Sinds 2001 typeert het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: Europees Hof of EHRM) de staat regelmatig als ‘neutral and impartial organiser of religions’ in zaken waarin godsdienst aan de orde is.¹x De termen ‘neutral organiser of religions’ en ‘neutral and impartial organiser of religions’ worden hier door elkaar gebruikt. Deze typering is normatief. Volgens het Europees Hof behoren staten ‘neutral and impartial organisers of religions’ te zijn. Deze aanduiding vormt daarmee voor het Europees Hof een maatstaf om het overheidshandelen ten aanzien van religie(s) te beoordelen.
De uitdrukking ‘neutral and impartial organiser of religions’ heeft op het eerste gezicht iets vanzelfsprekends. Zeker vanuit Nederlands perspectief, waar scheiding van kerk en staat, neutraliteit van de overheid ten aanzien van religie en levensovertuiging, en vrijheid van godsdienst de drie beginselen zijn die de relatie tussen overheid en religie normeren, hebben de begrippen ‘neutraliteit’ en ‘onpartijdigheid’ een herkenbare en vertrouwenwekkende klank.
De uitdrukking komt als zodanig echter niet voor in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en mist daarmee een expliciete verdragsrechtelijke basis. Waar komt de uitdrukking dan vandaan en hoe moeten wij deze duiden? Wat bedoelt het Europees Hof ermee en in welke context en in welke zaken wordt de uitdrukking gebruikt? Welke visie op de staat in relatie tot religie gaat erachter schuil? Deze vragen krijgen extra reliëf tegen de achtergrond van het gegeven dat in de lidstaten van de Raad van Europa de relatie tussen overheid en religie traditioneel op geheel verschillende manieren is georganiseerd. De lidstaten van de Raad van Europa kennen onderling sterk uiteenlopende stelsels van de verhouding tussen kerk en staat, variërend van stelsels met een staatskerk tot stelsels met een scheiding van kerk en staat, waarbinnen nog de nodige variatie bestaat in de houding ten opzichte van religie.
Deze bijdrage verkent de typering van de staat als ‘neutral and impartial organiser of religions’ aan de hand van een analyse van de rechtspraak van het Europees Hof en beoogt op vorenstaande vragen antwoord te geven. Aan de orde komt de vraag in welk type van controversen en rechtsvragen het Europees Hof de term hanteert en welke betekenis het Europees Hof daaraan in de concrete gevallen toedicht. De analyse zal laten zien dat de uitdrukking ‘neutral and impartial organiser of religions’ een ongelukkige en daarmee ongeschikte beoordelingsmaatstaf is. Wanneer dit zo is, gaan er dan misschien andere normatieve elementen achter schuil die wél van belang zijn voor de relatie tussen overheid en godsdienst?
Deze bijdrage verschijnt in twee afzonderlijke afleveringen. Dit eerste deel begint met een bespreking van de ‘Refah Partisi’-zaak waarin het Europees Hof in 2001 (gewone kamer) en 2003 (Grote Kamer) uitspraak heeft gedaan (par. 2).²x EHRM (Third Section), zaak van Refah Partisi (de Welvaartspartij) en anderen vs. Turkije (Appl.nrs. 41340/98, 41342/98/ 41343/98 en 41344/98), 31 juli 2001; EHRM (Grand Chamber), zaak van Refah Partisi (de Welvaartspartij) en anderen vs. Turkije (Appl.nrs. 41340/98, 41342/98/ 41343/98 en 41344/98), 13 februari 2003. De zaak handelt over de ontbinding van een Turkse politieke partij op islamitische grondslag op grond van het feit dat zij een centrum van activiteiten zou zijn gericht tegen het Turkse grondwettelijke beginsel van ‘secularisme’. De zaak dient als een eerste illustratie van het problematische karakter van de kwalificatie van de staat als ‘neutral organiser of religions’. Vervolgens worden andere uitspraken van het Europees Hof geanalyseerd die deze kwalificatie gebruiken. Deze zijn gerangschikt naar thema. Achtereenvolgens zijn dat uitspraken die handelen om intrakerkelijke conflicten (par. 3), (on)gelijke behandeling van religieuze organisaties in stelsels die religieuze organisaties van uiteenlopende juridische status kennen (par. 4) en het dragen van religieuze kledingstukken door leerlingen in het openbaar onderwijs (par. 5). Bij wijze van tussenstand volgen enkele korte conclusies.
Het tweede deel van deze bijdrage, dat in het volgende nummer van dit tijdschrift verschijnt, zal na een korte introductie ingaan op de positie van religie en religieuze symbolen in het openbaar onderwijs en overige zaken van beweerde beperking van de vrijheid van godsdienst. De bijdrage sluit vervolgens af met een bespiegelende analyse over de staat als ‘neutral and impartial organiser of religions’ en het gebruik van deze kwalificatie door het Europees Hof in de rechtspraak die in de beide afleveringen besproken is.

• De ‘Refah Partisi’-zaak en Turkse godsdienstpolitiek

  De typering van de staat als ‘neutral and impartial organiser of religions’ werd meermaals gebruikt in de uitspraken van zowel de gewone kamer als de Grote Kamer van het Europees Hof in de ‘Refah Partisi’-zaak. De Refah Partisi (de Welvaartspartij) werd in 1998 ontbonden door het Turkse Constitutionele Hof, en het partijvermogen werd aan de staat vervallen verklaard. Verder werd aan een zestal van haar prominente parlementariërs het parlementslidmaatschap ontnomen en het werd hen voor een periode van vijf jaar verboden een politieke partij op te richten of leden, leiders of ‘auditors’ van enig andere politieke partij te worden.
  De ingreep in het democratische proces is des te meer interessant tegen de achtergrond van de stormachtige ontwikkeling van de jonge partij. De partij was opgericht in 1983. In 1989 verwierf zij 10% van de uitgebrachte stemmen bij lokale verkiezingen. Ten tijde van de ontbinding door het Turkse Constitutionele Hof was de partij de grootste in het nationale parlement en maakte zij deel uit van een coalitieregering. Volgens een opiniepeiling begin 1997 zou de partij op dat moment 38% van de stemmen bemachtigen, en extrapolerend zou dat vier jaar later 67% zijn (rechtsoverweging [r.o.]11, Grote Kamer).
  Wat waren nu de ongrondwettige activiteiten? Die liepen uiteen van het propageren door de prominente partijleden van het dragen van hoofddoekjes in openbare gebouwen (hetgeen volgens eerdere uitspraken van het Turkse Constitutionele Hof strijdig was met het grondwettelijke beginsel van ‘secularisme’) tot het opperen van de suggestie dat het grondwettelijk ‘beginsel van secularisme’ afgeschaft zou moeten worden, het overwegen van invoering van de voorschriften van de Koran, het zinspelen op ‘jihad’, en het spelen met het idee van de introductie van een systeem van rechtspluralisme.
  Refah Partisi, de voorzitter en twee vicevoorzitters dienden na de uitspraak van het Constitutionele Hof een klacht in bij het Europees Hof. Zij voerden aan dat de rechten in artikel 11 EVRM (recht van vereniging) en vele andere artikelen van het EVRM waren geschonden, waaronder artikel 9 (vrijheid van godsdienst en levensovertuiging). Met een krappe meerderheid van vier tegen drie oordeelde de gewone kamer van het Europees Hof in juli 2001 dat geen schending van artikel 11 (vrijheid van vereniging) had plaatsgevonden. De Grote Kamer kwam in februari 2003 met de voltallige zeventien stemmen unaniem tot dezelfde conclusie. Op de beweerde schending van de andere artikelen gingen beide kamers niet nader in.
  Volgens het vertrouwde toetsingsschema gaat het Europees Hof eerst na of er inderdaad sprake is van inbreuk op een door het EVRM gegarandeerd recht. Als dat het geval is, beoordeelt het vervolgens of die inbreuk voldoet aan de voorwaarden die het verdrag voor een legitieme inbreuk stelt. Achtereenvolgens gaat het Europees Hof dan na of de inbreuk is voorgeschreven bij wet,³x Bij de toetsing aan dit criterium gaat het Europees Hof ook na of de regeling waarop de beperking berust ‘kenbaar’ en ‘voorzienbaar’ is; zie ook hierna, par. 3, de zaak van Svyato-Mykhaylivska Parafiya vs. Oekraïne. of deze valt binnen de doeleinden die het verdrag voor een grondrechtsbeperking toelaat en, tot slot, of de op de wet gebaseerde inbreuk gelet op de beoogde doeleinden noodzakelijk is in een democratische samenleving.⁴x Bij de verwijziging naar dit toetsingscriterium spreken wij in het vervolg van deze bijdrage over de ‘noodzakelijkheidseis’ of de ‘noodzakelijkheidstoets’.
  Bij het nagaan of een beperking op de vrijheid noodzakelijk is in een democratische samenleving, laat het Europees Hof de lidstaten veelal een zekere eigen, nationale beoordelingsruimte. Met een juridisch-technische term wordt die beoordelingsruimte aangeduid als margin of appreciation die de lidstaten wordt gelaten. Of en hoeveel beoordelingsruimte er in een concreet geval aan de lidstaten wordt gelaten, is niet of nauwelijks in algemene termen aan te geven. Een indicatie is wel of er ten aanzien van een bepaalde kwestie een grote mate van overeenstemming bestaat tussen lidstaten; in dat geval is de margin of appreciation veelal kleiner.
  Voor ons doel is vooral de toetsing aan het laatste criterium van de noodzakelijkheid in een democratische samenleving van belang. Het is in dat kader dat beide kamers de typering van de staat als ‘neutral and impartial organiser of religions’ hanteerden.
  De gewone kamer leidde het eigen oordeel in deze zaak in met algemene overwegingen over de houding van de staat ten aanzien van religie. Het Europees Hof stelde dat het in samenlevingen waarin verscheidene religies naast elkaar voorkomen noodzakelijk kan zijn beperkingen te stellen aan de uitoefening van die vrijheid om de belangen van de uiteenlopende groepen met elkaar te verzoenen en te verzekeren dat ieders overtuigingen gerespecteerd worden.⁵x Daarbij verwees het Europees Hof naar de Kokkinakis-zaak, de eerste zaak waarin het tot schending van godsdienstvrijheid concludeerde: EHRM (Chamber), zaak van Kokkinakis vs. Griekenland (Appl.nr. 14307/88), 25 mei 1993. Zie ook verder in deze paragraaf. Direct daarop volgde de typering van de rol van de staat als ‘neutral and impartial organiser of the practicing of the various religions, denominations and beliefs’ ten behoeve van religieuze harmonie en tolerantie. Deze typering wordt hier dus gebruikt in samenhang met de beperkingen die een staat mag aanbrengen op de vrijheid van godsdienst. Het Europees Hof definieert of omschrijft de term niet, hier niet en evenmin in latere uitspraken. Uit de context en de vereisten die het Europees Hof ermee in verband brengt, moeten wij de term nader duiden.
  De typering van de staat als ‘neutral and impartial organiser of religions’ komt in de uitspraak van de gewone kamer in de Refah-zaak terug in de toepassing van de algemene beginselen op de concrete situatie. In het kader van de beoordeling van uitspraken van Refah-leiders over rechtspluralisme overwoog de gewone kamer dat rechtspluralisme zich niet verdraagt met het systeem van het EVRM:

