Social distancing voor lidstaten: grenscontroles en vrij verkeer in tijden van covid-19

De razendsnelle verspreiding van covid-19 binnen de EU, leidde ertoe dat lidstaten afzonderlijk een groot aantal maatregelen namen om de verspreiding van het virus in te dammen. Deze vormden een belangrijke beperking van het vrij reizen binnen de EU, als ook van de mogelijkheden om van buiten Europa in te reizen. In deze bijdrage verkennen wij het (ontbreken van een) juridisch kader op EU-niveau voor de herinvoering van controles aan de binnengrenzen en het verbieden van niet-essentiële reizen op grond van de volksgezondheid.

• Inleiding

  De eerste geïsoleerde gevallen van covid-19 werden in Europa reeds in januari 2020 vastgesteld. Op dat moment werd de dreiging van het virus nog niet volledig onderkend. Slechts enkele dagen voordat de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) de verspreiding van het virus zou kenmerken als een public health emergency of international concern, verklaarde het Europees Centrum voor ziektepreventie en -bestrijding (ECDC) nog dat de lidstaten over de noodzakelijke voorzieningen beschikten om een uitbraak te voorkomen en zo nodig onder controle te houden.¹x ECDC, ‘Novel coronavirus: three cases reported in France’, 25 januari 2020, beschikbaar via www.ecdc.europa.eu/en/news-events/novel-coronavirus-three-cases-reported-france. De WHO merkte wereldwijde verspreiding van het virus op 11 maart 2020 aan als een pandemie. Europa had zich op dat moment al tot een brandhaard ontwikkeld.
  Er bestaat geen twijfel over dat de onderlinge verbondenheid van een geglobaliseerde wereld in belangrijke mate heeft bijgedragen aan de snelle verspreiding van het virus. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het internationaal reisverkeer tot stilstand is gekomen. Grenzen zijn terug van weggeweest, ook binnen de Europese Unie. Dit is een eeuwenoud verschijnsel. Enkel in de eerste fase van een pandemie kunnen dergelijke restricties een bijdrage leveren aan de verdere verspreiding van het virus en dan alleen wanneer zij strikt en volledig zijn.²x ECDC, ‘Considerations for travel-related measures to reduce the spread of COVID-19 in the EU/EEA, beschikbaar via www.ecdc.europa.eu/sites/default/files/documents/Considerations-related-to-measures-for-travellers-reduce-spread-COVID-19-in-EUEEA.pdf, p. 3. Sommige gezondheidsexperts wijzen erop dat grenscontroles er zelfs toe kunnen leiden dat een virus zich onder de radar verspreidt.³x N. Turse, ‘As Trump Stumbles on Coronavirus, Health Experts Warn Against Border Closures’, The Intercept 5 maart 2020, beschikbaar via: https://theintercept.com/2020/03/05/coronavirus-trump-closing-borders/. https://theintercept.com/2020/03/05/coronavirus-trump-closing-borders/ In de huidige context staat de invoering van de grens toch vooral symbool voor de verschillende nationale benaderingen ten aanzien van de bestrijding van het virus en heeft zij grote sociaaleconomische consequenties.⁴x Een verwijt dat de EU vaak ten onrechte wordt gemaakt, terwijl dit simpelweg het gevolg is van het feit dat gezondheid slechts een ondersteunende bevoegdheid is van de Unie (art. 5 jo. 168 VWEU).
  In deze bijdrage verkennen wij het (ontbreken van een) juridisch kader op EU-niveau voor de herinvoering van controles aan de binnengrenzen en het verbieden van niet-essentiële reizen op grond van de volksgezondheid.

• De comeback van de grens in reactie op covid-19

  De reacties op de komst van het virus naar Europa waren aanvankelijk aarzelend. Al op 13 februari jl. concludeerde de Raad van Ministers voor Gezondheid dat een versterkte coördinatie tussen de lidstaten nodig was, inclusief, indien nodig, maatregelen inzake reizen, zonder afbreuk te doen aan het vrije verkeer binnen de EU.⁵x Conclusies van de Raad over covid-19, 13 februari 2020, conclusie 15b, beschikbaar via: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6038-2020-INIT/nl/pdf. Toch verzette zelfs premier Conte van Italië zich in eerste instantie hevig tegen het invoeren van grenscontroles binnen het Schengengebied. Ook Eurocommissarissen Kyriakides (Gezondheid) en Lenarčič (Crisis Management) gaven aan geen voorstander te zijn van het herinvoeren van grenscontroles aan de binnengrenzen door de lidstaten, anders dan op een grondige risicoanalyse en wetenschappelijk advies. Iedere beperkende maatregel aan de binnengrenzen zou proportioneel en gecoördineerd moeten gebeuren.⁶x S. Michalopoulos, ‘Commission calls for coordination before any border measures for coronavirus’, Euractiv 24 februari 2020, beschikbaar via: www.euractiv.com/section/health-consumers/news/commission-calls-for-coordinated-proportional-border-measures-for-coronavirus/.
  Op 16 maart jl. riep de Commissie de lidstaten op om hun burgers en inwoners ‘aan te moedigen’ niet buiten hun land te reizen.⁷x Mededeling van de Commissie, ‘Covid-19: Tijdelijke beperking van niet-essentiële reizen naar de EU’ COM(2020) 115 def., p. 3. Op dat moment hadden verschillende van hen al reisbeperkingen opgelegd, zowel binnen hun grondgebied, als van en naar andere lidstaten. Zo kon het gebeuren dat op de vijfentwintigste verjaardag van de opheffingen van grenscontroles aan de binnengrenzen, meer dan de helft van de Schengenlanden deze opnieuw had ingevoerd.⁸x Directorate General Justice and Home Affairs, ‘Temporary Reintroduction of Border Control’, beschikbaar via: https://ec.europa.eu/home-affairs/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen/reintroduction-border-control_en. Daarnaast besloten de lidstaten in de Europese Raad, op initiatief van de Europese Commissie, ook tot een gecoördineerd inreisverbod voor niet-essentiële reizen van buiten de EU.⁹x Mededeling van de Commissie 2020, COM(2020) 115 def, p. 3.

• De invoering van een Europees inreisverbod

  De Schengengrenscode (hierna: SGC)¹⁰x Verordening (EU) 2016/399 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende een Uniecode voor de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode), PbEU 2016, L 77/1. bepaalt de toegangsvoorwaarden voor het Schengengebied die de grensautoriteiten van de lidstaten moeten toepassen bij de controle van de buitengrens.¹¹x Titel II van de SGC. De bevoegdheid tot het controleren van hun respectieve deel van de buitengrens ligt bij de lidstaten en daarmee ook de bevoegdheid tot het sluiten van de toegang tot hun grondgebied. De SGC voorziet niet in een rol voor de Europese instellingen, noch in een vorm van coördinatie tussen de lidstaten. Omdat er in principe binnen het Schengengebied geen grenscontroles zijn, is het toch logisch dat de Commissie ten aanzien van de gezamenlijke buitengrens het voortouw nam tot een gecoördineerde aanpak.
  Op 17 maart jl. spraken de lidstaten in een video-overleg van de Europese Raad hun steun uit voor de aanbeveling tot een tijdelijke restrictie op niet-essentiële reizen van buiten het Schengengebied.¹²x Europese Raad, Conclusies van de voorzitter van de Europese Raad na de videoconferentie met de leden van de Europese Raad over covid-19, 17 maart 2020, beschikbaar via: www.consilium.europa.eu/nl/press/press-releases/2020/03/17/conclusions-by-the-president-of-the-european-council-following-the-video-conference-with-members-of-the-european-council-on-covid-19/. Het gaat dus niet om een absoluut inreisverbod, noch om een Europees besluit. Ook de Schengengeassocieerde landen (IJsland, Noorwegen, Liechtenstein en Zwitserland) en de lidstaten die Schengen nog niet volledig toepassen (Roemenië, Bulgarije, Cyprus en Kroatië) passen het inreisverbod toe. Dat geldt niet voor niet-Schengenlanden Ierland en het Verenigd Koninkrijk die daartoe wel waren aangemoedigd. Het inreisverbod is niet van toepassing op Unieburgers en burgers van de Schengenassociatielanden, en hun directe gezinsleden. Daarnaast zijn ook langdurig ingezetenen uitgezonderd, evenals reizigers in cruciale beroepsgroepen, bijvoorbeeld in de gezondheidszorg, medewerkers in de transportsector, diplomaten, militair personeel, passagiers met dwingende familieomstandigheden, én personen die aanspraak maken op internationale bescherming.

