De grondrechtelijke positie van de jongensbesnijdenis

De besnijdenis van jongens is de laatste jaren onderwerp van discussie geworden. Een deel van deze discussie vond plaats naar aanleiding van het vonnis van het Landesgericht Köln dat in 2012 jongensbesnijdenis als strafbare mishandeling kwalificeerde.¹xLandesgericht Köln 7 mei 2012, 151 Ns 169/11. Inmiddels is de Duitse wetgever met een regeling gekomen om duidelijk te maken dat jongensbesnijdenis onder bepaalde voorwaarden wel degelijk is toegestaan. Daarmee is Duitsland naast Zweden, dat al langer wetgeving kent op dit gebied, een van de weinige landen met specifieke regelgeving.²xVoorts valt te wijzen op Zuid-Afrika en bepaalde staten in de Verenigde Staten, S. Wahedi, ‘De wederrechtelijkheid van jongensbesnijdenis’, NJB 2012, p. 2532.
Ook in andere landen is er aandacht geweest voor de juridische positie van jongensbesnijdenis. Te wijzen valt op een uitspraak van het Finse Hooggerechtshof, die erop neerkomt dat jongensbesnijdenis niet onder het strafrecht valt indien zij met de beste bedoelingen voor de jongen geschiedt en de uitvoering adequaat is.³xZie hiervoor H. Askola, ‘Cut-off Point, Regulating Male Circumcision in Finland’, International Journal of Law, Policy and the Family 2011, p. 110-119. De Nederlandse Hoge Raad heeft een paar jaar geleden geoordeeld dat jongensbesnijdenis onder bepaalde voorwaarden niet de delictsomschrijving van mishandeling vervult; een belangrijke voorwaarde is dat de ouders toestemming hebben gegeven.⁴xHR 5 juli 2011, NJ 2011/466. Dit oordeel sluit overigens niet uit dat de houding tegenover jongensbesnijdenis in Nederland aan het veranderen is. Zo heeft het Koninklijk Nederlands Medisch Genootschap (KNMG) officieel het standpunt ingenomen dat de praktijk op zijn minst ontmoedigd dient te worden.⁵xKNMG, Viewpoint Non-therapeutic circumcision of male minors, 2012.
De hernieuwde aandacht voor jongensbesnijdenis kent waarschijnlijk meer dan één oorzaak.⁶xT. Walter, ‘Der Gesetzentwurf zur Beschneidung – Kritik und strafrechtliche Alternative’, JZ 2012, p. 1110-1118, m.n. p. 1111. In de eerste plaats valt te wijzen op de groeiende betekenis van de rechten van het kind. Kinderen komt niet alleen een beroep toe op grondrechten die in algemene grondrechtsverdragen en de Grondwet vastliggen, het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) benadrukt bepaalde rechten nog. Een van deze rechten is het recht op lichamelijke integriteit. In dit verband valt ook te wijzen op de inspanningen van de overheid om de in het verleden ruim verbreide ‘opvoedkundige kastijding’ tegen te gaan.
Een tweede oorzaak is de veranderende positie van religie. Het bestaan van bepaalde godsdienstige gebruiken wordt niet meer even vanzelfsprekend als voorheen geaccepteerd.⁷xWahedi 2012, p. 2532. Men denke bijvoorbeeld aan het ritueel slachten, dat tot verwoede discussies – ook over de betekenis van de vrijheid van godsdienst – heeft geleid. Bij de kritische aandacht voor godsdienstige praktijken speelt ongetwijfeld ook de toename van het aantal moslims in veel landen een rol. Daarmee is niet bedoeld te zeggen dat het afwijzen van bepaalde godsdienstige gebruiken van moslims steeds als een vorm van islamofobie te kenmerken is. De groei van deze geloofsgemeenschappen kan ook de aanleiding zijn om de betekenis van de vrijheid van godsdienst en haar verhouding met andere waarden opnieuw te overdenken.
Een derde reden voor de hernieuwde aandacht is mogelijkerwijs de vrijwel algemene afwijzing, ook wereldwijd, van meisjesbesnijdenis. Daaronder vallen niet alleen het volledig wegsnijden van de clitoris en de infibulatie, maar ook minder ver gaande vormen van besnijdenis, die in bepaalde opzichten, los van de mogelijke betekenis ervan, te vergelijken zijn met de jongensbesnijdenis. Dat brengt op zijn minst de vraag mee of een zo groot onderscheid in behandeling tussen besnijdenis van meisjes en jongens te rechtvaardigen is. De voorgestelde Duitse regeling heeft onder meer de kritiek uitgelokt dat zij jongens discrimineert, nu zij blijkbaar minder wettelijke bescherming genieten tegen inbreuken op hun lichamelijke integriteit dan meisjes.⁸xWalter 2012, p. 1111.
Een beoordeling van jongensbesnijdenis kan derhalve tal van problemen oproepen. Het idee dat het om een eenvoudige botsing van twee grondrechten gaat, namelijk de godsdienstvrijheid van de ouders en het recht op lichamelijke integriteit van het kind, is te simpel. Het recht op lichamelijke integriteit van het jonge kind wordt namelijk in veel gevallen juist uitgeoefend door de ouders. Datzelfde geldt in beginsel voor het recht op vrijheid van godsdienst van het kind, maar dat recht is desondanks wel degelijk relevant.
Bovendien lijkt het van groot belang hoe de driehoeksverhouding tussen overheid, ouders en kind wordt geconstrueerd. Is er sprake van een gezegende coalitie van beschermende overheid en behoeftig kind tegen de vervaarlijke ouders, of eerder van een bemoeizuchtige overheid die met voorbijgaan aan de godsdienstvrijheid de privésfeer dreigt binnen te dringen? Een volgende complicerende factor is dat er wereldwijd geen complete overeenstemming lijkt te bestaan over de medische voor- en nadelen van de jongensbesnijdenis.
Bij het beantwoorden van de hoofdvraag van deze bijdrage, namelijk wat de grondrechtelijke positie van de jongensbesnijdenis is, zullen alle genoemde elementen een rol moeten spelen. Dat is dan ook terug te vinden in de opbouw van deze bijdrage. Eerst zal worden ingegaan op de achtergrond en verspreiding van de jongensbesnijdenis. Vervolgens komen de medische aspecten aan bod. Daarna wordt de betekenis van het recht op lichamelijke integriteit van het kind en van het recht op vrijheid van godsdienst van de ouders en het kind onderzocht. Speciale aandacht is er voorts voor de verschillen met de meisjesbesnijdenis. De paragraaf daarna onderzoekt in hoeverre de besproken factoren terug te vinden zijn in de uitleg van het strafrecht. Een uitleiding waarin getracht wordt alle aspecten samen te brengen en daarnaast de vraag gesteld wordt of er een taak voor de wetgever ligt, sluit het geheel af.

