Botsende belangen bij religieuze uitingen en de relevantie van het compromis

• Achtergrond

  In het politieke en maatschappelijke debat over integratie wordt een prominente plaats ingenomen door het recht van godsdienstvrijheid en zijn grenzen in relatie tot andere belangen, waaronder andere grondrechten. Godsdienstig gemotiveerd gedrag lijkt nogal eens op gespannen voet te staan met integratie. Of beter gezegd: het gedrag botst met de normen, gewoonten en cultuur van de dominante culturele groep. De altijd terugkerende vraag is wanneer dat gedrag ontoelaatbaar is dan wel wanneer de cultureel dominante groep een aantasting van haar normen en gedrag zou moeten dulden.
  Het is een vraag waar de wetgever zich met regelmaat over buigt, maar waar ook de (internationale) rechter en in Nederland de Commissie gelijke behandeling (CGB) haast dagelijks mee geconfronteerd worden. Er bestaan daarom al vele, met name juridische, beschouwingen over de reikwijdte van de (internationale) grondrechtelijke bepalingen en over de wijze waarop de Nederlandse rechter, de Commissie gelijke behandeling en internationaal vooral het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) de botsingsproblematiek benaderen. In het navolgende probeer ik ook voor niet-juristen een leidraad of een denkkader te schetsen hoe met een botsing van belangen kan worden omgegaan. Het zijn tien vragen die worden langsgelopen en die kunnen helpen een afweging te maken. De eerste zes betreffen min of meer ‘juridische vragen’, voor juristen herleidbaar tot hoe in Nederland de toetsing vaak verloopt. De overige vragen kunnen een belangrijke rol spelen bij de belangenafweging als twee belangen echt diametraal tegenover elkaar blijken te staan en er een keuze gemaakt móét worden. Het is dus geen beslisboom waar elke kwestie als vanzelf tot de juiste uitkomst leidt, maar het zijn vragen die helpen een belangenafweging te maken.
  De tien vragen zijn in de figuur schematisch en in volgorde weergegeven. De pijlen geven een voorzichtige indicatie waartoe een (uiteindelijke) belangenafweging kan leiden. Een grijze pijl legt extra gewicht in de schaal aan de kant van het niet-toestaan van de gedraging. Een witte pijl legt het gewicht juist in de andere schaal (wél toestaan). Soms leidt het antwoord op een vraag al direct tot een duidelijke conclusie en kan het doorlopen van het schema worden gestopt. Meestal echter moet het hele schema worden doorlopen en zijn de verzamelde gewichten in de weegschaal een belangrijke aanwijzing voor het te nemen besluit. Ik zal hierna de vragen kort langslopen en ter illustratie soms een voorbeeld uit de praktijk noemen waarbij juist díé vraag van doorslaggevende betekenis is geweest. Het schema kan dus het beste stap voor stap aan de hand van de hierna te bespreken tien vragen worden bekeken.

  1. Als eerste is uiteraard de vraag aan de orde of de gedraging een uitoefening van het recht van godsdienstvrijheid betreft, en een verbod op de gedraging een inbreuk op die godsdienstvrijheid. Die vraag moet zeer marginaal worden getoetst, gelet op de ‘leer van de interpretatieve terughoudendheid’. Dat houdt in dat er in beginsel van moet worden uitgegaan dat een gedraging voortvloeit uit de godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging, als iemand dat stelt. Dat is slechts anders als elke aanwijzing ontbreekt dat de gedachten behoren tot een door een (substantiële) groep gedragen coherent stelsel van ideeën over fundamentele opvattingen.
     In een kwestie in Griekenland weigerden ouders (Jehova’s getuigen) hun kind te laten deelnemen aan een schooloptocht in het kader van een nationale feestdag, omdat die optocht een militaristische ondertoon zou hebben. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelt echter dat de verplichting om deel te nemen aan de schoolparade niet van dien aard is dat de godsdienstige overtuigingen van de ouders zijn geschonden.¹xEHRM 18 december 1996, NJ 199, 377 (Valsamis/Griekenland). Het schema stopt hier dus al bij vraag 1; de godsdienstvrijheid is hier niet in het geding. De gedraging mág in beginsel worden verboden (wat overigens niet per se betekent dat dat ook móét).

  1. Als eenmaal is vastgesteld dat sprake is van de uitoefening van het recht van godsdienstvrijheid, is de volgende vraag met welk belang de gedraging dan botst. Als er sprake is van botsing met een ander grondrecht, is dat een indicatie (maar niet meer dan dat) dat de gedraging wellicht níét toegestaan kan worden.

