Staatssteunrecht gerelativeerd - Het bestuursrechtelijke relativiteitsvereiste bezien in het licht van staatssteunrecht

• 1 Inleiding

  In het bestuursrecht geldt vooralsnog dat degene die als belanghebbende is aangemerkt, alle gronden tegen een besluit kan aanvoeren ongeacht de betrokkenheid ervan op diens belangpositie.¹xCommissie Evaluatie Awb II, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1997-2001, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002., p. 22. Het is niet vereist dat de norm waarop de belanghebbende zich beroept, strekt tot de bescherming van het belang waarin hij getroffen stelt te zijn. Een duidelijk voorbeeld wordt gevonden in een zaak waarin omwonenden van een seksinrichting in de gemeente Veenendaal de exploitatievergunning van die inrichting aanvechten, waarbij zij aanvoeren dat de werkomstandigheden en de veiligheid van de werknemers in het geding zijn.²xRechtbank Utrecht 24 maart 2006, zaaknummers SBR 2004/2385 en 2004/3245. De werkruimtes zouden te klein zijn, niet in iedere werkruimte is warm stromend water aanwezig en een apart toilet voor werknemers ontbreekt. Uit andere aangevoerde gronden blijkt dat de bewoners zich niet bekommeren om de werknemers: ze willen enkel de vergunde inrichting zien vertrekken. Wanneer de rechtbank de omwonenden in het gelijk stelt en de exploitatievergunning vernietigt, gaat de gemeente in beroep omdat het specialiteitsbeginsel een beroep van de bewoners op de inrichtingseisen in de weg zou staan.

  Hoewel de Afdeling in haar uitspraak van 2007 terecht concludeert dat voor een dergelijke beperking geen grondslag is te vinden in de wet, ³xABRvS 31 januari 2007, Gst. 2007, 138 (m.nt. J.L.A. Kessen). was ten tijde van de uitspraak al een lange discussie gaande over de vraag of die wettelijke grondslag niet moest worden geschapen in de vorm van een Schutznorm-leer of relativiteitsvereiste. En hoewel men in de literatuur niet tot overeenstemming komt over de noodzaak van de invoering van een daartoe strekkende bepaling, heeft de politiek het voortouw genomen door in artikel 1.9 van de Crisis- en herstelwet een relativiteitsvereiste op te nemen. Een invoering voor het gehele bestuursrecht is op handen: het wetsvoorstel dat daartoe strekt is aanhangig bij de Eerste Kamer.⁴xKamerstukken I 2011/12, 32 450, nr. A (herdruk).

  In bovenstaande zaak ging het om een vergunning om een seksinrichting te exploiteren. Maar ook in andere delen van het bestuursrecht zien we dat men in beroep gronden aandraagt die niet strekken tot de bescherming van het belang waarin men getroffen is. Zo worden bijvoorbeeld regelmatig staatssteunargumenten gebruikt in procedures omtrent de vaststelling van bestemmingsplannen door omwonenden (die zich vast drukker maken om de ruimtelijke implicaties dan de vraag of de gemeente de grond nu wel of niet via een openbare biedingsprocedure heeft verkocht). Een voorbeeld daarvan is te vinden in de uitspraak van de Afdeling van 10 juni 2009.⁵xABRvS 10 juni 2009, 200808122/1/R3, Gst. 2009/111 (m.nt. Heutink). Appellanten stellen in die zaak dat de financiële uitvoerbaarheid van het bestreden bestemmingsplan onvoldoende gewaarborgd is, omdat deze grotendeels afhankelijk is van staatssteun. Zij voeren daartoe aan dat de gemeente De Marne gronden tegen een te lage prijs heeft overgedragen, een bijdrage aan de uitvoering levert van € 1 miljoen, bij de provincie Groningen een subsidie is aangevraagd ter grootte van € 500.000 en dat de gemeente enkele voorzieningen zoals toegangswegen op eigen kosten aanlegt. Met succes: de Afdeling vernietigt het besluit omdat daarin onvoldoende inzicht is geboden in de financiële uitvoerbaarheid van het plan en derhalve is vastgesteld in strijd met artikel 3.1.6 van het Besluit ruimtelijke ordening.

  Kunnen vanuit bestuursprocesrechtelijk oogpunt in het licht van relativiteit wellicht kanttekeningen worden geplaatst bij deze uitspraak, Europeesrechtelijk gezien laat de Europese Commissie de toename van het aantal zaken waarin om handhaving van het staatssteunrecht wordt verzocht op nationaal niveau niet ongemerkt voorbij gaan. Zij spreekt in haar mededeling van 4 april 2009 lovende woorden uit over deze tendens. De nationale procedures zouden leiden tot een sterkere algehele discipline inzake staatssteun. Vermoedelijk doelt zij hiermee op de lerende werking ten aanzien van bestuursorganen, die zich steeds vaker met particulieren geconfronteerd zien die een beroep doen op staatssteunrecht om een besluit, overeenkomst of rechtshandeling te laten vernietigen. Om langdurige procedures te voorkomen zullen bestuursorganen zich vaker de moeite getroosten om aspecten van staatssteun in hun besluitvorming mee te nemen en zorg dragen voor een besluit dat de toets van de Europese Commissie kan doorstaan.

  Enerzijds zien wij dus dat het staatssteunrecht steeds vaker door particulieren wordt ingeroepen, en dat dit een door de Europese Commissie gewenste ontwikkeling is omdat dit tot een sterkere discipline ten aanzien van staatssteun leidt. Anderzijds is een wetsvoorstel aanhangig dat een rem moet gaan zetten op het aantal gronden dat in beroep tot vernietiging van een besluit kan leiden. In deze bijdrage wordt onderzocht of de invoering van het relativiteitsvereiste in de Algemene wet bestuursrecht op gespannen voet staat met de eis van effectieve doorwerking van Europees staatssteunrecht. Om die vraag te kunnen beantwoorden moet eerst de status quo in kaart worden gebracht. Daarom wordt in paragraaf 2 een beknopte situatieschets van het staatssteunrecht gegeven en wordt duidelijk welke actoren daarbij zijn betrokken. Aan de hand van recente uitspraken (uit 2009 en later) van de Afdeling en het CBb wordt vervolgens onderzocht wat op dit moment de daadwerkelijke rol van particulieren is bij de handhaving van staatssteunrecht voor de Nederlandse bestuursrechter (paragraaf 3). Welke typen geschillen hebben zich voorgedaan, en waren daarbij concurrentiebelangen betrokken? Vervolgens worden de achtergrond en uitwerking van het relativiteitsvereiste in herinnering geroepen, en wordt onderzocht wat het effect van het relativiteitsvereiste op de (bestuursrechtelijke) rechtspraktijk is (paragraaf 4). In paragraaf 5 wordt het beschermingsbereik van staatssteunrecht onderzocht, en in paragraaf 6 wordt gekomen tot een conclusie.

• 2 Staatssteunrecht en zijn actoren

  In de preambule van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (verder: VWEU) spreken de lidstaten van de EU de wens uit de beperkingen in het internationale handelsverkeer geleidelijk op te heffen. Door de vier vrijheden (vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal) kunnen vraag en aanbod van goederen, diensten, arbeid en kapitaal elkaar ontmoeten en wordt het ontstaan van één interne markt mogelijk.⁶xR. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijneen van Europees Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 387. Op de interne markt gelden regels die de mededinging in goede banen moeten leiden, zodat ondernemingen op gelijke voet met elkaar concurreren. Deze regels richten zich zowel tot ondernemingen onderling als tot overheden die ondernemingen steunen. In het laatste geval spreekt men van staatssteun.

  Het is niet altijd direct duidelijk of bevoordeling door de overheid gekwalificeerd dient te worden als staatssteun, omdat die bevoordeling zich in verschillende vormen kan voordoen: subsidiëring, het verkopen van grond tegen een niet-marktconforme prijs, het bieden van fiscale voordelen en het geven van een lening onder niet-marktconforme voorwaarden voor de financiering van bepaalde activiteiten et cetera.⁷xP.C. Adriaanse, Handhaving van EG-recht in situaties van onrechtmatige staatssteun, Deventer: Kluwer 2006, p. 13. Niet iedere bevoordeling kwalificeert als verboden staatssteun, daarvan is slechts sprake als aan vier cumulatieve voorwaarden is voldaan: 1) er is sprake van een bevoordeling, die 2) door de staat is verleend en met staatsmiddelen is bekostigd, die 3) bepaalde ondernemingen of producties ten goede komt en 4) leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging en ongunstige beïnvloeding van tussenstaatste handel.⁸xK. Bacon e.a., European Community Law of State Aid, Oxford: Oxford University Press 2009, p. 24.

  Volgens artikel 108, derde lid, VWEU wordt de Europese Commissie van ieder voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht. Zonder melding mag de maatregel niet worden uitgevoerd.⁹xC. Quigley, European State Aid Law and Policy – second edition, Oxford: Hart Publishing 2009, p. 357. Dat is slechts in een beperkt aantal gevallen anders, bijvoorbeeld bij de minimis-steun (minder dan € 200.000 per drie belastingjaren) en steunmaatregelen die vallen onder de werking van de algemene groepsvrijstellingsverordening.¹⁰xVerordening (EG) nr. 800/2008 van 6 augustus 2008 van de Europese Commissie waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (PbEG. 2008, L. 214/3). Wordt echter geen melding van de steun gemaakt waar dat wel zou moeten, dan is de steun per definitie onrechtmatig omdat deze in strijd met de zogenaamde stand-still-verplichting van artikel 108, derde lid, VWEU ten uitvoer is gebracht voordat de Europese Commissie een eindbeslissing heeft genomen.¹¹xQuigley 2009, p. 357.

  Als de Europese Commissie door een lidstaat op de hoogte is gebracht van een voorgenomen steunmaatregel, heeft zij twee maanden de tijd om een vooronderzoek uit te voeren en opmerkingen over de steun te maken.¹²xBacon 2009, p. 456. Als de Commissie concludeert dat geen sprake is van een steunmaatregel, of dat de steun op grond van artikel 107, tweede lid, VWEU met de interne markt verenigbaar is, dan mag de lidstaat de maatregel ten uitvoer leggen. In andere gevallen vangt zij het formele onderzoek aan zoals beschreven in artikel 108, tweede lid, VWEU. Dit onderzoek wordt (in beginsel binnen achttien maanden) beeindigd bij beschikking, waarin de Commissie kan besluiten dat de maatregel toch geen staatssten vormt, dat de twijfel over de verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt is weggenomen, dat de steun als verenigbaar met de interne markt wordt beschouwd indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan of dat de steun niet tot uitvoering mag worden gebracht.¹³xArtikel 7, eerste lid, Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Europese Commissie tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PbEG. 1999, L 83). Hangende het onderzoek mag de lidstaat de maatregel niet ten uitvoer leggen, na het onderzoek slechts indien tot een van de eerste drie genoemde besluiten wordt gekomen. Indien de Commissie in haar besluit tot een (al dan niet voorwaardelijk) verenigbare steunmaatregel concludeert, kan zij op een later moment alsnog besluiten dat de steunregeling niet langer verenigbaar is met de interne markt. Zij kan ten aanzien van deze bestaande steunmaatregel onder meer een inhoudelijke wijziging, de invoering van procedurele vereisten of afschaffing voorstellen.¹⁴xArtikel 18 Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Europese Commissie tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PbEG. 1999, L 83). Als de lidstaat niet akkoord gaat met de voorgestelde wijziging(en), kan de Commissie besluiten opnieuw de formele onderzoeksprocedure in te leiden.

  Wanneer een lidstaat de aanmeldingsverplichting verzuimt door een niet-aangemelde steunmaatregel ten uitvoer te leggen of buiten de reikwijdte van een goedkeuringsbesluit te treden, is eenieder bevoegd daarover een klacht in te dienen bij de Europese Commissie.¹⁵xQuigley 2009, p. 390. De Commissie onderwerpt die klacht onverwijld aan een onderzoek.¹⁶xArtikel 10, eerste lid, Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Europese Commissie tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PbEG. 1999, L 83). Als de Commissie daartoe aanleiding ziet, eindigt dit onderzoek met het nemen van een zelfde soort besluit als het geval zou zijn geweest als de lidstaat de steunmaatregel zelf had aangemeld, waarin de Commissie haar oordeel kenbaar maakt omtrent het bestaan van ontoelaatbare staatssteun en de noodzaak van het inleiden van een formeel onderzoek.¹⁷xBacon 2009, p. 476.

  Indien een onderneming door een steunmaatregel bevoordeeld wordt, terwijl die steunmaatregel niet bij de Europese Commissie is aangemeld, kan daartegen ook worden opgekomen bij de nationale rechter. De Commissie benadrukt in haar mededeling van 4 april 2009 (reeds aangehaald in de inleiding) dat particuliere handhaving voor nationale rechtbanken veel voordelen kan hebben. Procedures voor nationale rechtbanken geven derden de gelegenheid veel problemen rechtstreeks op nationaal niveau aan te pakken, nu rechtbanken doeltreffende rechtsmiddelen kunnen bieden. Zo kan worden bijgedragen aan een sterkere algehele discipline inzake staatssteun.¹⁸xMededeling van de Commissie van 4 april 2009 over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechtbanken (PbEU. 2009, C 85/1). Bovendien kunnen nationale rechters maatregelen treffen waartoe de Commissie de bevoegdheid niet heeft, zoals (zo nodig in kort geding) voorkomen van de uitkering van onrechtmatige steun en het toewijzen van schadevergoeding aan gedupeerde concurrenten en derden.

  Wanneer de staatssteun zijn grondslag vindt in een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, dan kan een belanghebbende daartegen op bestuursrechtelijke wijze opkomen. Om als belanghebbende te worden aangemerkt is doorgaans voldoende dat de justitiabele in zijn concurrentiebelang getroffen wordt,¹⁹xP.C. Adriaanse, ‘Procederen over staatssteun voor Nederlandse rechters’, TvS 2011/1, p. 14. een verplichte heffing afdraagt waarvan met de opbrengst een steunmaatregel wordt gefinancierd (zoals een heffing ten gunste van een productschap)²⁰xR.J.M. van den Tweel, Effectieve rechtsbescherming in de praktijk, in: W. den Ouden (red.), ‘Staatssteun en de Nederlandse rechter’, Deventer: Kluwer 2005, p. 30. of belanghebbende is in de sfeer van ruimtelijke ordening.²¹xAdriaanse 2011, p. 17.