  ‘Firstly, it would do away with the State’s role as the guarantor of individual rights and freedoms and the impartial organiser of the practice of the various beliefs and religions in a democratic society, since it would oblige individuals to obey, not rules laid down by the State in the exercise of its abovementioned functions, but static rules of law imposed by the religion concerned. But the State has a positive obligation to ensure that everyone within its jurisdiction enjoys in full, and without being able to waive them, the rights and freedoms guaranteed by the Convention (…).
  Secondly, such a system would undeniably infringe the principle of non-discrimination between individuals as regards their enjoyment of public freedoms, which is one of the fundamental principles of democracy. A difference in treatment between individuals in all fields of public and private law according to their religion or beliefs manifestly cannot be justified under the Convention, and more particularly Article 14 thereof, which prohibits discrimination. Such a difference in treatment cannot maintain a fair balance between, on the one hand, the claims of certain religious groups who wish to be governed by their own rules and on the other the interest of society as a whole, which must be based on peace and on tolerance between the various religions and beliefs (…).’ (r.o. 70)

  De Grote Kamer volgde hetzelfde stramien. In de algemene overwegingen voegde zij er nog aan toe dat de rol onverenigbaar is met enige bevoegdheid aan de zijde van de staat om de legitimiteit van religieuze overtuigingen te beoordelen en dat die rol vereist dat de staat de wederzijdse tolerantie tussen tegengestelde groepen verzekert. Bij de toepassing van de algemene beginselen op het concrete geval overwoog de Grote Kamer daarboven nog dat de rol van de staat als ‘neutral and impartial organiser of the exercise of religions, faiths and beliefs’ ook tot beperking van contractsvrijheid kan leiden, namelijk wanneer religieus geïnspireerde normen van privaatrechtelijke aard zich niet verdragen met de openbare orde en democratische waarden, zoals bij polygamie of sekse-ongelijkheid in familie- of erfrecht.
  Maar gaat het in deze concrete toepassingen op de zaak wel om de staat als ‘neutral and impartial organiser’? In wezen gaat het om het (bevestigen van het) primaat van de seculiere boven de religieuze orde in de staat en in dat verband om de mate van vrijheid die de staat religieuze organisaties (in dit geval een politieke partij) kan toestaan zonder dat vrijheid van godsdienst en vereniging de openbare orde raakt en het rechtsstelsel zijn seculiere karakter verliest. Daarbij treedt de Turkse staat allerminst op als ‘neutral organiser of religions’.
  Met het doel van handhaving van een moderne seculiere democratische rechtsstaat voert de Turkse staat welbewust een godsdienstpolitiek. In de houding tot de islam spelen concrete ervaringen van het islamitische Ottomaanse Rijk en een stelsel van rechtspluralisme als heersend model een belangrijke rol. De historische ervaring en de betekenis ervan voor het optreden van de Turkse staat klinken door in de rechtsoverwegingen van (de Grote Kamer van) het Europees Hof. De Turkse overheid liet niet na in de Refah-zaak erop te wijzen dat 95% van de bevolking moslim is en dat Turkije door staten waarin islamitisch fundamentalisme de boventoon voert wordt gezien als het enige overwegend islamitische land met een functionerende democratie en dat deze staten fundamentalistische groeperingen in Turkije steunden (r.o. 60, gewone kamer).
  Daarmee zijn ook de beperkingen van religieuze uitingen in het publieke domein, zoals het dragen van hoofddoekjes door studentes in openbare universiteiten, te verklaren. Ook het optreden tegen de Refah Partisi en vooral de zwaarte van de sancties (die dissenters van het oordeel van de gewone kamer disproportioneel achtten) zijn tekenen van de inzet van de Turkse staat. Beide kamers van het Europees Hof zien opmerkelijk genoeg in deze maatregelen juist een uitdrukking van het optreden van de staat als ‘neutral organiser’.
  De Turkse staat neemt, ook buiten de omstandigheden van deze zaak, een actief sturende en interveniërende houding aan ten aanzien van de islam. Via de Diyanet houdt de staat een greep op de islam in Turkije. De Diyanet, het ‘Directoraat voor Godsdienstzaken’, is een onderdeel van het ministerie van Algemene Zaken en valt direct onder de minister-president. De dienst is verantwoordelijk voor de opleiding van imams, die vervolgens in overheidsdienst werken. Wat er zij van de beoordeling van de wenselijkheid van een dergelijk systeem, het is een directe politieke bemoeienis met de religie.⁶x Zie www.turkije-instituut.nl/detail/posts/7216, alsmede het rapport over de Diyanet waarnaar deze tekst verwijst en die via de website integraal beschikbaar is: T. Sunier & N. Landman, Diyanet, the Turkish Directorate for Religious Affairs in a Changing Environment, Amsterdam/Utrecht: Vrije Universiteit Amsterdam/Universiteit Utrecht 2011.
  De Turkse staat treedt dus niet op als een arbiter die los en boven de religieuze stromingen vanuit een ‘neutrale’ positie de uiteenlopende religieuze stromingen ordent. Het Turkse ‘secularisme’ is, net als het Franse, een specifieke vorm van een seculiere staat. Van een ‘neutrale houding’ van de Turkse staat blijkt ook niet wanneer wij de positie van religieuze minderheden in ogenschouw nemen. Deze is bepaald niet altijd bevredigend.⁷x Zie bijv. de voortgangsrapportage over Turkije van de Europese Commissie 2012, m. n. p. 24-26 over vrijheid van godsdienst en levensovertuiging (werkdocument): http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/key_documents/2012/package/tr_rapport_2012_en.pdf. Zie ook de commissiemededeling: http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/key_documents/2012/package/strategy_paper_2012_en.pdf.
  Uiteenlopende regeringen kunnen een uiteenlopende kleur geven aan het beginsel van secularisme. De regerende partij nu, de AK-Partij van premier Erdogan, die sinds 2002 een centrale positie inneemt, staat welwillender tegenover de islam en islamitische waarden dan voorgangers; daarbij conformeert zij zich wel uitdrukkelijk aan de secularismebepalingen van de Turkse Grondwet.⁸x Zie over de AK-Partij, de regering-Erdogan en de houding ten opzichte van de islam en de EU, onder meer www.turkije-instituut.nl. Zie verder het in noot 6 genoemde repport. Maar ook (mogelijke) verschillen in toonzetting ten aanzien van religie van uiteenlopende regeringen binnen een en hetzelfde constitutionele regime werpen vragen op ten aanzien van de typering van de staat als ‘neutral organiser of religions’.

