen.³²x Gerecht, WDFG-II, punt 102-104.
  Voor een beperkter referentiestelsel ziet het Gerecht noch het Hof van Justitie grond.³³x Overigens acht het Hof van Justitie het geen probleem dat het Gerecht in zijn analyse mede de gebruikte regelgevingstechniek heeft meegenomen. Deze kan relevant zijn maar was hier niet doorslaggevend. HvJ, ­WDFG-II, punt 93-96. In het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting wordt de heffingsgrondslag berekend op basis van het boekhoudkundige resultaat, dat kan worden gecorrigeerd conform bepaalde ­regels, zoals die inzake de afschrijving van goodwill. Als gezegd kan goodwill alleen worden afgeschreven in het geval van een bedrijfscombinatie. Hierachter schuilt de boekhoudkundige logica dat alleen na een bedrijfscombinatie (dus na de overdracht van activa/passiva³⁴x Zie voor een definitieomschrijving voetnoot 9 hiervóór.) goodwill als afzonderlijk immaterieel actief wordt opgenomen in de boekhouding. De verwerving van een deelneming op zich is daarvoor dus nog niet voldoende. Pas als daarop een fusie volgt, kan de daaruit ontstane goodwill worden afgeschreven.³⁵x Gerecht, WDFG-II, punt 110-115.
  De fiscale behandeling van goodwill heeft dus niet tot doel om compensatie te bieden voor het bestaan van vermeende ‘hinderpalen’ voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties.³⁶x Gerecht, WDFG-II, punt 120-121. Of een deelneming wordt verkregen in een ingezeten dan wel een niet-ingezeten vennootschap is dus irrelevant. Beide soorten deelnemingen zijn uit oogpunt van het doel van de regeling vergelijkbaar. Het Gerecht meent dan ook, met de Commissie, dat de regels voor de fiscale behandeling van goodwill met het oog op vaststelling van de vennootschapsbelasting het referentiestelsel vormen, en niet de regels die slechts betrekking hebben op de fiscale behandeling van financiële goodwill die zou zijn geboekt als een bedrijfscombinatie tot stand zou zijn gekomen.³⁷x Gerecht, WDFG-II, punt 123. Ondanks een verwarrend gebruik van de termen goodwill, financiële goodwill en niet-financiële goodwill, die lijken af te wijken van de terminologie in de Commissiebeschikking, heeft het Gerecht geen materieel ander referentiestelsel vastgesteld dan de Commissie. In hoger beroep houdt het Hof van Justitie dat oordeel in stand.³⁸x HvJ, WDFG-II, punt 76.