  Als de staatssteun zijn oorsprong vindt in een subsidierelatie, kan de belanghebbende verzoeken de subsidieverlening in te trekken of te wijzigen (artikel 4:48 Awb), of indien de subsidie reeds is vastgesteld, de vaststelling in te trekken of te wijzigen (artikel 4:49 Awb). Daarmee komt de rechtsgrond van de verleende subsidie te vervallen en kan een eventueel betaald bedrag op grond van artikel 4:57 Awb worden teruggevorderd.²²xZie hierover ook P.C. Adriaanse, Terugvordering van onrechtmatige staatssteun, in: Barkhuysen e.a., ‘Europees recht effectueren, Algemeen bestuursrecht als instrument voor de effectieve uitvoering van EG-recht’, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 209. Met de inwerkingtreding van de Vierde Tranche van de Awb en de daarin vervatte titel met betrekking tot bestuursrechtelijke geldschulden staat het bestuursorgaan een effectief middel ter hand om daadwerkelijk de terugvordering te realiseren.

  Ook wanneer geen sprake is van een subsidierelatie wordt aangenomen dat een besluit dat ten grondslag ligt aan een steunmaatregel kan worden ingetrokken, ook als daarvoor geen expliciete wettelijke basis voor is. De bevoegdheid wordt gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.²³xM. Swart e.a., The Netherlands, in: Derenne e.a., ‘Enforcement of EU State Aid Law at National Level 2010’, Berlijn: Lexxion 2010, p. 263. De hier genoemde verzoeken kunnen worden gedaan in bezwaar en beroep tegen het besluit op basis waarvan de steun is verleend, maar ook kan een zelfstandig verzoek hiertoe worden ingediend. Men kan zich afvragen of deze wijze van het later openbreken van besluiten geen inbreuk maakt op de rechtszekerheid, maar daarbij moet worden bedacht dat, zoals Adriaanse opmerkt, het mogelijk is dat pas ruim na het verstrijken van de bezwaartermijn duidelijk wordt dat sprake is geweest van onrechtmatige staatssteun. Bovendien zal degene die bewust geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van bezwaar en beroep, vermoedelijk de onaantastbaarheid van het besluit worden tegengeworpen.²⁴xAdriaanse 2006, p. 245.

  Wordt de justitiabele eenmaal bij de bestuursrechter ontvangen, dan kan deze weliswaar niet toetsen of de steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt – dat is voorbehouden aan de Europese Commissie²⁵xHvJ EG 21 november 1991, C-354/90 (FNCE), ro. 14. – maar hij zou volgens de Commissie wél moeten onderzoeken of sprake is van een steunmaatregel en zo ja, of de stand-still-verplichting is geschonden.²⁶xQuigley 2009, p. 451. In dat geval dient de rechter maatregelen te treffen om de situatie van vóór de tenuitvoerlegging van de steunmaatregel te herstellen.²⁷xQuigley 2009, p. 459. Uit de Nederlandse praktijk blijkt echter dat bestuursrechters in beginsel slechts een indirecte toetsing uitvoeren: wanneer een bestuursorgaan niet of onvoldoende aandacht heeft besteed aan de verhouding tot EU-recht, leidt dat tot strijd met het nationale zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.²⁸xM.J. Jacobs en W. den Ouden, De toetsing getoetst. De bestuursrechter en het EG-recht inzake staatssteun, in: W. den Ouden (red.), ‘Staatssteun en de Nederlandse rechter’, Deventer: Kluwer 2005, p. 17. Het besluit komt dan op grond van artikel 3:2 Awb in aanmerking voor vernietiging.

• 3 De rol van particulieren in de bestuursrechtelijke handhavingspraktijk

  Wat is nu de rol van de particulier in de Nederlandse (bestuursrechtelijke) handhavingspraktijk? Als we de jurisprudentie bezien vanaf 2009 wordt duidelijk dat de hoedanigheid van partijen die in die periode voor de bestuursrechters verschenen een grote diversiteit vertoont: individuele omwonenden, belangenvereniging, stichtingen, omroepen, energieleveranciers, zorgverzekeraars en concurrenten weten de weg te vinden en beroepen zich niet zelden op het staatssteunrecht. Volgens Adriaanse kan gesproken worden van “een juridisch ‘breekijzer’, dat in tal van procedures voor de zekerheid wordt ingeroepen, onder het motto baat het niet, dan schaadt het niet.”²⁹xAdriaanse 2011, p. 19. Voor het overzicht behandel ik drie hoofdcategorieën geschillen: ruimtelijke ordening, betaalde heffingen en subsidies.

  3.1 Procedures in het kader van ruimtelijke ordening

  De particulier weet de weg naar de bestuursrechter te vinden en schuwt het staatssteunargument niet. Dat geldt zeker voor procedures in het kader van ruimtelijke ordening, waar het merendeel van de uitspraken uit bestaat. ³⁰xZie bijvoorbeeld ABRvS 11 maart 2009, 200804078/1; ABRvS 3 april 2009, 200809198/2/R2 (RVR 2011/21); ABRvS 10 juni 2009, 200808122/1/R3 (Gst. 2009/11); ABRvS 12 augustus 2009, 200903651/2/R2; ABRvS 23 september 2009, 200901166/1/R2; ABRvS 21 oktober 2009, 200809198/1/R2 (AB 2010/22); ABRvS 9 december 2009, 200906644/2/R3; ABRvS 3 maart 2010, 201000200/2/H1 (BR 2010/107); ABRvS 10 maart 2010, 200908097/2/R1; ABRvS 23 juni 2010, 200806833/1/R1; ABRvS 7 juli 2010, 201002512/2/R3. Toch worden daar zelden beroepen op staatssteun gegrond verklaard. Dat komt niet alleen doordat slechts in weinig gevallen aannemelijk wordt gemaakt dat daadwerkelijk sprake is van staatssteun, maar ook doordat de justitiabele daarnaast moet aantonen dat de steunmaatregel de financiële uitvoerbaarheid van het besluit aantast. Wanneer de Afdeling wordt gevraagd te oordelen over de rechtmatigheid van de voorbereiding van een bestemmingsplan of het verlenen van vrijstelling daarvan door de gemeenteraad speelt het staatssteunrecht namelijk slechts een indirecte rol. Op grond van artikel 3.1.6, eerste lid, onder f, van het Besluit ruimtelijke ordening (verder: Bro) gaat een bestemmingsplan vergezeld van een toelichting waarin de financiële uitvoerbaarheid inzichtelijk wordt gemaakt. Het is deze financiële uitvoerbaarheid waarin de Afdeling ruimte ziet om staatssteunrecht toe te passen:

  “Voorop wordt gesteld dat de vraag of de gemeente in dit geval in strijd met artikel 87, eerste lid, van het EG-verdrag, thans artikel 107, eerste lid, van het VWEU, financiële steun heeft verleend, in deze procedure alleen aan de orde kan komen in het kader van de beoordeling of voldoende gewaarborgd is dat het bouwplan financieel uitvoerbaar is en dat het in die bepaling gaat om cumulatieve voorwaarden.”³¹xABRvS 3 november 2010, 201000200/1/H1, r.o. 2.5.2; zie in gelijke zin o.m. ABRvS 10 november 2010, 200909325/1/R2, r.o. 2.13.4 en ABRvS 1 december 2010, 200909968/1/R2, r.o.2.7.4,

  De grond van eisers luidt doorgaans dat het bestreden besluit niet uitvoerbaar is omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Doordat deze steun niet ten uitvoer mag worden gelegd, of waar deze al verleend is, zal moeten worden teruggevorderd, zou het voor de projectuitvoerder financieel niet mogelijk zijn de werkzaamheden uit te voeren zoals in het bestreden besluit beschreven is. Waar de rechter deze beroepsgrond honoreert, geldt dat het besluit is vastgesteld in strijd met artikel 3.1.6, eerste lid, onder f, van het Bro waardoor het besluit moet worden vernietigd.³²xZie bijvoorbeeld ABRvS 10 juni 2009, 200809122/1/R3 (Leens – Winkelcentrum). Daarmee is de steunverlening niet automatisch ongedaan gemaakt: omdat het beroep slechts op het vaststellings- of vrijstellingsbesluit ziet, kan de rechter een eventueel (ander) aan de steunmaatregel ten grondslag liggend besluit, voor zover überhaupt appellabel, niet in dezelfde procedure vernietigen.³³xAdriaanse 2011, p. 17.

  Hoewel het aantal ruimtelijke ordeningszaken waarin appellanten zich op een vermeende steunmaatregel beroepen groot is, heeft de Afdeling de laatste jaren weinig besluiten op die grond vernietigd. De verklaring daarvoor moet worden gezocht in de bewijslast die appellanten dragen. Zij dienen eerst aan te tonen dat sprake is van een steunmaatregel, terwijl daarna moet worden aangetoond dat de uitvoerbaarheid van het bestreden besluit van die steunmaatregel afhankelijk is.

  Niet alle appellanten slagen in het aantonen dat sprake is van staatssteun. In een aantal zaken blijkt de appellant te verkeren onder een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken. De gemeente Eemnes zag zich bijvoorbeeld geconfronteerd met appellanten die stelden dat de opbrengst van grondverkoop lager was dan gepland, waardoor een vermoeden van staatssteun rees. In werkelijkheid was de opbrengst lager omdat minder grond werd verkocht dan voorzien.³⁴xABRvS 1 december 2010, 200909968/1, r.o. 2.7. In een andere zaak stelden appellanten dat de gemeente Waalwijk verboden staatssteun heeft verleend door gronden te verkopen tegen gunstiger voorwaarden dan gebruikelijk is. Zij wezen daarbij op de aanzienlijk hogere verkoopprijzen van voor winkelcentra bestemde gronden in Tilburg en Purmerend. Nadat de gemeenteraad ter zitting had toegelicht dat in de prijs was verdisconteerd dat de grond door de koper nog bouwrijp moest worden gemaakt, en dat bovendien de verkoopprijs in competitie tot stand was gekomen, kwam de Afdeling tot het oordeel dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van ongeoorloofde staatssteun.³⁵xABRvS 10 november 2010, 200904483/1, r.o. 2.20 e.v. In de uitspraken van 12 augustus 2009 en 7 juli 2010 laten appellanten zelfs iedere nadere onderbouwing van de staatssteunclaim achterwege.³⁶xABRvS 12 augustus 2009, 200902651/2, r.o. 2.5.5 respectievelijk ABRvS 7 juli 2010, 201002512/2/R3, r.o. 2.5.2.

  Wie in het aantonen van het bestaan van een steunmaatregel is geslaagd, moest aanvankelijk tevens aannemelijk maken dat de financiële uitvoerbaarheid van het besluit afhankelijk is van die steun. Zo kan bijvoorbeeld worden gesteld dat de projectuitvoerder over onvoldoende middelen beschikt om de kosten van eventuele terugvordering van onrechtmatige steun te dragen. Voor de minder professionele appellant bepaald geen sinecure. Daartegenover stond dan wel dat naarmate de omvang van de steun groter was, de Afdeling hogere eisen stelde aan verweerder met betrekking tot het weerleggen van het beschikken over onvoldoende middelen.³⁷xABRvS 10 juni 2009, 200808122/1, r.o. 2.17. De Afdeling heeft vorig jaar een andere koers ingezet. In haar uitspraak van 13 april 2011 (Centrum Haaren) geeft de Afdeling aan dat het in het kader van de financiële uitvoerbaarheid niet nodig is dat de reeds gecontracteerde projectuitvoerder degene is die het project uiteindelijk zal uitvoeren.³⁸xABRvS 13 april 2011, BR 2011/112 (m.nt. De Wit), r.o. 2.18 e.v. Dat in voorliggend geval de woonstichting zich (bij ontbreken van de steunmaatregel) wellicht uit het project zou moeten terugtrekken, brengt immers niet met zich dat realisering van het in het plan voorziene onmogelijk te realiseren is. Daarbij overweegt de Afdeling dat een andere marktpartij, al dan niet in aangepaste, maar binnen het plan passende vorm, de ontwikkeling kan uitvoeren op een wijze waarbij geen ongeoorloofde staatssteun wordt verleend. Het is aan appellant om aannemelijk te maken dat het college op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat als gevolg van teruggevorderde of te vorderen staatssteun het plan niet binnen de planperiode kan worden uitgevoerd op een wijze zonder dat ongeoorloofde staatssteun wordt verleend.³⁹xABRvS 13 april 2011, BR 2011/112 (m.nt. De Wit), r.o. 2.18.3.7. Dat sprake is van een omslag en niet van een incident blijkt onder andere uit de uitspraken van de Afdeling van 29 juni 2011 (Hulst) en 15 februari 2012 (Grubbenvorst), waarin de Afdeling expliciet dezelfde lijn volgt.⁴⁰xABRvS 29 juni 2011, 200905914/1/R2 (Hulst) en ABRvS 15 februari 2012, 201008192/1/T1/R1 (Grubbenvorst). In deze laatste zaak trof het betoog van appellant overigens doel: appellant heeft aannemelijk gemaakt dat rekening moet worden gehouden met de reële kans dat ongeoorloofde staatssteun is verleend, terwijl onduidelijk is of de projectuitvoerder het plan ook zonder de steun kan uitvoeren, andere uitvoerders in verband met het rendementsverlies bepaald niet in de rij zullen staan en het plan weinig ruimte biedt voor een andere invulling. De uitkomst van deze zaak kan onterecht een rooskleurig beeld geven van het gemak waarmee appellanten zich met succes op het staatssteunargument kunnen stellen. De Afdeling legt namelijk met deze nieuwe lijn wél de lat voor appellanten een stuk hoger dan voorheen, en draait daarbij ook nog eens de bewijslast om. ⁴¹xDe feiten en omstandigheden in deze zaak logen er dan ook niet om: de gemeenteraad verkocht de grond voor het project voor € 145.000 minder dan de aankoopprijs, terwijl daarvoor geen taxatierapport werd opgesteld of openbare biedprocedure werd gevolgd. Daarnaast voorzag het plan in een nieuw parkeerterrein dat op kosten van de gemeente zou worden aangelegd. De raad had echter geen enkel inzicht in de financiën van de projectuitvoerder en meende te volstaan met de enkele stelling dat geen ongeoorloofde staatssteun verleend was. De Wit vraagt zich af of de nieuwe bewijslastverdeling wel juist is, gezien de plicht tot het inzichtelijk maken van de uitvoerbaarheid volgens artikel 3.1.6 Bro bij het bestuursorgaan ligt, en deze – in tegenstelling tot appellanten – ook over de daartoe benodigde informatie beschikt.⁴²xABRvS 13 april 2011, BR 2011/112 (m.nt. De Wit), zie noot. Wat daar ook van zij, deze nieuwe eis zal in de praktijk weinig effect hebben. Vaak strandt het staatssteunargument al bij het aannemelijk maken dat sprake is van staatssteun en wordt aan de toetsing van uitvoerbaarheid van het besluit überhaupt niet toegekomen.

