Tien jaar later: kritische beschouwingen bij de visie van het Europees Hof op de sharia

• Arrest

  Refah Partisi vs. Turkije, EHRM 13 februari 2003, nrs. 41340/98, 41342/98, 41343/98 en 41344/98.

• Onderwerp

  In 2003 stelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM; hierna: het Europees Hof) in de zaak Refah Partisi vs. Turkije dat de sharia ‘duidelijk afwijkt van de waarden van het [Europees] Verdrag [voor de rechten van de mens]’. Voor velen zal dit een bevestiging zijn van een Europa-breed gedragen opvatting over de sharia, en deze uitspraak wordt in Nederland nog met enige regelmaat aangehaald in discussies over de zogenoemde ‘shariarechtbank’ en het islamitische huwelijk. Nu, tien jaar later, is deze uitspraak nog steeds actueel, en dat is een goed moment om er nog eens bij stil te staan en enige kritische kanttekeningen bij het arrest te plaatsen.

• Achtergrond

  De Refah Partisi (Welzijnspartij) was een Turkse politieke partij op islamitische grondslag die in de jaren negentig van de vorige eeuw zeer succesvol was in gemeentelijke en nationale verkiezingen. In 1995 werd zij de grootste partij met een verkiezingszege van 158 zetels (op een totaal van 450 zetels) in het parlement. Er werd voorspeld dat het aantal zetels zou verdubbelen met de volgende verkiezingen. Maar zover kwam het niet: in 1998 oordeelde het Turkse Constitutionele Hof dat de Refah Partisi ongrondwettelijk was omdat ze was verworden tot ‘een centrum van activiteiten die strijdig zijn met het [Turks grondwettelijke] beginsel van secularisme’. De ongrondwettelijkheid lag vooral in de strijdigheid van de Refah Partisi met artikel 68 sub 4 van de Turkse Grondwet, dat luidt:

  ‘De statuten, reglementen en activiteiten van politieke partijen zullen niet onverenigbaar zijn met de onafhankelijkheid van de Staat, de integriteit van het grondgebied van de Staat en de natie, mensenrechten, de principes van gelijkheid en de rechtstaat, nationale soevereiniteit of de principes van een democratische, seculiere republiek. Partijen mogen niet opgericht worden met het doel om de dominantie van een enkele sociale klasse of groep te propageren of te vestigen, of enige vorm van dictatuur.’

  Het Constitutionele Hof baseerde zich voor zijn uitspraak op de uitlatingen van een aantal partijleiders van de Refah Partisi. Deze uitspraken logen er niet om.¹xDe volgende uitspraken zijn allemaal ontleend aan het EHRM-arrest, overwegingen nrs. 33-39. De Refah-parlementariër voor de provincie Ankara zei bijvoorbeeld in 1996 in een televisie-interview dat de sharia de oplossing was voor het land. Zijn collega voor de provincie Rize riep zijn achterban op om ‘diegenen tot verantwoording te roepen die zich hebben afgekeerd van de voorschriften van de Koran en diegenen die Allahs Boodschapper de rechtsmacht in dit land ontzeggen.’
  Sommige Refah-leden gingen nog verder met dreigende opmerkingen over de dag dat Refah aan de macht zou komen. De Refah-parlementariër voor de provincie Sanliurfa zei in 1997: ‘Als iemand mij aanvalt, sla ik terug. Ik zal vechten tot het einde om sharia in te voeren.’ En een ander Refah-lid had gezegd: ‘Het systeem moet veranderen. We hebben gewacht, en we zullen nog wat langer wachten. (…) En laat de moslims de woede, wraak en haat die zij in hun harten voelen, levend houden.’ Anderen spraken over ‘jihad’ en de mogelijkheid om geweld te gebruiken om de macht te grijpen.
  De Refah Partisi vocht de ongrondwettelijkheid van haar partij aan bij het Europees Hof. Dat stelde het Turkse Constitutioneel Hof echter volledig in het gelijk. Het Europees Hof overwoog dat politieke partijen de vrijheid moeten hebben om maatschappelijke, juridische en zelfs constitutionele veranderingen te propageren, maar dat deze vrijheid onderworpen is aan twee voorwaarden:

  ‘Ten eerste moeten de middelen om dat doel te bereiken legaal en democratisch zijn; ten tweede moet de verandering die wordt voorgesteld zelf verenigbaar zijn met de fundamentele democratische beginselen. Op grond daarvan kan een politieke partij waarvan de leiders oproepen tot geweld, of een beleid voorstaan dat de democratie niet respecteert of ten doel heeft de democratie ongedaan te maken en de rechten en vrijheden af te danken die een democratie erkent, geen aanspraak maken op de bescherming van het Verdrag [voor de rechten van de mens]tegen straffen die op die gronden zijn opgelegd.’²xOverweging nr. 98 van het arrest (vertaald door de auteur).