  Derdelanders aan de buitengrens

  Het ‘inreisverbod’ is niet in Nederlandse wetgeving neergelegd, maar vindt uitvoering in een strengere toepassing van de toegangsvoorwaarden in de SGC.¹³x Sinds 19 maart tot 24 april jl. zijn er aan de grens ca. 50 vreemdelingen de toegang geweigerd: www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2020/04/27/tk-bijlage-antwoorden-schriftelijk-overleg-ijbz-raad-28-april-2020. Artikel 6 SGC bepaalt ten aanzien van derdelanders dat zij niet mogen worden beschouwd als een bedreiging van de volksgezondheid.¹⁴x Gedefinieerd in art. 2 lid 21 als elke potentieel epidemische ziekte zoals gedefinieerd in de Internationale Gezondheidsregeling van de Wereldgezondheidsorganisatie, en andere infectieziekten of besmettelijke parasitaire ziekten, voor zover het gastland beschermende regelingen treft ten aanzien van de eigen onderdanen. Door het algemene verbod op niet-essentiële reizen lijkt de vraag of sprake moet zijn van een geïndividualiseerde bedreiging van de volksgezondheid minder relevant. Het Hof van Justitie bepaalde al eerder ten aanzien van het begrip openbare orde onder de Visumcode¹⁵x Verordening (EG) nr. 810/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot vaststelling van een gemeenschappelijke visumcode (Visumcode), PbEU 2009, L 243/1. dat niet slechts de bedreiging die van de derdelander zelf uitgaat kan worden meegewogen, maar ook andere elementen, gerelateerd aan het land van herkomst.¹⁶x HvJ 4 april 2017, zaak C-544/15, ECLI:EU:C:2017:255 (Fahimian), punt 40-41.
  De Schengengrenscode bepaalt in artikel 8 op welke wijze controles op personen dienen plaats te vinden. Voor Unieburgers is deze controle beperkt tot een verificatie dat de persoon in kwestie geen bedreiging vormt voor de openbare orde, de binnenlandse veiligheid, de volksgezondheid of de internationale betrekkingen van een van de lidstaten. Voor derdelanders vindt een grondige controle van de toegangsvereisten plaats, zoals toetsing aan het visumvereiste en het naslaan van relevante datasystemen.¹⁷x Opgemerkt dient te worden dat een bedreiging voor de volksgezondheid ook als afwijzingsgrond voor een visumaanvraag geldt (art. 21 lid 2 onder d Visumcode). Als gevolg van de covid-19-crisis is de consulaire dienstverlening door veel lidstaten opgeschort of tot een minimum beperkt. Zie voor Nederland: www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2020/03/27/kamerbrief-consulaire-dienstverlening-inzake-covid-19-uitbraak. Voor geen van beide categorieën geeft de SGC echter aan op welke wijze de controle op volksgezondheid plaats mag vinden.
  De Commissie riep in haar Mededeling over de inreisbeperking op tot gecoördineerde en aangescherpte gezondheidscontroles aan de buitengrenzen.¹⁸x Mededeling van de Commissie 2020, COM(2020) 115 def., p. 3. In de begeleidende Richtsnoeren schrijft zij ten aanzien van de buitengrenzen systematische checks voor, bestaande uit het screenen op symptomen of blootstelling aan het virus bij in- en uitreizigers. Bij een (verdenking) op besmetting dient de betreffende persoon te worden geïsoleerd.
  Hoewel lidstaten niet-woonachtige derdelanders mogen weigeren op grond van de volksgezondheid, moet een dergelijke weigering evenredig en zonder onderscheid te zijn. Volgens de Commissie betekent dit dat het besluit tot weigering slechts in overleg met de gezondheidsdiensten kan worden genomen, en geschikt en noodzakelijk moet zijn voor de bescherming van de volksgezondheid. Een vraag die daarbij kan worden gesteld is of enkel de volksgezondheid van de betrokken lidstaat moet worden meegewogen, dat van de Schengenruimte als geheel, of het globale gezondheidsrisico. In het laatste geval heeft het door de Commissie aangedragen alternatief voor toegangsweigering, quarantaine, de voorkeur.¹⁹x Vgl. Jipa waarin het Hof van Justitie ten aanzien van ‘openbare orde’ oordeelde dat een maatregel van openbare orde moet worden genomen ‘op grond van overwegingen die eigen zijn aan de bescherming van de openbare orde of de openbare veiligheid van de lidstaat die de maatregel neemt’. HvJ 8 juli 2008, zaak C-33/07, ECLI:EU:C:2008:396 (Jipa), punt 25. Goed beschouwd is openbare orde wel een andere rechtvaardigingsgrond dan volksgezondheid.

  Unieburgers aan de buitengrens

  Zoals eerder werd gemeld is het verbod op niet-essentiële reizen naar de EU niet van toepassing op Unieburgers en hun familieleden. Onder de SGC geldt sowieso dat het criterium ‘geen bedreiging voor de volksgezondheid’ wordt ingevuld door de bepalingen van het vrij verkeer van Unieburgers als neergelegd in artikel 21 VWEU en uitgewerkt in de Burgerschapsrichtlijn.²⁰x Zie art. 3 onder a jo. art. 8 lid 2 onder b SGC jo. art. 29 Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, PbEU 2004, L 229/35. In haar begeleidende Richtsnoeren vermeldt de Commissie dit enkel ten aanzien van het overschrijden van de binnengrenzen, maar dit geldt ook aan de buitengrenzen. Een eventuele toegangsweigering van een Unieburger aan de buitengrens vormt een belemmering van het vrij verkeer van Unieburgers, die door de lidstaat dient te worden gerechtvaardigd.²¹x Mededeling van de Commissie, ‘Richtsnoeren voor grensbeheermaatregelen tot bescherming van de gezondheid en tot waarborging van de beschikbaarheid van goederen en essentiële diensten’, C(2020) 1753, def., p. 4. Bovendien zou een toegangsweigering aan de buitengrens van de Europese Unie resulteren in het effectief buitensluiten van een EU-burger van het grondgebied van de lidstaten.²²x Dat het Hof van Justitie hiervoor gevoelig is, blijkt uit de Zambrano-jurisprudentie, HvJ 8 maart 2011, zaak C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124 (Zambrano).
  Hieronder zullen we verder ingaan op volksgezondheid als rechtvaardigingsgrond voor een beperking op het recht van vrij verkeer van Unieburgers, of dit nu aan de buiten- dan wel binnengrens wordt beperkt.

