Over het intrekken van voor een algemene vergadering geagendeerde punten

De auteur schreef een proefschrift over de agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen. In deze bijdrage gaat hij in op een deelonderwerp uit het proefschrift. Hij behandelt vragen rondom (het tegenhouden van) het intrekken van punten die voor een algemene vergadering van een kapitaalvennootschap zijn geagendeerd.

• 1 Inleiding

  De agenda voor de algemene vergadering van een NV of een BV wordt in beginsel bepaald door het bestuur en/of, indien ingesteld, de raad van commissarissen (hierna: rvc). Binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen kunnen kapitaalverschaffers onderwerpen op de agenda doen plaatsen. Het kan voorkomen dat degene die een punt op de agenda zette of deed zetten dat punt er, bijvoorbeeld als gevolg van veranderde feiten of omstandigheden, na verspreiding van de agenda toch weer vanaf wil halen. In deze bijdrage behandel ik de vraag wie tot op welk moment bevoegd is om een geagendeerd punt in te trekken, en in hoeverre een ander dat intrekken kan tegengaan.

  De bijdrage is als volgt opgebouwd. Paragraaf 2 tot en met 4 zien op de periode vanaf de oproeping tot aan de opening van de vergadering. In paragraaf 2 behandel ik de intrekking van de oproeping (waaronder begrepen de gehele agenda) en in paragraaf 3 de intrekking van ‘losse’ agendapunten. Vervolgens zet ik in paragraaf 4 uiteen in hoeverre een ander het intrekken van een agendapunt voorafgaand aan de vergadering kan tegengaan. Paragraaf 5 gaat over het intrekken van agendapunten ter vergadering. In paragraaf 6 vat ik samen.¹x De bijdrage is gebaseerd op enkele paragrafen uit mijn proefschrift: E.J. Breukink, De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (diss. Nijmegen; VDHI nr. 176), Deventer: Wolters Kluwer 2022.

• 2 Intrekking van de oproeping

  Om vragen rondom het intrekken van agendapunten goed te kunnen behandelen, moet ik eerst wat zeggen over het intrekken van de oproeping voor de vergadering. In de wet staat dat vergadergerechtigden uiterlijk op een bepaalde dag voorafgaand aan de algemene vergadering moeten zijn opgeroepen. Geschiedt de oproeping later, dan zijn de ter vergadering genomen besluiten vernietigbaar. Het is afhankelijk van het type vennootschap (NV of BV, al dan niet met een notering) welke dag als uiterste oproepingsdatum geldt.²x Art. 2:115/225 BW. Waarbij ik opmerk dat het ook nog verschil maakt waaraan (certificaten van) aandelen genoteerd zijn. Bij een notering aan een gereglementeerde markt geldt een oproepingstermijn van 42 dagen (art. 2:115 lid 2 (jo. art. 2:187) BW en art. 5:25ka lid 1 Wft). Bij een notering aan een ander systeem dan een gereglementeerde markt geldt een oproepingstermijn van respectievelijk 15 (NV) en 8 (BV) dagen.

  Als de oproeping wordt ingetrokken, gaat de algemene vergadering niet door. Degene die besloot een algemene vergadering bijeen te roepen, is bevoegd te besluiten de oproeping tot die vergadering in te trekken. Als bijvoorbeeld het bestuur besloot tot bijeenroeping, is het bestuur bevoegd om te besluiten tot het intrekken van de oproeping.³x Waarbij zij opgemerkt dat in het voorbeeld de daadwerkelijke intrekking van de oproeping (dus de uitvoeringshandeling), net als de oproeping, prima door een individuele bestuurder kan geschieden. Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/36. Indien er bij de vennootschap verschillende bijeenroepingsbevoegden zijn,⁴x Bijv. als een rvc is ingesteld en/of in de statuten de bijeenroepingsbevoegdheid ook aan een ander is toegekend (zie art. 2:109/219 BW). kan de ene bijeenroepingsbevoegde (in beginsel) niet besluiten de oproeping voor een door een andere bijeenroepingsbevoegde bijeengeroepen algemene vergadering in te trekken.

  Intrekking van de oproeping dient in elk geval zo tijdig te geschieden dat vergadergerechtigden niet onnodig naar de vergadering komen.⁵x Maar in de praktijk zullen bij het beoordelen van wat nog voldoende tijdig is doorgaans ook bredere governanceoverwegingen spelen (zoals bijv. de wens om gezonde verhoudingen te behouden). Een intrekking enkele dagen voor de vergadering is in de regel voldoende tijdig.⁶x Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/39. Eventueel reeds voorafgaand aan de vergadering uitgebrachte stemmen (zie de in art. 2:117b/227b BW geboden mogelijkheid) doen aan het voorgaande niet af. De oproeping kan ook worden ingetrokken als al voorafgaand aan de vergadering is gestemd; de uitgebrachte stemmen vervallen dan.⁷x Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/39.