• Achtergrond

  In het algemeen worden er drie verschillende motieven voor de besnijdenis van jongens aangewezen: het is een godsdienstig gebruik, het is een ritueel van bepaalde etnische groepen, of het ziet op de bevordering van hygiëne en gezondheid.⁹xWHO, Male Circumcision, Global Trends and determinants of prevalence, safety and acceptability, 2007. Over al deze drie typen een enkel woord.
  De verplichting tot besnijden is bij de joden gebaseerd op het eerste boek van de Thora. Dat schrijft daarbij voor dat de besnijdenis op de achtste dag na de geboorte wordt uitgevoerd. Zij vormt een onderdeel van het verbond tussen Jahweh en zijn uitverkoren volk. Niet besnijden is te beschouwen als het verbreken van het verbond en heeft volgens de Thora ernstige consequenties.¹⁰xGenesis (Beresjiet) 17:10 e.v.
  In de Koran is niet een dergelijke verplichting te vinden. Alleen binnen de shafi’itische rechtsschool wordt het als een expliciet gebod beschouwd. Binnen de andere rechtsscholen is het echter wel een sterk aanbevolen gebruik, dat deel uitmaakt van de traditie. Het besneden zijn wordt ook als een voorwaarde voor de hadj naar Mekka gezien; daarnaast is van belang dat Mohammed zelf zijn zoon na de geboorte heeft doen besnijden. Ook voor moslims kan de besnijdenis daarom als een religieuze handeling worden beschouwd. Moslims vormen wereldwijd de grootste groep waarbinnen de besnijdenis voorkomt. De leeftijd waarop de besnijdenis plaatsvindt, is niet overal dezelfde.¹¹xW. Dekkers e.a., Besnijdenis, lichamelijke integriteit en multiculturaliteit, Budel 2006, p. 124: bij moslims uit Marokko voor het 4e jaar, bij moslims uit Turkije tussen het 4e en 6e jaar.
  Minder bekend is dat er ook bepaalde christelijke geloofsgemeenschappen zijn die de in het Oude Testament vermelde jongensbesnijdenis in ere hebben gehouden. Dat geldt met name voor de koptische christenen in Egypte en de Ethiopische orthodoxe christenen.¹²xWHO 2007. Afgezien daarvan kan men – met voorbijgaan aan tal van dogmatische nuances – zeggen dat binnen het christendom de besnijdenis vervangen is door het sacrament van de doop. Zeker in bepaalde protestantse kerken wordt de doop uitdrukkelijk als een teken van het verbond met de Heer beschouwd.
  Een tweede mogelijk motief achter de besnijdenis is van etnisch-culturele aard. Bij een aanzienlijk aantal stammen is een vorm van besnijdenis een onderdeel van de initiatierite die jongens bij de overgang naar volwassenheid dienen te ondergaan. Het ritueel kan worden gezien als een proeve van dapperheid, die het verschil tussen de mannelijke en vrouwelijke identiteit benadrukt.¹³xDekkers 2006, p. 11. De stamgemeenschap zou op deze wijze haar gezag bevestigen, ook op het gebied van de mannelijke seksualiteit. Bovendien kunnen er godsdienstige motieven in het spel zijn. De besnijdenis van etnische aard komt in dit artikel overigens niet verder apart aan bod.
  Een derde motief ziet op de gezondheid. In de eerste plaats bestaat het idee dat de hygiëne gediend is met de besnijdenis, nu deze de reiniging van de penis vergemakkelijkt. In de tweede plaats wordt wel aangenomen dat de besnijdenis een zekere bescherming biedt tegen bepaalde infectieziekten. Met name het – onterecht gebleken – idee dat de besnijdenis zou kunnen helpen bij het voorkomen van syfilis heeft in de twintigste eeuw als een katalysator in de Angelsaksische wereld gefungeerd. Al eerder bestond de notie dat de besnijdenis een remmend effect op de als verwerpelijk beschouwde masturbatie zou kunnen hebben.¹⁴xD. DeLaet, ‘Framing Male Circumcision as a Human Rights Issue’, Journal of Human Rights 2009, p. 405-426, m.n. p. 416. Voor de huidige stand van de medische wetenschap zij verwezen naar de volgende paragraaf.
  De hiervoor genoemde ideeën over de heilzame werking hebben ervoor gezorgd dat in de loop van de twintigste eeuw de besnijdenis in de Angelsaksische wereld een betrekkelijk normaal fenomeen is geworden. Zo werd in Australië in 1955 90% van de pasgeboren jongens besneden, in het overgrote merendeel van de gevallen zonder religieuze motieven. De laatste decennia is er sprake van een grote kentering: in 2000 is het naar aantal van 12% gezakt. Ook in de Verenigde Staten heeft de jongensbesnijdenis de vorige eeuw een grote vlucht genomen. Tegenwoordig heeft driekwart van de mannelijke bevolking deze ingreep ondergaan en nog steeds wordt het merendeel van de jongens vrij snel na de geboorte besneden.¹⁵xVoor deze en andere cijfers zie WHO 2007.
  Als vierde, bijkomende, reden voor besnijdenis kan nog worden gewezen op de conventionaliteit. In landen waar het overgrote merendeel van de jongens besneden wordt, zullen ouders hun zoons niet uit de toon willen laten vallen.