• Herinvoering controles aan de binnengrenzen

  De SGC voorziet in de mogelijkheid van een (gedeeltelijke) herinvoering van grenscontroles aan de binnengrenzen. Artikel 33 SGC bepaalt hoe dan ook dat tijdens herinvoering van controles aan de binnengrenzen de regels ten aanzien van het overschrijden van de buitengrenzen mutatis mutandis gelden. Omdat het ontbreken van grenscontroles de regel is, zijn er strikte voorwaarden waaronder de lidstaten weer grenscontroles kunnen invoeren. Dit mag enkel in het geval van een ernstige bedreiging voor de ‘openbare orde’ of ‘de binnenlandse veiligheid’.
  Herinvoering kan plaatsvinden voor voorziene omstandigheden, zoals belangrijke politieke bijeenkomsten of grote sportevenementen. In dat geval mogen controles voor dertig dagen worden ingevoerd, dan wel voor de voorzienbare duur van de ernstige bedreiging (art. 25 SGC). Deze periode kan telkens met dertig dagen worden verlengd maar mag niet langer duren dan zes maanden. In het geval van onvoorzienbare omstandigheden (art. 27 SGC) mogen grenscontroles worden ingevoerd voor een periode van tien dagen, die verlengd kan worden met telkens twintig dagen, tot een maximum van twee maanden.²³x De Commissie ziet beide termijnen als cumulatief, zie Commissievoorstel voor wijziging van Verordening (EU) 2016/399 wat betreft de regels die van toepassing zijn op de tijdelijke herinvoering van het grenstoezicht aan de binnengrenzen, COM(2017) 571 def., p. 3. Artikel 29 SGC voorziet verder nog in de herinvoering van controles aan de binnengrenzen, voor een periode van maximaal twee jaar, in het geval van uitzonderlijke omstandigheden die de werking van de Schengensamenwerking in gevaar brengen, als gevolg van ‘aanhoudende ernstige gebreken met betrekking tot het buitengrenstoezicht’ en ‘voor zover die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde en nationale veiligheid’.
  De herinvoering van controles aan de binnengrenzen dient tijdelijk te zijn, moet beperkt blijven tot hetgeen strikt noodzakelijk is om op de ernstige bedreiging te kunnen reageren en mag slechts als uiterste middel worden ingezet (art. 26 SGC). De andere lidstaten, de Commissie, de Raad en het Europees Parlement moeten schriftelijk op de hoogte te worden gebracht (art. 27 SGC). De meeste lidstaten hebben de herinvoering van grenscontroles gemeld in lijn met artikel 27 SGC. Sommige deden dit in de context van de verlenging van een eerdere herinvoering gebaseerd op terroristische dreiging en zogenoemde secundaire bewegingen (komst vluchtelingen vanuit andere lidstaten).²⁴x Directorate General Justice and Home Affairs, ‘Temporary Reintroduction of Border Control’, beschikbaar via https://ec.europa.eu/home-affairs/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen/reintroduction-border-control_en. Vanuit het oogpunt van legaliteit is het zorgelijk dat een aantal lidstaten, waaronder Italië, wel grenscontroles uitvoerde, maar deze niet officieel lijkt te hebben aangemeld.²⁵x Directorate General Justice and Home Affairs, ‘Temporary Reintroduction of Border Control’. De voorgeschreven tijdsbeperkingen kunnen problematisch zijn, gegeven het onzekere verloop van de covid-19-crisis en de uiteindelijke duur daarvan.²⁶x Tijdens de vluchtelingencrisis werd een beroep gedaan op art. 29 dat een herinvoering van maximaal twee jaar toestaat in geval van serieuze bedreigingen die het gevolg zijn van een falend grenstoezicht. In 2017 deed de Commissie tevens een voorstel voor de verlenging van de maximumtermijnen voor een voorzienbare ernstige bedreiging tot een jaar, inclusief de mogelijkheid tot een verdere verlenging tot drie jaar. Zie ten aanzien van het voortduren van deze controles: J. Jasiewicz, ‘A not-so-temporary reinstatement of internal border controls?’, Leiden Law Blog 16 mei 2018, beschikbaar via: https://leidenlawblog.nl/articles/a-not-so-temporary-reinstatement-of-internal-border-controls.
  Het is niet ondenkbaar dat in de toekomst een Schengenlidstaat zich aan het gemeenschappelijk optreden ten aanzien van niet-essentiële reizen van buiten de Unie onttrekt en daarmee het cordon sanitaire van het gecoördineerd inreisverbod doorbreekt. Artikel 29 zou dan logischerwijze een juridische basis kunnen bieden voor een langere invoering van grenscontroles aan de binnengrenzen van de lidstaten die zich wel aan het inreisverbod wensen te houden. Echter, artikel 29 SGC is specifiek bedoeld voor ‘aanhoudende ernstige gebreken’, die zeer specifiek zijn gedefinieerd.²⁷x Van ‘aanhoudende ernstige gebreken’ kan sprake zijn in twee gevallen: (1) de situatie als beschreven in art. 21 SGC, waarbij op grond van een Schengenevaluatie ex Verordening (EU) 1053/2013 ernstige gebreken worden geconstateerd, en de Commissie vaststelt dat na een termijn van drie maanden de situatie ongewijzigd is gebleven; (2) het niet binnen dertig dagen opvolgen van een uitvoeringsbesluit van de Raad inhoudende dwingende adviezen ter verbetering van de tekortkomingen in het buitengrenstoezicht die zijn vastgesteld door het Europees Grens- en Kustagentschap Frontex op grond van de kwetsbaarheidsbeoordeling ex art. 13 van Verordening (EU) 2016/1624 betreffende de Europese grens- en kustwacht.
  Volksgezondheid wordt nergens in de SGC als zodanig genoemd als grond voor herinvoering van grenscontroles. Dit verklaart wellicht dat Frankrijk in zijn eerste notificatie van een verlenging van bestaande grenscontroles zich niet alleen beriep op de bestrijding van verdere verspreiding van het virus, maar ook op ‘de voortdurende terrorismedreiging en het risico dat terroristen de gezondheidssituatie zouden gebruiken voor het plegen van aanslagen’.²⁸x Directorate General Justice and Home Affairs, ‘Temporary Reintroduction of Border Control’. Gegeven de logica van deze bepaling is het goed verdedigbaar dat de verspreiding van een virus met epidemisch karakter eveneens onder een ernstige bedreiging voor de openbare orde kan worden geschaard. Dit is ook de benadering van de Commissie in haar Richtsnoeren voor grensbeheermaatregelen tot bescherming van de gezondheid die zij op 16 maart jl. publiceerde. Daarin gaf zij aan dat in een uitzonderlijk kritieke situatie het risico van een besmettelijke ziekte lidstaten kan doen beslissen tot een herinvoering van grenscontroles.²⁹x Mededeling van de Commissie, C(2020) 1753 def., punt 18. Zie ook Mededeling van de Commissie 2020, COM(2020) 115 def. In een recente zaak over het openbareordebegrip in de SGC heeft het Hof van Justitie, weliswaar in een zaak die betrekking had op controles aan de buitengrenzen, bepaald dat de bescherming van de openbare orde als zodanig een van de nagestreefde doelstellingen van de verordening is en dat daarnaast de Uniewetgever alle bedreigingen van de openbare orde heeft willen bestrijden.³⁰x HvJ 12 december 2019, zaak C-380/18, ECLI:EU:C:2019:1071 (Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid/E.P.), punt 45, cursivering door auteurs. Deze zaak is van belang omdat de regels over de herinvoering van grenscontroles aan de binnengrenzen eveneens in de SGC zijn opgenomen.
  De Commissie laat in het midden of er sprake is van een gevaar voor de openbare orde of binnenlandse veiligheid. De verwijzing naar een ‘uitzonderlijk kritieke situatie’ lijkt in ieder geval te impliceren dat naarmate de epidemie verder onder controle komt, de manoeuvreerruimte van lidstaten afneemt. De Commissie geeft ook aan dat het invoeren van gezondheidscontroles aan de grenzen door de Commissie geen formele herinvoering van grenscontroles onder de SGC vereist.³¹x Mededeling van de Commissie, C(2020) 1753 def., punt 20. Daarnaast moet volgens de Richtsnoeren personen die overduidelijk ziek zijn, niet de toegang worden geweigerd, maar moet gepaste zorg worden geboden.
  Het Hof van Justitie heeft zich tot dusver nog nooit uitgesproken over de rechtmatigheid van een herinvoering van controles aan de binnengrenzen. De politieke gevoeligheid van deze materie, en het uitblijven van stappen ten aanzien van eerdere overschrijdingen van de termijnen voor herinvoering in de nasleep van de vluchtelingencrisis, doet vermoeden dat de Commissie terughoudend zal zijn in het starten van inbreukprocedures. Het Hof van Justitie heeft in recente rechtspraak wel in herinnering geroepen dat er ‘geen aan het Verdrag inherent algemeen voorbehoud kan worden afgeleid op grond waarvan elke uit hoofde van de openbare orde of de openbare veiligheid genomen maatregel buiten de werkingssfeer van het recht van de Unie zou vallen’.³²x HvJ 2 april 2020, gevoegde zaken C-715/17, C-718/17 en C-719/17, ECLI:EU:C:2020:257 (Commissie/Polen), punt 143. De uitzondering van artikel 72 VWEU die bepaalt dat lidstaten zelf eindverantwoordelijk zijn voor hun binnenlandse veiligheid en openbare orde, moet dan ook beperkt worden uitgelegd. Een enkel beroep op die bepaling geeft de lidstaten geen carte blanche. Zij zullen moeten bewijzen dat een beroep op die bepaling noodzakelijk is voor de uitoefening van hun verantwoordelijkheid ten aanzien van de openbare orde en bescherming van de binnenlandse veiligheid. Daarmee is het niet ondenkbaar dat in de toekomst controversiëlere maatregelen tegen covid-19 die in stand blijven met een beroep op de openbare orde of binnenlandse veiligheid, toch door het Hof van Justitie getoetst kunnen worden, wellicht indirect via een prejudiciële procedure.