  1. Als de gedraging níét met een ander grondrecht botst, is dat een indicatie (maar niet meer dan dat) dat de gedraging wellicht moet worden toegestaan. Een belangrijke tussenstap is dan om precies vast te stellen met welk belang de gedraging dan wél botst.

  

  Figuur 1
  
  Figuur 1 (Vervolg)

  1. Als de gedraging met een ander belang dan een grondrecht botst, moet wel eerst worden vastgesteld of dat een legitiem belang is en het onder de in de Grondwet en het EVRM genoemde beperkingsgronden zou kunnen vallen. In een kwestie uit 2010 verbood een speelgoedwinkel de hoofddoek van een medewerker omdat klanten daarover hadden geklaagd en niet door iemand met een hoofddoek geholpen wilden worden. De speelgoedzaak wil klachten van klanten altijd oplossen. De CGB achtte dit belang in dit geval in zichzelf discriminerend (er wordt tegemoetgekomen aan een discriminatoire wens van een klant) en dus geen legitiem belang.²xCommissie gelijke behandeling, oordeel 2011-56. Het schema hoeft niet verder te worden doorlopen. Het dragen van een hoofddoek moet worden toegestaan.

  1. Bij vraag 5 is inmiddels duidelijk dat er naast de godsdienstvrijheid een ander (legitiem) belang in het geding is. Het is echter noodzakelijk nog eens heel goed stil te staan bij de vraag of met een verbod op de godsdienstige gedraging dat ándere belang écht geholpen is. Soms wordt dat belang namelijk wel in stelling gebracht, maar is het feitelijk niet waar dat het belang geschaad wordt. In – opnieuw – een hoofddoekjeszaak stelde een school dat ook een sporthoofddoek (die door het gebruik van klittenband makkelijk los kan schieten) onveilig zou zijn. De veiligheid van de kinderen noodzaakte dus tot een verbod, en de godsdienstvrijheid leek tegenover het belang van veiligheid te staan. Maar de CGB stelde met behulp van deskundigen vast dat de veiligheid ten onrechte als belang in stelling werd gebracht; de veiligheid was niet in het geding. Er was dus eenvoudigweg geen botsing van belangen en de godsdienstige uiting (het dragen van de sporthoofddoek) moest worden toegestaan.³xCommissie gelijke behandeling, oordeel 2011-39.

  1. Een cruciale vraag is of er voor de gedraging nog een alternatief mogelijk is waardoor beide belangen in stand kunnen worden gehouden of dat er een compromis mogelijk is waarbij slechts sprake is van een zeer marginale schending van een van de belangen. Ik ga in de volgende paragraaf uitgebreid in op deze belangrijke vraag. Alvast een voorbeeld van een alternatief ter illustratie: een kantinemedewerkster werd niet toegestaan tijdens representatieve gelegenheden een doek (een carsaf) te dragen die behalve de haren tevens haar schouders en borsten bedekt, waardoor ook het bedrijfslogo op de bedrijfsblouse niet meer zichtbaar was. Er bleek echter een alternatief te zijn, waarbij de werkneemster een doek van dezelfde stof als de bedrijfsblouse zou dragen, waarop het logo werd gespeld. Nu dit alternatief voorhanden is, levert het niet-toestaan van het dragen van een doek verboden onderscheid op.⁴xCommissie gelijke behandeling, oordeel 2006-84.

  Als alle voorgaande stappen zijn doorlopen, rest nog slechts een belangenafweging, waarbij verschillende aspecten een rol kunnen spelen. Afhankelijk van de concrete omstandigheden zullen deze aspecten een groter of kleiner gewicht in de schaal leggen.

  1. De vraag of een ander door de gedraging ook materieel wordt benadeeld, kan een rol spelen. Als daarvan sprake is, zal het de weegschaal meer naar het niet-toestaan van de gedraging doen overhellen. Ter illustratie: voor een werknemer die langere pauzes wilde hebben om vijf keer per dag te kunnen bidden, was weliswaar zijn godsdienstvrijheid in het geding, maar mede omdat de eigenaar van de zaak materiële schade liep als het productieproces in het bedrijf niet op normale wijze kon doorgaan, achtte de CGB een beperking van de godsdienstvrijheid gerechtvaardigd.⁵xCommissie gelijke behandeling, oordeel 1997-23.