• Medische aspecten

  De meest voorkomende vorm van jongensbesnijdenis bestaat uit het verwijderen van de voorhuid van het mannelijk lid. De Latijnse term circumcisio impliceert dat de voorhuid rondom wordt weggesneden. Het gevolg van de ingreep is dat de eikel (glans) bloot komt te liggen.¹⁶xVoor de wijze waarop de ingreep wordt verricht zie WHO 2007, p. 13 e.v. Er bestaan overigens ook ingrijpender vormen van jongensbesnijdenis, die hier buiten beschouwing blijven.
  Het wegsnijden van – een deel van – de voorhuid is soms medisch noodzakelijk, namelijk wanneer de voorhuid te nauw is. In dat geval staat de ingreep niet ter discussie. In andere gevallen overwegen de hiervoor besproken religieuze of gezondheidsmotieven. De besnijdenis wordt over het algemeen kort na de geboorte of in de eerste levensjaren verricht. Het kan echter ook op latere leeftijd; de ingreep wordt dan wel geacht ingrijpender te zijn.
  De besnijdenis kan tal van bijwerkingen hebben, zoals pijn, bloedingen, bloeduitstortingen en wondinfecties. Voorts kan een onoordeelkundig uitgevoerde ingreep leiden tot het verwijderen van te veel huid of zelfs beschadiging van de eikel. Nu de eerstgenoemde complicaties meestal niet zeer ernstig zijn en/of relatief makkelijk kunnen worden behandeld en de laatstgenoemde problemen zich in een klinische setting niet voor hoeven te doen, komt de World Health Organization (WHO) tot de conclusie dat ‘neonatal male circumcision is a relatively simple, quick and safe procedure when performed in a clinical setting under aseptic conditions by trained professionals’.¹⁷xWHO 2007, p. 18.
  Het KNMG is in dezen overigens terughoudender en wijst op weliswaar zelden voorkomende, maar ernstiger complicaties. Voorts noemt het KNMG mogelijke psychische problemen die later zouden kunnen ontstaan. In de literatuur wordt daarnaast gewezen op het feit dat de voorhuid een grote dichtheid aan sensorisch materiaal bevat, zodat het verwijderen ervan de mogelijkheid van seksueel genot op latere leeftijd zou kunnen doen verminderen.¹⁸xKNMG 2012.
  Bestaat er vanuit medisch gezichtspunt geen volledige overeenstemming over de nadelen, datzelfde geldt voor de mogelijke voordelen die de besnijdenis oplevert. Uit onderzoek lijkt naar voren te komen dat besnijdenis enige bescherming kan bieden tegen bepaalde urineweginfecties, tegen bepaalde zelden voorkomende vormen van kanker en tegen besmetting met het hiv-virus. De WHO spreekt wat dat laatste betreft van ‘conclusive evidence’.¹⁹xWHO 2007, p. 16. Op deze gronden is de WHO in zuidelijk Afrika een campagne begonnen ter stimulering van jongensbesnijdenis.²⁰xVgl. ook H.A. Weiss e.a., ‘Male circumcision for HIV prevention: from evidence to action’, AIDS 2008, p. 567-574. Op grote schaal toegepast zou het effect een afname van het aantal aidsslachtoffers kunnen zijn. Deze afname zou percentueel misschien niet zo groot zijn, maar in absolute zin toch aanzienlijk. Er is overigens ook kritiek op deze campagne, onder meer omdat deze de suggestie zou kunnen wekken dat een besneden man niet hoeft te vrezen voor onveilige seks. Andere vormen van preventie zouden bovendien effectiever zijn.²¹xKNMG 2012.
  De Amerikaanse Vereniging van Kinderartsen (AAP) neemt om reden van de mogelijke voordelen, die uit onderzoek naar voren lijken te komen, sinds enkele jaren een gematigd positief standpunt in. Ze gaat ervan uit dat de medische voordelen zwaarder wegen dan de met de operatie gemoeide risico’s. Dat wil niet zeggen dat ze op grond van de bestaande gegevens pleit voor ‘routine neonatical circumcision’. De beslissing dient genomen te worden door de ouders in overleg met hun kinderarts, ‘taking into account what is in the best interests of the child, including medical, religious, cultural, and ethnic traditions and personal beliefs’. De Amerikaanse Algemene Vereniging van Artsen lijkt een wat neutrale positie in te nemen, waarbij wederom de ouders een centrale rol toekomt. In elk geval staat de vereniging afwijzend tegenover een verbod.²²xwww.ama-assn.org/ama/pub/news/news/2011-11-15-ama-adopts-new-policies.page, geraadpleegd op 18 juni 2013.
  Artsenorganisaties in sommige andere landen dan de Verenigde Staten nemen eerder een – gematigd – negatief standpunt in tegenover de besnijdenis van jongens. Wederom kan hier gewezen worden op het standpunt van het KNMG. Daarin worden de gevonden verbanden tussen besnijdenis en bescherming tegen ziekten wat voorzichtiger gepresenteerd en is er meer aandacht voor andere effectieve mogelijkheden om de verspreiding van met name hiv tegen te gaan.²³x‘No convincing evidence’, KNMG 2012. De afweging van mogelijke nadelen en mogelijke voordelen slaat dan ook eerder uit naar een ontmoediging van besnijdenis. Ook andere organisaties van artsen, zoals de Britse en de Finse, hebben een in beginsel afwijzend standpunt ten aanzien van besnijdenis ingenomen.²⁴xAskola 2011, p. 104.
  Een belangrijk argument van de tegenstanders is nog niet besproken, namelijk dat de bescherming geboden tegen het hiv-virus ook geboden kan worden door besnijdenis op latere leeftijd. De ingreep is dan weliswaar ingrijpender, maar uitstel ervan tot op latere leeftijd doet recht aan de grondrechten van het kind, waaronder het recht op lichamelijke integriteit. De aandacht daarvoor speelt dan ook een belangrijke rol in de standpuntbepaling van het KNMG: minderjarigen dienen alleen medische ingrepen te ondergaan als ziekten of abnormaliteiten daartoe nopen.
  Daartegenover lijken de grondrechten van het kind in het rapport van de WHO geen rol van betekenis te spelen.²⁵xDeLaet 2009, p. 406. De jongensbesnijdenis wordt daarin louter als een instrument in de strijd tegen de verspreiding van aids opgevoerd. Voor een organisatie van de Verenigde Naties, waarbinnen ook het IVRK tot stand is gekomen, is dat opmerkelijk te noemen.²⁶xM. van den Brink & J. Tigchelaar, ‘Shaping Genitals, Shaping Perceptions’, NQHR 2012, p. 417 e.v.

• Lichamelijke integriteit en ouderlijk gezag

  Het recht op lichamelijke integriteit is vastgelegd in artikel 11 van de Grondwet; het maakt ook deel uit van het recht op respect voor het privéleven dat is vastgelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM).²⁷xDeels ook beschermd door art. 3 EVRM. Dit recht omvat niet alleen een onthoudingsplicht, maar ook een positieve verplichting voor de overheid tot bescherming ervan. Geeft een volwassene iemand anders toestemming voor een inmenging in zijn recht op lichamelijke integriteit, dan zal er voor de overheid echter in het algemeen weinig reden zijn om op te treden. Bij medisch handelen, dat veelal een inmenging vormt in de lichamelijke integriteit, ligt de nadruk dan ook op ‘informed consent’.
  Kinderen komt eveneens het recht op lichamelijke integriteit toe. Dat volgt niet alleen uit de reeds genoemde bepalingen, maar ook uit artikel 19 IVRK. Tegelijkertijd staan kinderen onder ouderlijk gezag. Dit omvat het recht en de plicht van de ouder om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden (art. 1:247 Burgerlijk Wetboek (BW)), waaronder mede worden verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het lichamelijk en geestelijk welzijn van het kind. Het feit dat kinderen onder ouderlijk gezag staan, impliceert dat zij in veel opzichten niet als handelingsbekwaam kunnen worden aangemerkt, wat ook geldt voor het kunnen geven van toestemming voor medische ingrepen.²⁸xJ.C.J. Dute, ‘De autonomie van het kind in het gezondheidsrecht’, in: Rechten van kinderen en autonomie, 2008/2010, p. 119-130. Wanneer een behandeling zonder meer als medisch noodzakelijk kan worden aangemerkt en de ouders geven geen toestemming, dan kan in bepaalde gevallen toch worden ingegrepen, al dan niet door rechterlijke tussenkomst. Het bekendste voorbeeld in dezen vormt de weigering van bloedtransfusies door Jehova’s getuigen. Voor kinderen tot 12 jaar volstaat daarom de toestemming van de ouders.²⁹xH. Leenen, Handboek gezondheidsrecht I, Houten 2007, p. 170. Tussen 12 en 16 jaar is ook de toestemming van het kind aangewezen; deze volstaat zelfs als ernstig nadeel moet worden voorkomen. Boven de 16 jaar beslist de jeugdige zelf.
  Er zijn uiteraard tal van medische behandelingen die pijnlijk kunnen zijn of anderszins inbreuk maken op de lichamelijke integriteit van het kind. Men denke aan de tandarts, maar bijvoorbeeld ook aan vaccinaties. Ouders geven namens hun kinderen toestemming voor dergelijke ingrepen. Wanneer deze ingrepen medisch noodzakelijk zijn, is er ook geen probleem, nu zij geacht worden in het belang van het kind te zijn. Het bezwaar van het KNMG tegen besnijdenis op religieuze gronden is nu juist dat er geen medische indicatie voor bestaat.
  Tot dusverre ligt de nadruk in deze paragraaf op het feit dat ouders toestemming kunnen geven voor een inmenging in het recht op lichamelijke integriteit van hun – jonge – kinderen. Dat mag niet verhullen dat het recht van kinderen op bescherming, ook tegenover hun ouders, de laatste jaren meer aandacht krijgt. In het IVRK is een aparte bepaling opgenomen die staten verplicht kinderen te beschermen tegen alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld (art. 19 lid 1).
  Aan het eerdergenoemde artikel 1:247 BW is enkele jaren geleden een passage toegevoegd: ‘in de verzorging en opvoeding van het kind passen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toe’. Deze zinsnede is te beschouwen als uitkomst van de discussie over de zogeheten opvoedkundige tuchtiging. Deze werd in het verleden veelvuldig toegepast en kon, zo werd wel aangenomen, ook een opvoedkundig doel dienen.³⁰xMede om die reden kwalificeerde de Hoge Raad begin vorige eeuw een beperkte tuchtiging niet als kindermishandeling, HR 10 februari 1902, W. 7713. De recente discussie is echter uitgemond in de vaststelling dat het slaan van kinderen nooit geoorloofd is, een idee dat mede gebaseerd is op het recht op lichamelijke integriteit (art. 11 Grondwet), aldus de Nederlandse regering. Tijdens het parlementaire debat is ook kort de jongensbesnijdenis aan de orde geweest. De regering nam het standpunt in dat deze van een geheel andere orde is dan de als kindermishandeling te kenmerken tuchtiging.³¹xKamerstukken II 2005/06, 30316, 6. Dat standpunt is in de Kamer niet op duidelijke tegenspraak gestuit. Dat zou men zo uit kunnen leggen dat het slaan van kinderen in geen geval geacht kan worden in hun belang te zijn, terwijl dat voor de besnijdenis mogelijkerwijs anders ligt. Deze argumenten komen in de volgende paragraaf nog terug.
  Het recht op lichamelijke integriteit van het kind krijgt extra nadruk bij inmengingen die als onherstelbaar kunnen worden aangemerkt. Waar het bijvoorbeeld gaat om een ingrijpend en blijvend fenomeen als de tatoeage, heeft de wetgever een regeling getroffen die erop neerkomt dat het aanbrengen van tatoeages en piercings bij kinderen onder de 12 jaar in het geheel niet is toegestaan, terwijl kinderen tussen 12 en 16 jaar slechts een dergelijke ‘operatie’ mogen ondergaan indien zij vergezeld worden door een van hun ouders.³²xArt. 24 Warenwet. Op andere terreinen bestaat er waarschijnlijk nog minder ruimte voor inmengingen in het recht op lichamelijke integriteit van minderjarigen. Zo valt aan te nemen dat ook met toestemming van de ouders een kind niet mag worden gesteriliseerd.³³xLeenen 2007, p. 105.
  We kunnen concluderen dat ouders in het algemeen toestemming kunnen geven voor inmengingen in het recht op lichamelijke integriteit van hun kinderen, indien deze inmenging kan worden geacht in het belang van het kind te zijn. Voor ingrepen die medisch geïndiceerd zijn, zal dat in beginsel geen probleem opleveren. De besnijdenis om reden dat de voorhuid te nauw is, kan als voorbeeld dienen. Andere inmengingen worden geacht juist niet in het belang van het kind te zijn. Het voor de hand liggende voorbeeld is de kastijding.
  In weer andere gevallen is het de vraag in hoeverre ouders het belang van het kind nader kunnen invullen op grond van hun eigen waardestelsel en tradities. Dat leidt als vanzelf naar de volgende paragraaf, die ziet op de verhouding tussen godsdienstvrijheid en ouderlijke macht.