  Het antidemocratische gehalte van de uitspraken van de Refah-partijleiders had volgens het Europees Hof vooral te maken met hun oproep tot invoering van de sharia. Hierover overwoog het Europees Hof het volgende:

  ‘Het Hof overweegt dat sharia, dat een getrouwe weergave is van de leerstellingen en goddelijke regels zoals vastgesteld door religie, constant en onveranderlijk is. Daarbinnen is geen plaats voor beginselen zoals pluralisme in het politieke domein of de voortdurende evolutie van publieke vrijheden. Het Hof merkt op dat, wanneer in samenhang gelezen, de beledigende verklaringen die expliciete verwijzingen bevatten naar de invoering van sharia, moeilijk te verenigen zijn met de fundamentele beginselen van democratie zoals bedoeld in het Verdrag.
  Het is moeilijk om te verklaren dat men respect heeft voor democratie en mensenrechten als men tegelijkertijd een staatsvorm voorstaat die is gebaseerd op sharia, hetgeen duidelijk afwijkt van de waarden van het Verdrag, met name als het gaat om het straf- en strafprocesrecht, en de regels betreffende de juridische status van de vrouw, en de wijze waarop ze intervenieert met alle facetten van het publieke en private leven inzake de religieuze voorschriften. (…) In de opvatting van het Hof kan een politieke partij waarvan de acties ten doel lijken te hebben om sharia in te voeren in een Staat die partij is bij het Verdrag nauwelijks beschouwd worden als een organisatie die voldoet aan het democratisch ideaal dat ten grondslag ligt aan het geheel van het Verdrag.’³xOverweging nr.123 van het arrest (vertaald door de auteur).

• Bespreking

  Deze bespreking is niet bedoeld om de uitspraak inzake de Refah Partisi in zijn algemeenheid te analyseren; dat is elders al gedaan, soms zelfs op kritische wijze.⁴xZie o.a. K. Boyle, ‘Human Rights, Religion and Democracy: The Refah Party Case’, Essex Human Rights Review 2004, (1)1, p. 1-16, en D. Schilling, ‘European Islamophobia and Turkey - Refah Partisi (The Welfare Party) v. Turkey’, Loyola of Los Angeles International & Comparative. Law Review 2004, 26 p. 501-514. In de afgelopen tien jaar is echter door juristen nimmer aandacht besteed aan de overwegingen van het Europees Hof betreffende de sharia. De karakterisering van de sharia door Europa’s hoogste rechtscollege voldoet blijkbaar aan het algemene beeld dat lezers van de uitspraken van het Europees Hof hebben. Maar het Europees Hof heeft met zijn uitspraken over de sharia een misstap gemaakt die ernstige consequenties kan hebben.