  Politiecontroles in het grensgebied

  Voor de volledigheid mag niet onvermeld blijven dat de SGC niet in de weg staat aan politiecontroles op het grondgebied van de lidstaten, het grensgebied daarbij inbegrepen. Deze controles mogen alleen niet hetzelfde effect hebben als grenscontroles.³³x Art. 23 SGC. Zie onder meer HvJ 21 juni 2017, zaak C-9/16, ECLI:EU:C:2017:483 (A.), (Europabrug). Nederland heeft tijdens de covid-19-crisis geen grenscontroles aan zijn binnengrenzen ingevoerd. Wel was aan de Nederlands/Duitse grens sprake van een ‘ontmoedigingsbeleid’, waarbij de Koninklijke Marechaussee aan de grens dagjesmensen opriep Nederland niet te bezoeken. Aangenomen moet worden dat deze acties plaatsvonden binnen het Mobiel Toezicht Veiligheid, wat betekent dat de controles in aantal, frequentie en tijd beperkt zijn.³⁴x Art. 4.17a Vreemdelingenbesluit 2000.

  Beperkingen aan het vrij verkeer van Unieburgers

  De SGC bepaalt enkel de regels ten aanzien van grenscontroles aan de binnen- en buitengrens, niet ten aanzien van het recht om als Unieburger die grens ook daadwerkelijk over te steken. Zoals Thym opmerkt, kan worden aangenomen dat de herinvoering van de grenscontroles legaal is onder de SGC, maar zijn de opgelegde reisbeperkingen problematischer.³⁵x D. Thym, ‘Travel Bans in Europe: A Legal Appraisal (Part I)’, EU Migration Law Blog 18 maart 2020, beschikbaar via: http://eumigrationlawblog.eu/travel-bans-in-europe-a-legal-appraisal-part-i/. Groenendijk merkte al vroeg op dat de herinvoering van controles aan de binnengrens vaak leidt tot beperkingen op het recht van Unieburgers om het grondgebied van een andere lidstaat binnen te treden en aldaar te verblijven.³⁶x K. Groenendijk, ‘Reinstatement of Controls at the Internal Borders of Europe: Why and Against Whom?’, European Law Journal 2004-10, afl. 2.
  In de praktijk was aan verschillende binnengrenzen niet slechts sprake van grenscontroles, maar van een quasi-volledige afsluiting van de grens, werd grensverkeer beperkt tot ‘essentiële reizen’, of was binnenkomst enkel mogelijk na het overleggen van een gezondheidsverklaring of verplichte quarantaine.³⁷x Zie voor een overzicht van EU en niet-EU landen: www.fragomen.com/about/news/immigration-update-coronavirus. Dit zijn belangrijke belemmeringen van het vrij reizen. Strikt genomen vormen ook minder vergaande maatregelen, zoals een ontmoedigingsbeleid aan de grens,³⁸x Zie over een aanmoedigingsbeleid, HvJ 24 november 1982, zaak C-249/81, ECLI:EU:C:1982:402 (Commissie/Ierland) (Buy Irish). verplaatsingsverboden binnen het grondgebied van de lidstaten,³⁹x HvJ 26 november 2002, zaak C-100/01, ECLI:EU:C:2002:712 (Olazabal), punt 32. of het opleggen van een uitreisverbod, een belemmering van het vrije verkeer van Unieburgers.⁴⁰x HvJ 4 oktober 2012, zaak C-249/11, ECLI:EU:C:2012:608 (Byankov). Deze belemmeringen kunnen in principe worden gerechtvaardigd. Volksgezondheid, openbare orde en openbare veiligheid, werden reeds in het Verdrag van Rome als uitzonderingsgronden voor de vrijverkeersregels opgenomen. Met betrekking tot het vrij verkeer van Unieburgers werden zij uitgewerkt in de Burgerschapsrichtlijn die, in tegenstelling tot de SGC, wel een specifieke bepaling bevat ter voorkoming van besmettelijke ziektes: artikel 29.

  Volksgezondheid als rechtvaardigingsgrond

  Artikel 29 lid 1 Burgerschapsrichtlijn bepaalt dat

  ‘[e]nkel potentieel epidemische ziekten zoals gedefinieerd in de relevante instrumenten van de Wereldgezondheidsorganisatie, en andere infectieziekten of besmettelijke parasitaire ziekten (…) een beperking van vrijheid van verkeer [kunnen] rechtvaardigen, voor zover het gastland beschermende regelingen treft ten aanzien van de eigen onderdanen.’