• Godsdienstvrijheid ouders, godsdienstvrijheid kind

  De vrijheid van godsdienst omvat naast het koesteren van een overtuiging ook het belijden ervan. Daaronder vallen onder meer de eredienst, het verkondigen van het geloof, en het praktiseren ervan. Dat laatste dekt niet elke handeling die ingegeven is door het geloof. De desbetreffende gedraging dient ‘intimately linked’³⁴xEHRM 15 januari 2013, 48420/10 (Eweida/United Kingdom). te zijn aan de geloofsovertuiging of daar ‘naar objectieve maatstaven een directe uitdrukking van te vinden’.³⁵xARRvS 7 april 1983, ECLI:NL:RVS:1983:AM7089. Bepaalde kleding- en voedingsvoorschriften zijn als vormen van belijden te kenmerken.
  Dat geldt ook voor het doopsacrament. Van oudsher wordt daarbij aangenomen dat de ouders het recht hebben te bepalen binnen welk geloof een kind wordt opgevoed. Artikel 18 lid 4 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) bepaalt bijvoorbeeld dat de staten zich verbinden de vrijheid te eerbiedigen van ouders om de godsdienstige en morele opvoeding van hun kinderen overeenkomstig hun eigen levensovertuiging te verzekeren. Artikel 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM legt het recht van de ouders vast om opvoeding en onderwijs overeenkomstig hun eigen overtuiging te verzekeren. Deze bepalingen staan ouders derhalve toe voor hun kinderen te bepalen of zij gedoopt worden, of zij dienen te bidden voor het eten, of zij meegaan naar de kerk en of zij naar een bijzondere school op godsdienstige grondslag gaan. Het belang van het kind kan dus worden ingekleurd door de religieuze opvattingen van de ouders.
  Uiteraard is de vrijheid van de ouders niet onbegrensd. Zo blijkt bijvoorbeeld expliciet uit de wetsgeschiedenis van het grondrechtendeel van de Finse Grondwet dat de godsdienstvrijheid nooit een rechtvaardiging kan vormen voor het genitaal verminken van meisjes.³⁶xAskola 2011, p. 102. In het vorenstaande is reeds aangegeven dat in Nederland ouders hun kinderen tegenwoordig ook geen ‘bijbelse tuchtiging’³⁷xSpreuken 13:24: ‘Wie zijn roede spaart, haat zijn zoon, maar wie hem liefheeft, tuchtigt hem reeds vroeg. meer mogen geven. De grenzen van wat als redelijk beschouwd wordt, blijken te kunnen verschuiven.
  