  Samenvallen eerste en tweede stap

  Wellicht het opvallendste in deze analyse is dat het ­Gerecht de eerste twee stappen van de toets welbewust laat samenvallen.³⁹x Zo overweegt het Gerecht in punt 124 nadrukkelijk dat nu vaststaat dat de twee soorten operaties uit oogpunt van de doelstelling van het referentiestelsel vergelijkbaar zijn, meteen is vastgesteld dat de litigieuze maatregel afwijkt van de normale regeling en daarmee de tweede stap van de toets al is doorlopen. Hoewel het Hof van Justitie daaraan nauwelijks aandacht besteedt,⁴⁰x Het Hof van Justitie overweegt in punt 91 dat de beoordeling of ondernemingen die deelnemingen in ingezeten vennootschappen verwerven zich vanuit het doel van de regeling in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden met ondernemingen die deelnemingen verwerven in niet-ingezeten vennootschappen, geen direct verband heeft met de eerste fase van het selectiviteitsonderzoek, ‘niettegenstaande het feit’ dat het Gerecht in punt 125 van het bestreden arrest heeft geconstateerd dat er sprake is van verband tussen deze twee stappen of van een globale benadering. meent advocaat-generaal Pitruzzella dat deze aanpak niet in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie en dat deze de toch al complexe selectiviteitstoets nog ­gecompliceerder maakt.⁴¹x Concl. A-G, WDFG-II, punt 73. Daarmee voegt hij zich in het gezelschap van collega-advocaten-generaal die bij verschillende gelegenheden kritiek hebben geuit op de ­onduidelijke toepassing van de driestappentoets, die tot rechtsonzekerheid zou leiden.⁴²x P.S. Wesselius, Drie keer is scheepsrecht?, SEW 2020/59, p. 162. Een heldere toepassing van de driestappentoets is naar ons oordeel ook van ­belang, zeker waar het de eerste stap betreft. Bij de vaststelling van het referentiestelsel wordt de selectiviteitsvraag immers feitelijk al voor een belangrijk deel beantwoord.⁴³x Wesselius 2020, p. 164 en 168. Het valt op dat het Hof van Justitie in zijn rechtspraak vaak weinig woorden wijdt aan de vaststelling van het referentiestelsel of constateert dat dit stelsel tussen partijen in confesso is en snel doorstapt naar de tweede fase van de toets. Dat bij deze eerste stap ook al de vergelijkingstoets van de tweede stap wordt betrokken heeft het Hof van Justitie, voor zover wij weten, niet eerder overwogen of toegestaan.
  In dit geval laat het zich allicht verklaren door de Commissiebeschikking en het daaropvolgende partijdebat. De bestreden beschikking bevatte namelijk geen zelfstandige onderbouwing van het gekozen referentiestelsel,⁴⁴x Wel verwijst de Commissie in punt 92 naar de inleidingsbeschikking. maar vooral een weerlegging van de argumenten van Spanje dat grensoverschrijdende bedrijfscombinaties als gevolg van de vermeende ‘hinderpalen’ niet met binnenlandse bedrijfscombinaties vergelijkbaar waren.⁴⁵x Commissiebeschikkingen, punt 92-96. In hoger beroep spitst de discussie zich daarom vooral toe op deze argumenten van Spanje (en WDFG). De vergelijkingstoets is daarmee feitelijk een soort sanity check of het referentiestelsel niet toch beperkt moest worden tot de maatregel zelf. Dat daarbij en passant de tweede stap wordt doorlopen, lijkt dan ook eerder een bijkomstigheid dan een bewuste keuze dat de verschillende stappen zonder meer op één hoop kunnen worden gegooid. Hoewel een strikte scheiding tussen de beide stappen in discussies als deze nogal gekunsteld zou overkomen, neemt dat niet weg dat het voor de inzichtelijkheid van de analyse wellicht beter was geweest als de verschillende stappen nadrukkelijk waren doorlopen, en de Commissie in haar beschikking ten minste een zelfstandige onderbouwing had opgenomen van het gekozen referentiestelsel. Temeer omdat moet kunnen worden getoetst of de Commissie de eerste twee stappen van de driestappentoets op juiste wijze doorloopt en aan haar bewijslast voldoet.