  1. Een logische vraag is of de aantasting van het andere belang groot of klein is. Vanzelfsprekend is dit de tegenhanger van vraag 10: is bij een verbod op de gedraging de aantasting van de godsdienstvrijheid groot? Natuurlijk zijn die vragen moeilijk te beantwoorden, omdat het gaat om een subjectieve beleving. Door de een zal de aantasting van een belang als groter worden ervaren dan door de ander, zeker als het gaat om het al dan niet toestaan van een godsdienstig geïnspireerde gedraging. Toch ontkomen we niet aan een poging tot een zekere objectivering van de inbreuk op de belangen. Hoe dan ook zullen de belangen immers tegen elkaar gewogen moeten worden. Ook het bij vraag 1 genoemde uitgangspunt van de interpretatieve terughoudendheid (slechts zeer marginaal toetsen of iets tot het belijden behoort) kan niet in de weg staan aan deze weging. Ter illustratie: terughoudendheid bij de beoordeling of bidden wel een uiting van godsdienstvrijheid is, is terecht. Je doet iemand recht door, als hij dat stelt, daar van uit te gaan. Maar er is een redelijk objectiveerbaar verschil in de mate van aantasting van het grondrecht als iemand überhaupt niet wordt toegestaan te bidden op het werk, of niet wordt toegestaan vijf keer 10 minuten te bidden op het werk.
     Het stellen van deze vragen ligt in lijn met de in de literatuur vaker geopperde gedachte van een kernrecht. Brems noemt dat als expliciet criterium bij haar afwegingsoefening: ‘Het onderscheid tussen de kern en de periferie van elk recht; het is niet mogelijk om een hiërarchie van mensenrechten te maken, maar het is wel mogelijk om binnen elk recht de meest beschermenswaardige kern te onderscheiden.’⁶xEva Brems, artikel 1-lezing 13 maart 2009, uitgewerkt in E. Brems, ‘Conflicting Human Rights’, Human Rights Quarterly 2005, 27, p. 304. En op grond van het beleid dat in geen enkele beperkingsbevoegdheid de bevoegdheid kan worden gelezen om een grondrecht illusoir te maken, betekent de erkenning van de meest beschermenswaardige kern, dat die kern niet mag worden aangetast.

  1. Een volgende relevante factor is of van iemand anders (dan degene van wie de bediscussieerde gedraging afkomstig is) een actief handelen wordt verwacht. Naarmate daarvan méér sprake is, legt dat meer gewicht in de schaal aan de kant van het niet-toestaan van de godsdienstuiting. Ter illustratie: een vrouwelijke patiënt die om religieuze redenen slechts een vrouwelijke arts wil, geeft daarmee uiting aan haar godsdienstige overtuiging. Als het een regulier poliklinisch bezoek betreft waarvoor ruim tevoren een afspraak wordt gemaakt en het voor het ziekenhuis dus geen moeite kost om dat in te plannen (er hoeven geen roosters te worden aangepast), moet het verzoek worden toegestaan. Als de eis zich uitstrekt tot de afdeling spoedeisende hulp (en het ziekenhuis dus altijd mannelijke en vrouwelijke artsen paraat moet hebben), wordt van het ziekenhuis een actief handelen verwacht. In combinatie met het genoemde onder vraag 7 (materiële schade) kan de gedraging worden afgewezen.⁷xZie standpunt Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst, 7 februari 2008.
     De keerzijde van deze vraag is dat als in het geheel géén actief handelen van de ander wordt verwacht, maar slechts een ‘dulden’, dat kan meewegen om de gedraging wél toe te staan. Ter illustratie: de Santo Daime-kerk schenkt bij haar diensten als heilig sacrament een thee (ayahuasca) waarin een volgens de Opiumwet verboden stof zit. De thee is een heilige drank die de heilige geest van de Santo Daime overbrengt op de drinker ervan. Het is een legitiem belang om de volksgezondheid te beschermen, maar in dit geval werd door de Rechtbank Haarlem geoordeeld⁸xRb. Haarlem 26 maart 2009, LJN BH9844. dat, mede omdat het gebruik in de beslotenheid van de kerkgemeenschap plaatsvond (en omdat het geringe gebruik aan strikte voorwaarden was verbonden), de gedraging kon worden toegestaan en werden de bezitters van de ayahuasca niet veroordeeld.⁹xIn een eerder arrest van de Hoge Raad (HR 9 januari 2007, LJN AZ2497) lijkt de Hoge Raad in eerste oogopslag een ander oordeel te hebben, omdat in dat geval een verbod op het gebruik van de ayahuasca-thee niet onevenredig werd gevonden. De casus was in dat geval echter een geheel andere, omdat de betrokkene zelf had verklaard dat het drinken van de ayahuasca-thee in haar geval niet noodzakelijk was om haar godsdienst te belijden. Zo concludeert ook de Rechtbank Haarlem in haar uitspraak van 26 maart 2009.