  Het is de vraag wat dat voor de besnijdenis betekent. In elk geval accepteerde het Finse Hooggerechtshof dat de religieus gemotiveerde besnijdenis gebaseerd was op de bedoeling ‘to look after the child’s best interest’. Bij dat laatste valt te denken aan de identiteitsontwikkeling en de aansluiting bij een geloofsgemeenschap. Ook speelde een rol dat het besneden zijn niet als een stigma kan worden gezien.
  Tot dusverre is in deze paragraaf alle aandacht uitgegaan naar de vrijheid van godsdienst van de ouders. Dat is echter maar een deel van het verhaal. Kinderen komt eveneens het recht op vrijheid van godsdienst toe, en dat recht is niet volledig ondergeschikt aan dat van de ouders. Dat blijkt in het bijzonder uit het IVRK. Er is namelijk niet een met artikel 18 IVBPR vergelijkbare formulering opgenomen;³⁸xK. Hanson, ‘Ouderlijke verantwoordelijkheid en godsdienstvrijheid van het kind’, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, 2008/2010, p. 59-69. het uitgangspunt van artikel 14 IVRK is dat het kind recht heeft op uitoefening van zijn vrijheid van godsdienst. De nuancering door de toevoeging dat de ouders hem daarbij ‘geleiden’, heeft niet kunnen voorkomen dat er bij deze bepaling relatief veel voorbehouden gemaakt zijn of interpretatieve verklaringen afgelegd zijn.³⁹xHanson 2008/2010, p. 65. Duitsland gaat er bijvoorbeeld van uit dat een kind zijn recht op vrijheid van godsdienst pas vanaf zijn 14e jaar kan uitoefenen. Nederland legde de interpretatieve verklaring af dat de uitoefening van het recht afhangt van bekwaamheid, leeftijd en rijpheid van het kind.
  Ook los van deze verklaringen zal in de praktijk gelden: hoe ouder het kind is, hoe meer plaats er is voor eigen inzichten.⁴⁰xHanson 2008/2010, p. 66. Vlak na de geboorte en in de eerste levensjaren is er uiteraard geen mogelijkheid tot een zelfstandige uitoefening van het grondrecht. De zeggenschap van de ouders zal echter af kunnen nemen naarmate het kind ouder wordt. De beslissing dat een kind op 7-jarige leeftijd de eerste communie doet, zal in beginsel bij de ouders liggen; een 14-jarige dwingen tot kerkbezoek is heel wat anders.
  De conclusie dat de ouders het recht hebben te bepalen dat hun pasgeboren kind opgenomen wordt in een bepaalde geloofsgemeenschap, komt als juist voor. Toch bergt de besnijdenis bepaalde complicaties in zich. Anders dan de doop, die ook bedoeld kan zijn als teken van duurzame verbondenheid met het Opperwezen en de geloofsgemeenschap, laat zij uiterlijke sporen na. Zo beschouwd lijkt de besnijdenis een duurzame ‘inlijving’ bij een bepaald geloof, waar de betrokkene, ook op latere leeftijd, zelf geen zeggenschap meer over heeft. Een dergelijke levenslange inlijving lijkt strijdig met het absoluut beschermde recht om van godsdienst te kunnen veranderen (art. 9 EVRM).
  Echter, op zichzelf staat het een besneden man vrij om van geloofsovertuiging te veranderen. Een lichamelijk kenmerk kan daar niet aan in de weg staan. Dat geldt temeer omdat er tal van besnijdenissen plaatsvinden zonder religieus oogmerk en er ook om die reden geen een-op-een verbinding bestaat tussen het besneden zijn en het ‘eigenlijk’ behoren tot een bepaalde geloofsgemeenschap.⁴¹xHet Finse Hooggerechtshof heeft daar expliciet een overweging aan gewijd in zijn redenering met als conclusie dat jongensbesnijdenis niet onder de strafbare mishandeling valt, Askola 2011, p. 114. Mogelijke kritiek op deze redenering zou kunnen zijn dat ze te afstandelijk is en dat het besneden zijn een relatief belangrijke rol speelt bij de gevoelens van de betrokkene over zijn religieuze identiteit. Dat laatste kan echter ook gelden voor het op jeugdige leeftijd bijgebrachte gevoel van schuld en zonde, dat in een orthodox-christelijke opvoeding een grote rol kan spelen. Het feit dat uiterlijke kentekenen ontbreken, betekent immers niet dat er geen ‘sporen’ zijn nagelaten.
  Het is dan ook niet zozeer de vraag of de besnijdenis op nauwelijks verklaarbare wijze de vrijheid om van overtuiging te veranderen aantast, maar in hoeverre het besneden zijn op latere leeftijd tot ernstige problemen aanleiding geeft. Is daar niet of nauwelijks sprake van, dan krijgt het bezwaar dat het om een onherstelbare ingreep met een religieus karakter gaat eigenlijk geen concrete invulling.⁴²xJ.H. Nieuwenhuis, ‘Multicultureel recht: hoe is het mogelijk?’, Preadvies NJV 2008, p. 157.

• Vergelijking met meisjesbesnijdenis

  Uit het voorgaande blijkt dat er over de wenselijkheid en de juridische status van jongensbesnijdenis geen volledige overeenstemming bestaat. Bij meisjesbesnijdenis is dat, zeker in beginsel, duidelijk anders. Alleen al uit de term ‘verminking’ blijkt van meet af aan een andere benadering.⁴³xD.L. DeLaet, ‘Framing Male Circumcision as a Human Rights Issue? Contributions to the Debate Over the Universality of Human Rights’, Journal of Human Rights, published on line 11 november 2009, p. 408. Het gebruik van deze term ligt ook voor de hand nu de meer bekende vormen van meisjesbesnijdenis veel verder gaan dan de jongensbesnijdenis; zo worden de clitoris geheel en/of de vulva geheel of gedeeltelijk weggesneden.
  De WHO maakt dan ook een fundamenteel onderscheid tussen jongens- en meisjesbesnijdenis, waarbij de laatste als vorm van geweld tegen vrouwen wordt gekwalificeerd, die bovendien geen enkele bijdrage aan de gezondheid levert:⁴⁴xWHO, Eliminating FMG: an interagency statement, 2008, p. 28. ‘the manifestation of deep-rooted gender inequality that assigns women an inferior position in societies, and is unambiguously linked to a reduction in women’s sexual desire and an irreversible loss of capability for a type of sexual functioning that many women value highly’.⁴⁵xWHO 2008, p. 27. Daarnaast is het de vraag of de meisjesbesnijdenis als een godsdienstig geïnspireerd gebruik kan worden gekenmerkt. De vooral in Egypte, Sudan, Mali en Ethiopië voorkomende gewoonte is veeleer in een bepaalde cultuur dan in een godsdienst geworteld, aangezien het gebruik toepassing vindt in alle religieuze geledingen van de bevolking.
  

  Daarmee is de verschillende status van meisjes- en jongensbesnijdenis echter niet volledig verklaard. Er zijn namelijk ook vormen van meisjesbesnijdenis die – in elk geval op het eerste gezicht – niet ingrijpender zijn dan de hiervoor besproken jongensbesnijdenis. Te wijzen valt op het wegnemen van een deel van de huid rond de clitoris of het toebrengen van een sneetje in deze huid. Nu bijvoorbeeld de campagne van de WHO zich ook tegen deze vormen van meisjesbesnijdenis richt, kan op zijn minst de vraag opkomen naar de consistentie van de normen die zien op jongens- respectievelijk meisjesbesnijdenis.⁴⁶xDeLaet 2009, p. 422. Gaan mensenrechtenactivisten, die pleiten voor een verbod van minder ver gaande vormen van meisjesbesnijdenis in uitheemse samenlevingen, niet voorbij aan de ‘male mutilations’ in hun eigen land?⁴⁷xDeLaet 2009, p. 422.
  Te dien aanzien kan op drie verschillende benaderingen worden gewezen. In de eerste plaats wordt de jongensbesnijdenis veelal vergeleken met de meisjesbesnijdenis in het algemeen. Deze wordt als veel ingrijpender beschouwd, zonder een nader onderscheid te maken. De vraag waarom de minder ingrijpende vormen zich onderscheiden van de jongensbesnijdenis, wordt zo geëcarteerd.⁴⁸xVgl. Walter 2012, p. 1113.
  Een tweede benadering benadrukt juist het onderscheid tussen de verschillende vormen van meisjesbesnijdenis en pleit voor het toestaan van de lichtste vorm van meisjesbesnijdenis, nu deze zelfs minder ingrijpend is dan jongensbesnijdenis en tegelijkertijd in een culturele behoefte kan voorzien.⁴⁹xIn Nederland bepleit door W. Limborgh, ‘Dient meisjesbesnijdenis op culturele gronden te worden getolereerd?’, NJB 2008, p. 1970. Als argument voor het toestaan daarvan is ook door Nederlandse medici wel aangevoerd dat het als alternatief zou kunnen dienen voor verder gaande vormen van meisjesbesnijdenis.⁵⁰xJ. Mulder, ‘Een druppeltje bloed’, Medisch Contact 2008, p. 912. Ook in andere landen is het wel als een soort compromis voorgesteld.⁵¹xWalter 2012, p. 1112.
  De derde benadering, de heersende leer, ziet op zichzelf wel de verschillen tussen ver gaande en lichtere vormen van meisjesbesnijdenis, maar meent dat ook de laatste wel degelijk verboden dienen te zijn.⁵²xZie o.a. M. van den Brink & J. Tigchelaar, ‘Shaping Genitals, Shaping Perceptions’, NQHR 2012, p. 417 e.v. Daarvoor worden in het bijzonder twee argumenten gegeven. In de eerste plaats zorgt een verbod dat niet alle vormen bestrijkt voor onduidelijkheid en in het verlengde daarvan voor handhavingsproblemen.⁵³xDekkers 2006, p. 207. Degenen tot wie het verbod zich richt, zullen de verschillende vormen niet goed uit elkaar houden en er ontstaat een glijdende schaal.⁵⁴xW. Thomassen e.a.. ‘Het toestaan van symbolische meisjesbesnijdenis: een slecht teken’, NJB 2009, p. 233; vgl. Dekkers 2006, p. 151.
  In de tweede plaats wordt de meisjesbesnijdenis beschouwd als een ritueel dat de ondergeschikte positie van vrouwen in een bepaalde samenleving tot uitdrukking brengt. Dat is strijdig met artikel 5 van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, dat verplicht tot de uitbanning van alle vooroordelen, gewoonten en gebruiken die zijn gebaseerd op de gedachte van minderwaardigheid of meerderwaardigheid. Dit argument van de onderschikking ziet mede op de context van het ritueel.⁵⁵xHet is zelfs de vraag of de jongensbesnijdenis, als uitdrukking van de – speciale – band met het Opperwezen, niet ook een vooroordeel tegen vrouwen in zich bergt.
  Een hypothetisch voorbeeld kan dat duidelijk maken. Stel dat een bepaalde godsdienstige groepering de bij haar bestaande traditionele vorm van jongensbesnijdenis zou vervangen door een sneetje in de voorhuid en daarnaast een vergelijkbare vorm van meisjesbesnijdenis zou willen toepassen, juist om te benadrukken dat jongens en meisjes in gelijke mate met het Opperwezen verbonden zijn. Dan lijkt het moeilijk te rechtvaardigen dat de gekozen jongensbesnijdenis toegestaan is, maar de gekozen meisjesbesnijdenis verboden is omdat nu eenmaal alle vormen van meisjesbesnijdenis uitgebannen dienen te worden.