  3.2 Procedures tegen heffingen

  De afgelopen jaren is voor Nederlandse bestuursrechters verscheidene keren opgekomen tegen heffingsbeschikkingen die productschappen opleggen aan ondernemingen die binnen hun sector werkzaam zijn. De heffingen zijn onder te verdelen in algemene en bestemmingsheffingen. Opbrengsten van de algemene heffing worden aangewend om de algemene huishoudelijke kosten van productschappen te betalen, terwijl de opbrengsten van bestemmingsheffingen worden aangewend voor onderzoek en promotiecampagnes ten behoeve van de sector. Soms wordt van de bestemmingsheffing ook een steunmaatregel uitgevoerd. Deze moet natuurlijk wel zijn aangemeld bij en goedgekeurd door de Commissie. De praktijk laat zien dat het laatstgenoemde aanleiding biedt om beroep in te stellen tegen de heffingsbeschikking.

  In beroep spelen doorgaans twee vragen: is überhaupt sprake van een steunmaatregel, en zo ja, maakt de heffing daarvan integrerend onderdeel uit? Dat laatste is het geval wanneer tussen het heffingsbesluit en het uitvoeren van de steunmaatregel een dwingend bestemmingsverband bestaat (en de omvang van de steun dus afhankelijk is van de heffingsopbrengst). De tweede vraag stond centraal in de uitspraak Streekgewest Westelijk Noord-Brabant. ⁴³xHvJ EG 13 januari 2005, C-174/02, AB 2005/118 (m.nt. AdMvV).

  De vraag of een steunmaatregel bestaat wordt niet vaak bevestigend beantwoord. Net als in de hierboven besproken ruimtelijke ordeningszaken spelen factoren mee waarvan appellanten niet op de hoogte waren, of die zij in ieder geval niet zelf naar voren brachten. Zo ontving het CBb in de periode 2009-2011 vleeshandelaar Compaxo tot vier keer toe in beroep.⁴⁴xCBb 14 januari 2009, AWB 08/15 en 08/16; CBb 14 oktober 2010, AWB 07/614 en 08/399; CBb 14 okktober 2010, AWB 09/740 en 09/1258; CBb 11 maart 2011, AWB 09/467 t/m 09/475. Compaxo is als vleesverwerker verplicht zijn roodvlees te laten keuren en ontvangt voor de kosten daarvan (en voor de kosten van de reorganisatie van roodvleeskeuringen) jaarlijks een heffingsbeschikking. In ieder beroep wordt aangevoerd dat de heffing een steunmaatregel is, omdat de heffing onder meer een opslag omvat die ten goede komt aan het keuringsinstituut, KDS B.V. Compaxo meent dat slechts de daadwerkelijk gemaakte kosten in rekening mogen worden gebracht en dat KDS B.V. door de Staat wordt bevoordeeld nu de Staat die opslag doorberekent. Het CBb gaat daarin niet mee: de opslag wordt gebruikt om personeel op te leiden en dient tevens als zekerheidsvoorziening voor loonkosten wanneer door het uitbreken van dierziekten geen slacht plaatsvindt en KDS B.V. dus geen inkomsten geniet. Het CBb ziet ook die uitgaven en reserveringen als kosten die de keuring mogelijk maken. Compaxo kan niet onderbouwen dat daarna nog iets van de opslag overblijft en trekt derhalve aan het kortste eind.

  Soms weigert het CBb de vraag of staatssteun wordt verleend te beantwoorden.⁴⁵xCBb 29 juni 2010, LJN BM9616 (NJB 2010/1363). De appellant meent dat staatssteun bestaat omdat hem een heffing wordt opgelegd terwijl enkele concurrenten vrijstelling genieten. Interessant is de overweging dat zelfs als de vrijstelling van anderen een steunmaatregel zou vormen, dat appellant niet ontslaat van de verplichting tot het betalen van de heffing. Zou dat wel zo zijn, dan zou het effect van die steun juist toenemen. De onderneming mag zich, met andere woorden, niet tot onderdeel van de steunmaatregel maken.⁴⁶xHet CBb volgt hier het arrest van het HvJEU van 15 juni 2006, C-398/04 (Air Liquide).

  Slechts in een aantal zaken bleek sprake te zijn van een steunmaatregel. De vervolgvraag is of de heffing daarvan integrerend onderdeel uitmaakt. Zo kwam een tuinder op tegen de algemene heffing van het Productschap Tuinbouw.⁴⁷xCBb 11 augustus 2010, AWB 07/835. Het productschap legt de tuinder zowel een algemene als een bestemmingsheffing op. Van de bestemmingsheffing worden steunmaatregelen bekostigd, daarom is de verordening die daaraan ten grondslag ligt bij de Commissie aangemeld en goedgekeurd. De tuinder meent echter dat de algemene heffing niet los daarvan gezien kan worden en stelt dat de algemene heffing integrerend onderdeel uitmaakt van de steunmaatregelen, terwijl die heffing nooit is aangemeld bij de Commissie. Een directe financiële relatie tussen de twee wordt echter niet aangetoond. Dat feit, tezamen met de verschillende doelen die met de heffingen worden beoogd, leiden tot het oordeel dat de algemene heffing geen integrerend onderdeel uitmaakt van de in de bestemmingsverordening vervatte steunmaatregelen. Door het ontbreken van een dwingend bestemmingsverband kan de grond niet slagen.

  In de zaak waarin een groep tuinders beroep instelt tegen de heffing van (eveneens) het Productschap Tuinbouw, oordeelt het CBb dat de heffing wél integrerend onderdeel uitmaakt van een steunmaatregel.⁴⁸xCBb 11 januari 2010, LJN BK9744 (NJB 2010/244). Het CBb overweegt daartoe dat de omvang van de steunmaatregelen die het productschap uitvoert direct gekoppeld is aan de opbrengsten van de heffing. De steunmaatregelen zijn echter aangemeld; de klachten richten zich in de kern tot de geldigheid van het besluit van de Commissie. Daarvoor verwijst het CBb appellanten naar het Gerecht van de Europese Unie. Ook in de Afdelingsuitspraak Centraal Fonds wordt zowel het bestaan van een steunmaatregel als van het vereiste dwingend bestemmingsverband uitgegaan. Hoewel door het opleggen van de zogenaamde Vogelaarheffing de aangemelde steunmaatregel wordt overschreden, voldoet de heffing volgens de Afdeling wel aan de criteria van de DEAB-beschikking en is daarom niet in strijd met staatssteunregels opgelegd.⁴⁹xABRvS 2 november 2011, Centraal Fonds (AB 2012/156, m.nt. Van den Bogaert en Metselaar).

  3.3 Procedures in het kader van subsidieverlening

  Particulieren vonden ook hun weg naar de Afdeling om in hoger beroep op te komen tegen een subsidiebeschikking op grond van het staatssteunrecht.⁵⁰xZoals in paragraaf 3.1 vermeld speelden voor het CBb ook enkele subsidiezaken. In die zaken ging het echter om de vraag of het subsidieverstrekkende bestuursorgaan de subsidie mag matigen om staatssteun te voorkomen. Omdat geen van de partijen het besluit wil vernietigen omdat de verlening een steunmaatregel zou zijn, zijn deze uitspraken niet relevant voor een onderzoek naar het relativiteitsvereiste. Ze worden dan ook niet nader besproken. De uitspraak van 25 augustus 2010 is bijzonder omdat het ditmaal het bestuursorgaan is dat zich beroept op het staatssteunrecht.⁵¹xABRvS 25 augustus 2010, 200909140/1. Waterschap Regge en Dinkel heeft vanaf 2003 tot en met 2007 jaarlijks aan X-Flow een anti-afhaaksubsidie toegekend. X-Flow zou in ruil daarvoor haar bedrijfsafvalwater via de gemeentelijke riolering blijven aanbieden aan het waterschap, in plaats van een eigen zuiveringsinstallatie te bouwen en dus ‘af te haken’. Voor het gebruik van de riolering is een heffing verschuldigd, welke deels gecompenseerd wordt door de subsidie. De circulaire op basis waarvan de anti-afhaaksubsidie wordt verstrekt is voorgelegd aan de Europese Commissie, die heeft geoordeeld dat wel sprake is van een steunmaatregel in zin artikel 107 VWEU, maar dat deze verenigbaar wordt geacht met de interne markt omdat is voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld in de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun voor milieubescherming.⁵²xPbEU 2008, C 82/1. Het waterschap vreest dat X-Flow in 2008 niet meer aan de voorwaarden zal voldoen en zet de subsidie stop. X-Flow meent dat het waterschap op grond van artikel 4:51, eerste lid, Awb een redelijke termijn in acht had moeten nemen alvorens de subsidierelatie te beëindigen, te weten de achttien maanden die zij nodig heeft een eigen zuiveringsinstallatie te bouwen. Het waterschap stelt dat subsidieverlening nadat de ontvanger is opgehouden aan de voorwaarden te voldoen, verboden staatssteun is. De Afdeling onderzoekt zelf of sprake is van verboden staatssteun en komt tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat de overgangssubsidie niet onder de goedkeuring van de Commissie zou vallen. Het is immers niet komen vast te staan dat X-Flow daadwerkelijk niet aan de voorwaarden voldeed. Van Angeren en Den Ouden merken in hun noot bij de uitspraak op dat het oordeel van de Afdeling wellicht niet het juiste is: naar de letter gelezen vormt de door X-Flow verlangde overgangssubsidie geen verboden staatssteun, maar het resultaat zou zeer wel in strijd kunnen zijn met het beoogde doel van de circulaire (het voorkomen concurrentieverstoring door verschil in zuiveringskosten van afvalwater). ⁵³xABRvS 25 augustus 2010, AB 2011/4 (m.nt. Van Angeren en Den Ouden). De subsidie is juist bedoeld om af te zien van de bouw van een zuiveringsinstallatie. In ieder geval toont de uitspraak aan dat de Afdeling bereid is zelf te onderzoeken of sprake is van strijdigheid met staatssteunrecht.

  Een tweede uitspraak die zich tegen een subsidiebesluit richt, is die van 17 augustus 2011.⁵⁴xAVRvS 17 augustus 2011, AB 2011/316 (m.nt. Den Ouden). De Stichting Nederlands Onderwijs in het Buitenland (verder: NOB) verzorgt ondersteuning voor Nederlands onderwijs in het buitenland, zodat Nederlandse kinderen na langdurig verblijf in het buitenland goede aansluiting vinden op Nederlandse scholen. Edufax en Wereldschool verrichten in grote mate vergelijkbare werkzaamheden. Op 5 september 2007 verleent de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap subsidie van ruim € 14 miljoen aan NOB. Edufax schrijft in een brief aan de staatssecretaris dat de subsidieverlening aan NOB op bepaalde punten onrechtmatig is en neerkomt op staatssteun. Ook schrijft Edufax dat zij liever tot een minnelijke oplossing komt dan een juridische procedure te starten. Wanneer de staatssecretaris op 29 oktober 2008 het vaststellingsbesluit neemt en Edufax en Wereldschool bezwaar maken, verklaart de staatssecretaris hun bezwaar niet-ontvankelijk omdat zij geen belanghebbende zijn. Zij hebben namelijk geen bezwaar gemaakt tegen het verleningsbesluit waardoor, volgens de staatssecretaris, aspecten van subsidieverlening niet meer ter discussie kunnen staan. De rechtbank sluit echter aan bij de rechtspraak inhoudende dat een derde op grond van zijn concurrentiepositie belanghebbende kan zijn bij een vaststellingsbesluit.⁵⁵xVgl. ABRvS 28 november 2007, AB 2008/73 (m.nt. Bolt); ABRvS 14 februari 2007, AB 2008/76 (m.nt. Verheij) en ABRvS 19 december 2001, JB 2002/46. Nu de staatssecretaris dat heeft miskend, vernietigt de rechtbank de beslissing op bezwaar en draagt de staatssecretaris op wederom op het bezwaar te beslissen. De staatssecretaris gaat in hoger beroep en wordt daar opnieuw in het ongelijk gesteld. Intussen heeft de staatssecretaris echter opnieuw besloten op het bezwaar van Edufax en Wereldschool en heeft de bezwaren ontvankelijk maar ongegrond verklaard. Feitelijk komen Edufax en Wereldschool namelijk niet op tegen de vaststelling, maar tegen de verlening van de subsidie. Op grond van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb betrekt de Afdeling het beroep van Edufax en Wereldschool in het geding, en overweegt daarover dat de minister terecht tot de conclusie komt dat Edufax en Wereldschool slechts feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die in bezwaar tegen het verleningsbesluit aan de orde hadden kunnen en moeten worden gesteld. Over de vraag hoe dit zich tot het staatssteunrecht verhoudt overweegt de Afdeling het volgende:

  “Onder verwijzing naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (…) en naar haar uitspraak van 18 juli 2007 in zaak nr. 200607881/1 overweegt de Afdeling dat vaststelling van de procesregels voor de rechtsvorderingen met het oog op de bescherming van de rechten die de rechtzoekenden aan de rechtstreekse werking van het Unierecht ontlenen, bij het ontbreken van een regeling terzake in het Unierecht, een aangelegenheid van de nationale rechtsorde is. Deze procesregels mogen, aldus het Hof, niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken. Daarvan is in dit geval geen sprake nu in de Awb algemene procesregels zijn opgenomen die gelden voor ieder bezwaar en beroep en die het in de praktijk niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken om te ageren tegen ongeoorloofde staatssteun. Zoals hiervoor onder 2.5.1 is overwogen volgt uit de brief van Edufax en Wereldschool van 17 oktober 2007 dat zij op de hoogte waren van de subsidieverlening. Tegen het verleningsbesluit en daarmee de volgens hen ongeoorloofde staatssteun hadden zij effectief kunnen opkomen door tegen dat besluit bezwaar te maken, hetgeen zij niet hebben gedaan. Er stonden derhalve voldoende rechtsbeschermingsmiddelen ter beschikking tegen mogelijk ongeoorloofde staatssteun.”⁵⁶xABRvS 17 augustus 2011, 201008446/1, r.o. 2.10.