  1. De tiende vraag (‘Is bij een verbod op de gedraging de aantasting van de godsdienstvrijheid groot?’) is in de kern al besproken bij vraag 8. Ik ga hier nog wel kort in op een belangrijke subvraag (zie vraag 10b). Bij de vraag of de aantasting van de godsdienstvrijheid groot is als de gedraging wordt verboden, kan namelijk een rol spelen of de betrokkene zich wel of niet eenvoudig aan de situatie van botsende belangen kan onttrekken. Een islamitische vader wilde zijn dochter niet laten deelnemen aan de gezamenlijke (gemengde) schoolzwemlessen. Hoewel er meer overwegingen een rol speelden, overwoog de Hoge Raad ook dat de vader in ieder geval had moeten onderzoeken of hij zich aan de situatie had kunnen onttrekken, in casu of er een andere school was waar geen gezamenlijke zwemlessen worden gegeven.¹⁰xHR 26 mei 1992, NJ 1992, 568. Dit is natuurlijk een variant op de eerdergenoemde cruciale vraag 5, waarbij gezocht werd naar een alternatief en/of een compromis.

• Het belang van alternatieven en compromissen

  Het spreekt voor zich dat als eenmaal vraag 6 is gepasseerd, vaak slechts een buitengewoon moeilijke en soms arbitraire afweging rest. Soms leggen resterende argumenten zodanig weinig juridisch gewicht in de schaal dat slechts een politieke afweging gemaakt kan worden. Hoe dan ook: het pleit valt dan nog slechts te beslechten ten koste van een van de belangen. Dat leidt per definitie tot teleurstelling en soms tot frustratie. Vaak onvermijdelijk, maar niet altijd.
  Ik wil op deze plaats vooral stilstaan bij de mogelijkheden die het denkkader biedt om aan het dilemma te ontsnappen of in ieder geval de scherpte van de botsing van de in het geding zijnde belangen te minimaliseren. Dit doet zich vooral voor bij de cruciale vraag of er een compromis of – nog beter – een alternatief mogelijk is voor de gedraging waarover de discussie gaat. Van een alternatief is sprake als beide belangen min of meer volledig gediend blijven worden. Bij een compromis moeten één of beide belangen water bij de wijn doen, maar zo gering dat het te verkiezen is boven een extreme keuze voor het ene of het andere belang.
  Een ander moment om aan het dilemma te ontsnappen bevindt zich in de afwegingsfase (vraag 10b): kan betrokkene zich met gemak aan de situatie van botsende belangen onttrekken? Zuiver geredeneerd is er dan geen sprake van een compromis; er wordt in het concrete geval gekozen voor een van de belangen, maar met als reden dat het te schenden belang op vrij eenvoudige wijze op een andere manier of op een andere plek kan worden gediend.
  Om wat voor situaties gaat het? Ik wil ter illustratie enkele terreinen aanstippen waarop de optie van het compromis of het alternatief een cruciale, doorslaggevende rol speelt of kan spelen om aan het dilemma van botsende grondrechten te ontkomen.
  Vooropstaat dat de compromisgedachte of in ieder geval het zoeken naar alternatieven tot nu toe al leidend is voor de wetgever bij de benadering van cultureel-godsdienstige uitingen. Gezocht wordt naar oplossingen die de verschillende belangen recht kunnen doen. Zo zijn in de Wet op de lijkbezorging bepaalde begrafenisrituelen toegestaan¹¹xZo is in de Wet op de lijkbezorging en het daarop gebaseerde Besluit op de Lijkbezorging de mogelijkheid gecreëerd om de overledene te begraven of te verbranden zonder kist. en kent (tot nu toe) ook de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren op compromissen gebaseerde uitzonderingsbepalingen voor het verbod op onverdoofd slachten.¹²xZie art. 44 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, waarin een uitzondering is toegestaan op de verplichte voorafgaande bedwelming ingeval het slachten van een dier plaatsvindt volgens speciale methoden vereist voor religieuze rites. Overigens ging natuurlijk ook de vorig jaar door de Tweede Kamer aanvaarde (maar inmiddels door de Eerste Kamer op losse schroeven gezette¹³xDe meerderheid van de fracties in de Eerste Kamer kondigde in het debat aan tegen het wetsvoorstel te stemmen in de vorm waarin het nu voorligt (Handelingen I 2011/12, nr. 12, item 9, van 13 december 2011).) initiatiefwet tot wijziging van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren¹⁴xKamerstukken I 2010/11, 31 571. uit van het alternatief als leidend beginsel; áls er een gelijkwaardig alternatief is, en er van toegenomen dierenleed geen sprake is, kan het onverdoofd slachten worden toegestaan. Logisch, want dan is er dus geen sprake meer van botsing van belangen. Het alternatief doet je dan immers aan het dilemma van botsende rechten ontsnappen. Het moest dan dus – volgens dat wetsvoorstel – wel gaan om een alternatief waarbij op het belang van dieren geen millimeter werd ingeboet. De felle politieke discussie ging over de vraag of er wellicht tóch iets op het belang van dieren kon worden ingeboet, maar waarbij dan vele randvoorwaarden zouden worden gesteld (een compromis dus). Dit werd uiteindelijk door een meerderheid in de Tweede Kamer niet wenselijk geacht. De Eerste Kamer daarentegen zoekt nog wel naar compromissen en heeft zeer onlangs een voorstel daartoe ontvangen van de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie in de vorm van een convenant met afspraken om het dierenwelzijn bij de onbedwelmde slacht te verbeteren op een manier die verenigbaar is met de islamitische en israëlitische ritus. Een compromis dus. Afgesproken is onder meer dat elk dier dat onbedwelmd wordt geslacht volgens religieuze riten binnen 40 seconden bewusteloos moet zijn.