• Oost-Europese intrakerkelijke conflicten en de rol van de staat

  Niet lang na de ‘Refah Partisi’-uitspraak van de gewone kamer gebruikte het Europees Hof de typering van de staat als ‘neutral and impartial organiser of religions’ in een serie zaken waar de houding van de staat ten aanzien van binnenkerkelijke conflicten aan de orde was. De staat koos daarin partij en speelde die uit via het juridische instrument van erkenning van religieuze organisaties.⁹x De precieze betekenis van een erkenning van een kerkgenootschap door de overheid en de rechtsgevolgen die erkenning heeft, verschillen in stelsels die dit kennen van land tot land. In het kader van deze bijdrage kan op het instrument van erkenning niet verder worden ingegaan dan nodig is om de zaak zelf toe te lichten. Zie voor uiteenlopende regimes, G. Robbers (red.), State and Church in the European Union, Baden-Baden: Nomos 2005; zie verder S. Ferrari, W. Cole Durham jr. & E. Sewell (red.), Law and Religion in Post-Communist Countries, Leuven: Peeters 2003. De eerste zaak die door het Europees Hof beslecht werd, was die van de (orthodoxe) Metropolitan Church of Bessarabia tegen de voormalige Sovjetrepubliek Moldavië (2001). Drie andere gevallen speelden in Bulgarije, waar de staat zowel ten aanzien van de moslimgemeenschap als ten aanzien van de Bulgaars-orthodoxe kerk partij koos in intrakerkelijke conflicten (2000, 2004 en 2009). De vijfde zaak handelde over een lokale orthodoxe kerkgemeenschap in Oekraïne, die besloot uit het eerder aangegane kerkverband te treden en toe te treden tot een ander patriarchaat (2007). In deze vijf zaken speelde de verplichting van de staat om zich als ‘neutral organiser of religions’ op te stellen een heel andere rol dan in de Refah-zaak.
  De zaak van de Metropolitan Church of Bessarabia, aangespannen door de kerk en een aantal van haar functionarissen, draaide om de weigering van de overheid om de kerk als zodanig te erkennen.¹⁰x EHRM (Former First Section), zaak van de Metropolitan Church of Bessarabia en anderen vs. Moldova (Appl.nr. 45701/99), 13 december 2001. De kerk, aangesloten bij het patriarchaat van Boekarest, was in 1992 opgericht. Ten tijde van de uitspraak van het Europees Hof kende zij alleen al in Moldavië 117 gemeenschappen, totaal ongeveer een miljoen leden en 160 geestelijken. De kerk was erkend door alle orthodoxe patriarchaten, met uitzondering van dat van Moskou.
  De Moldavische overheid stelde zich op het standpunt dat erkenning pas plaats kon vinden via de wel erkende Metropolitan Church of Moldova, van welke kerk zij volgens de overheid was afgesplitst. Het gevolg van de weigering was dat de kerk rechtspersoonlijkheid ontzegd werd. Dat betekende weer dat zij niet in staat was om juridische procedures te voeren. Na een jarenlange administratieve strijd en rechtsstrijd verwierp de hoogste rechter in 1997 het beroep van de kerk als buiten de termijnen en kennelijk ongegrond. Ook hernieuwde verzoeken tot registratie hadden geen succes.
  Nadat het Europees Hof met een standaardoverweging stelde dat het in een democratische samenleving waarin verscheidene religies voorkomen nodig kan zijn de vrijheid van godsdienst te beperken om de belangen van de uiteenlopende groepen met elkaar te verzoenen en te verzekeren dat ieders overtuigingen worden gerespecteerd, overwoog het:

  ‘However, in exercising its regulatory power in this sphere and in its relations with the various religions, denominations and beliefs, the State has a duty to remain neutral and impartial (…). What is at stake here is the preservation of pluralism and the proper functioning of democracy, one of the principle characteristics of which is the possibility it offers of resolving a country’s problems through dialogue, without recourse to violence, even when they are irksome (…). Accordingly, the role of the authorities in such circumstances is not to remove the cause of tension by eliminating pluralism, but to ensure that the competing groups tolerate each other (…).’ (r.o. 116)

  Ook in andere overwegingen legde het Europees Hof sterke nadruk op het belang van pluralisme in de samenleving en stelde het de margin of appreciation van de overheid in het licht daarvan.¹¹x Met het begrip margin of appreciation duidt het Europees Hof de beoordelingsruimte aan die het de lidstaten laat om in eerste instantie zélf uit te maken of een beperking van een door het EVRM gegarandeerd vrijheidsrecht ‘noodzakelijk is in een democratische staat’. Zie hierover ook par. 2. Het Europees Hof achtte ‘in principe’ geen ruimte voor de beoordeling van de legitimiteit van geloofsovertuigingen; de nuancering ‘in principe’ had de Grote Kamer in de Refah-zaak overigens al laten vallen.
  Door de erkenning afhankelijk te maken van de wil van een andere kerk schond de staat de verplichting tot ‘neutrality and impartiality’. Het Europees Hof oordeelde unaniem dat er sprake was van een schending van artikel 9 EVRM.¹²x De tekst van art. 9 EVRM is opgenomen als Annex bij deze bijdrage.
  De Bulgaarse zaken speelden tegen de achtergrond van de politieke omwentelingen in Bulgarije na de val van de Berlijnse Muur in 1989 en de daarna elkaar snel opvolgende politieke machtsverschuivingen. De partijdigheid die de staat ten aanzien van de religieuze leiding te zien gaf, was een directe erfenis uit het Sovjettijdperk. Na de val van de Muur bleef partijdigheid eenvoudigweg bestaan. De afwisselende regeringen hadden slechts andere personeel-politieke voorkeuren. Binnen de twee religieuze groeperingen manifesteerden zich grote spanningen tussen de sympathisanten van de ene c.q. de andere religieuze leiding en het daarmee corresponderende politieke regime.¹³x Zie hiervoor en voor het zeer uitgebreide feitenrelaas in al deze zaken de hierna met de vindplaats aangeduide uitspraken zelf. Dit leidde bij de moslimgemeenschap tot de uitspraken inzake Hasan en Chaush (2000)¹⁴x EHRM (Grand Chamber), zaak van Hasan en Chaush vs. Bulgarije (Appl.nr. 30985/96), 26 oktober 2000. en Supreme Holy Council of the Muslim Community (2004)¹⁵x EHRM (Former First Section), zaak van de Supreme Holy Council of the Muslim Community vs. Bulgarije (Appl.nr. 39023/97), 16 december 2004. en bij de Bulgaars-ortodoxe kerk tot de uitspraak inzake Holy Synod of the Bulgarian Orthodox Church (Metropolitan Inokentiy) en anderen (2009).¹⁶x EHRM (Fifth Section), zaak van de Holy Synod of the Bulgarian Orthodox Church (Metropolitan Inokentiy) en anderen vs. Bulgariije (Appl.nrs. 412/03 en 35677/04), 22 januari 2009.
  De situatie in de zaken Hasan en Chaush en Supreme Holy Council of the Muslim Community was als volgt. In de moslimgemeenschap werden na de val van de Muur de zittende hoogste moefti (Chief Mufti) en de hoogste raad (Supreme Holy Council) niet langer gesteund door een substantieel deel van de eigen religieuze gemeenschap. Onder de nieuwe regering die na verkiezingen was aangetreden, werd door het Directoraat van de Religieuze Gemeenschappen, een agentschap dat direct onder de ministerraad viel, de verkiezing van de toen zittende Chief Mufti van 1988 (Gendzhev) nietig verklaard en werd hij ontheven van zijn functie. Het agentschap benoemde een interim Holy Council, met als doel de verkiezing voor te bereiden van een nieuw leiderschap door een nationale conferentie van alle moslims. Gendzhev bestreed de nietigverklaring bij de Bulgaarse rechter. De nieuw benoemde Chief Mufti (Hasan) werd na de volgende regeringswissel onttroond, waarna Gendzhev weer benoemd werd. Ook Hasan bestreed zijn onttroning. Hasan werd na jarenlange pogingen om met zijn aanhangers geregistreerd te worden door het Bulgaarse hooggerechtshof in het gelijk gesteld. De regering gaf aan de uitspraak echter geen gehoor. Na de volgende regeringswissel kwam de groep van Hasan weer in het zadel, maar zonder Hasan zelf, die overigens instemde met de nieuwe leiding. Dit nieuwe leiderschap werd weer bestreden door Gendzhev.
  In de uitspraak in de Hasan en Chaush-zaak kwam de vereiste neutraliteit van de overheid al aan de orde bij de vraag of er sprake is van een inbreuk op de godsdienstvrijheid:

  ‘[T]he Court considers (…) that facts demonstrating a failure by the authorities to remain neutral in the exercise of their powers in this domain must lead to the conclusion that the State interfered with the believers’ freedom to manifest their religion within the meaning of Article 9 of the Convention. It recalls that, but for very exceptional cases, the right to freedom of religion as guaranteed under the Convention excludes any discretion on the part of the State to determine whether religious beliefs or the means used to express such beliefs are legitimate. State action favouring one leader of a divided religious community or undertaken with the purpose of forcing the community to come together under a single leadership against its own wishes would likewise constitute an interference with freedom of religion. In democratic societies the State does not need to take measures to ensure that religious communities are brought under a unified leadership.’ (r.o. 78)

