Hoeveel economie kan het recht verdragen?

Het recht als een stelsel van financiële prikkels gericht op maximalisering van maatschappelijke welvaart, zo wordt het recht door rechtseconomen opgevat. Deze opvatting vindt steeds meer gehoor binnen de rechtswetenschappen. Als een zelfstandige discipline met bijzondere leerstoelen vestigde de rechtseconomie zich in ons land al zo’n twintig jaar geleden, maar de laatste jaren manifesteert de invloed van deze discipline zich ook in accentverschuivingen binnen de rechtswetenschappen. Illustratief is de steeds prominentere rol van preventie binnen het aansprakelijkheidsrecht.

Het zijn vooral de neoklassieke rechtseconomische uitgangspunten die ingang vinden binnen de rechtswetenschappen. Op basis daarvan moet het recht dienstbaar zijn aan de maximalisering van welvaart, door rechten op goederen en diensten zodanig te verdelen dat deze tegen zo gering mogelijke kosten in handen komen van diegenen die die goederen en diensten het meest waarderen. Daarbij moet het recht voorkomen dat individueel handelen gericht op maximalisering van persoonlijke welvaart afwijkt van het handelen dat vanuit het oogpunt van maximalisering van maatschappelijke welvaart geboden is. Een belangrijke bijdrage van het recht daartoe is dat kosten van activiteiten door diegenen die deze veroorzaken, niet op anderen worden afgewenteld (de zogenoemde externalities). Verder moet het recht zodanig ingericht worden dat transactiekosten (de kosten die gemoeid zijn met juridische procedures, onderhandelingen, notarissen en schadetaxaties) zo laag mogelijk blijven.

De leidende idee van rechtseconomen dat het recht menselijk handelen moet sturen met behulp van financiële prikkels, roept eerder het beeld op van autoritaire regimes dan dat van de vrije markt en het liberalisme, waarmee de rechtseconomische benadering doorgaans geassocieerd wordt. Het voor de hand liggende weerwoord van rechtseconomen, dat het doel niet de maximalisering van de verlangens van heersende regimes is, maar de maximalisering van alle individuele preferenties, doet daar weinig aan af. In het rechtseconomische denken ligt een opvatting besloten van menselijk handelen, van de verhouding tussen recht en moraal, en van politieke besluitvorming, die veel dwingender is dan doorgaans wordt aangenomen.

Het is gissen waar de groeiende populariteit van de rechtseconomie op gebaseerd is. Er is wellicht een verband met de herwaardering van de vrije markt. Bovendien lijkt het economische denken een antwoord te bieden op problemen waarvoor een pluriforme samenleving het recht stelt: de verschillende preferenties van individuen worden immers bij voorbaat serieus genomen en kunnen geïntegreerd worden op basis van de vraag wat mensen bereid zijn om te betalen voor bepaalde goederen, diensten, of, zo men wil, voor door hen gekoesterde waarden. De toenemende belangstelling is wellicht ook begrijpelijk in een tijd dat het wetenschappelijke karakter van de rechtswetenschappen opnieuw ondervraagd wordt. Sommigen zien in de economische, sterk modelmatige en mathematische, benadering een solide basis voor wetenschappelijkheid. Veel juristen, die gewend zijn hun beslissingen te funderen op een gestructureerd stelsel van regels, zal het vrij eenvoudige deductieve denkmodel dat besloten ligt in de neoklassieke rechtseconomische benadering ook aanspreken. Verder biedt deze benadering een denkkader dat het mogelijk maakt systematisch uiteenlopende rechtsfiguren te evalueren en vergelijken. Met het oog op de bescherming van het milieu kunnen bijvoorbeeld publiekrecht, aansprakelijkheidsrecht of contractenrecht als alternatieven gezien worden, waarbij de keuze bepaald wordt door de vraag welke rechtsfiguur het meest bijdraagt aan maximalisering van welvaart.