¹⁵xZie de brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 5 juni 2012, opgenomen in het verslag van een schriftelijk overleg van 7 juni 2012 (Kamerstukken I, 2011-2012, 31 571, O).
  Een terrein waarop het kabinet het benutten van de mogelijkheden van alternatieven onlangs heeft laten liggen, betreft de eedaflegging. Voor veel ambtenaren bestaat niet de mogelijkheid de eed af te leggen op een wijze die recht doet aan hun eigen geloof, bijvoorbeeld door de eed te bekrachtigen met de woorden: ‘Zo waarlijk helpe mij Allah de Erbarmer.’ Vreemd genoeg kunnen gemeenten en provincies wel een dergelijke formulering toestaan, maar binnen de sector Rijk kan dat niet. Een situatie die de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties blijkens zijn brief van 22 september 2011 kennelijk in stand liet.¹⁶xKamerstukken II 2011/12, 29 614 nr. 29. Overigens wordt nog wel opgemerkt dat het woord ‘God’ in de formulering ‘Zo waarlijk helpe mij God, Almachtig’ niet uitsluitend naar de christelijke godsdienst hoeft te wijzen. Het niet-toestaan van het afleggen van een andere dan de gebruikelijke eed is mijns inziens een onnodige beperking van de godsdienstvrijheid, waarbij zelfs diffuus is welk belang daarmee wordt gediend, behalve een cultuurhistorisch belang van de dominante culturele groep. Zie voor een uitvoerige beschouwing van de Nederlandse eedspraktijk het artikel van Jurn de Vries in het vorige nummer van dit tijdschrift.¹⁷xJ.P. de Vries, ‘Tijd voor een ruimere eedspraktijk’, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2012-1, p. 5-20.
  Ook in de jurisprudentie zijn de nodige voorbeelden te vinden van zaken waarbij het compromis en het alternatief een doorslaggevende rol speelden in de beslechting van het geschil. Dat zijn dus zaken waarin kennelijk een compromis of alternatief niet vanzelfsprekend was (anders was er immers geen conflict ontstaan), maar waarin dat bij nadere beschouwing toch gevonden werd. De meeste voorbeelden daarvan zien we bij oordelen van de CGB over kledingvoorschriften. Drie zaken ter illustratie. Een fitnesscentrum mag geen algemeen verbod op hoofdbedekking (petjes, caps of hoofddoekjes) hanteren om daarmee ordeverstoringen te voorkomen (meer in het bijzonder groepsvorming en ongewenst gedrag van jongeren met petjes). Het doel is legitiem, maar er was volgens de CGB een minder vergaand alternatief mogelijk: weliswaar een verbod op hoofddeksels, maar uitgezonderd personen die vanuit hun geloofsovertuiging een hoofddeksel dragen.¹⁸xCommissie gelijke behandeling, oordeel 2010-105.
  Een handelsbank verbiedt een kas-baliemedewerkster het dragen van een hoofddoek omdat alle medewerkers er (vanuit commercieel oogpunt) voor cliënten herkenbaar en representatief uit moeten zien. Daarom hanteert de bank een kledingreglement waarin bedrijfskleding wordt voorgeschreven. De CGB beveelt aan om een hoofddoek in het kledingassortiment op te nemen om de problemen met betrekking tot de herkenbaarheid en representativiteit te voorkomen.¹⁹xCommissie gelijke behandeling, oordeel 2002-123. In soortgelijke zin concludeerde de CGB in de hiervoor (zie bespreking vraag 6) genoemde zaak van de kantinemedewerkster, die als alternatief een doek (carsaf) met bedrijfslogo zou kunnen gaan dragen.²⁰xCommissie gelijke behandeling, oordeel 2006-84.
  Een sikh, verantwoordelijk voor het schoonhouden van de publieke ruimtes in een hotel, wil onder meer een tulband dragen. De CGB stelt dat, om een botsing van belangen te voorkomen, de betrokken sikh een tulband in de bedrijfskleuren kan gaan dragen.²¹xCommissie gelijke behandeling, oordeel 1997-24.
  Een ander voorbeeld waarbij de vraag van het alternatief en het compromis een grote en doorslaggevende rol speelt, betreft de conflicten rond het handen schudden. Eerst ziet de CGB een compromis om aan het dilemma van botsende grondrechten (godsdienstvrijheid en de gelijkheid van man en vrouw) te ontsnappen: een islamitisch onderwijsassistent die mannen geen hand wil geven, moet ook vrouwen voortaan geen hand geven.²²xCommissie gelijke behandeling, oordeel 2006-51. Hier valt overigens nog wel tegenin te brengen dat het maar de vraag is of de botsing van grondrechten hiermee werkelijk van de baan is: aan het niet schudden van handen (in casu dan zowel van mannen als van vrouwen) ligt nog steeds een discriminatoire gedachte ten grondslag waarmee het niet schudden geassocieerd zal blijven worden. Maar goed, de gedachtegang van de CGB toont wel aan dat een creatieve zoektocht kan leiden tot interessante compromissen.