  De Afdeling lijkt hiermee aan te geven dat ook in gevallen waar mogelijk sprake is van ongeoorloofde staatssteun de algemene procesregels gelden, zolang ten aanzien daarvan geen specifieke Unierechtelijke regeling bestaat. Daarbij wordt overeenkomstig Europese rechtspraak op het gelijkwaardigheids- en effectiviteitsbeginsel gewezen.⁵⁷xZoals onder andere blijkt uit HvJ EG 12 september 2006, C-300/04 (Eman en Sevinger), r.o. 67; HvJ EG 19 september 2006, C-392/04 (Germany en Acor), r.o. 57 en HvJ EG 5 oktober 2006, C-368/04 (Transalpine Ölleitung), r.o. 45. Nu die beginselen in dit geval niet in de weg staan aan toepassing van het nationaal procesrecht, komt de Afdeling tot dezelfde conclusie als de staatssecretaris: het beroep is ongegrond.

  Kan nu op basis van deze uitspraak worden gesteld dat de Afdeling iedere processuele bepaling (waaronder ook het toekomstige relativiteitsvereiste) zonder meer zal toepassen in staatssteunzaken? Dat valt te betwijfelen. In deze zaak had gedurende de bezwaartermijn iedere belanghebbende bezwaar kunnen maken om het recht dat hij ontleent aan het Europees staatssteunrecht af te dwingen. Dat ligt anders bij het relativiteitsvereiste: dat maakt het voor de belanghebbende die niet onder het beschermingsbereik van staatssteunrecht valt ook gedurende de beroepstermijn onmogelijk die rechtsmiddelen aan te wenden. Op die grond valt best te verdedigen dat de uitoefening van aan het staatssteunrecht ontleende recht uiterst moeilijk wordt gemaakt. Mocht de bestuursrechter het oordeel zijn toegedaan dat dit inderdaad het geval is, dan zal hij het relativiteitsvereiste buiten toepassing moeten laten wegens strijd met het effectiviteitsbeginsel. Het is in dit kader dus van belang te weten wie bescherming ontleent aan staatssteunrecht: wie geen recht heeft, heeft immers niets te beschermen. Daarom zal hierna, na behandeling van het relativiteitsvereiste, worden ingegaan op het beschermingsbereik van staatssteunrecht.

• 4 Het relativiteitsvereiste

  4.1 Achtergrond en doel van de invoering van het relativiteitsvereiste

  De Tweede Kamer heeft op 27 maart 2012 het wetsvoorstel aanpassing bestuursprocesrecht aangenomen, waarna het is doorgezonden naar de Eerste Kamer.⁵⁸xHandelingen II 2011/12, nr. 68, item 10. Dit wetsvoorstel voorziet onder andere in de invoering van een relativiteitsvereiste in de Awb. Hieraan vooraafgaand speelde de discussie wie tegen een besluit moet kunnen opkomen bij de bestuursrechter. De Commissie Boukema evalueerde in opdracht van de Minister van Justitie en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de werking van de Awb in de periode 1997-2001. In het eindrapport merkt de Commissie het volgende op:

  “De Commissie is voorts van oordeel, dat er op onderdelen aanleiding is voor een herbezinning op de invulling van het begrip belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 Awb. Bij de huidige stand van de jurisprudentie is voor de toegang tot de beroepsprocedure voldoende, dat men rechtstreeks in enig belang is geraakt. Vervolgens kan men zich bij de rechter beroepen op alle toepasselijke voorschriften, met inbegrip van voorschriften die in het geheel niet strekken tot bescherming van het belang waarin men is geraakt. Er geldt, met andere woorden, geen relativiteits- of ‘Schutznorm’-vereiste. Dit kan er bijvoorbeeld toe leiden dat derden zich bij een bouwvergunning beroepen op strijd met de technische eisen van het Bouwbesluit, terwijl hun werkelijke belangen van geheel andere aard zijn en niet door deze technische voorschriften worden beschermd.”⁵⁹xCommissie Evaluatie Awb II 2002, p. 22.

  Het relativiteitsprobleem speelt bij de rechtbanken ruwweg bij 1 op de 250 zaken, en bij de Afdeling bestuursrechtspraak bij 1 op de 15 zaken.⁶⁰xKamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, p. 20. Het probleem lijkt op grond van die cijfers wel mee te vallen. Maar de zaken waarin de kwestie speelt hebben vaak aanzienlijke maatschappelijke en economische consequenties.⁶¹xD.A. Verburg, ‘Relativiteit in de Crisis- en herstelwet en in het voorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht – of: Hoe moet het nou met het zeggekorfslakje?’, NTB 2011/1-2, p. 11. Een voorbeeld van de maatschappelijke consequenties wordt gevonden in een zaak waarin villabewoners de komst van een asielzoekerscentrum in hun buurt proberen te weren, door tegen een tijdelijke bouwvergunning en vrijstelling op te komen met het argument dat de asielzoekers zullen lijden onder een “onaanvaardbaar woon- en leefklimaat vanwege de geluidsoverlast van de achter het centrum gelegen spoorlijn.” Zij hebben succes: de bouwvergunning van het asielzoekerscentrum dat 800 asielzoekers een bed had moeten bieden wordt door de gemeente ingetrokken.⁶²xABRvS 2 april 2003, LJN AF6733. De economische consequenties worden duidelijk in een zaak waarin een kraakster opkomt tegen een besluit dat zowel een bouwvergunning voor een woontoren met appartementen, als de sloopvergunning voor de door haar bewoonde villa omvat. In beroep voert zij aan dat de lengte van de aanrechtbladen in de keukens van de nieuw te bouwen appartementen niet in overeenstemming is met het Bouwbesluit.⁶³xZoals behandeld door Van Ettekoven in B.J. van Ettekoven, Bestuursrechtspraak voor Jan & Alleman? Op weg naar een stelsel van subjectieve rechtsbescherming, in: B.J. Schueler e.a., ‘Rechtsbescherming in het omgevingsrecht’, VBR preadviezen 2009, Onbekend: IBR 2009, p. 76.

  Dit soort zaken brengt de Commissie Boukema ertoe aan te bevelen nader onderzoek te laten verrichten naar de invulling van het belanghebbendebegrip in relatie tot een doelmatiger gebruik van procedures.⁶⁴xCommissie Evaluatie Awb II 2002, p. 22. Dat onderzoek werd uitgevoerd door onderzoekers van de Universiteit van Tilburg en de Rijksuniversiteit Groningen. In het onderzoeksverslag worden positieve en negatieve gevolgen van verschillende varianten van een relativiteitsvereiste vergeleken.⁶⁵xJ.C.A. de Poorter e.a., Herijking van het belanghebbendebegrip, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004. De Commissie Scheltema is vervolgens gevraagd om aan de hand van het onderzoeksverslag te adviseren over de mogelijke invoering van een relativiteitsvereiste in het bestuursrecht. Hierin is zij niet geslaagd: de commissie bleek geen overeenstemming te kunnen bereiken.⁶⁶xBrief van 20 februari 2007, <www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/brieven/2007/02/20/advies-commissie-scheltema-over-relativiteitsvereiste.html>.

  Die overeenstemming ontbrak eveneens in de literatuur. Daarin is de wenselijkheid van de invoering van het relativiteitsvereiste uitgebreid aan de orde gekomen. Voorstanders merken ten eerste op dat het relativiteitsvereiste past in een tendens van subjectivering van het bestuursrecht die al langer waarneembaar is (zoals door het hanteren van het belanghebbendebegrip als toegangseis tot de rechter, het bepalen van de omvang van het geding op grond van wat partijen naar voren brengen en het passeren van gebreken door de rechter).⁶⁷xB.J. Schueler, Tussen te veel en te weinig. Subjectivering en finaliteit in de bestuursrechtspraak, in: B.J. Schueler e.a., ‘Rechtsbescherming in het omgevingsrecht’, VBR preadviezen 2009, p. 10 en Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 4, p. 5. Ook besproken in B.J. Schueler, ‘De relativiteitseis: sneller of beter?’, TBR 2010/1, p. 38. Ten tweede wordt gewezen op het ‘oneigenlijk gebruik’ van de beroepsprocedure wanneer appellanten gronden aanvoeren die hen niet in hun belangen raken. ⁶⁸xCommissie Evaluatie Awb II 2002, p. 11. Het relativiteitsvereiste zou door dat tegen te gaan een einde maken aan onrechtvaardige uitspraken. Ten derde stellen voorstanders dat de invoering van het relativiteitsvereiste zal leiden tot minder zaken die voor de rechter komen. Men weet van tevoren al dat een procedure op bepaalde gronden zinloos is, omdat deze het belang van appellanten niet beschermen en derhalve niet tot vernietiging van het bestreden besluit kunnen leiden. ⁶⁹xG.T.J.M. Jurgens, De bestuursrechtelijke relativiteitseis, in: J.C.A. de Poorter e.a., ‘De toegang tot de rechter beperkt’, VAR preadviezen 2010, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 84. Ten vierde kan worden gewezen op het sneller onherroepelijk worden van besluiten nu vernietiging moeilijker wordt.⁷⁰xSchueler 2010, p. 40. Vernietiging blijkt namelijk de grootste vertragende factor te zijn in het besluitvormingsproces.⁷¹xJ. Heijsman, ‘De relativiteitseis: doel bereikt of losse flodder?’, TPB 2011/3, p. 11. Tot slot wordt de aansluiting bij het civielrechtelijke relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW genoemd: het is na de invoering van het bestuursrechtelijke relativiteitsvereiste niet meer mogelijk dat het bestuursrecht een belang beschermt dat civielrechtelijke bescherming mist (zoals het geval is wanneer de bestuursrechter een besluit vernietigt, terwijl de burgerlijk rechter in verband met ontbrekende relativiteit geen schadevergoeding toekent).⁷²xBrief van 20 februari 2007, a.w., p. 9-10.

  Tegenstanders laten zich door deze argumenten echter niet overtuigen. Zij houden vast aan handhaving van het objectieve recht: eenieder wiens belang rechtstreeks bij een besluit betrokken is, heeft recht op een in alle opzichten rechtmatig besluit.⁷³xKamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3 (MvT), p. 19. Ook besproken in Jurgens 2010, p. 88. En hoewel het relativiteitsvereiste voorkomt dat besluiten worden vernietigd op gronden die dat eigenlijk niet rechtvaardigen, wijst Jurgens op een nieuwe soort onrechtvaardige uitspraken: die waar de onrechtmatigheid van het besluit wordt geconstateerd maar waar niet tot vernietiging kan worden gekomen.⁷⁴xHeijsman 2011, p. 13. Ten aanzien van het sneller onherroepelijk worden van besluiten wordt door tegenstanders betoogd dat de vraag naar het beschermingsbereik van wetsbepalingen en moeilijke, tijdrovende en bovendien rechtspolitieke is.⁷⁵xJurgens 2010, p. 87. Tot slot meent De Waard dat het zelden voorkomt dat rechtspraak van de civiele rechter en de bestuursrechter problematisch uiteen lopen.⁷⁶xB.W.N. de Waard, ‘Relativiteit en rechtsbescherming’, NTB 2007/1, p. 12.

  Uiteindelijk is het de Tweede Kamer geweest die de regering middels de motie De Krom/Koopmans heeft gevraagd om een voorstel tot de invoering van het relativiteitsvereiste in de Awb.⁷⁷xKamerstukken II 2007/08, 29 385, nr. 14. De regering heeft daartoe een artikel toegevoegd aan het Wetsvoorstel aanpassing bestuursprocesrecht:⁷⁸xKamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 2.

  Artikel 8:69a Awb
  De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.

  Overigens is het van belang een opmerking te plaatsen over het verschil tussen het belanghebbendebegrip en het relativiteitsvereiste. Dat belang is gelegen in de toegang tot de civiele rechter. Wie niet als belanghebbende kan worden aangemerkt, kan zich tot hem wenden. Wie wél belanghebbende is en bij de bestuursrechter in beroep gaat, maar daar bot vangt in verband met het relativiteitsvereiste, heeft niet de mogelijkheid de civiele rechter te adiëren. Omdat de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan in het beroep, dient de civiele rechter van de rechtmatigheid van het besluit uit te gaan, tenzij het besluit is vernietigd.⁷⁹xJ.E.M. Polak, Heesch – van de Akker: formele rechtskracht van besluiten, in: T. Barkhuysen e.a., ‘AB Klassiek’, Deventer: Kluwer 2009, p. 154.

  4.2 De strekking van de wet

  Het relativiteitsvereiste ziet slechts op de beroepsprocedure, niet op de bezwaarfase. Dat blijkt niet alleen uit de formulering van het artikel, maar ook uit het standpunt dat de wetgever uitdrukkelijk heeft ingenomen.⁸⁰xKamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3 (MvT), p. 21. Beslissen op bezwaar is een vorm van bestuur waarbij in volle omvang moet worden bezien of het primaire besluit juridisch houdbaar en beleidsmatig wenselijk is. Ook kunnen aspecten die nog niet bij de eerdere belangenafweging waren betrokken alsnog worden onderzocht.⁸¹xHeijsman 2011, p. 11. Eerder liet de wetgever zich ten aanzien van het in de Crisis- en herstelwet geïntroduceerde relativiteitsvereiste in gelijke bewoordingen uit:

  “Beslissen op bezwaar heeft een ander karakter dan rechtspraak. Tijdens de bezwaarfase ligt de nadruk namelijk niet op rechtsbescherming van belanghebbenden (individuele belangen), maar op kwaliteitsverhoging van besluitvorming (algemeen belang).”⁸²xKamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 3 (MvT), p. 50.