  De doelstelling van het referentiestelsel, relevant voor stappen 2 en 3

  Voor de toets in de tweede en derde stap is de doelstelling van het referentiestelsel een belangrijk element. Volgens WDFG was het doel van zowel het referentiestelsel als de maatregel gelegen in de fiscale neutraliteit. In dat licht zou de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen een te onderscheiden categorie zijn, waarvoor de maatregel compensatie zou moeten bieden voor de hinderpalen die aan grensoverschrijdende bedrijfscombinaties in de weg staan. Vanuit dat oogpunt zou bij de fiscale behandeling van deze ­categorie geen sprake zijn van een afwijking.
  Het Gerecht stelt voorop dat, anders dan WDFG aanvoert, de doelstelling van de litigieuze maatregel bij de toepassing van de tweede stap niet relevant is. Waar het Hof van Justitie in zijn wat oudere rechtspraak hier nog wisselend over dacht, constateert het Gerecht dat het Hof van Justitie in WDFG-I expliciet verwijst naar het doel van de algemene of normale regeling.⁴⁶x Gerecht, WDFG-II, punt 143-145. In WDFG-II herhaalt het Hof van Justitie dit.⁴⁷x HvJ, WDFG-II, punt 125.
  Over het doel van het Spaanse referentiestelsel oordeelt het Gerecht vervolgens dat die niet is gelegen in de fiscale neutraliteit. Het Gerecht verwijst daarbij naar zijn eerdere overwegingen in het arrest in het kader van de vaststelling van het referentiestelsel. Daar overweegt het Gerecht dat de fiscale behandeling van goodwill is gebaseerd op boekhoudkundige beginselen, met als doel enige samenhang met de boekhoudkundige behandeling van goodwill te realiseren. Het vermeende bestaan van hinderpalen bij grensoverschrijdende bedrijfscombinaties is daarbij irrelevant⁴⁸x Gerecht, WDFG-II, punt 119-121. en speelt veeleer bij de derde stap van de toets, aldus het Gerecht.⁴⁹x Gerecht, WDFG-II, punt 148.
  Opvallend is dat de Commissie, hoewel zij in haar beschikking wel ingaat op de boekhoudkundige beginselen die ten grondslag liggen aan de fiscale behandeling van goodwill, zich niet heeft uitgesproken over de doelstelling van het referentiestelsel. WDFG maakt hier in hoger beroep dan ook een punt van en krijgt gelijk van het Hof van Justitie.⁵⁰x HvJ, WDFG-II, punt 121-122.
  Het Gerecht heeft volgens het Hof van Justitie op basis van een eigen uitleg van het Spaanse recht het doel van het referentiestelsel geabstraheerd. Het Hof van Justitie sauveert deze fout echter,⁵¹x HvJ, WDFG-II, punt 123. omdat de grief die WDFG in de beroepsprocedure bij het Gerecht aanvoerde hoe dan ook moet worden afgewezen. Het Hof van Justitie constateert namelijk dat ondernemingen die grensoverschrijdende minderheidsdeelnemingen verwerven ook kunnen profiteren van de litigieuze maatregel, terwijl zij geen last hebben van beperkingen of hinderpalen, nu zij immers geen bedrijfscombinatie nastreven. Voor deze groep begunstigden geldt dus niet dat zij zich vanwege de vermeende hinderpalen in een juridisch verschillende situatie bevinden ten opzichte van de ondernemingen die onder de normale regeling vallen.⁵²x HvJ, WDFG-II, punt 128.
  Daarmee wordt eigenlijk niet duidelijk wat dan nu wél de doelstelling van het referentiestelsel zou zijn. De Commissie laat dat na en heeft daarmee niet, conform de met Paint Graphos ingezette rechtspraak, vanuit deze doelstelling de tweede en derde stap van de selectiviteitstoets doorgelopen. Dat het Hof van Justitie deze omissie niet sanctioneert en de grief van WDFG op ­andere gronden afwijst, valt te begrijpen, nu kennelijk ­ongeacht welk doel men voor ogen heeft gehad, er als ­gevolg van het ongespecificeerde toepassingsbereik van de maatregel hoe dan ook van een vergelijkbaarheid sprake is. De corrigerende maatregel blijkt dan een begunstigende maatregel. Maar dat maakt de motivering nog niet bevredigend.
  De advocaat-generaal toont zich in zijn conclusie principiëler. Ook hij is van oordeel dat het feit dat de Commissie niet helemaal volgens het boekje heeft gewerkt niet tot nietigheid van de beschikking moet leiden, maar zijn argument daarvoor is dat de driestappentoets ‘zuiver’ moet worden gehouden. Hij wijst op het corrigerende karakter van de maatregel, die strekt ter compensatie van ongunstige effecten van de fiscale behandeling van goodwill. Daarmee erkent hij feitelijk dat de maatregel mogelijk is te rechtvaardigen vanwege redenen van fiscale neutraliteit en dat daarbij ook van belang is de evenredigheid en effectiviteit van de maatregel te ­betrekken. Deze beoordeling en afweging hoort typisch thuis in de derde fase van de driestappentoets. Daaraan zou niet worden toegekomen als, zoals WDFG bepleit, in de tweede stap vanuit de compensatiedoelstelling van de maatregel moet worden geredeneerd.⁵³x Concl. A-G, WDFG-II, punt 105-106.