  In 2004 volgde de uitspraak in de zaak van Gendzhev. Interessant was dat bij de voorbereiding van de bijeenkomst waarbij uiteindelijk de groep van Hasan het leiderschap in handen kreeg niet alleen de overheid actief betrokken was, maar dat beide rivaliserende groepen ook daarin een rol hadden gespeeld. Het Europees Hof overwoog dat tussenkomst (‘mediation’) door de overheid geen schending van artikel 9 EVRM zou opleveren wanneer die ‘neutraal’ is.
  Waar het de noodzakelijkheidstoets¹⁷x Zie over dit begrip noot 3. betrof, overwoog het Europees Hof:

  ‘The Court reiterates that the autonomous existence of religious communities is indispensable for pluralism in a democratic society. While it may be necessary for the State to take action to reconcile the interests of the various religions and religious groups that coexist in a democratic society, the State has a duty to remain neutral and impartial in exercising its regulatory power and in its relations with the various religions, denominations and beliefs. What is at stake here is the preservation of pluralism and the proper functioning of democracy, one of the principal characteristics of which is the possibility it offers of resolving a country’s problems through dialogue, even when they are irksome (...).’ (r.o. 93)

  Het Europees Hof vervolgde dat de wet en de feitelijke inzet van de overheid gericht waren op het bereiken van een eenvormig leiderschap van de religieuze gemeenschap tegen de wil van een deel ervan. Daardoor werd de ene groepering bevoorrecht boven de andere, met de onmogelijkheid voor de andere groep om zich zelfstandig te organiseren.
  Ook met de orthodoxe kerk was de Bulgaarse overheid in een leiderschapskwestie verwikkeld. De uitspraak zelf bevat een uitvoerige en uiterst lezenswaardige uiteenzetting van de achtergronden en ontwikkelingen rondom het conflict, alsmede van het conflict zelf. De omstandigheden van het geval laten zich als volgt kort omschrijven. In de Bulgaars-orthodoxe kerk was na de val van de Muur een leiderschapscrisis uitgebroken, met als resultaat twee rivaliserende synodes. De uiteenlopende groeperingen werden elk door een andere grote politieke partij gesteund.
  Een nieuwe wet op de Religieuze Denominaties van 2002 omarmde het beginsel dat er maar plaats was voor één kerk van een bepaalde stroming en dat de afgescheiden groep van een geregistreerd genootschap niet dezelfde naam kon dragen en geen recht had op bezittingen of registratie. In 2003 werd de registratie van lokale gemeenschappen van de alternatieve synode geweigerd en vertegenwoordigers ervan werden uiteindelijk met hulp van de sterke arm uit de gebouwen gezet. De zeer uitgebreide uitspraak dateert van 2009. Op uiteenlopende plaatsen verwees het Europees Hof naar de neutraliteit.
  In zijn algemene overwegingen over het ‘noodzakelijkheidscriterium’ citeerde het Europees Hof eerdere overwegingen over het belang van artikel 9 EVRM als fundament van een democratische samenleving en het daarmee verbonden pluralisme, en wees het op het belang van het artikel niet alleen voor gelovigen, maar ook voor atheïsten, agnosten, sceptici en ‘unconcerned’. Na verwijzing naar de ruime beoordelingsmarge die de overheid in relatie tot religies heeft (zie Gendzhev) overwoog het Europees Hof dat de verplichting van de staat tot neutraliteit en onpartijdigheid niet verenigbaar is met het treden in de legitimiteit van de overtuigingen.

  ‘The role of the authorities in a situation of conflict between or within religious groups is not to remove the cause of tension by eliminating pluralism, but to ensure that the competing groups tolerate each other. State measures favouring a particular leader of a divided religious community or seeking to compel the community, or part of it, to place itself under a single leadership against its will would constitute an infringement of the freedom of religion (…).’ (r.o. 120)

  Volgens het Europees Hof gebood artikel 9 EVRM in deze zaak de Bulgaarse overheid om zich neutraal op te stellen. Slechts neutrale maatregelen waren geboden die rechtszekerheid dienden. De overheid was echter veel verder gegaan. Ook wees het Europees Hof erop dat de wet van 2002 neutraal geformuleerd was, maar dat in wezen niet was. Opmerkelijk is dat het Europees Hof ook vermeldde dat de Bulgaarse overheid aan de eigen grondwettelijke beginselen voorbijging.
  De laatste zaak die wij in deze paragraaf bespreken is de Oekraïense zaak Svyato-Mykhaylivska Parafiya.¹⁸x EHRM (Fifth Section), zaak van Svyato-Mykhaylivska Parafiya vs. Oekraïne (Appl.nr. 77703/01), 14 juni 2007. Het ging hier om een parochie die opgericht was als onderdeel van het Russische patriarchaat, maar wilde overstappen naar een ander patriarchaat. Ook hier weigerde de overheid registratie.
  De kleine lokale gemeenschap was opgericht in 1989 als onderdeel van het patriarchaat van de Russisch-orthodoxe kerk en als zodanig geregistreerd. Tien jaar later besloot zij over te stappen naar het Oekraïense patriarchaat. De weigering door de overheid was ingegeven door de weigering van de hoogste autoriteit van het Moskovische patriarchaat om daarin te bewilligen. De lokale kerkgemeenschap diende uiteindelijk een klacht in bij het Europees Hof.
  Het Europees Hof achtte de voorzienbaarheid van de weigering van de registratie door de overheid twijfelachtig; in combinatie met de toetsing aan de noodzakelijkheidseis leverde dit volgens unanieme conclusie schending op van artikel 9 EVRM. De overwegingen bevatten slechts een korte verwijzing naar ‘neutrality and impartiality’. Die wordt gekoppeld aan het (absolute) verbod de legitimiteit van religieuze overtuigingen te beoordelen door de staat:

  ‘Seen from this perspective, the right of believers to freedom of religion, which includes the right to manifest one’s religion in community with others, encompasses the expectation that believers will be allowed to associate freely, without arbitrary State intervention. The State’s duty of neutrality and impartiality, as defined in the Court’s case-law, is incompatible with any power on the State’s part to assess the legitimacy of religious beliefs (…).’ (r.o. 113)

  Het Europees Hof kwam in al deze intrakerkelijke zaken tot het unanieme oordeel dat artikel 9 EVRM was geschonden. Deze conclusie is zeker terecht. Het uitgangspunt dat gelovigen van een bepaalde religieuze stroming zich slechts in één enkele kerkelijke organisatie kunnen organiseren, levert een onterechte beperking van godsdienstvrijheid op. Een essentiële dimensie daarvan is het recht vrijelijk een godsdienstige overtuiging aan te hangen en zich op basis daarvan te verenigen. Dat betekent ook dat het afhankelijk maken van de mogelijkheid zich aan te sluiten bij een groter kerkelijk verband van de goedkeuring van een ander kerkgenootschap (al was dat het verband waartoe men vroeger behoorde), evenzeer in strijd is met dat recht. De kern waar het in deze zaken om gaat, is de vrijheid van kerkelijke organisatie, dus van institutionele autonomie.
  Maar laten deze zaken en de uitspraken daarin door het Europees Hof zich lezen in termen van een verplichting tot neutraliteit en onpartijdigheid van de overheid in religiezaken? Het lijkt er in eerste instantie wel op. Door de niet-neutrale interventie overschreed de overheid een grens; had de overheid zich neutraal opgesteld, dan hadden de desbetreffende genootschappen zich niet tot de rechter hoeven te wenden. Gelet op het vorenstaande is de neutraliteit echter niet waar het om draait. Om beoordeling van de legitimiteit van de religieuze overtuigingen in kwestie ging het in wezen evenmin.
  Wanneer bijvoorbeeld de Bulgaarse overheid zich gemengd zou hebben in de leiderschapskwesties en daarmee ook inhoudelijk partij had gekozen, maar tegelijk ruimte had gelaten voor registratie van een afgescheiden groep, dan zou volgehouden kunnen worden dat er niet noodzakelijkerwijs een schending van artikel 9 EVRM had plaatsgevonden. Ook in andere stelsels komt het voor dat de overheid zeggenschap heeft in kerkelijke benoemingen, denk aan benoemingen van bisschoppen in de Church of England. Het eigenlijke probleem dat speelde, is dus het afdwingen van eenvormig leiderschap met uitsluiting van de mogelijkheid tot verdere zelforganisatie. Waarom was het lastig voor het Europees Hof deze redenering te volgen? Mogelijk is het antwoord dat de Bulgaarse Grondwet (in art. 13) zélf uitdrukkelijk bepaalde dat religieuze instituties van de staat gescheiden zijn. En zoals het Europees Hof opmerkte: de overheid had het eigen grondwettelijk beginsel geschonden. Maar dat ligt niet ter toetsing voor aan het Europees Hof.
  In elk geval heeft het gebruik van de term ‘neutral and impartial’ hier een heel andere functie dan in de Refah-zaak. Het verbindende element is waarschijnlijk de waarde die het Europees Hof hecht aan ‘pluralisme’. In de Refah-zaak werd die naar het oordeel van het Europees Hof door de religie bedreigd; in deze zaken door de overheid. Een duidelijk verschil is dat in de Refah-zaak de context werd bepaald door het nationale stelsel van laïcité; hier door scheiding van kerk en staat en neutraliteit van de overheid in zaken van religie. Daar werd er een beroep op gedaan om religie te weren uit het publieke domein. Hier is het resultaat anders. In Turkije werd het niet-neutraal optreden van de overheid gesauveerd; hier juist niet. In alle gevallen speelde de onderliggende nationaal-constitutionele arrangementen een rol. De aanduiding van de staat als ‘neutral and impartial organiser of religions’ gaat in beide gevallen langs de eigenlijke kern van de zaak heen.
  In de volgende paragraaf komt weer een ander gebruik van de kwalificatie van de staat als ‘neutral organiser’ aan de orde, namelijk als eis van gelijke behandeling binnen stelsels die qua juridische status uiteenlopende soorten religieuze organisaties kennen.