  Dat het bestuursorgaan bij de besluitvorming op bezwaar niet gebonden is aan het relativiteitsvereiste, brengt volgens Verburg wel het gevaar van zogenaamde ‘connexe normen’ met zich, zoals artikel 3:2, 7:11 en 7:12 Awb.⁸³xVerburg 2011, p. 15. Artikel 7:11 Awb bepaalt dat de beslissing op bezwaar plaats vindt op grond van de aangevoerde bezwaren. De gronden die worden aangevoerd moeten dus worden behandeld. Het lijkt daarmee mogelijk te zijn dat appellant in beroep kan aanvoeren dat, hoewel een norm zich niet strekt tot de bescherming van zijn belang, het bestuursorgaan in de beslissing op bezwaar onjuist of onvolledig is ingegaan op de schending van die norm. Appellant beroept zich dan immers niet op de geschonden norm zelf, maar op artikel 7:11 Awb.⁸⁴xVerburg 2011, p. 15. Het ligt voor de hand dat de bestuursrechter die zich als eerste met zo’n beroep geconfronteerd ziet, uitspreekt dat de connexe normen voor de bezwaarprocedure niet in beroep kunnen worden ingeroepen indien de achterliggende hoofdnorm niet strekt tot bescherming van degene die hem inroept.⁸⁵xVerburg 2011, p. 15.

  Het relativiteitsvereiste verbiedt de rechter een besluit te vernietigen op een grond die kennelijk niet strekt tot de bescherming van de belangen van degene die zich erop beroept. De rechter moet dus toetsen of de norm strekt tot de bescherming van de belangen van appellant en hem komt geen discretie toe ten aanzien van de gevolgen die aan de toetsing zijn verbonden. Op dit punt wijkt het bestuursrechtelijk relativiteitsvereiste af van het civielrechtelijke, waar door partijen een beroep moet worden gedaan op het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW voordat de rechter de relativiteit beoordeelt. Dat kan leiden tot de situatie dat zowel appellant als het verwerende bestuursorgaan niet betwisten dat de norm strekt tot de bescherming van de belangen van appellant, maar dat de bestuursrechter tot een ander oordeel komt. De uitspraak is dan voor beide partijen onbevredigend. Het verwerende bestuursorgaan zou dan gebruik kunnen maken van zijn geïmpliceerde wijzigingsbevoegdheid.

  Bij de totstandkoming van wetten wordt door de wetgever doorgaans geen beschermingsbereik gedefinieerd.⁸⁶xSchueler 2010, p. 36. Dat is, bij gebrek aan een relativiteitsvereiste, ook nooit nodig geweest. Dat zal op termijn veranderen, maar tot die tijd zal de rechter zelf moeten bepalen wat het beschermingsbereik van bepaalde normen is. Volgens Schueler is het goed dat vernietiging van een besluit slechts achterwege blijft indien de norm kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de eiser.⁸⁷xSchueler 2010, p. 37. Daarmee heeft de wetgever de rechter enige speelruimte geboden. Het beschermingsbereik hoeft niet exact bepaald te worden: als het verdedigbaar is dat het belang van eiser binnen het beschermingsbereik valt, kan de rechter de discussie beëindigen, de norm toepassen en zo nodig het besluit vernietigen. Zo kan een onoplosbare discussie tussen partijen worden beëindigd.⁸⁸xSchueler 2010, p. 36. Maar ook de gevraagde inspanning van de rechter wordt begrensd: “als je niet in een halve pagina kan uitleggen waarom deze norm niet strekt tot bescherming van degene die haar inroept, [is] het dús niet kennelijk”, meent Verburg.⁸⁹xVerburg 2011, p. 17.

  Het woord kennelijk heeft een tweede functie. De wetgever heeft voor de toevoeging van het woord kennelijk gekozen om te voorkomen dat prejudiciële vragen moeten worden gesteld wanneer het beschermingsbereik van een Europeesrechtelijke bepaling onduidelijk zou zijn.⁹⁰xKamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 7, p. 45. De Crisis- en herstelwet, waaruit het relativiteitsvereiste is overgenomen, heeft als doelstelling de uitvoering van infrastructurele projecten te versnellen.⁹¹xKamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 3 (MvT), p. 2. Wanneer prejudiciële vragen moeten worden gesteld ten aanzien van het beschermingsbereik van Europeesrechtelijke bepalingen, wordt de beoogde versnelling omgezet in waarschijnlijke vertraging. De regering heeft daarom besloten om in geval van twijfel over het beschermingsbereik van een norm appellant het voordeel van de twijfel te geven.⁹²xKamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 7, p. 45. Zo wordt, evenals bij het stellen van een prejudiciële vraag, voorkomen dat het recht van een appellant onterecht wordt beperkt. Hoewel de wetgever in de memorie van toelichting bij de Crisis- en herstelwet opmerkt dat de discussie over het kennelijkheidsvereiste bij de invoering van het relativiteitsvereiste in het algemeen bestuursrecht opnieuw kan worden gevoerd, is deze uitnodiging ongebruikt gebleven; de regering heeft de bepaling uit de Crisis- en herstelwet ongewijzigd overgenomen. ⁹³xKamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 7, p. 45. De regering heeft slechts de woorden ‘administratieve rechter’ vervangen door ‘bestuursrechter’.

• 5 Beschermingsbereik van staatssteunrecht

  In het licht van het te introduceren relativiteitsvereiste speelt de vraag wat het beschermingsbereik is van staatssteunrecht. Het bepalen daarvan is nog niet zo eenvoudig. De bepalingen in het Verdrag laten het beschermingsbereik van de staatssteunbepalingen in het midden, en ook de Unierechters hebben nooit exact uitgesproken wiens belangen nu worden beschermd. Dat is op zich weinig verrassend: als een beschermingsbereik expliciet wordt vastgesteld, wordt daarmee ook duidelijk welke personen buiten dat bereik vallen, en in lidstaten die een relativiteitsvereiste kennen dus niet voor oponthoud bij de rechter zullen zorgen. Dat zou kunnen leiden tot een afname van de inspanningen die lidstaten zich getroosten om het risico dat zij staatssteun verlenen te minimaliseren. Alleen al de dreiging van procedures tot naleving kan immers tot naleving leiden.

  Met het oog op het relativiteitsvereiste is dit onbevredigend: het staatssteunrecht wordt bepaald niet zelden voor de bestuursrechter ingeroepen door partijen waarvan afgevraagd kan worden of zij zich wel druk maken om de grensoverschrijdende effecten van concurrentievervalsing. Juist in deze zaken zou het relativiteitsvereiste een belangrijke rol kunnen spelen om het oneigenlijk gebruik van procedures tegen te gaan. Naar mijn idee zou de bestuursrechter die zich in een staatssteunzaak voor de relativiteitsvraag gesteld ziet aansluiting moeten zoeken bij de rol van de particulier bij het nemen van (en opkomen tegen) Commissiebesluiten en bij uitspraken van het Hof van Justitie omtrent artikel 108 VWEU.

  5.1 Rol van particulieren bij de totstandkoming van Commissiebesluiten

  In paragraaf 3.2 werd het onderzoek van de Europese Commissie al kort aangestipt. Als de Commissie door een lidstaat op de hoogte wordt gebracht van een voorgenomen steunmaatregel, onderwerpt de Commissie die maatregel aan een eerste onderzoek (preliminary review procedure). De Commissie kan ook op andere wijzen dan aanmelding door de lidstaat op de hoogte raken van het uitvoeren van een steunmaatregel, bijvoorbeeld door ambtshalve onderzoek, samenwerking met nationale rechters en door klachten van particulieren.⁹⁴xArtikel 10, eerste lid, Procedureverordening, waarover L. Hancher e.a. 2012, p. 977.

  Iedere particulier kan de Commissie op de hoogte brengen van een niet-aangemelde steunmaatregel, zo blijkt uit de woorden “indien de Commissie, uit welke bron dan ook, over informatie beschikt (…)” in artikel 10, eerste lid, Procedureverordening. Uit de Procedureverordening blijkt echter niet dat zo’n klager enig ander recht heeft dan het indienen van zijn klacht. Dat ligt anders wanneer de klager tevens belanghebbende is in de zin van de Procedureverordening: wanneer de Commissie besluit dat er onvoldoende gronden zijn om in de zaak een standpunt in te nemen, dan moet zij belanghebbenden in de gelegenheid stellen aanvullende opmerkingen in te dienen.⁹⁵xArtikel 20, lid 2, Procedureverordening. De Procedureverordening definieert de belanghebbende als “een (…) persoon, onderneming of ondernemersvereniging waarvan de belangen door de toekenning van steun kunnen worden getroffen, in het bijzonder de begunstigde van de steun, concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen.”⁹⁶xArtikel 1, onder h, Procedureverordening. Dat hierbij vooral aan concurrentiebelangen gedacht moet worden, blijkt ook vraag 3 van het klachtenformulier voor steunmaatregelen: “Waarom en in welke mate worden uw commerciële belangen of die van de door u vertegenwoordigde persoon of onderneming geschaad door de betwiste staatssteun?”⁹⁷xStaatssteun klachtenformulier, <http://ec.europa.eu/competition/forms/download_nl.html>.

  Aangenomen dat de Commissie wél een standpunt over de steunmaatregel inneemt, eindigt dit eerste onderzoek met het nemen van een besluit omtrent de aangemelde maatregel (artikel 4, tweede, derde en vierde lid, Procedureverordening). In het besluit wordt een oordeel gegeven over het bestaan van staatssteun en de verenigbaarheid daarvan met de interne markt.⁹⁸xArtikel 4, leden 2, 3 en 4 Procedureverordening. Kort gezegd kan dat besluit inhouden dat 1) de maatregel geen staatssteun vormt, 2) de maatregel wel staatssteun vormt maar dat deze verenigbaar is met de interne markt of 3) de maatregel staatssteun vormt en twijfel bestaat over de verenigbaarheid met de interne markt. Slechts de belanghebbende ontvangt, in tegenstelling tot de klager die niet tevens belanghebbende is, een afschrift van dit besluit.⁹⁹xArtikel 20, lid 2, Procedureverordening.

  Alleen in het onder (3) genoemde geval wordt de formele onderzoeksprocedure van 108, tweede lid, VWEU aangevangen. Ook hier geldt dat slechts belanghebbenden een rol bij het onderzoek kunnen spelen. Het enkele feit dat een particulier een klacht heeft ingediend, maakt hem niet automatisch belanghebbende in de zin van artikel 108, tweede lid, VWEU.¹⁰⁰xHvJ EG 5 juni 1996 (Kahn Scheepvaart BV/Commissie), par. 42. Volgens het Hof moet een zelfstandige toets worden uitgevoerd en het haakt hiervoor aan bij de betekenis van het belanghebbendebegrip van de Procedureverordening.¹⁰¹xHvJ EU 18 november 2010, C-322/09 P (NDSHT AB/Commissie), par. 52. Wie geen economische gevolgen ondervindt van de betwiste steunmaatregel wordt dus buiten de deur gehouden. Wie wél als belanghebbende kan worden aangemerkt, kan opmerkingen indienen en ontvangt een afschrift van het uiteindelijke besluit.¹⁰²xArtikel 20, lid 1, Procedureverordening. Belanghebbenden hebben echter niet het recht op een uitwisseling van standpunten met de Commissie, inzage in het Commissiedossier of het krijgen van kopieën van de opmerkingen van andere belanghebbenden.¹⁰³xHvJ EG 2 april 1998, C-367/95 P (Commissie/Sytraval en Brink’s France SARL), par. 59 en HvJ EG 8 juli 2004, T-198/01 (Technische Glaswerke Ilmenau/Commissie), par. 197. De mate waarin belanghebbenden bij de onderzoeksprocedure betrokken worden, wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval.¹⁰⁴xQuigley 2009, p. 408. Het Gerecht spreekt van “beperkte omvang van de eerder vermelde rechten op deelneming en informatie” voor belanghebbenden tijdens het formele onderzoek.¹⁰⁵xHvJ EG 14 december 2000, T-613/97 (Ufex/Commissie), par. 90. Uiteindelijk moet het formele onderzoek uitmonden in een besluit zoals bedoeld in artikel 7 Procedureverordening. De rol van particulieren bij de totstandkoming van Commissiebesluiten lijkt dus niet omvangrijk te zijn. Weliswaar kan iedere particulier een klacht indienen, maar slechts belanghebbenden ontlenen daar enkele procedurele rechten aan. Belanghebbenden lijken daardoor eerder een informatiebron dan betrokken partij.

  5.2 Beroep tegen Commissiebesluiten door particulieren

  Wordt de beperkte rol van de belanghebbende in de onderzoeksfases gecompenseerd door ruime mogelijkheden om tegen het uiteindelijke Commissiebesluit in beroep te gaan? Niet bepaald, de belanghebbende heeft zelfs een extra hobbel te nemen om het besluit voor de Europese rechters aan te vechten. Om toegang tot de Europese rechters te krijgen, moet volgens artikel 263 VWEU de bestreden handeling tot hem zijn gericht of hem rechtstreeks en individueel raken. Nu is alleen niet de belanghebbende, maar de lidstaat adressaat van bovengenoemde Commissiebesluiten. De belanghebbende zal zijn toegang tot de rechter zelfstandig moeten onderbouwen. Hoe hij dat kan doen, hangt af van de inhoud van het Commissiebesluit.¹⁰⁶xIn deze bijdrage ga ik niet in op de steunontvanger als belanghebbende omdat het bestaan van een concurrentieverhouding – tot zichzelf – in zo’n geval niet mogelijk is. Op hoofdlijnen geldt voor de ontvankelijkheid van de steunontvanger hetzelfde als voor andere belanghebbenden. Zie hierover Metselaar, Baart en Andriaanse, NtER 2012/1, p. 11-18 en recent GvEU 8 maart 2012, T-221/10 (Iberdrola/Commissie), AB 2012/227 (m.nt. M.J.M. Verhoeven).