• Recht en wetgeving

  Jongensbesnijdenis is waarschijnlijk in geen enkel land verboden.⁵⁶xB. Fateh-Mogdaham, ‘Criminalizing Male Circumcision? Noot bij Landesgericht Köln, Judgement 7 Mai 2012’, German Law Review 2012, p. 1132. Wat opvalt, is dat weinig landen specifieke wetgeving op dit gebied hebben. Een van de uitzonderingen is Zweden. Sinds 2001 is jongensbesnijdenis onder bepaalde voorwaarden expliciet toegestaan.⁵⁷xAskola 2011, p. 103. De eerste voorwaarde is dat beide ouders ‘informed consent’ hebben gegeven. De tweede is dat de ingreep bij kinderen ouder dan twee maanden alleen door een medicus mag worden verricht. Bij jongere kinderen mag de ingreep ook worden verricht door een ‘besnijder’ die gecertificeerd is door de Zweedse Nationale Gezondheidsraad. Deze zal wel vergezeld moeten worden door een arts of een verpleegster die voor de verdoving zorg draagt. Pijnbestrijding is namelijk een derde voorwaarde. En als het kind zelf oud genoeg is om een oordeel te kunnen geven, mag niet tegen zijn wens in worden gehandeld.⁵⁸xDe Zweedse wet in 2005 geëvalueerd en gehandhaafd. Een van de problemen is wel dat er relatief weinig artsen bereid zijn om aan de ingreep mee te werken. De recente Duitse regeling kent enkele vergelijkbare elementen.⁵⁹xWalter 2012.
  Opvallend bij deze regelingen is dat het religieuze motief niet direct een rol lijkt te spelen bij de toelaatbaarheid. Het is uiteraard ook de vraag hoe en door wie een dergelijk motief getoetst zou moeten worden. In een alternatief voor de Duitse regeling is overigens wel voorgesteld om de mogelijkheid van besnijdenis voor te behouden aan ouders die lid zijn van een van de erkende kerkgenootschappen.⁶⁰xWalter 2012.
  Is er geen specifieke wettelijke regeling, zoals in Nederland, dan is een belangrijke vraag of het besnijden onder een delictsomschrijving in het Wetboek van Strafrecht (Sr) valt. Het meest in aanmerking komt uiteraard de – eenvoudige – mishandeling. Mishandeling kan namelijk worden omschreven als het toebrengen van pijn en lichamelijk letsel zonder dat daar een rechtvaardigingsgrond voor bestaat, en uit de Nederlandse rechtspraak blijkt dat een onoordeelkundig uitgevoerde besnijdenis als mishandeling strafbaar is.⁶¹xRb. Utrecht 1 januari 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AU7293.
  

  Het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad stelt op zijn minst twee voorwaarden voor een rechtvaardiging.⁶²xHR 5 juli 2011, NJ 2011/466. Een ingreep dient oordeelkundig te worden uitgevoerd en beide ouders dienen hun toestemming te hebben gegeven. De ouderlijke macht en het beperken van de nadelen van de ingreep staan dus voorop.⁶³xUit eerdere rechtspraak was al gebleken dat bij onenigheid tussen ouders de rechter niet snel vervangende toestemming zal geven, Hof Den Bosch 26 november 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AF2955. Ook hier geldt dat de motieven achter de besnijdenis buiten zicht blijven.⁶⁴xZie echter Rb. Zutphen 31 juli 2007, ECLI:NL:RBZUT:2007:BB0833, waarin de rechter wel aandacht besteedt aan – het ontbreken van – religieuze motieven. Dat is begrijpelijk in zoverre de Hoge Raad een uitleg geeft van een bepaalde strafbepaling. Het is echter de vraag of bij het oordeel over de wederrechtelijkheid het belang van het kind toch niet een meer zelfstandige rol moet spelen. De Finse rechter heeft de bedoeling van de ouders bijvoorbeeld uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken; hun religieuze overwegingen zorgden ervoor dat de ingreep in het belang van het kind, zoals opgevat door de ouders, kon zijn. In herinnering zij gebracht dat het Landesgericht Köln juist weinig of geen waarde aan de toestemming van de ouders hechtte, maar de significante inbreuk op de lichamelijke integriteit vooropstelde.
  Men kan zich afvragen of nadere wetgeving wenselijk is. Zo is in Duitsland aangedrongen op wetgeving ten behoeve van de rechtszekerheid, nu door het oordeel van het Landesgericht niet meer volledig vaststond dat jongensbesnijdenis – onder voorwaarden – is toegestaan.⁶⁵xFateh-Moghadam 2012, p. 1144. In Nederland lijkt daar vooralsnog minder reden toe. Wel laat het recht bepaalde vragen open. Zo kan men zich afvragen op welke leeftijd bezwaren van het kind serieus genomen moeten worden. In hoeverre spelen ook de motieven een rol van betekenis: maakt het uit of de ingreep is ingegeven door gezondheidsbelangen, door religieuze motieven, omdat het in de familie nu eenmaal de gewoonte is, of ter verfraaiing?
  Een regeling die de besnijdenis expliciet toestaat, zou volgens sommigen op dit moment overigens een stap te ver zijn,⁶⁶xZie de kritiek van Walter op de Duitse regeling, Walter 2012, p. 1115. zeker als deze niet vergezeld gaat van een ontmoedigingsbeleid. Wenst men daarentegen juist een verbod, dan zal wetgeving noodzakelijk zijn. Het is niet aan de rechter om vrij plots een eeuwenoude traditie onder de reikwijdte van een strafbepaling te brengen.⁶⁷xM.A.Timmerman, ‘Religieuze jongensbesnijdenis als mishandeling’, Strafblad 2012, p. 474 e.v.
  De meisjesbesnijdenis heeft een andere positie in het recht. De ingrijpende vormen daarvan zullen sowieso als ernstige mishandeling kunnen worden aangemerkt, waarvoor ook geen rechtvaardigingsgrond kan gelden. Meisjesbesnijdenis is in Nederland dan ook strafbaar. Het belang om deze te voorkomen wordt in het Wetboek van Strafrecht benadrukt door de uitbreiding van de Nederlandse rechtsmacht. Die bestaat zowel wanneer Nederlanders zich in het buitenland schuldig maken aan genitale verminking (art. 5 lid 1 3 Sr), als wanneer in Nederland woonachtige buitenlanders zich in het buitenland daaraan schuldig maken (art. 5a lid 1 Sr).
  In de literatuur wordt er overigens in het algemeen van uitgegaan dat ook de lichtere vormen van meisjesbesnijdenis als mishandeling strafbaar zijn.⁶⁸xP.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Religie in het wetboek van strafrecht’, in: J.Broeksteeg (red.), Overheid Recht Religie, p. 191.