• Gelijke behandeling van religieuze organisaties in een gedifferentieerd stelsel

  Sommige Europese staten kennen, wat juridische status betreft, uiteenlopende typen kerkgenootschappen. Het rechtsstelsel differentieert dan naar de rechtsvorm tussen kerkgenootschappen onderling. Aan die differentiatie zijn weer rechtsgevolgen verbonden.
  Van een gedifferentieerd stelsel is sprake in staten met een staatskerk. Er zijn ook stelsels waarbij er sprake is van een open systeem van differentiatie. Om voor een bepaalde juridische status in aanmerking te komen, gelden dan wettelijke criteria. Zo kennen Duitsland en Oostenrijk voor religieuze organisaties de mogelijkheid van de bijzondere status van Körperschaft des öffentlichen Rechts. Aan die status zijn bepaalde rechten verbonden, zoals de mogelijkheid om de financiële bijdrage van de eigen gelovigen via het belastingstelsel van de staat te laten innen. In sommige staten bestaat daarnaast het gebruik overeenkomsten (‘concordaten’) te sluiten tussen kerk en staat waarin de uitoefening van bijzondere rechten wordt geregeld, zoals de mogelijkheid om godsdienstonderricht op scholen te verzorgen.¹⁹x Voor een inzicht in de karakteristieken van specifieke nationale stelsels, zie G. Robbers (red.), State and Church in the European Union, Baden-Baden: Nomos 2005.
  Het Europees Hof heeft enkele keren de kwalificatie van de staat als ‘neutral and impartial’ gebruikt in zaken waarbij een klacht werd ingediend tegen lidstaten die zulke gedifferentieerde stelsels kennen wegens schending van het recht op gelijke behandeling in combinatie met vrijheid van godsdienst. De klachten richtten zich in die gevallen niet tegen de stelsels als zodanig, maar slechts tegen de manier waarop de staat in de praktijk de religieuze organisaties behandeld had; met andere woorden: aan de orde was dus niet het stelsel, maar het functioneren daarvan in de praktijk.
  In twee uitspraken ging het om een klacht tegen Oostenrijk wegens het niet-verkrijgen van de status van Körperschaft des öffentlichen Rechts door Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas (2008)²⁰x EHRM (First Section), zaak van Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas en anderen vs. Oostenrijk (Appl.nr. 40825/98), 31 juli 2008. respectievelijk door de Verein der Freunde der Christengemeinschaft (2009).²¹x EHRM (First Section), zaak van Verein der Freunde der Christengemeinschaft en anderen vs. Oostenrijk (Appl.nr. 76581/01), 26 februari 2009. De derde zaak betrof de weigering van Kroatië om een overeenkomst te sluiten met een drietal protestantse kerken (2010).²²x EHRM (First Section), zaak van Savez Crkava ‘Riječ Života’ en anderen vs. Kroatië (Appl.nr. 7798/08), 9 december 2010. In de overwegingen in de uitspraken van 2009 en 2010 leunde het Europees Hof sterk op die van 2008; begrijpelijk, omdat de zaken in handelwijze van de overheid en in de rechtsvraag een grote mate van overeenkomst vertonen. Die overeenkomst werkt door in de uitspraken van het Europees Hof: in de jongste twee worden overwegingen uit de eerste geciteerd.
  Het Europees Hof merkte op dat artikel 14 EVRM, dat gelijke behandeling garandeert, geen identieke behandeling voorschrijft. Het benadrukte dat verschillen in behandeling – begrijpelijkerwijze – objectief gerechtvaardigd en redelijk moeten zijn. Ook stelde het onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie dat het gebod tot gelijke behandeling positieve discriminatie niet uitsluit ter compensatie van ‘feitelijke ongelijkheden’.
  De zaak van de Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas tegen Oostenrijk had een voorgeschiedenis van dertig (!) jaar. Het verhaal begon in 1978 met het verzoek de status van Körperschaft te krijgen. Na een lange rechtsgang waarin een formeel-bestuursrechtelijke kwestie opgehelderd moest worden, volgde een nieuw verzoek, dat in 1997 strandde:

  ‘(…) because of their unclear internal organisation and their negative attitude towards the State and its institutions. (…) their refusal to perform military service or any form of alternative service for conscientious objectors, to participate in local community life and elections and to undergo certain types of medical treatment such as blood transfusions.’ (r.o. 26)

  Dit besluit werd door het Oostenrijkse Constitutionele Hof vernietigd wegens willekeur en strijd met het gelijkheidsbeginsel. Een volgend verzoek, nu op basis van een nieuwe wet op de ‘Legal Status of Registered Religious Communities’, werd in 1998 afgewezen omdat de wettelijk vereiste wachttijd van tien jaar nog niet verstreken was, een besluit dat ongeschonden door de toets van het Oostenrijkse Constitutionele Hof kwam. Het Europees Hof constateerde schending van artikel 9 op zich en in samenhang met artikel 14 EVRM.
  De neutraliteit kwam aan de orde bij de overwegingen over eventuele schending van artikel 9 in relatie tot artikel 14 EVRM. Nadat het Europees Hof de wettelijke status van religieuze genootschappen aanduidde, en daarmee de begeerlijkheid van die status voor religieuze groeperingen, overwoog het:

  ‘In view of these substantive privileges accorded to religious societies, the obligation under Article 9 of the Convention incumbent on the State’s authorities to remain neutral in the exercise of their powers in this domain requires therefore that if a State sets up a framework for conferring legal personality on religious groups to which a specific status is linked, all religious groups which so wish must have a fair opportunity to apply for this status and the criteria established must be applied in a non-discriminatory manner.’ (r.o. 92)

  Omtrent artikel 14 EVRM overwoog het Europees Hof:

  ‘The Court finds that the imposition of a waiting period before a religious association that has been granted legal personality can obtain a more consolidated status as a public-law body raises delicate questions, as the State has a duty to remain neutral and impartial in exercising its regulatory power in the sphere of religious freedom and in its relations with different religions, denominations and beliefs (…).’ (r.o. 97)

  Het Europees Hof stelde dat een wachttijd van tien jaar onder uitzonderlijke omstandigheden acceptabel kon zijn, bijvoorbeeld als nieuwe of onbekende groeperingen zich zouden aandienen. In dit geval was daarvan geen sprake: de gemeenschap bestond al lang, zowel internationaal als nationaal, en was bekend bij de Oostenrijkse autoriteiten. Bovendien was in een ander geval niet strikt de hand gehouden aan de wachttijd.
  In de tweede uitspraak, de klacht van de Verein der Freunde der Christengemeinschaft en vier van haar leden, citeerde het Europees Hof letterlijk de voor ons relevante rechtsoverwegingen van de eerdere Jehova’s getuigen-uitspraak. Al was de voorgeschiedenis korter en de procedure minder chicaneus, ook hier vond het Europees Hof de excessief lange wachttijd niet gerechtvaardigd in het licht van artikel 14 j^o artikel 9 EVRM. De organisatie bestond immers al sinds 1945 in Oostenrijk, en sinds 1998 als een religieuze gemeenschap.

  De Kroatische zaak is qua rechtsvraag vergelijkbaar. In deze zaak werd de klacht ingediend door drie afzonderlijke kerken van gereformeerde snit: de Union of Churches ‘The Word of Life’, de Church of the Full Gospel en de Protestant Reformed Christian Church in the Republic of Croatia. Alle drie waren zij sinds 2003 als religieuze gemeenschappen geregistreerd onder de Kroatische wet. De kerken hadden in 2004 een verzoek ingediend om een overeenkomst met de staat te sluiten. Dit zou het mogelijk maken godsdienstonderwijs op de openbare school te verzorgen, religieuze huwelijken met civiel effect te sluiten en geestelijke zorg in bepaalde instellingen aan te bieden. Het jaar daarop werd het verzoek afgewezen, op grond van het feit dat zij niet aan de criteria voldeden die vermeld waren in een regeringsinstructie van enkele maanden na indiening van het verzoek (!).
  Het Europees Hof ging eerst algemeen in op gelijke behandeling en daarna voegde het er een bijzondere overweging met betrekking tot religieuze gemeenschappen aan toe:

  ‘In particular, the conclusion of agreements between the State and a particular religious community establishing a special regime in favour of the latter does not, in principle, contravene the requirements of Articles 9 and 14 of the Convention, provided that there is an objective and reasonable justification for the difference in treatment and that similar agreements may be entered into by other religious communities wishing to do so (…).’ (r.o. 85)

  Over neutraliteit en onpartijdigheid citeerde het Europees Hof verder letterlijk overwegingen uit de eerste Jehova’s getuigen-zaak in Oostenrijk. Omdat er ook hier geen sprake was van een objectieve en redelijke rechtvaardiging, was er een schending van artikel 14 j^o artikel 9 EVRM: de overheid had de criteria niet consistent op alle kerkgenootschappen toegepast.