  Als de Commissie in het besluit tot het oordeel komt dat de aangemelde maatregel geen staatssteun is of met de interne markt verenigbaar is (waardoor de formele onderzoeksprocedure niet wordt ingeleid), dan kan de belanghebbende tegen dat besluit beroep instellen “wanneer dat beroep strekt tot bescherming van de procedurele rechten die hij aan [artikel 108, lid 2, VWEU] ontleent.”¹⁰⁷xHvJ EG 9 juli 2009, C-319/07 P (3F/Commissie), par. 31, HvJ EG 22 december 2008, C-487/06 P (British Aggregates/Commissie), par. 28 en HvJ EG 13 december 2005, C-78/03 P (Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum), par. 35. Aan zijn hoedanigheid van belanghebbende ontleent hij in de formele onderzoeksprocedure bepaalde rechten die hij nu niet heeft kunnen uitoefenen. Daarom moet volgens het Hof worden aangenomen dat een besluit dat ertoe leidt dat de formele onderzoeksprocedure niet wordt ingeleid, belanghebbenden in de zin van de Procedureverordening rechtstreeks en individueel raakt.¹⁰⁸xHvJ EU 24 mei 2011, C-83/09 P (Commissie/Konoply en Kronotex), par. 47. Toegang tot de Unierechter kan noodzakelijk zijn om die rechten te waarborgen. In dit beroep kan echter alleen worden opgekomen tegen het niet-inleiden van de formele onderzoeksprocedure. De kwalificatie van staatssteun of de verenigbaarheid daarvan met de interne markt mag in deze procedure niet worden aangevochten.

  Wil de belanghebbende de gegrondheid van het besluit waarmee het eerste onderzoek of de formele onderzoeksprocedure is afgesloten inhoudelijk aanvechten, dan dient hij een bijzondere situatie in de zin van Plaumann/Commissie aan te tonen. Dat houdt in dat het besluit hem moet treffen uit hoofde van bepaalde bijzondere hoedanigheid of van een feitelijke situatie die hem ten opzichte van ieder ander karakteriseert en daardoor individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat.¹⁰⁹xHvJ EG C-25/62 (Plaumann/Commissie), pag. 232. Hieraan wordt niet voldaan door in de aan het besluit voorafgegane procedures als belanghebbende te zijn aangemerkt.¹¹⁰xGvEA 11 februari 2009, T-86/96 (Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehemen/Commissie), par. 47-50. De belanghebbende zal moeten aantonen dat zijn concurrentiepositie (of, wanneer het een ondernemersvereniging betreft: de concurrentiepositie van een of meer van zijn leden) is of kan worden aangetast door de (beweerdelijke) staatssteun.¹¹¹xHvJ EG 11 september 2008, C-75/05 P en C-80/05 P (Duitsland/Kronofrance), par. 40-44 en HvJ EU 24 mei 2011, C-83/09 (Commissie/Kronoply en Kronotex), par. 23. Daarvoor is niet vereist dat de belanghebbende en de steunontvanger op dezelfde markt werkzaam zijn, het is evenwel mogelijk dat “op andere eventueel stroomopwaarts of stroomafwaarts gesitueerde markten” de gevolgen van de steunmaatregel merkbaar zijn.¹¹²xHvJ EU 24 mei 2011, C-83/09 (Commissie/Kronoply en Kronotex), par. 24. Zo ging het in de zaak Commissie/Kronoply en Kronotex om een overheidsbijdrage aan de bouw van een installatie voor vervaardiging van hoogwaardig papierpulp, terwijl Kronoply en Kronotex vezelplaten zoals MDF en OSB vervaardigen. Een verhoging in de grondstofprijzen is bij beide ondernemingen merkbaar en een concurrentieverhouding – en de bijbehorende procesbevoegdheid – wordt daarom aangenomen.

  5.3 Het Hof over toegang tot de nationale rechter

  Beroep tegen besluiten in procedures van handhaving van staatssteunrecht voor de Europese rechters bleek hierboven niet weggelegd voor ieder willekeurige EU-burger. Het toekennen van beroepsrecht aan een te grote groep personen zou het stelsel van ‘rechtstreeks en individueel raken’, zoals opgetekend in artikel 263 VWEU, ontmantelen.¹¹³xQuigley 2009, p. 520. Zeker met de toch al hoge werklast van het Hof in het achterhoofd moet de deur niet te ver worden geopend. Maar hoe denkt het Hof over de rol van de nationale rechter?

  Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt dat van de bepalingen in het VWEU die over staatssteun gaan slechts de standstill-bepaling van artikel 108, derde lid, laatste volzin, VWEU directe werking heeft.¹¹⁴xZie over deze jurisprudentie Bacon 2009, p. 540. Dat houdt in dat particulieren zich ten overstaan van de rechter rechtstreeks op deze bepaling kunnen beroepen en dat de rechter alles in het werk moet stellen om het recht dat de particulier aan de bepaling ontleent te waarborgen. Het probleem met de standstill-bepaling is echter dat de bepaling is geformuleerd als verbod gericht tot de lidstaat, en niet als recht van particulieren. Moet de rechtstreekse werking van de standstill-bepaling zo breed worden geïnterpreteerd dat iedere particulier zich daarop kan beroepen, of is de rechtstreekse werking nauwer dan dat? Daarover bestaat ook binnen het Hof kennelijk nog geen duidelijkheid: de ene keer wordt gesproken van een beroep van particulieren (of justitiabelen), de andere keer van een beroep van belanghebbende particulieren.¹¹⁵xZie voor het laatste bijvoorbeeld de conclusie van A-G Jacobs bij HvJ EG 21 november 1991, C-354/90, par. 17 en bij HvJ EG 14 februari 1990, C-301/87, par. 37. Aan de gebruikte terminologie mag zolang een nadere precisering ontbreekt dan ook geen onderscheidende betekenis worden toegekend. Aanknopingspunten voor de omvang van directe werking zijn wel te vinden in de beantwoording van prejudiciële vragen, zowel op het gebied van staatssteun als daarbuiten.

  In de zaak Verholen ging het om pensioenopbouw van een vrouw wier echtgenoot voor het werk in het buitenland verbleef en aldaar verzekerd was (waardoor de vrouw in Nederland geen AOW-rechten opbouwde).¹¹⁶xHvJ EG 11 juni 1991, gevoegde zaken C-87/90, C-88/90 en C-89/90 (Verholen). De prejudiciële vraag die aan het Hof werd voorgelegd zag op de kring van beroepsgerechtigden: slechts echtgenoten vielen onder de werkingssfeer van de desbetreffende richtlijn, terwijl het in dit geval hun vrouwen waren die werden geraakt door het handelen in strijd met de richtlijn. Het Hof overwoog dat “(…) het recht om een beroep te doen op de bepalingen van richtlijn 79/7 niet uitsluitend toekomt aan justitiabelen die onder de personele werkingssfeer van de richtlijn vallen. Het is immers niet uit te sluiten, dat ook andere personen er rechtstreeks belang bij kunnen hebben, dat het non-discriminatiebeginsel jegens de beschermde personen in acht wordt genomen.”¹¹⁷xHvJ EG 11 juni 1991, gevoegde zaken C-87/90, C-88/90 en C-89/90 (Verholen), r.o. 23. Deze opmerking is om twee redenen interessant: ten eerste blijkt hieruit dat het Hof accepteert dat niet iedereen zich op direct werkende bepalingen kan beroepen, en ten tweede blijkt dat de kring beroepsgerechtigden kan worden opgerekt wanneer de justitiabele belang heeft bij handhaving van het recht ten aanzien van beschermde personen. De Poorter meent dat uit deze uitspraak de gedachte van individuele rechtsbescherming blijkt (dit in tegenstelling tot de handhaving van het objectieve EU-recht) welke het Hof heeft doorgezet in de zaak Streekgewest Noord-Brabant.¹¹⁸xJ.C.A. de Poorter, Subjectiveringstendensen rond het beroepsrecht in Europeesrechtelijk perspectief, in: Barkhuysen e.a., ‘Europees recht effectueren’, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 34-35. Daarin draait het om een heffing (afvalstoffenbelasting) die het Ministerie van Financiën in rekening brengt aan het Streekgewest in verband met het inzamelen van huishoudelijk afval. ¹¹⁹xHvJ EG 13 januari 2005, C-174/02, AB 2005/118 (m.nt. AdMvV). Het Streekgewest verzoekt om teruggave van de belastingen en kleedt die vordering in met het argument dat de heffing onderdeel uitmaakt van een verboden steunmaatregel: de maatregel was gedurende het tijdvak waarover de heffing berekend werd nog niet goedgekeurd door de Commissie. De Hoge Raad stelt de prejudiciële vraag of artikel 108, derde lid, VWEU slechts beschermt tegen schade als gevolg van concurrentievervalsing (waarvan in dit geval geen sprake is) of ook tegen andersoortige schade. Het Hof overweegt het volgende:

  “Een justitiabele kan er belang bij hebben zich voor de nationale rechter te beroepen op de rechtstreekse werking van het uitvoeringsverbod van art. 93 lid 3 laatste volzin Verdrag (thans artikel 108, derde lid, VWEU – MB), niet alleen om de negatieve gevolgen ongedaan te laten maken van de door de onrechtmatige steunverlening teweeggebrachte concurrentievervalsing, maar ook om terugbetaling te verkrijgen van een heffing die in strijd met die bepaling was geïnd. In dit laatste geval doet de vraag of de justitiabele wordt geraakt door de concurrentievervalsing die het gevolg is van de steunmaatregel, niet ter zake voor de beoordeling van zijn procesbelang. Er dient enkel rekening te worden gehouden met het feit dat de justitiabele aan een heffing is onderworpen die integrerend deel uitmaakt van een steunmaatregel die in strijd met het in deze bepaling neergelegde verbod tot uitvoering is gebracht.”¹²⁰xHvJ EG 13 januari 2005, C-174/02, AB 2005/118 (m.nt. AdMvV), r.o. 19.

  Uit de bewoordingen van het Hof blijkt dat een beroep op de standstill-bepaling openstaat voor justitiabelen die lijden onder concurrentievervalsing of aan een heffing zijn onderworpen die deel uitmaakt van een steunmaatregel. Als de directe werking zo breed moet worden opgevat dat iedere justitiabele een beroep op de standstill-bepaling moet kunnen doen, had het Hof niet hoeven zoeken naar procesbelang. Door te expliciteren dat de justitiabele ofwel in zijn concurrentiebelang moet zijn geraakt, ofwel onderworpen moet zijn aan een heffing die deel uitmaakt van een steunmaatregel, lijkt uit deze uitspraak juist te volgen dat weldegelijk een belang aanwezig dient te zijn. Deze lijn lijkt te zijn doorgezet in de zaken Transalpine Ölleitung en CELF/SIDE.¹²¹xHvJ EG 5 oktober 2006, C-368/04 respectievelijk HvJ EG 12 februari 2008, C-199/06, waarover Adriaanse in zijn noot bij ABRvS 11 juni 2008 (Vliegveld Eelde), AB 2008/371 (m.nt. Adriaanse). Het Hof overweegt in de laatstgenoemde zaak:

  “Naargelang van het soort van rechtsvorderingen waarin de nationale rechtsorde voorziet, is het aldus mogelijk dat een nationale rechterlijke instantie zich moet uitspreken over een verzoek tot het nemen van voorlopige maatregelen, zoals de opschorting van de betrokken maatregelen, ter bescherming van de belangen van de justitiabelen, en inzonderheid van de partijen die zijn geraakt door een verstoring van de concurrentie als gevolg van de toekenning van de onrechtmatige steun [mijn cursivering – MB].”

  Overigens bestaat over de betekenis van deze uitspraken in de literatuur geen volledige overeenstemming. Zo spreekt “objectivist” Jans in zijn oratie uit dat onder meer uit de Streekgewest Noord-Brabant-uitspraak zou blijken dat iedere justitiabele die zich op rechtstreeks werkende Europese bepalingen beroept gehoor moet krijgen bij de rechter en dat deze uitspraak verhindert dat op grond van nationaal procesrecht een relativiteitseis wordt gesteld.¹²²xJ.H. Jans, Doorgeschoten? Enkele opmerkingen over de gevolgen van de Europeanisering van het bestuursrecht voor de grondslagen van de bestuursrechtspraak, Groningen: Europa Law Publishing 2005, p. 7. Daarbij gaat Jans mijns inziens voorbij aan de beperking van de kring van belanghebbenden die het Hof aanneemt.¹²³xZie R.J.G.M. Widdershoven e.a., De Europese agenda van de Awb, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 62 e.v. voor een uitgebreide bespreking van de zaak en de opvatting van Jans.

  Op basis van de jurisprudentie en de beroepsmogelijkheden op Europees niveau kan in ieder geval worden geconcludeerd dat handhaving van staatssteunrecht niet op een zodanige objectieve grondslag is gebaseerd als bijvoorbeeld Jans meent. Het lijkt haast of de Europese rechters ervoor waken zich hier expliciet over uit te laten, maar uit de behandelde uitspraken kan worden opgemaakt dat staatssteunregels hoofdzakelijk strekken ter bescherming van de belangen van concurrenten. Hetzelfde blijkt uit bepalingen uit bijvoorbeeld de Procedureverordening en de ontvankelijkheidseisen in beroep tegen een Commissiebesluit.

• 6 Conclusie

  Hierboven onderzocht ik welke zaken waarin een beroep werd gedaan op staatssteunregels zich de afgelopen jaren voor de bestuursrechter hebben afgespeeld. Daarbij bracht ik de zaken onder in drie categorieën: ruimtelijke ordening, heffingen en subsidies. Uitspraken waarin sprake bleek van een concurrentieverhouding zijn schaars. In de ruimtelijke ordeningszaken probeerde men veelal de eigen woonomgeving te houden zoals deze is, en maakte men van de gelegenheid gebruik om een in meer of mindere mate onderbouwde staatssteunclaim te uiten. In zaken tegen heffingen wilde men kort gezegd gewoon de aan hen opgelegde heffing niet betalen. Als een concurrent daadwerkelijk in zijn concurrentiepositie zou worden aangetast door de vrijstelling van een concurrent voor dezelfde heffing, ligt het ook meer voor de hand om tegen dat vrijstellingsbesluit op te komen. Dat bleek in geen van de onderzochte zaken het geval. In de subsidiezaak Edufax is duidelijk wél sprake van een concurrentieverhouding, nu Edufax en Wereldschool opkomen tegen de vaststelling van een subsidie voor de Stichting Nederlands Onderwijs in het Buitenland (NOB). Maar omdat zij feitelijk opkomen tegen de subsidieverlening in plaats van de vaststelling, terwijl het verleningsbesluit inmiddels in rechte onaantastbaar is geworden, krijgen Edufax en Wereldschool dat besluit niet vernietigd.

  Uit de onderzochte uitspraken komt duidelijk naar voren dat op dit moment iedereen die belanghebbende is het staatssteunargument kan inroepen om het besluit te laten vernietigen. Er zijn dus volop mogelijkheden tot particuliere handhaving van staatssteunrecht. Brengt de invoering van het relativiteitsvereiste dusdanige veranderingen met zich dat gevreesd moet worden voor de effectieve doorwerking van staatssteunrecht? Dat ligt niet voor de hand.