Rechtseconomen gaan ervan uit dat mensen rationele, door eigenbelang ingegeven, keuzen maken. Zo wordt bijvoorbeeld aangenomen dat een fabrikant de meerkosten van veiliger productiemethoden adequaat zal afwegen tegen de daardoor teweeggebrachte reductie van kosten van arbeidsongevallen en beroepsziekten. Dit veronderstelt kennis van het recht, een juist inzicht in de risico’s van ongevallen, alsmede in de omvang van de schade. Op basis van gedrags- en sociaalwetenschappelijk onderzoek is inmiddels de nodige twijfel ontstaan over deze eenvoudige aannames van rationaliteit.¹xEen gezaghebbend en uitvoerig overzicht van deze gedrags- en sociaalwetenschappelijke bedenkingen tegen dat neoklassieke model, zie: Russell B. Korobkin en Thomas S. Ulen, ‘Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics’, California Law Review 88 (2000): 1052–1143; ook: Michael G. Faure, The Impact of Behavioral Law and Economics on Accident Law (Inaugural Lecture, june 12, 2009, Erasmus University Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009. Het blijkt dat mensen vaak onvoldoende weet hebben van het recht of dat zij niet in staat zijn een adequate taxatie te maken van de kans en de omvang van de schade, en van de kosten van aansprakelijkheid. Persoonlijke en sociale factoren vertekenen deze taxaties doorgaans sterk. Onder de noemer Behavioral Law and Economics zijn veel van deze inzichten inmiddels in de rechtseconomie geïncorporeerd. Overigens heeft deze ontvankelijkheid voor meer empirische inzichten er wel toe geleid dat rechtseconomen het eenvoudige deductieve neoklassieke denkmodel hebben moeten prijsgeven. Zij ontdekken – wat rechtssociologen en rechtspsychologen al lang wisten – dat menselijk handelen zich niet zomaar in enkele vooropgezette aannames laat samenvatten.

Het rechtseconomische model wordt nog sterker bedreigd door het inzicht dat menselijk handelen niet uitsluitend bepaald wordt door rationeel eigenbelang, maar ook door sociale normen. Iets waarvoor vooral rechtssociologen oog hebben. De relevantie van die normen kan bijvoorbeeld opgemaakt worden uit het feit dat mensen stemmen, waarbij het voordeel (politieke invloed) te verwaarlozen is in vergelijking met de inspanning. Ook kan de aanname van rationeel eigenbelang niet verklaren waarom zelfs in restaurants die mensen eenmalig aandoen, dikwijls een fooi wordt gegeven. Dat beginselen van distributieve rechtvaardigheid betekenis hebben, daarop wijst onderzoek waaruit blijkt dat veel mensen, in een experimentele setting waarin zij geld overhandigd krijgen, meer hechten aan een rechtvaardige verdeling dan aan het bemachtigen van een zo groot mogelijke som.²xRichard H. Thaler, The Winner’s Curse. Paradoxes and Anomalies of Economic Life (Princeton, New Jersey: Princeton University Press 1992).

Overigens hebben sommige rechtseconomen ook de invloed van sociale normen proberen te integreren in hun modellen. Zo veronderstellen Kaplow en Shavell dat indien mensen hechten aan rechtvaardigheid, de maximalisering van welvaart beperkt wordt indien in recht en beleid deze normatieve voorkeur veronachtzaamd wordt.³xL. Kaplow and S. Shavell, Fairness versus Welfare (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press 2002). Dergelijke voorkeuren moeten als individuele preferenties worden verdisconteerd bij de bepaling van de totale maatschappelijke welvaart, op basis van de gedachte dat individuen er geld voor over zouden hebben om in een samenleving te leven waarin recht wordt gedaan aan hun opvattingen over rechtvaardigheid.