• Conclusie

  Bij de vaststelling van de grondrechtelijke positie van de besnijdenis zijn er meerdere grondrechten in het geding. Genoemd zijn het recht op lichamelijke integriteit van het kind, het recht op godsdienstvrijheid van het kind en het recht op godsdienstvrijheid van de ouders, en het recht op gelijke behandeling. Daarbij komt dat op de achtergrond ook het verschil in inzichten van de medici zich kan doen gelden.
  Gezien de meningsverschillen en de complexiteit, is het niet vreemd dat rechters tot verschillende conclusies kunnen komen. Zo was de al in de inleiding genoemde spraakmakende uitspraak van het Landesgericht Köln in sterke mate gebaseerd op het recht op lichamelijke integriteit van het kind. Daarbij overwoog de rechter dat de gewraakte ingreep nooit geacht kon worden het welzijn van het kind te dienen. Juist dat heeft kritiek opgeroepen, omdat de rechter uit lijkt te gaan van een vrijwel geheel objectief in te vullen belang van het kind, dat geen rekening houdt met het waardenpluralisme dat in de samenleving bestaat en waarbij ouders tot op zekere hoogte kunnen invullen wat het welzijn van hun kind uitmaakt.
  In de uitspraak van het Finse Hooggerechtshof wordt daarentegen juist wel geaccepteerd dat de bedoeling van de besnijdenis in het belang van het kind kan zijn. Het arrest van de Nederlandse Hoge Raad ziet in het bijzonder op de toestemming van de ouders. Daaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de Hoge Raad het ouderlijk gezag, meer dan de vrijheid van godsdienst van de ouders, de doorslag laat geven. Er zij overigens opgemerkt dat de uitspraak van de Hoge Raad – net als de andere twee – betrekking had op de vraag in hoeverre de besnijdenis naar geldend recht als strafbare mishandeling te kenmerken is.
  De vraag in hoeverre de besnijdenis onrechtmatig behoort te zijn, is een andere. Het resultaat van het afwegen van de betrokken grondrechten zou in theorie kunnen luiden dat de overheid de plicht heeft de besnijdenis te verbieden. De redenering zou kunnen zijn dat het door de overheid te beschermen recht op lichamelijke integriteit van het kind slechts in een relatief klein aantal gevallen beperkt zou mogen worden, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een medische indicatie. Voor het overige dient een ingreep niet het belang van het kind en is de ingreep dus in strijd met zijn recht op lichamelijke integriteit. Dat is temeer van belang omdat het om een in beginsel onveranderbare wijziging gaat en daarom ook de vrijheid van godsdienst van het kind in de overwegingen moet worden betrokken. Uit deze bijdrage blijkt echter dat hier tal van kanttekeningen mogelijk zijn.
  

  Het resultaat van de afweging van de grondrechten zou in theorie ook kunnen luiden dat de overheid de jongensbesnijdenis ten enenmale niet mag verbieden omdat daardoor de vrijheid van godsdienst zou worden geschonden. De van oudsher toegestane rite hoort immers tot de ‘kern’ van de vrijheid van godsdienst en de ingreep heeft relatief weinig nadelen, sterker nog, de WHO voert in Afrika propaganda voor jongensbesnijdenis. Het belang van het kind mag bovendien worden ingekleurd door de godsdienst van de ouders, zoals dat ook gebeurt bij de keuze voor een al dan niet orthodoxe school. Zeker nu de besnijdenis zich in de privésfeer afspeelt, dient de overheid zich terughoudend op te stellen. Ingrijpen is alleen toegestaan indien de grenzen van de redelijkheid worden overschreden. Ook hier zijn enige kanttekeningen mogelijk. De grotere nadruk op de rechten van het kind kan het relatieve gewicht van de vrijheid van godsdienst van de ouders doen afnemen; opvattingen over de redelijkheid van religieus geïnspireerde praktijken kunnen veranderen.
  Indien de grondrechtelijke afweging niet simpelweg leidt tot het bestaan van een positieve verplichting voor de overheid om jongensbesnijdenis te verbieden, is er in beginsel voldoende reden om de beslissing aan de ouders over te laten.⁶⁹xAskola 2011. Daarbij kunnen ook praktische overwegingen een rol spelen. Een belangrijke reden voor het KNMG om niet simpelweg voor een verbod te pleiten is dat de gewoonte zo sterk geworteld is, dat het besnijden in het verborgene uitgevoerd zou worden, wat tot grotere gezondheidsrisico’s zou leiden.
  Het feit dat de grondrechtelijke afweging niet tot een eenduidig resultaat leidt, geeft voorts enige ruimte aan de wetgever. Deze ziet geen aanleiding voor een wijziging van de bestaande situatie. Het kan echter niet uitgesloten worden dat de wetgever toch sturend op zou willen gaan treden, bijvoorbeeld op grond van nieuw onderzoek waaruit zou blijken dat een aanzienlijk aantal volwassen mannen sterk gebukt gaat onder het besneden zijn.⁷⁰xVgl. J.H. Nieuwenhuis, ‘Multicultureel recht: hoe is het mogelijk?’, NJV 2008, p. 157. Zulke onderzoeksresultaten zouden er mogelijkerwijs voor kunnen zorgen dat een beperking van de vrijheid van godsdienst als gerechtvaardigd wordt beschouwd. Ook in dat geval zou op grond van praktische overwegingen echter nog steeds de voorkeur aan een ontmoedigingsbeleid kunnen worden gegeven.

Noten

• 1 Landesgericht Köln 7 mei 2012, 151 Ns 169/11.

• 2 Voorts valt te wijzen op Zuid-Afrika en bepaalde staten in de Verenigde Staten, S. Wahedi, ‘De wederrechtelijkheid van jongensbesnijdenis’, NJB 2012, p. 2532.

• 3 Zie hiervoor H. Askola, ‘Cut-off Point, Regulating Male Circumcision in Finland’, International Journal of Law, Policy and the Family 2011, p. 110-119.

• 4 HR 5 juli 2011, NJ 2011/466.

• 5 KNMG, Viewpoint Non-therapeutic circumcision of male minors, 2012.