  De vraag waar de CGB echter vervolgens mee geconfronteerd werd, was of het überhaupt niet schudden –van handen (van geen van beide geslachten, dus sekseneutraal) botst met de respectvolle omgangsvormen in onze samenleving. Het ging om een vmbo-docente die mannen geen hand wilde schudden, maar bereid was om dan ook vrouwen geen hand meer te schudden.²³xCommissie gelijke behandeling, oordeel 2006-220. Er werd hierbij dus van uitgegaan dat er geen sprake meer was van een botsing van grondrechten (zie vraag 2). De vraag is of het resterende belang (‘respectvolle omgangsvormen’), dat geen recht en laat staan grondrecht is, onder de beperkingsgronden van artikel 9 lid 2 EVRM gebracht kan worden (zie vraag 4). Daarover kan mijns inziens getwijfeld worden, tenzij ‘de bescherming van de goede zeden’ ruim wordt geïnterpreteerd. De CGB bleek echter opnieuw een alternatief te zien dat aan beide belangen tegemoet kon komen: in plaats van het handen schudden zijn er immers andere begroetingswijzen denkbaar (een vriendelijke buiging of een knikje). In casu werd het verplicht opleggen van een uniforme begroetingsregel mede daarom geen geschikt middel geacht om het doel van respectvolle omgangsvormen te bereiken. Het strandde dus al bij vraag 5 van het schema.
  Overigens kwam de rechter in dezelfde zaak tot een andere conclusie. In de genoemde casus van de vmbo-docente stelde de Centrale Raad van Beroep (CRvB)²⁴xCRvB 7 mei 2009. dat de ‘uniformiteit in begroetingswijze passend en noodzakelijk is, omdat een groter gewicht toekomt aan het belang van de school om ter voorkoming van segregatie en ter bevordering van duidelijkheid in een multiculturele scholengemeenschap uniformiteit te stellen boven diversiteit’. Mijns inziens geeft de CRvB hierbij onvoldoende uitleg aan de vraag wáárom het voorkomen van segregatie en de bevordering van de duidelijkheid voldoende zwaarwegende argumenten zijn om een grondrecht te beperken. In een recente uitspraak van het Hof ‘Den Haag²⁵xHof Den Haag 10 april 2012, LJN BW1270. werd in gelijke zin als de CRvB geoordeeld, dit keer naar aanleiding van een klantmanager van de Dienst Sociale Zaken van de gemeente Rotterdam, die weigerde vrouwen (en mannen) de hand te schudden. Het hof stelde ‘dat in een pluriforme en multiculturele samenleving als de Nederlandse het belang van het hanteren van een dergelijke gemeenschappelijke omgangsvorm (…) zeer zwaarwegend is’. Ook hier vind ik dat het hof onvoldoende aangeeft waarom dit belang een grondrecht kan beperken.
  Het hof noemt nog wel een aanvullende reden waarom het niet-schudden van handen onaanvaardbaar zou zijn en die mijns inziens inderdaad de enige resterende redenering kan vormen om het recht van godsdienstvrijheid in casu te beperken. Die redenering is dat met het niet schudden van handen van zowel vrouwen als mannen de botsing met het ‘grondrecht van gelijke behandeling van mannen en vrouwen’ helemaal níét van de baan is. Het hof stelt dat de weigering om handen te schudden als een ontkenning van de gelijkwaardigheid van mannen en vrouwen kan worden beschouwd. ‘Het ook niet schudden van handen van mannelijke klanten neemt dit bezwaar geenszins weg’, aldus het hof.
  De aanwezigheid van een alternatief is dus een middel om aan het dilemma van botsende grondrechten te ontsnappen, maar dat wil uiteraard niet zeggen dat alles wat zich als alternatief aandient ook gelijk moet worden uitgevoerd. Iets is in dit kader pas werkelijk een ‘alternatief’ als beide belangen in stand kunnen worden gehouden en bovendien door het alternatief niet opeens andere grondrechten worden geschonden. Vooral Loenen waarschuwt voor dit laatste gevaar. In theorie kan er voor vrouwen die niet in gesprek willen gaan met mannen of niet hun sluier of boerka willen afdoen voor mannen, in veel situaties een alternatieve oplossing worden gevonden. Voor hen kan speciaal een vrouwelijke leraar, examinator, veiligheidsbeambte, politieagent enzovoort worden gezocht. Loenen wijst echter terecht op het gevaar dat een steeds verdergaande seksesegregatie juist in het licht van de gelijke behandeling als problematisch moet worden beschouwd.²⁶xM.L.P. Loenen, ‘Het afwegingskader van de AWGB bij botsende gelijkheidsrechten’, in: Commissie gelijke behandeling, Derde evaluatie AWGB, WGB m/v en artikel 7:646 BW. Een schijnbaar eenvoudig alternatief voor een conflict kan dus leiden tot een aantasting van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