  Kunnen wij in deze zaken wellicht concluderen dat de typering van de staat als ‘neutral and impartial organiser of religions’ hout snijdt? Hoewel gelijkheid rechtstreeks een rol speelt in deze zaken, is de typering veel te massief. Om te beginnen is het interessant dat het getrapte stelsel zelf niet ter discussie staat. Het was ook niet ter discussie gesteld. Bovendien bevestigt het Europees Hof dat het stelsel zelf geen strijd met de door het EVRM vereiste gelijke behandeling oplevert. Dat is ook terecht.
  Waar het in deze gevallen wel om gaat, is een bestuursrechtelijk georiënteerde gelijkheidstoets. Aan de orde is steeds of binnen het systeem de onderscheiden organisaties gelijk behandeld zijn en er geen sprake is van discriminatie. Daarvoor is van belang of het door de overheid gemaakte onderscheid gemotiveerd en objectief te rechtvaardigen is en of er sprake is van een consistente handelwijze. Dat is iets anders dan de eis dat de staat zich als zodanig als een ‘neutral and impartial organiser of religions’ opstelt.

• Religieuze kledingstukken in het onderwijs

  Het Europees Hof gebruikt de kwalificatie van de staat als ‘neutral and impartial organiser of religions’ ook in zaken over het dragen van religieuze kledingstukken door leerlingen of studenten in instellingen van openbaar onderwijs. De uitspraken van 2004 (gewone kamer) en 2005 (Grote Kamer) in de zaak van de Turkse studente Leylah Sahin vallen in deze categorie.²³x EHRM (Grand Chamber), zaak van Leyla Sahin vs. Turkije (Appl.nr. 44774/98), 10 november 2005; zie ook EHRM (Fourth Section), zaak van Leyla Sahin vs. Turkije (Appl.nr. 44774/98), 29 juni 2004. Minder bekend zijn de uitspraken in de Franse zaak Dogru (2008)²⁴x EHRM (Fifth Section), zaak van Dogru vs. Frankrijk (Appl.nr. 27058/05), 4 december 2008. over een jonge middelbare scholiere die tijdens de gymnastieklessen weigerde haar hoofddoekje af te doen en in een zestal nagenoeg identieke Franse zaken over religieuze kledingstukken gedragen door middelbare scholieren, die wij bespreken aan de hand van de uitspraak in de zaak Singh (2009).²⁵x EHRM (Fifth Section), zaak van Jasvir Singh vs. Frankrijk (Appl.nr. 25463/08), 30 juni 2009.
  Net als bij Refah Partisi spelen de hier besproken zaken in een lidstaat met een laïcistisch model. Dit is niet verwonderlijk wanneer wij bedenken dat in andere stelsels minder snel conflicten als deze zich voor zullen doen en in hoogste nationale instantie leiden tot het in het ongelijk stellen van de burger.
  Het Europees Hof laat hier, net als in de zaken besproken in de vorige paragraaf, ruimte aan de staat in de vormgeving van de omgang met religie(s). Daarbij valt wel op dat het Europees Hof in deze zaken zo sterk de nadruk legt op de rol van de staat als ‘neutral and impartial organiser of religion’. In de zaak Dogru maakt het Europees Hof, zoals wij zullen zien, bovendien zelf duidelijk dat de Franse republiek niet neutraal is: de staat is gestoeld op eigen republikeinse waarden. Deze waarden zijn nota bene gedefinieerd als resultaat van de strijd met de rooms-katholieke kerk.
  Leylah Sahin, een moslimstudente, wilde in 1998 na een paar jaar medische studie in Wenen terug naar Istanbul om daar haar studie te vervolgen. Zij weigerde zich te voegen naar het verbod op onder meer het dragen van hoofddoekjes dat kort daarna via een universitaire circulaire bekend was gemaakt, onder bedreiging van ontzegging van toegang tot het onderwijs. Tegen haar werd een aantal disciplinaire maatregelen getroffen. Na deelname aan een niet-toegestane protestbijeenkomst werd zij een semester geschorst.
  De Grote Kamer, die met een overweldigende meerderheid van zestien tegen één net als de gewone kamer van oordeel was dat artikel 9 EVRM niet geschonden was, gebruikte meermaals de aanduiding ‘neutral and impartial’. In de algemene overwegingen herhaalde de Grote Kamer uitgebreid vele van de inmiddels bekende standaardformules en vervolgde:

  ‘The Court has frequently emphasised the State’s role as the neutral and impartial organiser of the exercise of various religions, faiths and beliefs, and stated that this role is conducive to public order, religious harmony and tolerance in a democratic society. It also considers that the State’s duty of neutrality and impartiality is incompatible with any power on the State’s part to assess the legitimacy of religious beliefs or the ways in which those beliefs are expressed (…) and that it requires the State to ensure mutual tolerance between opposing groups (…). Accordingly, the role of the authorities in such circumstances is not to remove the cause of tension by eliminating pluralism, but to ensure that the competing groups tolerate each other (…).’ (r.o. 107)

  Het Europees Hof legde in een – alweer – standaardoverweging uit dat ‘pluralisme, tolerantie en broadmindedness hallmarks’ zijn van een democratische samenleving, dat individuele belangen soms ondergeschikt gemaakt moeten worden aan die van een groep, maar dat democratie niet betekent dat de meerderheidsopvattingen altijd moeten prevaleren. Pluralisme en democratie moeten volgens het Europees Hof gebaseerd zijn op dialoog en compromisbereidheid. Het verwees onder meer naar de Refah-zaak.
  Het Europees Hof erkende dat de nationale overheid primair bevoegd is waar het vragen over de verhouding tot religies betreft; binnen Europese democratische samenlevingen wordt hierover ook uiteenlopend gedacht. Dat is zeker het geval waar het dragen van religieuze kledingstukken in onderwijsinstellingen aan de orde is. Net als in eerdere uitspraken zag het Europees Hof die ruimte begrensd door de noodzaak om rechten en vrijheden van anderen, de openbare orde en maatschappelijke vrede te beschermen, en bracht religieus pluralisme weer in relatie met een democratische samenleving.
  Eerder had het al geoordeeld dat de staat in het licht van het vorenstaande het dragen van een hoofddoekje mag beperken.

  ‘In Dahlab, which concerned the teacher of a class of small children, the Court stressed among other matters the ‘powerful external symbol’ which her wearing a headscarf represented and questioned whether it might have some kind of proselytising effect, seeing that it appeared to be imposed on women by a religious precept that was hard to reconcile with the principle of gender equality. It also noted that wearing the Islamic headscarf could not easily be reconciled with the message of tolerance, respect for others and, above all, equality and non-discrimination that all teachers in a democratic society should convey to their pupils.’ (r.o. 111)²⁶x In de Dahlab-zaak ging het om een tot de islam bekeerde onderwijzeres op een openbare lagere school die enkele jaren een hoofddoekje droeg; daarna werd dit verboden; EHRM (Chamber), zaak van Dahlab vs. Zwitserland (Appl.nr. 42393/98), 15 februari 2001. In deze zaak kwam het begrip ‘neutraliteit’ veelvuldig voor.