  Rechtvaardiging vanwege de aard en opzet van het stelsel

  Het belang van het argument van de advocaat-generaal wordt duidelijk bij de bespreking van de derde stap, de rechtvaardiging door de aard en opzet van het stelsel. Daarbij kunnen alleen beginselen van het belastingstelsel en mechanismen die inherent zijn aan (de logica van) dat stelsel en noodzakelijk zijn voor de werking ­ervan, een afwijking rechtvaardigen. Typische rechtvaardigingsgronden zijn de bestrijding van fraude of ­belastingontwijking, de noodzaak om dubbele belasting te vermijden en het optimaliseren van de invordering van belastingschulden.⁵⁴x Mededeling staatssteun, punt 139.
  Spanje en WDFG beroepen zich op fiscale neutraliteit, een beginsel dat in algemene zin is erkend als een rechtvaardiging in de derde stap.⁵⁵x In de Mededeling van de Commissie over het begrip ‘staatssteun’ wordt fiscale neutraliteit erkend als mogelijke rechtvaardiging, zonder dat de precieze inhoud van dit begrip nader wordt toegelicht. Vgl. punt 139. In dit geval wordt gedoeld op het aan de gehele Spaanse belastingwetgeving ten grondslag liggende neutraliteitsbeginsel op grond waarvan investeringen, ongeacht de gekozen methode, ­fiscaal neutraal worden behandeld.⁵⁶x Zie voorts Commissiebeschikking, punt 48. Volgens Spanje ­beoogde de maatregel een einde te maken aan het ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen enerzijds ondernemingen die probleemloos een binnenlandse ­fusie kunnen aangaan (en dus goodwill kunnen afschrijven) en anderzijds ondernemingen die juridische moeilijkheden ondervinden bij een grensoverschrijdende ­fusie (en die goodwill dus niet kunnen afschrijven). Het is in dat licht aan Spanje aan te tonen dat de maatregel daadwerkelijk een compensatie biedt voor de vermeende ‘hinderpalen’ bij grensoverschrijdende fusies.
  Deze (met name juridische) hinderpalen acht het ­Gerecht echter niet aangetoond. En, belangrijker nog, al zouden deze hinderpalen er wel zijn, dan heeft Spanje de neutraliserende effecten niet aangetoond. De maatregel geldt immers voor ondernemingen die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven, zonder daarmee per se een fusie te beogen. Toch profiteren ook zij in dezelfde mate van de maatregel. Spanje heeft volgens het Gerecht dus niet aangetoond dat de maatregel enkel ten goede komt aan de ondernemingen die vanwege de hinderpalen afzien van een fusie. ­Bovendien vallen ondernemingen die vanwege dezelfde hinderpalen van een verwerving van deelnemingen ­afzien (of deze afstoten) evenmin onder de maatregel terwijl zij in feite dezelfde beperkingen en nadelen ondervinden. Daarmee is de maatregel onevenredig. Het ­Gerecht concludeert dan ook dat de maatregel niet wordt gerechtvaardigd door het bestaan van objectieve verschillen tussen de ondernemingen en het waarborgen van de fiscale neutraliteit tussen de verschillende categorieën.⁵⁷x Gerecht, WDFG-II, punt 177-200.
  De overwegingen van het Gerecht, die overigens niet in beroep bij het Hof van Justitie zijn aangevochten door WDFG, illustreren goed dat ook de derde stap weerbarstig is. In de rechtspraak van het Hof van Justitie is een beroep op de aard en opzet van het referentiestelsel tot heden niet vaak gehonoreerd en niet zelden sneuvelt dit beroep al op het feit dat de aangevoerde rechtvaardigingsgrond vreemd is aan het belastingstelsel, zoals ­milieu of werkgelegenheid.⁵⁸x Gerecht, WDFG-II, punt 167-168; zie voorts HvJ 18 juli 2013, C-6/12, ECLI:EU:C:2013:525 (P Oy), punt 27-30 ten aanzien van werkgelegenheid. Aan dergelijke doelstellingen ontleende argumenten kunnen overigens wel een rol spelen bij de rechtvaardiging in de zin van artikel 107 lid 3 VWEU. In dat geval is, voor de goede orde, sprake van een steunmaatregel en is de maatregel dus selectief, maar mogelijk wel te rechtvaardigen.
  In deze zaak aanvaardt het Gerecht fiscale neutraliteit zonder veel woorden als rechtvaardigingsgrond. Het gaat daarentegen in extenso na of de maatregel daadwerkelijk de beweerde neutraliserende effecten heeft en of deze ook evenredig is. Het Gerecht onderzoekt daarmee in wezen of de maatregel op een coherente en ­effectieve wijze de beweerdelijke doelstelling van fiscale neutraliteit nastreeft. Dat de argumenten van Spanje niet worden aanvaard, is niet verrassend. Het beginsel van fiscale neutraliteit als rechtvaardiging komt wat ­gezocht voor, zeker als men bedenkt dat Spanje de fiscale neutraliteit als laatste van vijf mogelijke rechtvaardigingsgronden bij de Commissie had aangevoerd. Ook de Commissie prikte het neutraliteitsargument door met het eenvoudige argument dat de maatregel te weinig in maatwerk voorzag om daadwerkelijk een neutraliserend effect te hebben.⁵⁹x Commissiebeschikking, punt 112-113.