  De voorganger van de huidige Burgerschapsrichtlijn⁴¹x Richtlijn 64/221/EEG voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid, die door Richtlijn 2004/38/EG is ingetrokken en vervangen. bevatte een soortgelijke bepaling, vergezeld van een annex met daarin een opsomming van ziektes zoals syfilis en tuberculose, als ook een meer algemene verwijzing naar infectieziektes en ‘ziekten die een gevaar voor de volksgezondheid kunnen opleveren’.⁴²x Onder verwijzing naar het Internationaal Gezondheidsreglement nr. 2 van 25 mei 1951 van de Wereldgezondheidsorganisatie. Gegeven het epidemische karakter van covid-19 mag worden aangenomen dat aan de voorwaarden voor toepassing van dit artikel is voldaan, vermits de beperkende maatregelen onverkort van toepassing blijven op eigen burgers.⁴³x Zie voor een overzicht van de verschillende nationale maatregelen ook: J. Grogan, ‘Introduction & List of Country Reports’, Verfassungsblog 6 april 2020, beschikbaar via: https://verfassungsblog.de/introduction-list-of-country-reports/.
  Artikel 29 lid 3 Burgerschapsrichtlijn staat de lidstaten toe om in het geval van ernstige aanwijzingen binnen drie maanden na de datum van binnenkomst een kosteloos medisch onderzoek op te leggen. Indien een lidstaat controles aan de binnengrenzen heeft ingevoerd, zou een dergelijke controle ook aan de grens kunnen plaatsvinden, al bepaalt de Richtlijn expliciet dat deze medische onderzoeken niet systematisch mogen worden uitgevoerd. Bovendien bepaalt artikel 5 dat een Unieburger bij binnenkomst slechts aan de verificatie van haar nationaliteit en reisdocumenten kan worden onderworpen.⁴⁴x Burgerschapsrichtlijn en eventueel, wanneer art. 8 Schengengrenscode mutatis mutandis van toepassing is verklaard, een check in relevante datasystemen. Iedere andere formaliteit zoals het zetten van stempels in reisdocumenten of informeren naar reisdoel en beschikbare middelen werden reeds voor de invoering van de Burgerschapsrichtlijn door het Hof van Justitie als een niet toegestane belemmering beschouwd.⁴⁵x HvJ 3 juli 1980, zaak C-157/79, ECLI:EU:C:1980:179 (Regina/Pieck) en HvJ 30 mei 1991, zaak C-68/89, ECLI:EU:C:1991:226 (Commissie/Nederland). Desondanks geeft de Commissie in haar richtsnoeren aan dat voor het uitvoeren van gezondheidscontroles van alle personen die het grondgebied van de lidstaten binnenkomen, geen formele invoering van controles aan de binnengrenzen nodig is.
  Volgens de richtsnoeren van de Commissie mag iemand die duidelijk ziek is niet de toegang worden geweigerd, maar moet passende zorg worden geboden. Ook mag geen onderscheid worden gemaakt tussen eigen onderdanen en ingezetenen uit de EU. Aan in de lidstaat woonachtige Unieburgers mag de toegang niet worden geweigerd. Wel kan een lidstaat thuisisolatie of verplichte quarantaine voorschrijven, zo lang deze maatregelen maar proportioneel zijn en vergelijkende maatregelen van toepassing zijn op de eigen bevolking.
  Met betrekking tot beperkingen op grond van openbare orde en openbare veiligheid geldt dat motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen verboden zijn (art. 27 lid 3). Artikel 29 kent een dergelijke precisering niet. Toch is voor wat betreft de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel het Hof van Justitie in Unieburgerschapszaken vrijwel altijd voorstander van een individuele evenredigheidstoets. Voor covid-19-maatregelen is dat nu vaak lastig, omdat deze niet kunnen worden gerelateerd aan persoonlijk gedrag, maar algemene preventieve maatregelen behelzen. Ten behoeve van de rechtszekerheid zou wellicht een gecoördineerde lijst opgesteld kunnen worden van wat als essentiële reizen moeten worden beschouwd, zodat het voor Unieburgers duidelijk is wanneer zij wel of niet de grens kunnen overgaan.⁴⁶x D. Thym, ‘Travel Bans in Europe: A Legal Appraisal (Part II)’, EU Migration Law Blog 19 maart 2020, beschikbaar via: http://eumigrationlawblog.eu/travel-bans-in-europe-a-legal-appraisal-part-ii/. Er zou hier dus een rol voor de Commissie liggen om richtsnoeren te publiceren, dan wel met wetgevingsvoorstellen te komen, op grond van artikel 21 lid 2 VWEU.
  De rechtspraak ten aanzien van volksgezondheid als uitzonderingsgrond voor het vrij verkeer van personen is zeer beperkt, in tegenstelling tot de rechtspraak over openbare orde en openbare veiligheid en in tegenstellig tot het inroepen van volksgezondheid als uitzonderingsgrond binnen het vrij verkeer van goederen.⁴⁷x Zie bijvoorbeeld HvJ 14 juli 1983, zaak C-174/82, ECLI:EU:C:1983:213 (Sandoz). Een van de zeldzame zaken waarin een beroep op de bescherming van de volksgezondheid werd gedaan binnen het vrij verkeer van personen, is de zaak Bressol.⁴⁸x HvJ 13 april 2010, zaak C-73/08, ECLI:EU:C:2010:181 (Bressol); H. van Eijken, ‘Zijn er nog grenzen aan gelijkheid? De spanning tussen gelijke behandeling van Unieburgers versus de bevoegdheidsverdeling tussen Unie en lidstaten’, NtER 2010/6, p. 181-187. Daarin verdedigde België een numerus fixus voor buitenlandse studenten in medische studies met een beroep op de volksgezondheid. Omdat deze studenten na hun studie weer zouden vertrekken, vreesde België voor de kwaliteit en continuïteit van zijn zorgsysteem. Het Hof van Justitie accepteerde dit beroep en bepaalde dat een lidstaat niet hoeft te ‘wachten totdat een reëel tekort aan medische zorgverstrekkers ontstaat’.⁴⁹x Bressol, punt 70. Het Hof van Justitie gaf wel aan dat de bewijslast bij de lidstaten ligt, die hun standpunt met ‘objectieve, uitvoerige en cijfermatige analyse’ dienen te onderbouwen.⁵⁰x Bressol, punt 71.
  In het kader van het vrij verkeer van goederen bepaalde het Hof van Justitie dat de evenredigheid niet vereist dat in alle lidstaten hetzelfde niveau aan maatregelen bestaat. Daarover zegt het Hof van Justitie in een zaak betreffende de verstrekking van medicijnen door artsen in Hongarije ‘dat het de taak van de lidstaten is om te beslissen op welk niveau zij de bescherming van de volksgezondheid wensen te verzekeren, en hoe dit dient te gebeuren. Aangezien dit niveau per lidstaat kan verschillen beschikken de lidstaten over een beoordelingsmarge’.⁵¹x HvJ 18 september 2019, zaak C-222/18, ECLI:EU:C:2019:751 (VIPA), punt 71. Daar voegt het Hof van Justitie aan toe dat het feit dat in een bepaalde lidstaat minder strikte voorschriften gelden dan in een andere lidstaat, niet betekent dat de maatregelen van de betrokken lidstaat onevenredig zijn.⁵²x VIPA, punt 71.