  Het Unierecht heeft de nationale procedurevoorschriften voor staatssteunzaken niet geharmoniseerd. Daarom geldt de procedurele autonomie van de lidstaat: nationaal procesrecht mag worden toegepast, mits het voldoet aan twee eisen. Vorderingen op grond van Europees recht moeten volgens dezelfde regels worden behandeld als die op grond van nationaal recht (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de regels mogen de uitoefening van een door het Europees recht verleend recht in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel). Aangezien het relativiteitsvereiste in de Awb is opgenomen en geen onderscheid maakt tussen nationaal en Europees recht, zal het gelijkwaardigheidsbeginsel in beginsel geen probleem zijn. Een moeilijkere vraag is of het doeltreffendheidsbeginsel geschonden wordt, omdat daarvoor moet vaststaan wie nu precies rechten ontleent aan de staatssteunbepalingen van het VWEU – of met andere woorden: wat het beschermingsbereik daarvan precies is. Noch de Unierechters, noch de Commissie hebben ooit een concreet beschermingsbereik vastgesteld. Dat is weinig verrassend: als die definitie wordt gegeven, wordt daarmee ook impliciet vastgesteld welke particulieren buiten het beschermingsbereik vallen, en in geval van lidstaten die een relativiteitsvereiste kennen, dus niet voor oponthoud bij de rechter zullen zorgen. Dat zou kunnen leiden tot een afname van de inspanningen die lidstaten zich getroosten om het risico dat zij staatssteun verlenen te minimaliseren. Alleen al de dreiging van procedures tot naleving kan immers tot naleving leiden.

  Dat gezegd hebbende kan wel aansluiting worden gezocht bij de beroepsmogelijkheden tegen Commissiebesluiten die volgen na een klacht ten aanzien van niet-aangemelde staatssteun. Als de Commissie besluit de formele onderzoeksprocedure niet in te luiden, staat beroep open voor belanghebbenden die hun procedurele waarborgen van artikel 108, tweede lid, VWEU willen beschermen.¹²⁴xZie hierover paragraaf 3.2.2. Weliswaar is dat een verruiming van de eisen die artikel 263, vierde alinea, VWEU aan de ontvankelijkheid in beroep stelt (te weten het rechtstreeks en individueel geraakt zijn), maar tegelijkertijd is dit slechts mogelijk voor belanghebbenden in de zin van de Procedureverordening. Dat ten aanzien van het staatssteunrecht bij de Europese instellingen zelf sprake is van (zuiver) objectieve rechtshandhaving, kan naar mijn idee dan ook niet worden gesteld. Dat wordt nog duidelijker in het geval dat de Commissie het eindbesluit heeft genomen na het formele onderzoek te hebben doorlopen: in dat geval dient de belanghebbende, om in beroep te kunnen worden ontvangen, aan te tonen dat zijn concurrentiepositie substantieel is aangetast door de steunmaatregel.¹²⁵xBacon 2009, p. 515, waarover paragraaf 3.2.2. Van objectieve rechtshandhaving kan in dit geval al helemaal niet gesproken worden. Datzelfde wordt duidelijk uit enkele uitspraken van het Hof van Justitie, zoals de uitspraken Verholen,¹²⁶xHvJ EG 11 juni 1991, gevoegde zaken C-87/90, C-88/90 en C-89/90 (Verholen).Streekgewest Westelijk Noord-Brabant,¹²⁷xHvJ EG 13 januari 2005, C-174/02, AB 2005/118 (m.nt. AdMvV).Transalpine Ölleitung¹²⁸xHvJ EG 5 oktober 2006, C-368/04 (Transalpine Ölleitung). en CELF/SIDE.¹²⁹xHvJ EG 12 februari 2008, C-199/06 (CELF/SIDE). Uit deze uitspraken blijkt in ieder geval dat het Hof niet verbiedt dat lidstaten hun procedures zodanig inrichten dat niet iedere particulier zich op rechtstreeks werkende bepalingen kan beroepen, zolang de juiste particulier dat maar wél kan. In geval van staatssteunrecht houdt dat niet alleen de concurrent van de begunstigde onderneming in, maar tevens degene die stelt dat hij is onderworpen aan een heffing waarmee een steunmaatregel wordt bekostigd.

  De Het Hof lijkt in de genoemde uitspraken het hoge woord te vermijden, maar ontkomt er niet aan herhaaldelijk de concurrentiebelangen te benadrukken. Dat gebeurt ook bij de ontvankelijkheidseisen in beroep tegen Commissiebesluiten. Hoewel het gissen blijft naar het beschermingsbereik van staatssteunrecht zolang daarover uit Europa geen duidelijke opvatting komt, valt in ieder geval zeer wel te verdedigen dat het beschermingsbereik zich uitstrekt tot belangen van concurrenten en hen die onderworpen zijn aan een heffing waarmee een steunmaatregel wordt bekostigd, en dat het staatssteunrecht níet strekt tot de bescherming van eenieders belang.

  Wanneer wordt uitgegaan van het hierboven geformuleerde beperkte beschermingsbereik van staatssteunrecht, dan zijn de gevolgen van de invoering van een algemeen relativiteitsvereiste voor de bestuursrechtelijke handhavingspraktijk van staatssteunrecht zowel omvangrijk als beperkt. Omvangrijk omdat veel appellanten het bestreden besluit niet vernietigd kunnen krijgen bij gebrek aan concurrentieverhouding of -vervalsing. Dat geldt in het bijzonder voor ruimtelijke ordeningszaken, maar ook in enige mate bij heffingszaken. Bij de subsidiezaken blijkt veelal sprake van een concurrentieverhouding, maar zaken over subsidieverlening vormen een minderheid. Het gros van de appellanten wordt dus niet door het staatssteunrecht in zijn belangen beschermd. Tegelijkertijd zullen de gevolgen beperkt zijn. De onderzochte uitspraken laten veelal zien dat de (vermeende) steunmaatregel niet aan de criteria van staatssteun voldoet, of dat deze bij de Commissie is aangemeld en goedgekeurd. Van vernietiging kan in die gevallen, ongeacht het beschermingsbereik, sowieso geen sprake zijn.

  Zal de bestuursrechter daadwerkelijk uitgaan van zo’n beperkt beschermingsbereik van staatssteunrecht? Dat valt te bezien. Zolang geen duidelijkheid omtrent het beschermingsbereik bestaat, ligt het in de lijn der verwachtingen dat de bestuursrechter voor een breed beschermingsbereik kiest Bij onduidelijkheid is het immers niet zo dat het staatssteunrecht kennelijk niet strekt tot de bescherming van ieders belang. Het valt ook te verdedigen dat staatssteunrecht een middel is om de markt als geheel te beschermen, en dus ook rechten biedt aan particulieren in hun rol als afnemers op die markt. In ieder geval is niet voldaan aan de voorwaarde die in de betekenis van het woord kennelijk besloten ligt: ‘onmiskenbaar’ of ‘redelijkerwijs buiten twijfel vaststaand’.¹³⁰xVerburg 2011, p. 12. In de woorden van Schueler dient “in geval van twijfel (…) voorkeur uit te gaan naar vernietiging.”¹³¹xB.J. Schueler, ‘Een relativiteitsleer in wording’, NTB 2011/9, p. 270.

  Als de bestuursrechter duidelijkheid wil over het beschermingsbereik, dan kan hij daarover een prejudiciële vraag stellen. Maar de formulering die de wetgever bij het opstellen van het relativiteitsvereiste heeft gehanteerd maakt dat onwaarschijnlijk: de herkomst van het woord kennelijk van het voorgestelde artikel 8:69a Awb wordt gevonden in de Crisis- en herstelwet, die beoogt de duur van beroepsprocedures zo kort mogelijk te maken door onder andere geen prejudiciële vragen te hoeven stellen.¹³²xKamerstukkenII 2009/10, 32 127, nr. 7, p. 45. Hoewel de wetgever in de memorie van toelichting bij de Crisis- en herstelwet aangeeft dat de discussie over het kennelijkheidsvereiste bij de invoering van het relativiteitsvereiste in het algemeen bestuursrecht – waar minder haast geboden is dan bij de uitvoering van de Crisis- en herstelwet – opnieuw kan worden gevoerd, heeft een dergelijke discussie nooit plaatsgevonden en is het woord kennelijk overgenomen in de voorgestelde bepaling. Weliswaar sluit dit niet uit dat een bestuursrechter een prejudiciële vraag stelt over het beschermingsbereik van het staatssteunrecht, maar gezien het voorgaande acht ik de kans daarop niet groot. Dat de wetgever de discussie over het kennelijkheidsvereiste niet heeft gevoerd vind ik een gemiste kans: door het vereiste over te nemen uit de Crisis- en herstelwet wordt niet alle potentie van het relativiteitsvereiste benut. Zaken waarin een staatssteungrond wordt aangevoerd zijn talrijk, maar doorgaans weinig succesvol. Met name de zaken in het kader van de ruimtelijke ordening zouden bij uitstek op het relativiteitsvereiste moeten stranden, maar het kennelijkheidsvereiste staat daaraan in de weg. Daarom is het nu aan bestuursorganen om een prejudiciële vraag uit te lokken door te beargumenteren waarom dat het staatssteunrecht de belangen van appellanten niet beschermt. Ik geef toe dat het bestuursorgaan daar geen gemakkelijke taak mee heeft: het kennelijkheidsvereiste legt de lat erg hoog. Wellicht is de bestuursrechter bereid in het achterhoofd te houden dat de wetgever bij de invoering van het relativiteitsvereiste in de Crisis- en herstelwet expliciet heeft overwogen dat vertraging door prejudiciële vragen in het kader van die wet zwaarder weegt dan strikte toepassing van het relativiteitsvereiste, terwijl de wetgever daarover ten aanzien van de Awb zwijgt.¹³³xKamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 7, p. 45.

  Zelfs als de bestuursrechter voldoende overtuigd raakt van de noodzaak een prejudiciële vraag te stellen, dan is daarmee niet gezegd dat het Hof van Justitie direct een sluitende definitie van het beschermingsbereik geeft. Dat lijkt mij, gezien de voorgeschiedenis, wishful thinking. Wel zal per gestelde vraag in ieder geval in de voorliggende zaak een oordeel moeten worden geveld, en dat biedt uitzicht op een interessante serie uitspraken waarin de contouren van het beschermingsbereik steeds duidelijker worden.

  Ik kom terug op de spanning tussen de invoering van het relativiteitsvereiste en de effectieve doorwerking van staatssteunrecht. Naar mijn mening bestaat die spanning niet. Allereerst omdat het voor de hand ligt dat de bestuursrechter met het oog op het kennelijkheidsvereiste enerzijds en de onduidelijkheid omtrent het beschermingsbereik van staatssteunrecht anderzijds het relativiteitsvereiste niet in de weg zal laten staan aan vernietiging van het bestreden besluit. Iedere appellant kan een besluit wegens strijd met het staatssteunrecht laten vernietigen, ongeacht of diegene nu daadwerkelijk een recht daaraan ontleent. Spanning ontstaat pas als een rechthebbende het besluit niet vernietigd krijgt, omdat de bestuursrechter van een te beperkt beschermingsbereik uitgaat. Hierboven betoogde ik nu juist dat het beschermingsbereik, kijkend naar de rol van particulieren bij besluitvorming van de Commissie en beroepsmogelijkheden tegen Commissiebesluiten, beperkt opgevat zou moeten worden. Als de Commissie of het Hof daar anders over denken, ligt het op hun weg daar duidelijkheid over te scheppen.

Noten

• 1 Commissie Evaluatie Awb II, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1997-2001, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002., p. 22.

• 2 Rechtbank Utrecht 24 maart 2006, zaaknummers SBR 2004/2385 en 2004/3245.

• 3 ABRvS 31 januari 2007, Gst. 2007, 138 (m.nt. J.L.A. Kessen).

• 4 Kamerstukken I 2011/12, 32 450, nr. A (herdruk).

• 5 ABRvS 10 juni 2009, 200808122/1/R3, Gst. 2009/111 (m.nt. Heutink).

• 6 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijneen van Europees Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 387.

• 7 P.C. Adriaanse, Handhaving van EG-recht in situaties van onrechtmatige staatssteun, Deventer: Kluwer 2006, p. 13.

• 8 K. Bacon e.a., European Community Law of State Aid, Oxford: Oxford University Press 2009, p. 24.

• 9 C. Quigley, European State Aid Law and Policy – second edition, Oxford: Hart Publishing 2009, p. 357.

• 10 Verordening (EG) nr. 800/2008 van 6 augustus 2008 van de Europese Commissie waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (PbEG. 2008, L. 214/3).

• 11 Quigley 2009, p. 357.

• 12 Bacon 2009, p. 456.

• 13 Artikel 7, eerste lid, Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Europese Commissie tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PbEG. 1999, L 83).

• 14 Artikel 18 Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Europese Commissie tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PbEG. 1999, L 83).

• 15 Quigley 2009, p. 390.

• 16 Artikel 10, eerste lid, Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Europese Commissie tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PbEG. 1999, L 83).

• 17 Bacon 2009, p. 476.

• 18 Mededeling van de Commissie van 4 april 2009 over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechtbanken (PbEU. 2009, C 85/1).

• 19 P.C. Adriaanse, ‘Procederen over staatssteun voor Nederlandse rechters’, TvS 2011/1, p. 14.

• 20 R.J.M. van den Tweel, Effectieve rechtsbescherming in de praktijk, in: W. den Ouden (red.), ‘Staatssteun en de Nederlandse rechter’, Deventer: Kluwer 2005, p. 30.

• 21 Adriaanse 2011, p. 17.

• 22 Zie hierover ook P.C. Adriaanse, Terugvordering van onrechtmatige staatssteun, in: Barkhuysen e.a., ‘Europees recht effectueren, Algemeen bestuursrecht als instrument voor de effectieve uitvoering van EG-recht’, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 209.

• 23 M. Swart e.a., The Netherlands, in: Derenne e.a., ‘Enforcement of EU State Aid Law at National Level 2010’, Berlijn: Lexxion 2010, p. 263.

• 24 Adriaanse 2006, p. 245.

• 25 HvJ EG 21 november 1991, C-354/90 (FNCE), ro. 14.