Het rechtseconomisch model is een wetenschappelijke omnivoor. De elasticiteit van dit model maakt het echter niet minder dwingend. Dat ligt besloten in de wijze waarop het politieke en normatieve oordeelsvorming marginaliseert. Politieke en normatieve opinies van mensen zijn relevant voor zover deze als preferenties gerubriceerd kunnen worden. Verder is de vormgeving van recht en beleid een kwestie van door experts uitgevoerde calculaties. Op deze wijze wordt politieke en normatieve oordeelsvorming uitgeleverd aan diegenen die preferenties inventariseren (op basis van observatie van koopkrachtige vraag of met behulp van polls), en aan rechtseconomen wier modellen indiceren welk recht en beleid geboden is. Rechtseconomie in de praktijk vormt een coalitie van populisme (ook onderbuikgevoelens tellen mee) en technocratie.

Alle voorkeuren van individuen worden als preferentie op een noemer gebracht. Volgt men Kaplow en Shavell dan wordt een notie van rechtvaardigheid net zoals de keuze van een vliegvakantie boven een stereocombinatie een kwestie van smaak. Het publieke debat is irrelevant als de idealen en waarden eenmaal als preferentie geboekstaafd zijn.

Op basis van het rechtseconomische model zingt het recht zich los van wederzijdse plichten en normatieve idealen. Zo wordt bijvoorbeeld aansprakelijkheid door rechtseconomen gefundeerd op de formule van Learned Hand. Een formule die bepaalt dat de schadeveroorzaker onzorgvuldig en aansprakelijk is, indien hij van preventieve maatregelen heeft afgezien, terwijl de meerkosten van deze maatregelen lager zijn dan de daardoor teweeggebrachte beperking van schadekosten: een calculatie met eenheden waarvan de grootte bepaald kan worden door afhankelijkheden die zich ver boven het hoofd van schadeveroorzaker en gedupeerde afspelen. De zorgvuldigheid kan vandaag van een fabrikant vergen dat een veilige machine in Japan wordt gekocht, terwijl hij morgen daarvan ongestraft kan afzien, indien een plotse stijging van de koers van de yen de aanschaf niet langer efficiënt maakt. Daarnaast fluctueert de verlangde zorgvuldigheid met de claimbereidheid van door schade gedupeerden. Een op de Learned Hand-formule gefundeerde aansprakelijkheid roept mensen niet langer op zich normatief te oriënteren op een standaard van zorgvuldigheid (omdat het goed is zorg te hebben voor anderen, en om oog te hebben voor hun veiligheid), maar verlangt slechts adequaat te rekenen. Het is geen gewaagde sociologische aanname dat mensen op een recht dat hen vraagt te rekenen, zich calculerend zullen gaan instellen. Ook dit dooft de normatieve discussie over de inhoud van het recht.

Hoe elastisch het rechtseconomische model zich ook toont ten aanzien van inzichten uit andere disciplines, kenmerkend voor het model is dat het vormgeving van recht en beleid fundeert op geïnventariseerde preferenties, alsmede een weging van die preferenties met het oog op de maximalisering van welvaart. Daarmee maakt het een zeer uitgesproken keuze voor de wijze waarop politieke besluitvorming geïnstitutionaliseerd moet worden, over de wederzijdse positionering van normatieve oordeelsvorming en wetenschappelijke inzichten en over de wijze waarop mensen zich op het recht oriënteren. Of de samenleving daarmee uiteindelijk gebaat is, vergt een ‘rekensom’ die de rechtseconomische expertise ver te buiten gaat.

Noten

• 1 Een gezaghebbend en uitvoerig overzicht van deze gedrags- en sociaalwetenschappelijke bedenkingen tegen dat neoklassieke model, zie: Russell B. Korobkin en Thomas S. Ulen, ‘Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics’, California Law Review 88 (2000): 1052–1143; ook: Michael G. Faure, The Impact of Behavioral Law and Economics on Accident Law (Inaugural Lecture, june 12, 2009, Erasmus University Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.

• 2 Richard H. Thaler, The Winner’s Curse. Paradoxes and Anomalies of Economic Life (Princeton, New Jersey: Princeton University Press 1992).

• 3 L. Kaplow and S. Shavell, Fairness versus Welfare (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press 2002).