  1. De misstap is dat het Europees Hof de onhandigheid begaat om een niet-juridisch begrip te gebruiken waarover zelfs westerse wetenschappers en islamitische theologen het niet eens zijn als het gaat om de precieze betekenis en invulling ervan. De term ‘sharia’ staat niet voor een wetboek of staatsvorm, maar is een concept dat rijk is aan begrippen, interpretaties en vormen.
  Een handzame manier om het fenomeen sharia te bezien is om het te onderscheiden als een rechtsgeleerde traditie, als een hedendaagse praktijk of als een slogan.⁵xZie M. Berger, Sharia. Islam tussen Recht en Politiek, Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2006. Die drie gaan idealiter samen, maar dat is niet vaak het geval: hetgeen de taliban voorstaan, wordt door veel islamitische geleerden afgedaan als strijdig met de rechtsgeleerde traditie, en aanhangers van Sharia4Nederland mogen roepen om sharia zonder een duidelijk beeld te hebben wat de traditie inhoudt of wat zij in praktijk zouden willen. Er zijn moslims die op basis van de sharia de gelijkheid van man en vrouw propageren, en democratie, en andere rechten en vrijheden die Europeanen beschouwen als moderne verworvenheden. Maar er zijn ook moslims die op basis van dezelfde sharia tot diametraal tegengestelde opvattingen komen, en een staatsbeeld voorstaan dat hardvochtig, onvrij en dictatoriaal is.
  De Refah-partijleden waren niet duidelijk in wat zij precies voor ogen hadden met de sharia die zij wilden invoeren, en welke terreinen deze zou moeten beheersen. Hun vorm van sharia valt daarmee in de categorie ‘slogan’: veel geroep, weinig concreets. Maar uit hun dreigende taalgebruik kunnen we opmaken dat hun bedoelingen niet al te vrede- of vrijheidslievend waren. De strijdigheid van hun gedachtegoed met de democratische grondslagen van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) lijkt dus evident. Maar juist de schimmigheid van de Refah Partisi over hun interpretatie van sharia maakt het zo bevreemdend dat het Europees Hof meent te kunnen concluderen wat sharia wél is.
  Het Europees Hof had kunnen stellen dat de sharia zoals blijkbaar voorgesteld door de Refah, strijdig is met de beginselen van het EVRM. Maar het Europees Hof volgt een andere redenering: het hanteert een eigen definitie van sharia, en stelt vervolgens vast dat iedereen die sharia propageert ‘dus’ een maatschappijbeeld en rechtssysteem propageert dat strijdig is met democratie en mensenrechten. Het zou best kunnen dat het Europees Hof een goede en alomvattende definitie hanteert van de term sharia. Maar nergens in het arrest blijkt dat het Europees Hof zich hierin heeft verdiept en dat het zich het bijzonder complexe fenomeen dat sharia heet eigen heeft gemaakt. Het Europees Hof laat ons niet eens weten welke overwegingen aan zijn opvatting van sharia ten grondslag liggen, zodat we daar naar moeten gissen. Dan doen zich twee mogelijkheden voor.
  De eerste mogelijkheid is dat het Europees Hof zich heeft laten leiden door de islamitische rechtsgeleerde literatuur (fiqh). Dit is een enorm corpus dat is opgebouwd gedurende enkele eeuwen en dat weliswaar grote status heeft, maar vaker uitdrukking geeft aan hoe het ‘zou moeten zijn’ dan dat het een weerspiegeling is van de praktijk. Dit is derhalve de sharia-in-theorie. Een aantal van deze regels is strijdig met mensenrechten, zoals slavernij, bepaalde lijfstraffen en de inferieure status van de vrouw en de niet-moslim. Nu zijn veel van deze regels in de meeste hedendaagse moslimlanden niet of in veel mindere mate van toepassing. Theorie en praktijk wijken dus af.
  De andere overweging die het Europees Hof wellicht tot zijn opvatting over sharia heeft gebracht, is de praktijk van enkele moslimlanden en -groeperingen. Het schrikbeeld van de sharia wordt dan bepaald door landen als Saoedi-Arabië, Iran, Soedan en Pakistan, en door de taliban in Afghanistan. Van deze praktijken zeggen echter weer veel moslims dat dat niet sharia is, althans niet de correcte vorm of interpretatie.
  Praktijk en theorie van de sharia bieden derhalve weinig houvast. Het enige dat houvast zou mogen bieden in een kwestie als deze zijn de uitingen en gedragingen van de betrokken personen. We zijn dan weer terug bij de Refah-leden. Zoals gezegd, is hun dreigende taal over het omverwerpen van een systeem met een ander systeem, waarbij sommigen aangeven dat geweld niet wordt uitgesloten, zonder meer aan te merken als ondemocratisch en strijdig met de mensenrechten. Het Europees Hof had hier dus kunnen volstaan met een veroordeling van de interpretatie die de Refah Partisi gaf aan de sharia. Een dergelijke uitspraak, toegespitst op de daden en verklaringen van de Refah Partisi en haar leden, was correcter geweest dan een uitspraak die zich in zijn algemeenheid uitlaat over een conceptueel complex begrip als ‘sharia’.