• Juridische en morele plicht

  De vraag naar het alternatief en het compromis is van cruciale betekenis. Het is natuurlijk een aanlokkelijke gedachte om uit een dilemma te kunnen ontsnappen door een alternatief of compromis. Het kan een samenleving alleen maar ten goede komen als legitieme belangen zo min mogelijk in de knel komen. Het vermindert schending van belangen en (grond)rechten en het maximaliseert als tegenhanger het welbevinden. Vanuit een utilistische gedachte is deze optimalisering van geluk dus te prevaleren, maar dat is natuurlijk een normatieve, politieke opvatting waar nog verschillend over gedacht kan worden. Het is echter niet alleen een ideële overweging om het compromis of alternatief te omarmen; zoals we hiervoor zagen, brengt die mogelijkheid meestal tegelijk een juridische noodzaak met zich mee. In dit geval: als een beperking van de godsdienstvrijheid niet ‘noodzakelijk is in een democratische samenleving’, is de beperking immers niet toegestaan.

  Mindset

  Om de maximale mogelijkheden van het compromis te benutten is wel een bepaalde mindset noodzakelijk. Een mindset waarbij als vanzelf een maximale inspanning wordt geleverd om dat alternatief of compromis te vinden. Dat vereist ook empathie, creativiteit en soms een vorm van pragmatisme in de omgang met het recht. De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) vatte het in zijn rapport uit 2003 (Waarden, normen en de last van het gedrag) als volgt samen: ‘Om de juiste verhoudingen in een samenleving te vinden en de samenhang tussen tegengestelde delen niet te verliezen, zijn bepaalde voorwaarden nodig waaronder de samenbindende werking van de rechtsstaat het best tot uiting komt. (…) Willen de grote waarden van de rechtsstaat voor een langere duur veiliggesteld worden, dan dient de samenleving de kleine deugden te bevorderen, zoals waarheidsgetrouwheid, empathie en sympathie voor anderen, respect voor de mening van anderen en bereidheid tot corrigeren en laten corrigeren van de eigen oordeelsvorming.’²⁷xWRR, Waarden, normen en de last van het gedrag, p. 167.
  De overheid kan die waarden bevorderen. Dat is mede haar taak, omdat de taak van conflictbeslechting die haar van oudsher wordt toegedicht als vanzelf ook conflictminimalisatie of zelfs conflictvermijding omvat. Alleen al uit eigenbelang is conflictminimalisatie te prefereren. Die waarden worden niet bevorderd door de afstand tussen groepen te vergroten of de tegenstellingen aan te scherpen, maar door ontmoeting. Wederzijdse kennis van (de achtergronden van) de ander versterkt de bereidheid tot het zoeken naar een alternatief, maar vergroot ook de kans op het vinden ervan. Dat sluit aan bij de zogenoemde ‘dialogische visie’ op het integratiebeleid en de omgang met culturele diversiteit; een proces waarbij nieuwkomers en gevestigden verwikkeld raken in een dialoog en interactie.²⁸xM.J.M. Maussen in Justitiële Verkenningen, 2007, 33(1), p. 32.
  Tot het uiterste speuren naar alternatieven en compromissen gaat overigens verder dan ‘tolerantie’ en is in feite ook makkelijker dan tolerantie. Bij tolerantie laat men nog iets toe wat men in feite afkeurt, omdat het botst met een eigenbelang of norm.²⁹xK. Schuyt, ‘Alledaagse tolerantie: een onvolmaakte deugd’, in: Marcel ten Hooven (red), De lege tolerantie – Over vrijheid en vrijblijvendheid in Nederland, Boom Amsterdam 2001. Soms impliceert tolerantie daarmee dat men andere belangen laat prevaleren boven het eigenbelang. Ook dat kan prijzenswaardig zijn, maar zover hoeft het dus vaak niet eens te komen. Echte alternatieven laten beide belangen immers in stand. Een samenleving die daarvoor openstaat, bewijst zichzelf een dienst.