  Opmerkelijk in de verwijzing naar Dahlab is dat het Europees Hof zélf een toets van legitimiteit lijkt aan te leggen ten aanzien van de religieuze manifestatie. Ook interpreteert het Europees Hof die uiting onder meer als niet-tolerant. Daarmee lijkt het de begrenzing aan de uitoefening van vrijheid van godsdienst te toetsen aan zijn eigen inhoudelijke duidingen van de uiting in kwestie en niet aan de vraag of de staat – hoe intolerant een uiting ook zijn kan – zich houdt aan de beperkingsclausules van artikel 9 EVRM. Dus niet de staat wordt op tolerantie bevraagd, maar de godsdienstige uiting.
  Ook valt op dat hier uiteindelijk de dialoog en het omgaan met spanningen niet doorslaggevend zijn. Dat was in de Refah-zaak ook niet het geval, maar het soort van dreiging die van de Refah Partisi uit leek te gaan, was toch wel van een andere orde dan het dragen van een hoofddoekje op een universiteit. Dit verschil wordt door het Europees Hof niet aangeroerd.
  Ook in de zaak van Leyla Sahin gaat het Europees Hof in op de geschiedenis van Turkije in relatie tot de islam. Bij beschouwing van de uitkomsten van de besproken zaken tot nu toe lijken die anders uit te pakken wanneer de relaties tussen godsdiensten onderling aan de orde zijn (de intrakerkelijke Oost-Europese zaken en de Midden-Europese gelijke-behandelingszaken) dan wanneer het om de plaats van godsdienst in een stelsel van laïcité gaat; met de nuancering dat in de Oost-Europese zaken de vraag gesteld kan worden of de overheid c.q. de wetgeving spoorde met de eigen grondwet.
  Tegen deze achtergrond is het gebruik door het Europees Hof van de term ‘neutral and impartial organiser’ in de Franse zaak Dogru interessant. Deze zaak draaide om een 11-jarige middelbare scholiere die ondanks herhaalde verzoeken daartoe tijdens gymlessen weigerde haar hoofddoek af te doen en om die reden van de gymnastieklessen werd verwijderd.²⁷x EHRM (Fifth Section), zaak van Dogru vs. Frankrijk (Appl.nr. 27058/05), 4 december 2008.
  Het Europees Hof gaf ter onderbouwing van zijn oordeel een uitgebreide beschouwing over het Franse concept van ‘secularism’, waarop volgens uitdrukkelijke constatering van het Europees Hof de Franse republiek gegrondvest is. Het wees op de lange Franse traditie waarop het ‘secularism’ steunt. De schets door het Europees Hof van de achtergronden van het Franse stelsel van kerk en staat laat zien dat ook dit stelsel geboren is uit een welbewuste godsdienstpolitiek. Het Europees Hof noemde de wet van 1905 op de scheiding van kerk en staat als het resultaat van een langdurig conflict tussen de republikeinen, de zonen en dochters van de Franse Revolutie, en de katholieke kerk:

  ‘A number of consequences flow from this “secular pact” both for public services and users. It implies an acknowledgement of religious pluralism and State neutrality towards religions. In return for protection of his or her freedom of religion, the citizen must respect the public arena that is shared by all.’ (r.o. 18)

  Het Europees Hof schetste verder uitvoerig de spanningen tussen het Franse seculiere model en de maatschappelijke integratie van moslims, culminerend in de wet van 2004 naar aanleiding van het advies van de zogenoemde commissie-Stasi uit 2003 over de betekenis van het beginsel van secularisme in Frankrijk. Het Europees Hof citeerde zelfs uitvoerig passages uit het commissierapport waarin moslims als uitdaging aan het beginsel van secularisme gezien worden vanwege slechte integratie, ook op sociaaleconomisch terrein, gevoeligheid voor discriminatie en ‘(…) thus lend an ear to those who incite them to fight what we call the values of the Republic’ (r.o. 21).
  In de toetsing aan het ‘noodzakelijkheidscriterium’ legde het Europees Hof het verband tussen de rol van de staat als ‘neutral and impartial organiser of the exercise of various religions, faiths and beliefs’ en de handhaving van de openbare orde, religieuze harmonie en tolerantie in een democratische samenleving. Ook wees het op de onverenigbaarheid van deze neutraliteit en onpartijdigheid met de beoordeling van de legitimiteit van de overtuigingen. Ook overwoog het dat de staat verantwoordelijkheid droeg in het wederzijds verzekeren van tolerantie.

  ‘Pluralism and democracy must also be based on dialogue and a spirit of compromise necessarily entailing various concessions on the part of individuals which are justified in order to maintain and promote the ideals and values of a democratic society.’ (r.o. 62)

  Het Europees Hof leunde in de Dogru-zaak verder sterk op de overwegingen in de zaken Leyla Sahin en Dahlab. Het haalde uitdrukkelijk overwegingen uit de zaak Leyla Sahin aan over de constitutionele betekenis van het laïcisme, het proseliterende effect van hoofddoekjes, gendergelijkheid, en het feit dat in Turkije de meerderheid van de bevolking moslim was en dat ‘for those who favoured secularism the Islamic headscarf had become the symbol of a political Islam exercising a growing influence’ (r.o. 66 in de zaak Dogru).
  Vervolgens oordeelde het Europees Hof dat het in casu ging om een beperking met het oog op onder meer gezondheid en veiligheid die voor alle leerlingen zonder onderscheid geldt. Het meer algemene doel was het naleven van de vereisten van het beginsel van secularisme.²⁸x Naast de veiligheidsreden voor het verbod van het dragen van een hoofddoekje tijdens de gymnastiekles speelde de bredere context van het Franse systeem dus ook een rol in deze zaak.

  ‘The Court also notes that in France, as in Turkey or Switzerland, secularism is a constitutional principle, and a founding principle of the Republic, to which the entire population adheres and the protection of which appears to be of prime importance, in particular in schools. The Court reiterates that an attitude which fails to respect that principle will not necessarily be accepted as being covered by the freedom to manifest one’s religion and will not enjoy the protection of Article 9 of the Convention (…). Having regard to the margin of appreciation which must be left to the member States with regard to the establishment of the delicate relations between the Churches and the State, religious freedom thus recognised and restricted by the requirements of secularism appears legitimate in the light of the values underpinning the Convention.’ (r.o. 72)

  Het Europees Hof besteedde aandacht aan het feit dat de leerlinge meerdere malen gemotiveerd verzocht was het betreffende kledingstuk af te doen en dat er vergeefse pogingen gedaan waren met de ouders in dialoog te treden. Verder was de verwijdering van de leerlinge beperkt tot de gymlessen. Het wees er ook op dat de situatie tot spanningen in de school leidde. Om die redenen achtte het Europees Hof de sanctie niet disproportioneel. De eindconclusie van het Europees Hof was dat artikel 9 EVRM niet geschonden was.
  In de Franse zaak Singh en een serie andere Franse zaken ging het niet alleen om gymnastieklessen.²⁹x Zie over deze zaken ook C. Zoethout, ‘Het verbod op het dragen van opvallende religieuze symbolen op openbare scholen in Frankrijk’, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2010-2, p. 76-80. De leerlingen werden (elk van de eigen) school verwijderd wegens het dragen van religieuze symbolen (een hoofddoekje door meisjes en sikhsymbolen door een jongen). Overleg met de ouders had niets uitgehaald. Het Europees Hof verklaarde de zaken niet-ontvankelijk.
  Bij de uitleg dat de staat zich als ‘neutral and impartial organiser of the exercise of various religions, faiths and beliefs’ had op te stellen, kwamen bekende standaardoverwegingen terug, ook uit de zaken Leylah Sahin en Dogru: het belang van religieuze harmonie en tolerantie in een democratische samenleving, het verbod voor de staat te treden in de legitimiteit van geloofsuitingen, het belang van pluralisme en democratie die dialoog en compromisbereid veronderstellen, en de noodzakelijke concessies die burgers moeten doen ten behoeve van de idealen en waarden van een democratische samenleving. Het Europees Hof concludeerde dat het wegsturen van school niet disproportioneel was, zeker nu er een poging tot dialoog had plaatsgevonden. Het wees erop dat de leerlingen altijd nog afstandsonderwijs konden volgen of naar een particuliere school konden gaan.
  Het lijkt er in deze zaken aan de ene kant op alsof het Europees Hof het model van laïcisme ziet als belichaming van de in zijn jurisprudentie vereiste neutraliteit en onpartijdigheid van de staat, en dit model als zodanig al haast als rechtvaardiging beschouwt voor de beperkingen van de vrijheid van godsdienst. Aan de andere kant: de standaardoverwegingen over het verbod voor de staat van de beoordeling van de legitimiteit van de uitingen lijkt hier niet zo toepasselijk. Vervult deze standaardoverweging hier de rol van de verzekering dat het niet gaat om het vooral beperken van islamitische uitingen? En hoe kunnen wij de duiding dan verklaren die het Europees Hof zélf geeft aan het dragen van hoofddoekjes?
  Hoe men het laïcistisch model in Frankrijk ook waardeert, de ‘dreiging’ die van het dragen van hoofddoekjes uitgaat is daar toch zeker anders dan in Turkije, laat staan een dreiging uitgaande van een politieke partij als Refah Partisi. Opmerkelijk is verder dat het Europees Hof in de Dogru-zaak zo uitvoerig is in zijn beschouwingen. Het lijkt erop dat het Europees Hof, meer dan in de zaak Leyla Sahin, moeite heeft om de beperking te rechtvaardigen. De standaardoverwegingen die in één adem genoemd worden met het vereiste van neutraliteit en onpartijdigheid, namelijk het belang van pluralisme, het aangaan van de dialoog en het niet wegnemen van spanningen maar ermee omgaan, vervullen hier ook een bijzondere rol; in elk geval een andere rol dan in de Oost-Europese zaken. Hier wordt immers godsdienstvrijheid beperkt in naam van het pluralisme! Hoe moeten wij de overweging zien dat spanningen niet uit de weg gegaan moeten worden?
  Het lijkt erop dat het Europees Hof een vooringenomenheid heeft ten gunste van het laïcisme: spanningen moeten worden tegemoet getreden met dialoog en tolerantie wanneer kwesties tussen religies onderling aan de orde zijn. Wanneer het gaat om de verhouding tussen godsdienst en het niet-godsdienstige, dan lijkt de laatste de voorkeur te hebben. De in het tweede deel van deze bijdrage te bespreken Lautsi-zaak is daarop waarschijnlijk de enige uitzondering. Een andere manier van kijken is dat het stelsel van de nationale staat zelf het uitgangspunt vormt. Dat lijkt dan slechts anders te zijn wanneer dat stelsel zijn eigen uitgangspunten heeft overtreden.