  2. We zouden deze wijze van redeneren van het Europees Hof kunnen afdoen als een slordigheid (ofschoon een slordigheid die een gerechtshof van deze statuur onwaardig is). Maar deze slordigheid kan ook maatschappelijke consequenties hebben. Het Europees Hof stelt namelijk dat ‘een staatsvorm (…) die is gebaseerd op sharia, hetgeen duidelijk afwijkt van de waarden van het Verdrag, met name als het gaat om het straf- en strafprocesrecht, en de regels betreffende de juridische status van de vrouw, en de wijze waarop ze intervenieert met alle facetten van het publieke en private leven inzake de religieuze voorschriften’. Deze formulering van het Europees Hof is niet eenduidig, zoals wij hierna zullen zien, maar in politieke, publieke en juridische debatten wordt op grond van deze frasering van het arrest aangenomen dat het Europees Hof de ‘sharia’ in haar totaliteit strijdig acht met de mensenrechten. Maar bedoelde het Europees Hof dat ook? Want dat betekent dat ook de afwijzing van rente, of het islamitisch vasten en begraven strijdig met de mensenrechten zou zijn. Twee ogenschijnlijk onbeduidende woorden in deze passage van het arrest moeten nader besproken worden om hier uitsluitsel over te geven.
  Ten eerste het tussenvoegsel ‘met name’ (letterlijk: ‘particularly’) in het zinsdeel “… staatsvorm gebaseerd op sharia (…) met name als het gaat om het straf- en strafprocesrecht… enz.”. In gesprekken die ik hierover heb gevoerd met juristen blijkt een verschil van mening. Sommigen stellen dat het Europees Hof alleen de genoemde rechtsgebieden van de sharia onverenigbaar acht met het EVRM. Anderen menen dat het Europees Hof de sharia als zodanig onverenigbaar acht met het EVRM, en in het bijzonder (‘met name’) als het gaat om de genoemde rechtsgebieden. Ik onderschrijf de laatste opvatting, omdat ik meen dat dat de juiste grammaticale lezing is van het arrest.
  Als het Europees Hof inderdaad bedoelt dat de sharia als zodanig strijdig is met de waarden van het EVRM, dan is dat een onjuiste aanname. De sharia bevat namelijk ook zeer veel regels die niet strijdig zijn met mensenrechten. Dit is niet bedoeld om de sharia goed te praten, maar om aan te geven dat een verwerping van de sharia in haar totaliteit vanwege strijdigheid met de mensenrechten een verwerping betekent van de sharia in al haar facetten, inclusief die welke absoluut niet strijdig zijn met mensenrechten.
  Twee voorbeelden kunnen dit illustreren: islamitisch bankieren en religieuze voorschriften. Islamitisch bankieren is een nieuw terrein binnen de sharia dat sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw een enorme vlucht heeft genomen. Sterker nog, het is razend populair bij westerse financiële instellingen, en allerlei westerse financiële juristen en adviseurs hebben hier hun specialisme van gemaakt. Het andere terrein, religieuze voorschriften, vormt het hart van de sharia. Het betreft een grote hoeveelheid regels over kwesties als bidden, begraven, vasten, pelgrimage en spijswetten. Het kan toch echt niet de bedoeling van het Europees Hof zijn geweest om ook deze terreinen en regels strijdig te verklaren met de mensenrechten.
  Nu gebiedt de eerlijkheid te zeggen dat het Europees Hof niet helemaal eenduidig is in zijn verwerping van de sharia. Hiervoor moeten we een tweede grammaticale excursie maken. De zin waar het om draait is de volgende: ‘(…) als men tegelijkertijd een staatsvorm voorstaat die is gebaseerd op sharia, hetgeen duidelijk afwijkt van de waarden van het Verdrag (…)’ (letterlijk: ‘while at the same time supporting a regime based on sharia, which clearly diverges from Convention values’). Deze passage kan op twee wijzen worden gelezen. Enerzijds kan men het tweede deel van de zin (‘sharia, hetgeen duidelijk afwijkt van de waarden van het Verdrag’) lezen als een afwijzing van de sharia zelf. Anderzijds zou men uit het eerste deel van de zin (‘een staatsvorm (…) hetgeen is gebaseerd op sharia’) kunnen opmaken dat het Europees Hof zich uitspreekt over een door de staat ingevoerde sharia, en niet zozeer de sharia zelf. Als het Europees Hof inderdaad onderscheid had willen maken tussen sharia als zodanig, en een sharia van staatswege, dan was het verhelderend geweest als dat met zoveel worden was gedaan – zeker in de zeer gevoelige context van islam in Europa ten tijde van de uitspraak.

  Het Europees Hof heeft zich ogenschijnlijk – we kunnen slechts gissen, want het Europees Hof is nalatig geweest in het toelichten van zijn overwegingen en in het duidelijk formuleren van die overwegingen – laten leiden door het schrikbeeld van sharia. Dat beeld mag in veel gevallen zonder meer terecht zijn, maar een rechtscollege mag zich niet laten leiden door beeldvorming. Juridische argumentatie kenmerkt zich door striktheid in woordgebruik en argumentatie. Het Europees Hof had zich nimmer zo moeten uitlaten over een term die van zichzelf complex is, voor westerse begrippen heel beladen is en, ten slotte, niet behoort tot het begrippenapparaat van de westerse jurist. Voorts heeft het Europees Hof, door sharia categorisch af te wijzen als strijdig met de mensenrechten, een enorm corpus aan regels veroordeeld dat daar niet strijdig mee is. Door deze onzorgvuldige formulering van zijn oordeel heeft het Europees Hof ook de religieuze voorschriften van de islam afgewezen, en daarmee de islam als religie strijdig verklaard met de mensenrechten.

Noten

• 1 De volgende uitspraken zijn allemaal ontleend aan het EHRM-arrest, overwegingen nrs. 33-39.

• 2 Overweging nr. 98 van het arrest (vertaald door de auteur).

• 3 Overweging nr.123 van het arrest (vertaald door de auteur).

• 4 Zie o.a. K. Boyle, ‘Human Rights, Religion and Democracy: The Refah Party Case’, Essex Human Rights Review 2004, (1)1, p. 1-16, en D. Schilling, ‘European Islamophobia and Turkey - Refah Partisi (The Welfare Party) v. Turkey’, Loyola of Los Angeles International & Comparative. Law Review 2004, 26 p. 501-514.

• 5 Zie M. Berger, Sharia. Islam tussen Recht en Politiek, Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2006.