Noten

• * Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel.

• 1 EHRM 18 december 1996, NJ 199, 377 (Valsamis/Griekenland).

• 2 Commissie gelijke behandeling, oordeel 2011-56.

• 3 Commissie gelijke behandeling, oordeel 2011-39.

• 4 Commissie gelijke behandeling, oordeel 2006-84.

• 5 Commissie gelijke behandeling, oordeel 1997-23.

• 6 Eva Brems, artikel 1-lezing 13 maart 2009, uitgewerkt in E. Brems, ‘Conflicting Human Rights’, Human Rights Quarterly 2005, 27, p. 304.

• 7 Zie standpunt Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst, 7 februari 2008.

• 8 Rb. Haarlem 26 maart 2009, LJN BH9844.

• 9 In een eerder arrest van de Hoge Raad (HR 9 januari 2007, LJN AZ2497) lijkt de Hoge Raad in eerste oogopslag een ander oordeel te hebben, omdat in dat geval een verbod op het gebruik van de ayahuasca-thee niet onevenredig werd gevonden. De casus was in dat geval echter een geheel andere, omdat de betrokkene zelf had verklaard dat het drinken van de ayahuasca-thee in haar geval niet noodzakelijk was om haar godsdienst te belijden. Zo concludeert ook de Rechtbank Haarlem in haar uitspraak van 26 maart 2009.

• 10 HR 26 mei 1992, NJ 1992, 568.

• 11 Zo is in de Wet op de lijkbezorging en het daarop gebaseerde Besluit op de Lijkbezorging de mogelijkheid gecreëerd om de overledene te begraven of te verbranden zonder kist.

• 12 Zie art. 44 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, waarin een uitzondering is toegestaan op de verplichte voorafgaande bedwelming ingeval het slachten van een dier plaatsvindt volgens speciale methoden vereist voor religieuze rites.

• 13 De meerderheid van de fracties in de Eerste Kamer kondigde in het debat aan tegen het wetsvoorstel te stemmen in de vorm waarin het nu voorligt (Handelingen I 2011/12, nr. 12, item 9, van 13 december 2011).

• 14 Kamerstukken I 2010/11, 31 571.

• 15 Zie de brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 5 juni 2012, opgenomen in het verslag van een schriftelijk overleg van 7 juni 2012 (Kamerstukken I, 2011-2012, 31 571, O).

• 16 Kamerstukken II 2011/12, 29 614 nr. 29.

• 17 J.P. de Vries, ‘Tijd voor een ruimere eedspraktijk’, Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2012-1, p. 5-20.

• 18 Commissie gelijke behandeling, oordeel 2010-105.

• 19 Commissie gelijke behandeling, oordeel 2002-123.

• 20 Commissie gelijke behandeling, oordeel 2006-84.

• 21 Commissie gelijke behandeling, oordeel 1997-24.

• 22 Commissie gelijke behandeling, oordeel 2006-51.

• 23 Commissie gelijke behandeling, oordeel 2006-220.

• 24 CRvB 7 mei 2009.

• 25 Hof Den Haag 10 april 2012, LJN BW1270.

• 26 M.L.P. Loenen, ‘Het afwegingskader van de AWGB bij botsende gelijkheidsrechten’, in: Commissie gelijke behandeling, Derde evaluatie AWGB, WGB m/v en artikel 7:646 BW.

• 27 WRR, Waarden, normen en de last van het gedrag, p. 167.

• 28 M.J.M. Maussen in Justitiële Verkenningen, 2007, 33(1), p. 32.

• 29 K. Schuyt, ‘Alledaagse tolerantie: een onvolmaakte deugd’, in: Marcel ten Hooven (red), De lege tolerantie – Over vrijheid en vrijblijvendheid in Nederland, Boom Amsterdam 2001.