• 26 Quigley 2009, p. 451.

• 27 Quigley 2009, p. 459.

• 28 M.J. Jacobs en W. den Ouden, De toetsing getoetst. De bestuursrechter en het EG-recht inzake staatssteun, in: W. den Ouden (red.), ‘Staatssteun en de Nederlandse rechter’, Deventer: Kluwer 2005, p. 17.

• 29 Adriaanse 2011, p. 19.

• 30 Zie bijvoorbeeld ABRvS 11 maart 2009, 200804078/1; ABRvS 3 april 2009, 200809198/2/R2 (RVR 2011/21); ABRvS 10 juni 2009, 200808122/1/R3 (Gst. 2009/11); ABRvS 12 augustus 2009, 200903651/2/R2; ABRvS 23 september 2009, 200901166/1/R2; ABRvS 21 oktober 2009, 200809198/1/R2 (AB 2010/22); ABRvS 9 december 2009, 200906644/2/R3; ABRvS 3 maart 2010, 201000200/2/H1 (BR 2010/107); ABRvS 10 maart 2010, 200908097/2/R1; ABRvS 23 juni 2010, 200806833/1/R1; ABRvS 7 juli 2010, 201002512/2/R3.

• 31 ABRvS 3 november 2010, 201000200/1/H1, r.o. 2.5.2; zie in gelijke zin o.m. ABRvS 10 november 2010, 200909325/1/R2, r.o. 2.13.4 en ABRvS 1 december 2010, 200909968/1/R2, r.o.2.7.4,

• 32 Zie bijvoorbeeld ABRvS 10 juni 2009, 200809122/1/R3 (Leens – Winkelcentrum).

• 33 Adriaanse 2011, p. 17.

• 34 ABRvS 1 december 2010, 200909968/1, r.o. 2.7.

• 35 ABRvS 10 november 2010, 200904483/1, r.o. 2.20 e.v.

• 36 ABRvS 12 augustus 2009, 200902651/2, r.o. 2.5.5 respectievelijk ABRvS 7 juli 2010, 201002512/2/R3, r.o. 2.5.2.

• 37 ABRvS 10 juni 2009, 200808122/1, r.o. 2.17.

• 38 ABRvS 13 april 2011, BR 2011/112 (m.nt. De Wit), r.o. 2.18 e.v.

• 39 ABRvS 13 april 2011, BR 2011/112 (m.nt. De Wit), r.o. 2.18.3.7.

• 40 ABRvS 29 juni 2011, 200905914/1/R2 (Hulst) en ABRvS 15 februari 2012, 201008192/1/T1/R1 (Grubbenvorst).

• 41 De feiten en omstandigheden in deze zaak logen er dan ook niet om: de gemeenteraad verkocht de grond voor het project voor € 145.000 minder dan de aankoopprijs, terwijl daarvoor geen taxatierapport werd opgesteld of openbare biedprocedure werd gevolgd. Daarnaast voorzag het plan in een nieuw parkeerterrein dat op kosten van de gemeente zou worden aangelegd. De raad had echter geen enkel inzicht in de financiën van de projectuitvoerder en meende te volstaan met de enkele stelling dat geen ongeoorloofde staatssteun verleend was.

• 42 ABRvS 13 april 2011, BR 2011/112 (m.nt. De Wit), zie noot.

• 43 HvJ EG 13 januari 2005, C-174/02, AB 2005/118 (m.nt. AdMvV).

• 44 CBb 14 januari 2009, AWB 08/15 en 08/16; CBb 14 oktober 2010, AWB 07/614 en 08/399; CBb 14 okktober 2010, AWB 09/740 en 09/1258; CBb 11 maart 2011, AWB 09/467 t/m 09/475.

• 45 CBb 29 juni 2010, LJN BM9616 (NJB 2010/1363).

• 46 Het CBb volgt hier het arrest van het HvJEU van 15 juni 2006, C-398/04 (Air Liquide).

• 47 CBb 11 augustus 2010, AWB 07/835.

• 48 CBb 11 januari 2010, LJN BK9744 (NJB 2010/244).

• 49 ABRvS 2 november 2011, Centraal Fonds (AB 2012/156, m.nt. Van den Bogaert en Metselaar).

• 50 Zoals in paragraaf 3.1 vermeld speelden voor het CBb ook enkele subsidiezaken. In die zaken ging het echter om de vraag of het subsidieverstrekkende bestuursorgaan de subsidie mag matigen om staatssteun te voorkomen. Omdat geen van de partijen het besluit wil vernietigen omdat de verlening een steunmaatregel zou zijn, zijn deze uitspraken niet relevant voor een onderzoek naar het relativiteitsvereiste. Ze worden dan ook niet nader besproken.

• 51 ABRvS 25 augustus 2010, 200909140/1.

• 52 PbEU 2008, C 82/1.

• 53 ABRvS 25 augustus 2010, AB 2011/4 (m.nt. Van Angeren en Den Ouden).

• 54 AVRvS 17 augustus 2011, AB 2011/316 (m.nt. Den Ouden).

• 55 Vgl. ABRvS 28 november 2007, AB 2008/73 (m.nt. Bolt); ABRvS 14 februari 2007, AB 2008/76 (m.nt. Verheij) en ABRvS 19 december 2001, JB 2002/46.

• 56 ABRvS 17 augustus 2011, 201008446/1, r.o. 2.10.

• 57 Zoals onder andere blijkt uit HvJ EG 12 september 2006, C-300/04 (Eman en Sevinger), r.o. 67; HvJ EG 19 september 2006, C-392/04 (Germany en Acor), r.o. 57 en HvJ EG 5 oktober 2006, C-368/04 (Transalpine Ölleitung), r.o. 45.

• 58 Handelingen II 2011/12, nr. 68, item 10.

• 59 Commissie Evaluatie Awb II 2002, p. 22.

• 60 Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, p. 20.

• 61 D.A. Verburg, ‘Relativiteit in de Crisis- en herstelwet en in het voorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht – of: Hoe moet het nou met het zeggekorfslakje?’, NTB 2011/1-2, p. 11.

• 62 ABRvS 2 april 2003, LJN AF6733.

• 63 Zoals behandeld door Van Ettekoven in B.J. van Ettekoven, Bestuursrechtspraak voor Jan & Alleman? Op weg naar een stelsel van subjectieve rechtsbescherming, in: B.J. Schueler e.a., ‘Rechtsbescherming in het omgevingsrecht’, VBR preadviezen 2009, Onbekend: IBR 2009, p. 76.

• 64 Commissie Evaluatie Awb II 2002, p. 22.

• 65 J.C.A. de Poorter e.a., Herijking van het belanghebbendebegrip, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004.

• 66 Brief van 20 februari 2007, <www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/brieven/2007/02/20/advies-commissie-scheltema-over-relativiteitsvereiste.html>.

• 67 B.J. Schueler, Tussen te veel en te weinig. Subjectivering en finaliteit in de bestuursrechtspraak, in: B.J. Schueler e.a., ‘Rechtsbescherming in het omgevingsrecht’, VBR preadviezen 2009, p. 10 en Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 4, p. 5. Ook besproken in B.J. Schueler, ‘De relativiteitseis: sneller of beter?’, TBR 2010/1, p. 38.

• 68 Commissie Evaluatie Awb II 2002, p. 11.

• 69 G.T.J.M. Jurgens, De bestuursrechtelijke relativiteitseis, in: J.C.A. de Poorter e.a., ‘De toegang tot de rechter beperkt’, VAR preadviezen 2010, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 84.

• 70 Schueler 2010, p. 40.

• 71 J. Heijsman, ‘De relativiteitseis: doel bereikt of losse flodder?’, TPB 2011/3, p. 11.

• 72 Brief van 20 februari 2007, a.w., p. 9-10.

• 73 Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3 (MvT), p. 19. Ook besproken in Jurgens 2010, p. 88.

• 74 Heijsman 2011, p. 13.

• 75 Jurgens 2010, p. 87.

• 76 B.W.N. de Waard, ‘Relativiteit en rechtsbescherming’, NTB 2007/1, p. 12.

• 77 Kamerstukken II 2007/08, 29 385, nr. 14.

• 78 Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 2.

• 79 J.E.M. Polak, Heesch – van de Akker: formele rechtskracht van besluiten, in: T. Barkhuysen e.a., ‘AB Klassiek’, Deventer: Kluwer 2009, p. 154.

• 80 Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3 (MvT), p. 21.

• 81 Heijsman 2011, p. 11.

• 82 Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 3 (MvT), p. 50.

• 83 Verburg 2011, p. 15.

• 84 Verburg 2011, p. 15.

• 85 Verburg 2011, p. 15.

• 86 Schueler 2010, p. 36.

• 87 Schueler 2010, p. 37.

• 88 Schueler 2010, p. 36.

• 89 Verburg 2011, p. 17.

• 90 Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 7, p. 45.

• 91 Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 3 (MvT), p. 2.

• 92 Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 7, p. 45.

• 93 Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 7, p. 45. De regering heeft slechts de woorden ‘administratieve rechter’ vervangen door ‘bestuursrechter’.

• 94 Artikel 10, eerste lid, Procedureverordening, waarover L. Hancher e.a. 2012, p. 977.

• 95 Artikel 20, lid 2, Procedureverordening.

• 96 Artikel 1, onder h, Procedureverordening.

• 97 Staatssteun klachtenformulier, <http://ec.europa.eu/competition/forms/download_nl.html>.

• 98 Artikel 4, leden 2, 3 en 4 Procedureverordening.

• 99 Artikel 20, lid 2, Procedureverordening.

• 100 HvJ EG 5 juni 1996 (Kahn Scheepvaart BV/Commissie), par. 42.

• 101 HvJ EU 18 november 2010, C-322/09 P (NDSHT AB/Commissie), par. 52.

• 102 Artikel 20, lid 1, Procedureverordening.

• 103 HvJ EG 2 april 1998, C-367/95 P (Commissie/Sytraval en Brink’s France SARL), par. 59 en HvJ EG 8 juli 2004, T-198/01 (Technische Glaswerke Ilmenau/Commissie), par. 197.

• 104 Quigley 2009, p. 408.

• 105 HvJ EG 14 december 2000, T-613/97 (Ufex/Commissie), par. 90.

• 106 In deze bijdrage ga ik niet in op de steunontvanger als belanghebbende omdat het bestaan van een concurrentieverhouding – tot zichzelf – in zo’n geval niet mogelijk is. Op hoofdlijnen geldt voor de ontvankelijkheid van de steunontvanger hetzelfde als voor andere belanghebbenden. Zie hierover Metselaar, Baart en Andriaanse, NtER 2012/1, p. 11-18 en recent GvEU 8 maart 2012, T-221/10 (Iberdrola/Commissie), AB 2012/227 (m.nt. M.J.M. Verhoeven).

• 107 HvJ EG 9 juli 2009, C-319/07 P (3F/Commissie), par. 31, HvJ EG 22 december 2008, C-487/06 P (British Aggregates/Commissie), par. 28 en HvJ EG 13 december 2005, C-78/03 P (Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum), par. 35.

• 108 HvJ EU 24 mei 2011, C-83/09 P (Commissie/Konoply en Kronotex), par. 47.

• 109 HvJ EG C-25/62 (Plaumann/Commissie), pag. 232.

• 110 GvEA 11 februari 2009, T-86/96 (Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehemen/Commissie), par. 47-50.

• 111 HvJ EG 11 september 2008, C-75/05 P en C-80/05 P (Duitsland/Kronofrance), par. 40-44 en HvJ EU 24 mei 2011, C-83/09 (Commissie/Kronoply en Kronotex), par. 23.

• 112 HvJ EU 24 mei 2011, C-83/09 (Commissie/Kronoply en Kronotex), par. 24.

• 113 Quigley 2009, p. 520.

• 114 Zie over deze jurisprudentie Bacon 2009, p. 540.

• 115 Zie voor het laatste bijvoorbeeld de conclusie van A-G Jacobs bij HvJ EG 21 november 1991, C-354/90, par. 17 en bij HvJ EG 14 februari 1990, C-301/87, par. 37.

• 116 HvJ EG 11 juni 1991, gevoegde zaken C-87/90, C-88/90 en C-89/90 (Verholen).

• 117 HvJ EG 11 juni 1991, gevoegde zaken C-87/90, C-88/90 en C-89/90 (Verholen), r.o. 23.

• 118 J.C.A. de Poorter, Subjectiveringstendensen rond het beroepsrecht in Europeesrechtelijk perspectief, in: Barkhuysen e.a., ‘Europees recht effectueren’, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 34-35.

• 119 HvJ EG 13 januari 2005, C-174/02, AB 2005/118 (m.nt. AdMvV).

• 120 HvJ EG 13 januari 2005, C-174/02, AB 2005/118 (m.nt. AdMvV), r.o. 19.

• 121 HvJ EG 5 oktober 2006, C-368/04 respectievelijk HvJ EG 12 februari 2008, C-199/06, waarover Adriaanse in zijn noot bij ABRvS 11 juni 2008 (Vliegveld Eelde), AB 2008/371 (m.nt. Adriaanse).

• 122 J.H. Jans, Doorgeschoten? Enkele opmerkingen over de gevolgen van de Europeanisering van het bestuursrecht voor de grondslagen van de bestuursrechtspraak, Groningen: Europa Law Publishing 2005, p. 7.

• 123 Zie R.J.G.M. Widdershoven e.a., De Europese agenda van de Awb, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 62 e.v. voor een uitgebreide bespreking van de zaak en de opvatting van Jans.

• 124 Zie hierover paragraaf 3.2.2.

• 125 Bacon 2009, p. 515, waarover paragraaf 3.2.2.

• 126 HvJ EG 11 juni 1991, gevoegde zaken C-87/90, C-88/90 en C-89/90 (Verholen).

• 127 HvJ EG 13 januari 2005, C-174/02, AB 2005/118 (m.nt. AdMvV).

• 128 HvJ EG 5 oktober 2006, C-368/04 (Transalpine Ölleitung).

• 129 HvJ EG 12 februari 2008, C-199/06 (CELF/SIDE).

• 130 Verburg 2011, p. 12.

• 131 B.J. Schueler, ‘Een relativiteitsleer in wording’, NTB 2011/9, p. 270.

• 132 KamerstukkenII 2009/10, 32 127, nr. 7, p. 45.

• 133 Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 7, p. 45.