• Afsluitende opmerkingen

  Het tweede luik van de zaak World Duty Free Group heeft minder stof doen opwaaien dan het eerste luik. Dat moge geen verbazing wekken. Waar WDFG-I draaide om de principiële discussie rondom behavioural selectivity, is WDFG-II van zeer technische aard en voor staatssteunjuristen moeilijk toegankelijke materie. Desondanks leert WDFG-II ook interessante lessen waar het gaat om de toepassing van de driestappentoets. Wat de lezer ­inmiddels duidelijk zal zijn, is dat de verschillende stappen in de toepassing niet strikt worden onderscheiden. Dat begon al in de beschikkingenfase bij de Commissie, die weliswaar de drie stappen afzonderlijk zet maar vrij snel doorstoomt naar de vraag van vergelijkbaarheid. Hoewel het, vanwege de door Spanje aangevoerde gronden, bijna onvermijdelijk was om in de eerste stap die verschillende soorten deelnemingen te vergelijken, is het wel van belang dat de verschillende stappen niet te veel samensmelten tot één vraag of sprake is van een afwijking.
  Voor de toepassing van dit toch al complexe kader in de dagelijkse praktijk kan het duidelijk onderscheiden van de stappen de beoordeling en de daarbij gemaakte afwegingen inzichtelijk maken. Dit is van belang, omdat ­iedere stap een eigen functie heeft en daarbij andere vragen aan de orde komen, waarbij de antwoorden van ­belang zijn bij de toepassing in het vervolg. Dit begint met een duidelijke en zelfstandige onderbouwing van het referentiestelsel, een stap die naar onze mening niet veel met argumenten uit de tweede en derde stap moet worden doorlopen. Dit zou het gevaar in zich bergen dat te snel naar een conclusie wordt geredeneerd of dat ­bepaalde elementen niet in de afweging worden meegenomen. Pregnant is de overweging van de advocaat-generaal om een mogelijke rechtvaardigingsgrond niet te snel in de tweede stap te aanvaarden, om te bewaken dat de evenredigheidstoets van de derde stap er niet bij ­inschiet. Ten slotte, het samenvoegen van de verschillende stappen zou bovendien de bewijslastverdeling kunnen verstoren en niet tot een zuivere uitkomst kunnen leiden. Juist nu het Hof van Justitie in WDFG-I tot een ruim selectiviteitsbegrip komt, zou dit in potentie ten koste kunnen gaan van de belastingsoevereiniteit van de lidstaten, hetgeen (nog altijd) het uitgangspunt is.
  Het zuiver houden van de driestappentoets is naar onze mening temeer van belang omdat het selectiviteitscriterium van de staatssteunregels in wezen wordt ingevuld als een discriminatietoets. In WDFG-II herhaalt het Hof van Justitie dat ook met zoveel woorden en wellicht dat daarom de focus snel gaat naar de vergelijkingstoets. In de driestappentoets kan een afwijking echter pas goed (en zuiver) worden vastgesteld als het ijkpunt in de eerste stap duidelijk is vastgesteld. En juist bij een discriminatietoets is van belang dat in geval van een mogelijk ongelijke behandeling de rechtvaardiging daarvan aan de eisen van de geschiktheid (coherentie) en evenredigheid voldoet. Uiteindelijk strandt de Spaanse afschrijvingsregeling toch vooral op die eisen.

Noten

• 1 Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘staatssteun’ in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PbEU 2016, C 262/1), punt 117.