• Tussenbalans

  Ter afsluiting van dit eerste deel van deze bijdrage kunnen wij enkele tussenconclusies trekken. Het Europees Hof gebruikt de normatieve uitdrukking van de staat als ‘neutral organiser of religions’ in sterk uiteenlopende categorieën van zaken, in uiteenlopende betekenissen en met uiteenlopend resultaat voor de klager. Ook heeft het Europees Hof een serie standaardoverwegingen ontwikkeld die dienen als toelichting c.q. specificering van het gebod van neutraliteit en onpartijdigheid van de staat in religiezaken.
  Bij nadere analyse blijkt dat de ‘neutrality and impartiality’ die het Europees Hof vereist niet de kern is waar het in de betreffende zaken om draait. Sterker nog, in zaken waarin het Europees Hof het EVRM niet geschonden acht, zien wij dat de staat zich allerminst als ‘neutral and impartial organiser of religions’ heeft opgesteld. Het vereiste, dat geen verdragsrechtelijke basis heeft, is daarmee niet nodig ter beslechting van het geschil en niet wenselijk. Het gebruik van de term werkt complicerend, ook voor het Europees Hof zelf.
  In de tweede aflevering van deze bijdrage, die in het volgende nummer van dit tijdschrift verschijnt, gaan wij in op het gebruik van de typering van de staat als ‘neutral organiser of religions’ in zaken waarin de positie van religie in het openbaar onderwijs aan de orde is en in zaken die handelen over uiteenlopende vormen van beperking van de vrijheid van godsdienst. Het tweede deel wordt afgesloten met een bespiegelende analyse over het gebruik van de kwalificatie van de staat als ‘neutral organiser of religions’ door het Europees Hof.

ANNEX

Artikel 9 EVRM luidt:
‘1. Een ieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in practische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften.
2. De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die bij de wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’

Noten

• 1 De termen ‘neutral organiser of religions’ en ‘neutral and impartial organiser of religions’ worden hier door elkaar gebruikt.

• 2 EHRM (Third Section), zaak van Refah Partisi (de Welvaartspartij) en anderen vs. Turkije (Appl.nrs. 41340/98, 41342/98/ 41343/98 en 41344/98), 31 juli 2001; EHRM (Grand Chamber), zaak van Refah Partisi (de Welvaartspartij) en anderen vs. Turkije (Appl.nrs. 41340/98, 41342/98/ 41343/98 en 41344/98), 13 februari 2003.

• 3 Bij de toetsing aan dit criterium gaat het Europees Hof ook na of de regeling waarop de beperking berust ‘kenbaar’ en ‘voorzienbaar’ is; zie ook hierna, par. 3, de zaak van Svyato-Mykhaylivska Parafiya vs. Oekraïne.

• 4 Bij de verwijziging naar dit toetsingscriterium spreken wij in het vervolg van deze bijdrage over de ‘noodzakelijkheidseis’ of de ‘noodzakelijkheidstoets’.

• 5 Daarbij verwees het Europees Hof naar de Kokkinakis-zaak, de eerste zaak waarin het tot schending van godsdienstvrijheid concludeerde: EHRM (Chamber), zaak van Kokkinakis vs. Griekenland (Appl.nr. 14307/88), 25 mei 1993. Zie ook verder in deze paragraaf.

• 6 Zie www.turkije-instituut.nl/detail/posts/7216, alsmede het rapport over de Diyanet waarnaar deze tekst verwijst en die via de website integraal beschikbaar is: T. Sunier & N. Landman, Diyanet, the Turkish Directorate for Religious Affairs in a Changing Environment, Amsterdam/Utrecht: Vrije Universiteit Amsterdam/Universiteit Utrecht 2011.

• 7 Zie bijv. de voortgangsrapportage over Turkije van de Europese Commissie 2012, m. n. p. 24-26 over vrijheid van godsdienst en levensovertuiging (werkdocument): http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/key_documents/2012/package/tr_rapport_2012_en.pdf. Zie ook de commissiemededeling: http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/key_documents/2012/package/strategy_paper_2012_en.pdf.

• 8 Zie over de AK-Partij, de regering-Erdogan en de houding ten opzichte van de islam en de EU, onder meer www.turkije-instituut.nl. Zie verder het in noot 6 genoemde repport.

• 9 De precieze betekenis van een erkenning van een kerkgenootschap door de overheid en de rechtsgevolgen die erkenning heeft, verschillen in stelsels die dit kennen van land tot land. In het kader van deze bijdrage kan op het instrument van erkenning niet verder worden ingegaan dan nodig is om de zaak zelf toe te lichten. Zie voor uiteenlopende regimes, G. Robbers (red.), State and Church in the European Union, Baden-Baden: Nomos 2005; zie verder S. Ferrari, W. Cole Durham jr. & E. Sewell (red.), Law and Religion in Post-Communist Countries, Leuven: Peeters 2003.

• 10 EHRM (Former First Section), zaak van de Metropolitan Church of Bessarabia en anderen vs. Moldova (Appl.nr. 45701/99), 13 december 2001.

• 11 Met het begrip margin of appreciation duidt het Europees Hof de beoordelingsruimte aan die het de lidstaten laat om in eerste instantie zélf uit te maken of een beperking van een door het EVRM gegarandeerd vrijheidsrecht ‘noodzakelijk is in een democratische staat’. Zie hierover ook par. 2.

• 12 De tekst van art. 9 EVRM is opgenomen als Annex bij deze bijdrage.

• 13 Zie hiervoor en voor het zeer uitgebreide feitenrelaas in al deze zaken de hierna met de vindplaats aangeduide uitspraken zelf.

• 14 EHRM (Grand Chamber), zaak van Hasan en Chaush vs. Bulgarije (Appl.nr. 30985/96), 26 oktober 2000.

• 15 EHRM (Former First Section), zaak van de Supreme Holy Council of the Muslim Community vs. Bulgarije (Appl.nr. 39023/97), 16 december 2004.

• 16 EHRM (Fifth Section), zaak van de Holy Synod of the Bulgarian Orthodox Church (Metropolitan Inokentiy) en anderen vs. Bulgariije (Appl.nrs. 412/03 en 35677/04), 22 januari 2009.

• 17 Zie over dit begrip noot 3.

• 18 EHRM (Fifth Section), zaak van Svyato-Mykhaylivska Parafiya vs. Oekraïne (Appl.nr. 77703/01), 14 juni 2007.

• 19 Voor een inzicht in de karakteristieken van specifieke nationale stelsels, zie G. Robbers (red.), State and Church in the European Union, Baden-Baden: Nomos 2005.

• 20 EHRM (First Section), zaak van Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas en anderen vs. Oostenrijk (Appl.nr. 40825/98), 31 juli 2008.

• 21 EHRM (First Section), zaak van Verein der Freunde der Christengemeinschaft en anderen vs. Oostenrijk (Appl.nr. 76581/01), 26 februari 2009.

• 22 EHRM (First Section), zaak van Savez Crkava ‘Riječ Života’ en anderen vs. Kroatië (Appl.nr. 7798/08), 9 december 2010.

• 23 EHRM (Grand Chamber), zaak van Leyla Sahin vs. Turkije (Appl.nr. 44774/98), 10 november 2005; zie ook EHRM (Fourth Section), zaak van Leyla Sahin vs. Turkije (Appl.nr. 44774/98), 29 juni 2004.

• 24 EHRM (Fifth Section), zaak van Dogru vs. Frankrijk (Appl.nr. 27058/05), 4 december 2008.

• 25 EHRM (Fifth Section), zaak van Jasvir Singh vs. Frankrijk (Appl.nr. 25463/08), 30 juni 2009.

• 26 In de Dahlab-zaak ging het om een tot de islam bekeerde onderwijzeres op een openbare lagere school die enkele jaren een hoofddoekje droeg; daarna werd dit verboden; EHRM (Chamber), zaak van Dahlab vs. Zwitserland (Appl.nr. 42393/98), 15 februari 2001. In deze zaak kwam het begrip ‘neutraliteit’ veelvuldig voor.

• 27 EHRM (Fifth Section), zaak van Dogru vs. Frankrijk (Appl.nr. 27058/05), 4 december 2008.

• 28 Naast de veiligheidsreden voor het verbod van het dragen van een hoofddoekje tijdens de gymnastiekles speelde de bredere context van het Franse systeem dus ook een rol in deze zaak.

• 29 Zie over deze zaken ook C. Zoethout, ‘Het verbod op het dragen van opvallende religieuze symbolen op openbare scholen in Frankrijk’, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2010-2, p. 76-80.