• Naar een gefaseerde normalisering

  Op 8 april presenteerden de voorzitters van de Commissie en de Europese Raad, Ursula von der Leyen en Charles Michel, hun Gezamenlijke Stappenplan voor het opheffen van de covid-19-beperkende maatregelen in het licht van het afnemen van de hevigheid van de epidemie.⁵³x Ursula von der Leyen en Charles Michel, ‘Gezamenlijk Europees stappenplan voor de opheffing van de inperkingsmaatregelen in verband met covid-19’, beschikbaar via: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/joint_eu_roadmap_lifting_covid19_containment_measures_nl.pdf. Dit Stappenplan voorziet in een geleidelijke heropening van grenzen, te beginnen met de binnengrenzen. De Europese Raad onderschreef dit stappenplan en het belang van het ‘geleidelijk en ordelijk’ opheffen van de beperkingen in zijn videovergadering van 23 april jl.⁵⁴x Conclusies van de voorzitter van de Europese Raad na de videoconferentie met de leden van de Europese Raad, 23 april 2020, www.consilium.europa.eu/nl/press/press-releases/2020/04/23/conclusions-by-president-charles-michel-following-the-video-conference-with-members-of-the-european-council-on-23-april-2020/. Op 13 mei jl. volgde een reeks van mededelingen van de Commissie ter uitwerking van het Stappenplan, waarin onder meer aandacht werd besteed aan mogelijkheden het toerisme geleidelijk weer op te starten. De Commissie legde daarin de nadruk op het opheffen van belemmeringen op een ‘evenredige en niet-discriminerende wijze’.
  Volgens de Commissie zou de situatie ten aanzien van de verspreiding van het virus leidend moeten zijn bij het opheffen van beperkingen. Daarmee leek zij gehoor te geven aan de roep om zogenoemde toerismecorridors in te stellen tussen lidstaten met een gelijk besmettingsniveau. De Commissie wees ook op de mogelijkheid van politiecontroles in het grensgebied als alternatief voor controles aan de binnengrenzen, iets wat zij al eerder als aanbeveling deed in de nasleep van de vluchtelingencrisis.
  Een tweede criterium dat volgens de Commissie zou moeten meewegen bij de beslissing tot het opheffen van grenscontroles, is in hoeverre beperkende maatregelen zoals social distancing (of physical distancing) gedurende de reis, en ook aan de grens, kunnen worden opgevolgd. Op 20 mei jl. riepen de ministers van toerisme de Commissie op haar plannen voor een interactieve website te realiseren, met realtime-informatie over nationale veiligheidsvoorschriften en beperkingen.⁵⁵x Videoconferentie van de ministers van Toerisme, 20 mei 2020, www.consilium.europa.eu/nl/meetings/compet/2020/05/20/?utm_source=dsms-auto&utm_medium=email&utm_campaign=Video+conference+of+ministers+of+tourism. Met enige vertraging is deze website nu te vinden onder: reopen.europe.eu/nl.
  Wellicht de moeilijkste overweging die lidstaten in hun besluitvoering zouden moeten meenemen is van sociaaleconomische aard.⁵⁶x Zie voor een schematische, zij het nogal enigmatische, weergave van deze criteria, Mededeling van de Commissie, ‘Naar een gefaseerde en gecoördineerde aanpak van het herstel van het vrije verkeer en de opheffing van de binnengrenscontroles’, C(2020) 3250 def., p. 7. Terecht wijst de Commissie niet alleen op de economische gevolgen van grenscontroles, maar ook op de weerslag daarvan op families en sociale banden. Dat toont ook aan dat het openen van de binnengrenzen niet slechts een technocratische besluit is, gebaseerd op wetenschappelijke adviezen, met als doel het indammen van het virus, maar ook een politieke belangenafweging behelst.
  Op 5 juni jl. sprak de Raad Binnenlandse Zaken op 5 juni jl. in een videoconferentie over het opheffen van grenscontroles. Een meerderheid van de lidstaten gaf aan de binnengrenzen uiterlijk op 15 juni weer vrij te geven. Andere zouden voor het einde van de maand volgen. Er was overeenstemming dat eventuele resterende beperkingen dienden te worden gebaseerd op ‘objectieve, niet-discriminerende en evenredige gezondheidscriteria’. Zoals Elsuwege terecht opmerkt, is dit nu juist het probleem, omdat iedere lidstaat hiervoor zijn eigen methodologie lijkt te gebruiken.⁵⁷x P. van Elsuwege, ‘Lifting Travel Restrictions in the Era of covid-19: In Search of a European Approach, Verfassungsblog’, https://verfassungsblog.de/lifting-travel-restrictions-in-the-era-of-covid-19-in-search-of-a-european-approach/. Ook moest een land als Griekenland al door de Commissie op de vingers te worden getikt omdat zijn lijst van ‘veilige landen’ onderscheid maakte op basis van nationaliteit, in plaats van land van uitreis.⁵⁸x NOS, 29 mei 2020, Nederlanders nog niet welkom in Griekenland, Europese Commissie maakt bezwaar, https://nos.nl/artikel/2335570-nederlanders-nog-niet-welkom-in-griekenland-europese-commissie-maakt-bezwaar.html. Zie voor het huidige beleid van Griekenland: www.mfa.gr/en/current-affairs/statements-speeches/greece-welcomes-the-world.html.
  Ten aanzien van het ‘inreisverbod’, waarvan de tweede verlenging op 15 juni zou verlopen, gaf de Raad aan voorstander te zijn van uniforme aanpak voor de geleidelijke opheffing en droeg zij de Commissie op nieuwe stappen aan te bevelen voor een gecontroleerde en gecoördineerde afbouw. Die aanbevelingen volgden op 11 juni jl. in de vorm van een Commissiemededeling.⁵⁹x Commissiemededeling over de derde beoordeling van de toepassing van de tijdelijke beperking van niet-essentiële reizen naar de EU, COM (2020) 399 def. Enigszins verassend deed de Commissie hierin ook het dringende advies aan de lidstaten om uiterlijk 15 juni 2020 al hun controles aan de binnengrenzen op te heffen.
  De gedachte hierachter is dat het vrij reizen binnen Europa een voorwaarde is voor het openen van de Schengengrenzen. Bovendien zou de huidige epidemiologische situatie in de lidstaten het per direct openen van de binnengrenzen toestaan.⁶⁰x De Commissie baseert zich hierbij in belangrijke mate op informatie van het ECDC, als ook de WHO en ‘andere relevante bronnen’, Commissiemededeling COM (2020) 399 def. Toch lijkt het onzeker of alle lidstaten aan de oproep van de Commissie gehoor zullen geven. Daarnaast zullen ook na het opheffen van controles aan de binnengrenzen, verschillende lidstaten beperkingen blijven opleggen aan reizigers uit lidstaten met een relatief groot aantal covid-19-gevallen, zoals het Verenigd Koninkrijk (weliswaar geen Schengenland, maar in deze overgangsperiode nog altijd vallend onder de regels van het vrij verkeer en met een hoog aantal covid-19-gevallen) en Zweden (met een van de minst strenge lockdowns).
  Ten aanzien van de buitengrenzen beveelt de Commissie een laatste verlenging tot en met 30 juni 2020 aan van het verbod op niet-essentiële reizen en een geleidelijke versoepeling na die datum. Daartoe zouden de lidstaten moeten gaan werken met lijsten van ‘veilige derde landen’, waarbij non-discriminatie (onderscheid enkel op herkomstland, niet op nationaliteit), flexibiliteit en gezamenlijk optreden door de lidstaten leidend dienen te zijn. De Commissie heeft een checklist opgesteld, waarbij in eerste instantie gekeken moet worden naar de epidemiologische situatie in het derde land, maar ook de mogelijkheid om tijdens reizen vanuit het derde land aan beperkingsmaatregelen te voldoen en ten slotte wederkerigheid ten aanzien van alle Schengenlanden.⁶¹x Zie de Annex bij de Commissiemedeling, COM (2020) 399 def. Tegelijkertijd publiceerde de Commissie Richtsnoeren voor een gefaseerde en gecoördineerde hervatting van de visumwerkzaamheden, Commissiemededeling 2020/C 197 I/01.

• Slotoverwegingen

  Als jaren van verschillende crises in Europa ons iets hebben geleerd dan is het dat het juridisch kader iedere keer weer wordt geconfronteerd met onvoorziene omstandigheden, dat dit kader onder druk vloeibaar wordt en dat de uitvoerende macht, of dit nu de regeringen van de lidstaten, de Commissie of de Europese Raad is, een cruciale rol in crisismanagement vervullen. Net als in de vluchtelingencrisis van 2015 vormen grenzen een even symbolisch als tastbaar bewijs van schurende nationale en Europese belangen en afwijkende zienswijzen.
  De afgelopen maanden hebben ons een kijkje gegeven in een wereld zonder de verworvenheden van het vrij reizen, waarin zowel de lidstaten afzonderlijk, als de Unie als geheel ‘zich achter de dijken’ hebben teruggetrokken. Natuurlijk kan worden aangevoerd dat de gezondheidsnoodtoestand hiertoe noopte en dat ook op nationaal niveau vrijheden zijn ingeperkt. Toch is de snelheid waarmee een verenigd Europa zich langs nationale lijnen verdeelde opmerkelijk. Nationale grenzen lijken een logische, haast natuurlijke barrière tegen de verspreiding van het virus, maar zijn dat allerminst.
  De sociaaleconomische kosten van de beperkingen aan het vrij reizen zijn groot. Het is dan ook belangrijk dat deze restricties blijven voldoen aan het evenredigheidsbeginsel en worden toegepast zonder onderscheid op grond van nationaliteit. Vanuit de logica van een ruimte zonder binnengrenzen is de inzet van de Commissie om te kijken naar het vrij reizen tussen landen en gebieden met eenzelfde risicoprofiel dan ook een logische. De moeilijkheid blijft wel dat er geen eenduidige Europese standaard is waarop lidstaten hun beslissingen baseren. Mogelijk zou een versterkt ECDC, als een soort Europees RIVM, hierin een rol kunnen spelen.⁶²x Vergelijk hoe na de BSE-crisis het European Food Safety Agency (EFSA) een centrale rol ging spelen in Europese voedselveiligheid: E. Vos, ‘The EU Regulatory System on Food Safety: between Trust and Safety’, in: M. Everson en E. Vos, Uncertain Risk Regulated, Londen: Routledge 2009, p. 253. Een versterking zou zelfs binnen de huidige bevoegdheidsverdeling, waarbij volksgezond enkel een ondersteunende competentie is, kunnen plaatsvinden.
  Vanuit een internemarktlogica wordt beargumenteerd dat daar waar belemmeringen in het vrij verkeer gerechtvaardigd zijn, er een reden is voor meer harmonisatie. De Unie zou van haar bestaande bevoegdheden (verkeersvrijheden, Schengen) gebruik kunnen maken om de bepalingen ten aanzien van de volksgezondheid in zowel de SGC als de Burgerschapsrichtlijn in lijn te brengen met de nieuwe realiteit, om zo een flexibel en transparant regelgevend kader te scheppen voor het invoeren (en opheffen) van beperkingen op het reizen in en naar Europa op grond van de volksgezondheid. De wetenschap kan daarbij richting geven, maar uiteindelijk zullen net als op nationaal niveau, ook op Europees niveau politieke beslissingen genomen moeten worden. Europese kernwaarden als solidariteit, gelijke behandeling en respect voor fundamentele vrijheden dienen daarbij voorop te staan. Vooralsnog lijkt de Commissie vooral in te zetten op soft power, door het publiceren van Richtsnoeren en andere vormen van ondersteuning. Zij steunt daarbij reeds nu al in belangrijke mate op informatie aangedragen door het ECDC.
  Hoewel per 1 juli aanstaande controles aan de binnengrenzen grotendeels tot de verleden tijd zullen behoren en restricties op het reizen naar de EU zullen worden versoepeld, zullen de komende maanden moeten uitwijzen in hoeverre de lidstaten erin slagen gezamenlijk tot een verdere normalisering te komen. Het lijkt onvermijdelijk dat er belangrijke belemmeringen voor het reizen van en naar Europa blijven bestaan, bijvoorbeeld door nationale quarantainemaatregelen. In afwachting van een vaccin of medicijn, met de economische storm die zich aankondigt en de dreiging van een ‘tweede golf’ zijn ook de contouren van het ‘nieuwe normaal’ nog niet helder.