• 2 Zoals in een eerdere bijdrage in dit tijdschrift opgemerkt, zijn daarbij in de literatuur verschillende benaderingen onderscheiden, die in deze bijdrage verder niet worden belicht. Vgl. o.m. D. Ninck Blok & G. van der Wal, ‘De Saneringsclausule’, NtEr 2019/1-2, p. 14 en G.J. van Midden, ‘World Duty Free Group: de complexe selectiviteitseis bij fiscale steunmaatregelen’, NtEr 2017/8, p. 204.

• 3 Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘staatssteun’, punt 133.

• 4 HvJ 8 september 2011, gevoegde zaken C-78/08 en 80/08, ECLI:EU:C:2011:550 (Graphos), punt 49.

• 5 HvJ 8 november 2001, C-143/99, ECLI:EU:C:2001:598 (Adria-Wien Pipeline), punt 41; HvJ 8 september 2011, C-279/08 P, ECLI:EU:C:2011:551 (Commissie/Nederland), punt 62.

• 6 Zie o.a. HvJ 15 november 2011, gevoegde zaken C-106/09 P en C-107/09 P, ECLI:EU:C:2011:732 (Commissie en Spanje/Gibraltar en VK), punt 101; Adria-Wien Pipeline, punt 41 en HvJ 21 december 2016, C-524/14 P, ECLI:EU:C:2016:971 (Commissie/Hanstestadt Lübeck), punt 53.

• 7 Zie voor een beschrijving van de definitie waarvan de Commissie uitgaat: beschikking Commissie 28 oktober 2009 (PbEU 2011, L 7/48), punt 18 (de Commissiebeschikking).

• 8 Commissiebeschikking, punt 18.

• 9 Voor de toepassing van de beschikking verstaat de Commissie onder een bedrijfscombinatie: “een operatie waarbij een of meer ondernemingen, op het moment waarop zij worden ontbonden zonder in liquidatie te zijn [of te] gaan, al hun activa en passiva overdragen naar een andere reeds bestaande onderneming of naar een onderneming die zij vormen in ruil voor de uitgifte aan hun aandeelhouders van effecten die het kapitaal van die andere onderneming vertegenwoordigen”. Vgl. Commissiebeschikking, punt 23.

• 10 Voorwaarden zijn dat de deelneming ten minste één jaar in het bezit blijft van de in Spanje belastingplichtige onderneming, de buitenlandse onderneming onderworpen is aan een soortgelijke belasting als die in Spanje geldt en de inkomsten van die buitenlandse onderneming hoofdzakelijk afkomstig zijn uit bedrijfsactiviteiten in het buitenland. Vgl. Commissiebeschikking, punt 21.

• 11 Vgl. Commissiebeschikking, punt 20.

• 12 De reeds aangehaalde Commissiebeschikking.

• 13 Commissiebeschikking 12 januari 2011 (PbEU 2011, L 135/1). Het beroep daartegen heeft geresulteerd in HvJ 6 oktober 2021, C-50/19 P, ECLI:EU:C:2021:792 (Sigma Alimentos Exterior).

• 14 Commissiebeschikking, punt 97.

• 15 Commissiebeschikking, punt 100.

• 16 Autogrill S.A., als rechtsvoorganger van World Duty Free Group en Banco Santander in een parallelle zaak.

• 17 Gerecht 7 november 2014, zaak T-219/10, ECLI:EU:T:2014:939 (Autogrill España, SA/Europese Commissie); Gerecht 7 november 2014, zaak T-399/11, ECLI:EU:T:2014:938 (Banco Santander en Santusa/Commissie).

• 18 Autogrill España, SA/Europese Commissie, punt 43-44 en 52-57.

• 19 HvJ 21 december 2016, C-20/15 P, ECLI:EU:C:2016:981 (World Duty Free Group) (WDFG-I).

• 20 Gerecht 15 november 2018, T-219/10 RENV, ECLI:EU:T:2018:784 ­(World Duty Free Group SA en Spanje/Commissie) (Gerecht, WDFG-II).

• 21 HvJ 6 oktober 2021, gevoegde zaken C-51/19 P en C-64/19 P, ECLI:EU:C:2021:793 (World Duty Free Group SA en Spanje/Commissie) (HvJ, ­WDFG-II).

• 22 Gerecht, WDFG-II, punt 83-87.