• 6 T. Walter, ‘Der Gesetzentwurf zur Beschneidung – Kritik und strafrechtliche Alternative’, JZ 2012, p. 1110-1118, m.n. p. 1111.

• 7 Wahedi 2012, p. 2532.

• 8 Walter 2012, p. 1111.

• 9 WHO, Male Circumcision, Global Trends and determinants of prevalence, safety and acceptability, 2007.

• 10 Genesis (Beresjiet) 17:10 e.v.

• 11 W. Dekkers e.a., Besnijdenis, lichamelijke integriteit en multiculturaliteit, Budel 2006, p. 124: bij moslims uit Marokko voor het 4e jaar, bij moslims uit Turkije tussen het 4e en 6e jaar.

• 12 WHO 2007.

• 13 Dekkers 2006, p. 11.

• 14 D. DeLaet, ‘Framing Male Circumcision as a Human Rights Issue’, Journal of Human Rights 2009, p. 405-426, m.n. p. 416.

• 15 Voor deze en andere cijfers zie WHO 2007.

• 16 Voor de wijze waarop de ingreep wordt verricht zie WHO 2007, p. 13 e.v.

• 17 WHO 2007, p. 18.

• 18 KNMG 2012.

• 19 WHO 2007, p. 16.

• 20 Vgl. ook H.A. Weiss e.a., ‘Male circumcision for HIV prevention: from evidence to action’, AIDS 2008, p. 567-574.

• 21 KNMG 2012.

• 22 www.ama-assn.org/ama/pub/news/news/2011-11-15-ama-adopts-new-policies.page, geraadpleegd op 18 juni 2013.

• 23 ‘No convincing evidence’, KNMG 2012.

• 24 Askola 2011, p. 104.

• 25 DeLaet 2009, p. 406.

• 26 M. van den Brink & J. Tigchelaar, ‘Shaping Genitals, Shaping Perceptions’, NQHR 2012, p. 417 e.v.

• 27 Deels ook beschermd door art. 3 EVRM.

• 28 J.C.J. Dute, ‘De autonomie van het kind in het gezondheidsrecht’, in: Rechten van kinderen en autonomie, 2008/2010, p. 119-130. Wanneer een behandeling zonder meer als medisch noodzakelijk kan worden aangemerkt en de ouders geven geen toestemming, dan kan in bepaalde gevallen toch worden ingegrepen, al dan niet door rechterlijke tussenkomst. Het bekendste voorbeeld in dezen vormt de weigering van bloedtransfusies door Jehova’s getuigen.

• 29 H. Leenen, Handboek gezondheidsrecht I, Houten 2007, p. 170. Tussen 12 en 16 jaar is ook de toestemming van het kind aangewezen; deze volstaat zelfs als ernstig nadeel moet worden voorkomen. Boven de 16 jaar beslist de jeugdige zelf.

• 30 Mede om die reden kwalificeerde de Hoge Raad begin vorige eeuw een beperkte tuchtiging niet als kindermishandeling, HR 10 februari 1902, W. 7713.

• 31 Kamerstukken II 2005/06, 30316, 6.

• 32 Art. 24 Warenwet.

• 33 Leenen 2007, p. 105.

• 34 EHRM 15 januari 2013, 48420/10 (Eweida/United Kingdom).

• 35 ARRvS 7 april 1983, ECLI:NL:RVS:1983:AM7089.

• 36 Askola 2011, p. 102.

• 37 Spreuken 13:24: ‘Wie zijn roede spaart, haat zijn zoon, maar wie hem liefheeft, tuchtigt hem reeds vroeg.

• 38 K. Hanson, ‘Ouderlijke verantwoordelijkheid en godsdienstvrijheid van het kind’, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, 2008/2010, p. 59-69.

• 39 Hanson 2008/2010, p. 65. Duitsland gaat er bijvoorbeeld van uit dat een kind zijn recht op vrijheid van godsdienst pas vanaf zijn 14e jaar kan uitoefenen.

• 40 Hanson 2008/2010, p. 66.

• 41 Het Finse Hooggerechtshof heeft daar expliciet een overweging aan gewijd in zijn redenering met als conclusie dat jongensbesnijdenis niet onder de strafbare mishandeling valt, Askola 2011, p. 114.

• 42 J.H. Nieuwenhuis, ‘Multicultureel recht: hoe is het mogelijk?’, Preadvies NJV 2008, p. 157.

• 43 D.L. DeLaet, ‘Framing Male Circumcision as a Human Rights Issue? Contributions to the Debate Over the Universality of Human Rights’, Journal of Human Rights, published on line 11 november 2009, p. 408.

• 44 WHO, Eliminating FMG: an interagency statement, 2008, p. 28.

• 45 WHO 2008, p. 27.

• 46 DeLaet 2009, p. 422.

• 47 DeLaet 2009, p. 422.

• 48 Vgl. Walter 2012, p. 1113.

• 49 In Nederland bepleit door W. Limborgh, ‘Dient meisjesbesnijdenis op culturele gronden te worden getolereerd?’, NJB 2008, p. 1970.

• 50 J. Mulder, ‘Een druppeltje bloed’, Medisch Contact 2008, p. 912.

• 51 Walter 2012, p. 1112.

• 52 Zie o.a. M. van den Brink & J. Tigchelaar, ‘Shaping Genitals, Shaping Perceptions’, NQHR 2012, p. 417 e.v.

• 53 Dekkers 2006, p. 207.

• 54 W. Thomassen e.a.. ‘Het toestaan van symbolische meisjesbesnijdenis: een slecht teken’, NJB 2009, p. 233; vgl. Dekkers 2006, p. 151.

• 55 Het is zelfs de vraag of de jongensbesnijdenis, als uitdrukking van de – speciale – band met het Opperwezen, niet ook een vooroordeel tegen vrouwen in zich bergt.

• 56 B. Fateh-Mogdaham, ‘Criminalizing Male Circumcision? Noot bij Landesgericht Köln, Judgement 7 Mai 2012’, German Law Review 2012, p. 1132.

• 57 Askola 2011, p. 103.

• 58 De Zweedse wet in 2005 geëvalueerd en gehandhaafd. Een van de problemen is wel dat er relatief weinig artsen bereid zijn om aan de ingreep mee te werken.

• 59 Walter 2012.

• 60 Walter 2012.

• 61 Rb. Utrecht 1 januari 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AU7293.

• 62 HR 5 juli 2011, NJ 2011/466.

• 63 Uit eerdere rechtspraak was al gebleken dat bij onenigheid tussen ouders de rechter niet snel vervangende toestemming zal geven, Hof Den Bosch 26 november 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AF2955.

• 64 Zie echter Rb. Zutphen 31 juli 2007, ECLI:NL:RBZUT:2007:BB0833, waarin de rechter wel aandacht besteedt aan – het ontbreken van – religieuze motieven.

• 65 Fateh-Moghadam 2012, p. 1144.

• 66 Zie de kritiek van Walter op de Duitse regeling, Walter 2012, p. 1115.

• 67 M.A.Timmerman, ‘Religieuze jongensbesnijdenis als mishandeling’, Strafblad 2012, p. 474 e.v.

• 68 P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Religie in het wetboek van strafrecht’, in: J.Broeksteeg (red.), Overheid Recht Religie, p. 191.

• 69 Askola 2011.

• 70 Vgl. J.H. Nieuwenhuis, ‘Multicultureel recht: hoe is het mogelijk?’, NJV 2008, p. 157.