Noten

• * De auteurs bedanken de redactie voor hun inhoudelijk commentaar en Thijs de Sterke voor zijn ondersteunend werk voor dit artikel. De tekst van dit artikel houdt rekening met ontwikkelingen tot 15 juni 2020.

• 1 ECDC, ‘Novel coronavirus: three cases reported in France’, 25 januari 2020, beschikbaar via www.ecdc.europa.eu/en/news-events/novel-coronavirus-three-cases-reported-france.

• 2 ECDC, ‘Considerations for travel-related measures to reduce the spread of COVID-19 in the EU/EEA, beschikbaar via www.ecdc.europa.eu/sites/default/files/documents/Considerations-related-to-measures-for-travellers-reduce-spread-COVID-19-in-EUEEA.pdf, p. 3.

• 3 N. Turse, ‘As Trump Stumbles on Coronavirus, Health Experts Warn Against Border Closures’, The Intercept 5 maart 2020, beschikbaar via: https://theintercept.com/2020/03/05/coronavirus-trump-closing-borders/. https://theintercept.com/2020/03/05/coronavirus-trump-closing-borders/

• 4 Een verwijt dat de EU vaak ten onrechte wordt gemaakt, terwijl dit simpelweg het gevolg is van het feit dat gezondheid slechts een ondersteunende bevoegdheid is van de Unie (art. 5 jo. 168 VWEU).

• 5 Conclusies van de Raad over covid-19, 13 februari 2020, conclusie 15b, beschikbaar via: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6038-2020-INIT/nl/pdf.

• 6 S. Michalopoulos, ‘Commission calls for coordination before any border measures for coronavirus’, Euractiv 24 februari 2020, beschikbaar via: www.euractiv.com/section/health-consumers/news/commission-calls-for-coordinated-proportional-border-measures-for-coronavirus/.

• 7 Mededeling van de Commissie, ‘Covid-19: Tijdelijke beperking van niet-essentiële reizen naar de EU’ COM(2020) 115 def., p. 3.

• 8 Directorate General Justice and Home Affairs, ‘Temporary Reintroduction of Border Control’, beschikbaar via: https://ec.europa.eu/home-affairs/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen/reintroduction-border-control_en.

• 9 Mededeling van de Commissie 2020, COM(2020) 115 def, p. 3.

• 10 Verordening (EU) 2016/399 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende een Uniecode voor de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode), PbEU 2016, L 77/1.

• 11 Titel II van de SGC.

• 12 Europese Raad, Conclusies van de voorzitter van de Europese Raad na de videoconferentie met de leden van de Europese Raad over covid-19, 17 maart 2020, beschikbaar via: www.consilium.europa.eu/nl/press/press-releases/2020/03/17/conclusions-by-the-president-of-the-european-council-following-the-video-conference-with-members-of-the-european-council-on-covid-19/.

• 13 Sinds 19 maart tot 24 april jl. zijn er aan de grens ca. 50 vreemdelingen de toegang geweigerd: www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2020/04/27/tk-bijlage-antwoorden-schriftelijk-overleg-ijbz-raad-28-april-2020.

• 14 Gedefinieerd in art. 2 lid 21 als elke potentieel epidemische ziekte zoals gedefinieerd in de Internationale Gezondheidsregeling van de Wereldgezondheidsorganisatie, en andere infectieziekten of besmettelijke parasitaire ziekten, voor zover het gastland beschermende regelingen treft ten aanzien van de eigen onderdanen.

• 15 Verordening (EG) nr. 810/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot vaststelling van een gemeenschappelijke visumcode (Visumcode), PbEU 2009, L 243/1.

• 16 HvJ 4 april 2017, zaak C-544/15, ECLI:EU:C:2017:255 (Fahimian), punt 40-41.

• 17 Opgemerkt dient te worden dat een bedreiging voor de volksgezondheid ook als afwijzingsgrond voor een visumaanvraag geldt (art. 21 lid 2 onder d Visumcode). Als gevolg van de covid-19-crisis is de consulaire dienstverlening door veel lidstaten opgeschort of tot een minimum beperkt. Zie voor Nederland: www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2020/03/27/kamerbrief-consulaire-dienstverlening-inzake-covid-19-uitbraak.

• 18 Mededeling van de Commissie 2020, COM(2020) 115 def., p. 3.

• 19 Vgl. Jipa waarin het Hof van Justitie ten aanzien van ‘openbare orde’ oordeelde dat een maatregel van openbare orde moet worden genomen ‘op grond van overwegingen die eigen zijn aan de bescherming van de openbare orde of de openbare veiligheid van de lidstaat die de maatregel neemt’. HvJ 8 juli 2008, zaak C-33/07, ECLI:EU:C:2008:396 (Jipa), punt 25. Goed beschouwd is openbare orde wel een andere rechtvaardigingsgrond dan volksgezondheid.

• 20 Zie art. 3 onder a jo. art. 8 lid 2 onder b SGC jo. art. 29 Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, PbEU 2004, L 229/35.

• 21 Mededeling van de Commissie, ‘Richtsnoeren voor grensbeheermaatregelen tot bescherming van de gezondheid en tot waarborging van de beschikbaarheid van goederen en essentiële diensten’, C(2020) 1753, def., p. 4.

• 22 Dat het Hof van Justitie hiervoor gevoelig is, blijkt uit de Zambrano-jurisprudentie, HvJ 8 maart 2011, zaak C-34/09, ECLI:EU:C:2011:124 (Zambrano).

• 23 De Commissie ziet beide termijnen als cumulatief, zie Commissievoorstel voor wijziging van Verordening (EU) 2016/399 wat betreft de regels die van toepassing zijn op de tijdelijke herinvoering van het grenstoezicht aan de binnengrenzen, COM(2017) 571 def., p. 3.

• 24 Directorate General Justice and Home Affairs, ‘Temporary Reintroduction of Border Control’, beschikbaar via https://ec.europa.eu/home-affairs/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen/reintroduction-border-control_en.

• 25 Directorate General Justice and Home Affairs, ‘Temporary Reintroduction of Border Control’.

• 26 Tijdens de vluchtelingencrisis werd een beroep gedaan op art. 29 dat een herinvoering van maximaal twee jaar toestaat in geval van serieuze bedreigingen die het gevolg zijn van een falend grenstoezicht. In 2017 deed de Commissie tevens een voorstel voor de verlenging van de maximumtermijnen voor een voorzienbare ernstige bedreiging tot een jaar, inclusief de mogelijkheid tot een verdere verlenging tot drie jaar. Zie ten aanzien van het voortduren van deze controles: J. Jasiewicz, ‘A not-so-temporary reinstatement of internal border controls?’, Leiden Law Blog 16 mei 2018, beschikbaar via: https://leidenlawblog.nl/articles/a-not-so-temporary-reinstatement-of-internal-border-controls.