• 23 Ook A-G Pitruzella wijst in zijn conclusie van 21 januari 2021 op het belang van deze (later door de Grote Kamer van het Hof in A-Brauerei bevestigde) uitkomst, door hem aangeduid als ‘het meest delicate aspect van het arrest WDFG’: ook een ongelijke behandeling die kan worden herleid tot het gedrag van de ondernemingen, is relevant voor de beoordeling van het selectieve karakter van een maatregel. Zie concl. A-G 21 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:51 (WDFG-II), punt 25.

• 24 Verwezen zij naar de eerdere bijdrage in NtEr 2017/8 van Van Midden, p. 204.

• 25 HvJ, WDFG-II, punt 60.

• 26 Mededeling staatssteun (PbEU 2016, C 262/1), punt 134.

• 27 HvJ 16 maart 2021, C-562/19 P, ECLI:EU:C:2021:201 (Commissie/Polen), punt 38 en 39.

• 28 HvJ, WDFG-II, punt 62.

• 29 HvJ, WDFG-II, punt 63.

• 30 Gerecht, WDFG-II, punt 93.

• 31 Gerecht, WDFG-II, punt 109.

• 32 Gerecht, WDFG-II, punt 102-104.

• 33 Overigens acht het Hof van Justitie het geen probleem dat het Gerecht in zijn analyse mede de gebruikte regelgevingstechniek heeft meegenomen. Deze kan relevant zijn maar was hier niet doorslaggevend. HvJ, ­WDFG-II, punt 93-96.

• 34 Zie voor een definitieomschrijving voetnoot 9 hiervóór.

• 35 Gerecht, WDFG-II, punt 110-115.

• 36 Gerecht, WDFG-II, punt 120-121.

• 37 Gerecht, WDFG-II, punt 123.

• 38 HvJ, WDFG-II, punt 76.

• 39 Zo overweegt het Gerecht in punt 124 nadrukkelijk dat nu vaststaat dat de twee soorten operaties uit oogpunt van de doelstelling van het referentiestelsel vergelijkbaar zijn, meteen is vastgesteld dat de litigieuze maatregel afwijkt van de normale regeling en daarmee de tweede stap van de toets al is doorlopen.

• 40 Het Hof van Justitie overweegt in punt 91 dat de beoordeling of ondernemingen die deelnemingen in ingezeten vennootschappen verwerven zich vanuit het doel van de regeling in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden met ondernemingen die deelnemingen verwerven in niet-ingezeten vennootschappen, geen direct verband heeft met de eerste fase van het selectiviteitsonderzoek, ‘niettegenstaande het feit’ dat het Gerecht in punt 125 van het bestreden arrest heeft geconstateerd dat er sprake is van verband tussen deze twee stappen of van een globale benadering.

• 41 Concl. A-G, WDFG-II, punt 73.

• 42 P.S. Wesselius, Drie keer is scheepsrecht?, SEW 2020/59, p. 162.

• 43 Wesselius 2020, p. 164 en 168.

• 44 Wel verwijst de Commissie in punt 92 naar de inleidingsbeschikking.

• 45 Commissiebeschikkingen, punt 92-96.

• 46 Gerecht, WDFG-II, punt 143-145.

• 47 HvJ, WDFG-II, punt 125.

• 48 Gerecht, WDFG-II, punt 119-121.

• 49 Gerecht, WDFG-II, punt 148.

• 50 HvJ, WDFG-II, punt 121-122.

• 51 HvJ, WDFG-II, punt 123.

• 52 HvJ, WDFG-II, punt 128.

• 53 Concl. A-G, WDFG-II, punt 105-106.

• 54 Mededeling staatssteun, punt 139.

• 55 In de Mededeling van de Commissie over het begrip ‘staatssteun’ wordt fiscale neutraliteit erkend als mogelijke rechtvaardiging, zonder dat de precieze inhoud van dit begrip nader wordt toegelicht. Vgl. punt 139.

• 56 Zie voorts Commissiebeschikking, punt 48.

• 57 Gerecht, WDFG-II, punt 177-200.

• 58 Gerecht, WDFG-II, punt 167-168; zie voorts HvJ 18 juli 2013, C-6/12, ECLI:EU:C:2013:525 (P Oy), punt 27-30 ten aanzien van werkgelegenheid.

• 59 Commissiebeschikking, punt 112-113.