• 27 Van ‘aanhoudende ernstige gebreken’ kan sprake zijn in twee gevallen: (1) de situatie als beschreven in art. 21 SGC, waarbij op grond van een Schengenevaluatie ex Verordening (EU) 1053/2013 ernstige gebreken worden geconstateerd, en de Commissie vaststelt dat na een termijn van drie maanden de situatie ongewijzigd is gebleven; (2) het niet binnen dertig dagen opvolgen van een uitvoeringsbesluit van de Raad inhoudende dwingende adviezen ter verbetering van de tekortkomingen in het buitengrenstoezicht die zijn vastgesteld door het Europees Grens- en Kustagentschap Frontex op grond van de kwetsbaarheidsbeoordeling ex art. 13 van Verordening (EU) 2016/1624 betreffende de Europese grens- en kustwacht.

• 28 Directorate General Justice and Home Affairs, ‘Temporary Reintroduction of Border Control’.

• 29 Mededeling van de Commissie, C(2020) 1753 def., punt 18. Zie ook Mededeling van de Commissie 2020, COM(2020) 115 def.

• 30 HvJ 12 december 2019, zaak C-380/18, ECLI:EU:C:2019:1071 (Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid/E.P.), punt 45, cursivering door auteurs. Deze zaak is van belang omdat de regels over de herinvoering van grenscontroles aan de binnengrenzen eveneens in de SGC zijn opgenomen.

• 31 Mededeling van de Commissie, C(2020) 1753 def., punt 20.

• 32 HvJ 2 april 2020, gevoegde zaken C-715/17, C-718/17 en C-719/17, ECLI:EU:C:2020:257 (Commissie/Polen), punt 143.

• 33 Art. 23 SGC. Zie onder meer HvJ 21 juni 2017, zaak C-9/16, ECLI:EU:C:2017:483 (A.), (Europabrug).

• 34 Art. 4.17a Vreemdelingenbesluit 2000.

• 35 D. Thym, ‘Travel Bans in Europe: A Legal Appraisal (Part I)’, EU Migration Law Blog 18 maart 2020, beschikbaar via: http://eumigrationlawblog.eu/travel-bans-in-europe-a-legal-appraisal-part-i/.

• 36 K. Groenendijk, ‘Reinstatement of Controls at the Internal Borders of Europe: Why and Against Whom?’, European Law Journal 2004-10, afl. 2.

• 37 Zie voor een overzicht van EU en niet-EU landen: www.fragomen.com/about/news/immigration-update-coronavirus.

• 38 Zie over een aanmoedigingsbeleid, HvJ 24 november 1982, zaak C-249/81, ECLI:EU:C:1982:402 (Commissie/Ierland) (Buy Irish).

• 39 HvJ 26 november 2002, zaak C-100/01, ECLI:EU:C:2002:712 (Olazabal), punt 32.

• 40 HvJ 4 oktober 2012, zaak C-249/11, ECLI:EU:C:2012:608 (Byankov).

• 41 Richtlijn 64/221/EEG voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid, die door Richtlijn 2004/38/EG is ingetrokken en vervangen.

• 42 Onder verwijzing naar het Internationaal Gezondheidsreglement nr. 2 van 25 mei 1951 van de Wereldgezondheidsorganisatie.

• 43 Zie voor een overzicht van de verschillende nationale maatregelen ook: J. Grogan, ‘Introduction & List of Country Reports’, Verfassungsblog 6 april 2020, beschikbaar via: https://verfassungsblog.de/introduction-list-of-country-reports/.

• 44 Burgerschapsrichtlijn en eventueel, wanneer art. 8 Schengengrenscode mutatis mutandis van toepassing is verklaard, een check in relevante datasystemen.

• 45 HvJ 3 juli 1980, zaak C-157/79, ECLI:EU:C:1980:179 (Regina/Pieck) en HvJ 30 mei 1991, zaak C-68/89, ECLI:EU:C:1991:226 (Commissie/Nederland).

• 46 D. Thym, ‘Travel Bans in Europe: A Legal Appraisal (Part II)’, EU Migration Law Blog 19 maart 2020, beschikbaar via: http://eumigrationlawblog.eu/travel-bans-in-europe-a-legal-appraisal-part-ii/.

• 47 Zie bijvoorbeeld HvJ 14 juli 1983, zaak C-174/82, ECLI:EU:C:1983:213 (Sandoz).

• 48 HvJ 13 april 2010, zaak C-73/08, ECLI:EU:C:2010:181 (Bressol); H. van Eijken, ‘Zijn er nog grenzen aan gelijkheid? De spanning tussen gelijke behandeling van Unieburgers versus de bevoegdheidsverdeling tussen Unie en lidstaten’, NtER 2010/6, p. 181-187.

• 49 Bressol, punt 70.

• 50 Bressol, punt 71.

• 51 HvJ 18 september 2019, zaak C-222/18, ECLI:EU:C:2019:751 (VIPA), punt 71.

• 52 VIPA, punt 71.

• 53 Ursula von der Leyen en Charles Michel, ‘Gezamenlijk Europees stappenplan voor de opheffing van de inperkingsmaatregelen in verband met covid-19’, beschikbaar via: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/joint_eu_roadmap_lifting_covid19_containment_measures_nl.pdf.

• 54 Conclusies van de voorzitter van de Europese Raad na de videoconferentie met de leden van de Europese Raad, 23 april 2020, www.consilium.europa.eu/nl/press/press-releases/2020/04/23/conclusions-by-president-charles-michel-following-the-video-conference-with-members-of-the-european-council-on-23-april-2020/.

• 55 Videoconferentie van de ministers van Toerisme, 20 mei 2020, www.consilium.europa.eu/nl/meetings/compet/2020/05/20/?utm_source=dsms-auto&utm_medium=email&utm_campaign=Video+conference+of+ministers+of+tourism. Met enige vertraging is deze website nu te vinden onder: reopen.europe.eu/nl.

• 56 Zie voor een schematische, zij het nogal enigmatische, weergave van deze criteria, Mededeling van de Commissie, ‘Naar een gefaseerde en gecoördineerde aanpak van het herstel van het vrije verkeer en de opheffing van de binnengrenscontroles’, C(2020) 3250 def., p. 7.

• 57 P. van Elsuwege, ‘Lifting Travel Restrictions in the Era of covid-19: In Search of a European Approach, Verfassungsblog’, https://verfassungsblog.de/lifting-travel-restrictions-in-the-era-of-covid-19-in-search-of-a-european-approach/.

• 58 NOS, 29 mei 2020, Nederlanders nog niet welkom in Griekenland, Europese Commissie maakt bezwaar, https://nos.nl/artikel/2335570-nederlanders-nog-niet-welkom-in-griekenland-europese-commissie-maakt-bezwaar.html. Zie voor het huidige beleid van Griekenland: www.mfa.gr/en/current-affairs/statements-speeches/greece-welcomes-the-world.html.

• 59 Commissiemededeling over de derde beoordeling van de toepassing van de tijdelijke beperking van niet-essentiële reizen naar de EU, COM (2020) 399 def.

• 60 De Commissie baseert zich hierbij in belangrijke mate op informatie van het ECDC, als ook de WHO en ‘andere relevante bronnen’, Commissiemededeling COM (2020) 399 def.

• 61 Zie de Annex bij de Commissiemedeling, COM (2020) 399 def. Tegelijkertijd publiceerde de Commissie Richtsnoeren voor een gefaseerde en gecoördineerde hervatting van de visumwerkzaamheden, Commissiemededeling 2020/C 197 I/01.

• 62 Vergelijk hoe na de BSE-crisis het European Food Safety Agency (EFSA) een centrale rol ging spelen in Europese voedselveiligheid: E. Vos, ‘The EU Regulatory System on Food Safety: between Trust and Safety’, in: M. Everson en E. Vos, Uncertain Risk Regulated, Londen: Routledge 2009, p. 253. Een versterking zou zelfs binnen de huidige bevoegdheidsverdeling, waarbij volksgezond enkel een ondersteunende competentie is, kunnen plaatsvinden.