  Degene die een algemene vergadering heeft bijeengeroepen, kan aldus besluiten om, mits dit tijdig gebeurt, de oproeping voor die vergadering in te trekken. Deze regel is gebaseerd op de aanname dat de agenda slechts punten bevat die door de betreffende bijeenroepingsbevoegde zijn geagendeerd.⁸x Uit de wetssystematiek volgt dat de bijeenroepingsbevoegdheid de bevoegdheid om de agenda te bepalen impliceert. Zie bijv. Kamerstukken II 2000/01, 25732, nr. 17, p. 58, Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/31 en Assink/Slagter 2013/44. Het ligt anders als ook andere agenderingsgerechtigden dan degene die bijeenriep punten op de agenda hebben gezet/doen zetten.⁹x Ik heb het steeds over het op de agenda zetten of doen zetten van punten omdat sommige agenderingsgerechtigden een recht hebben om rechtstreeks punten op de agenda te plaatsen (bijv. het bestuur en de rvc), terwijl andere agenderingsgerechtigden ‘slechts’ het recht hebben de vennootschap te verzoeken een punt op de agenda te plaatsen (bijv. de in art. 2:114a/224a BW genoemde kapitaalverschaffers). In dat geval kan de oproeping niet zonder instemming van die andere agenderingsgerechtigde worden ingetrokken.¹⁰x De andere agenderingsgerechtigde kan aan de instemming voorwaarden stellen. Zo kan worden overeengekomen dat de bijeenroepingsgerechtigde het door de andere agenderingsgerechtigde aangedragen punt opneemt in de agenda voor de eerstvolgende algemene vergadering die door de bijeenroepingsbevoegde zal worden bijeengeroepen.

• 3 Intrekking van agendapunten voorafgaand aan de vergadering

  Als de oproeping wordt ingetrokken, gaat de geplande ­algemene vergadering als gezegd niet door. Anders is het bij de intrekking van agendapunten. Als een agendapunt wordt ingetrokken, heeft de algemene vergadering doorgang, alleen dan zonder dat het ingetrokken punt behandeld zal worden.

  In paragraaf 2 schreef ik dat degene die een algemene vergadering heeft bijeengeroepen bevoegd is om te besluiten de oproeping voor die vergadering (en daarmee de hele agenda) in te trekken, tenzij de agenda een onderwerp bevat dat door een andere agenderingsgerechtigde dan degene die bijeenriep op de agenda is geplaatst. In het laatste geval vereist de intrekking van de oproeping de instemming van die andere agenderingsgerechtigde. Hieruit volgt dat slechts degene die een punt op de agenda plaatste of deed plaatsen dat punt kan intrekken.

  Anders dan de intrekking van de oproeping hoeft de intrekking van een agendapunt in beginsel niet per se uiterlijk een bepaald aantal dagen voorafgaand aan de vergadering te geschieden. De reden dat het intrekken van de oproeping niet op het allerlaatste moment kan gebeuren, is te voorkomen dat vergadergerechtigden onnodig naar de vergadering komen. Ten aanzien van het intrekken van agendapunten speelt deze reden niet (of in elk geval veel minder), omdat de intrekking van een agendapunt onverlet laat dat de vergadering wordt gehouden. Staat er evenwel slechts één inhoudelijk punt op de agenda, dan kan dit punt niet net voor de vergadering worden ingetrokken. De intrekking van het agendapunt is dan immers gelijk te stellen met het intrekken van de oproeping: na de intrekking valt er niets meer te behandelen. Degene die het punt op de agenda plaatste of deed plaatsen, kan dit probleem ondervangen door in plaats van het punt in te trekken, over te gaan tot degradatie. Met degradatie bedoel ik dat een stempunt wordt afgeschaald naar een bespreekpunt.¹¹x Of dat het karakter van de stemming zal veranderen (dus dat slechts nog over het onderwerp beslist zal worden, maar niet besloten). Het voorgaande brengt naar mijn mening met zich dat als degene die bijeenriep eigenlijk de oproeping wil intrekken, maar dit vanwege het tijdigheidsvereiste niet meer kan, kan besluiten om alle agendapunten te degraderen.¹²x Mits de statuten zich hier niet tegen verzetten. De statuten verzetten zich hier bijv. tegen als in de statuten voor de vennootschap een agenderingsverplichting is opgenomen die zo is geformuleerd dat in de betreffende (jaar)vergadering in elk geval besloten zal worden over bepaalde punten. Alsdan kunnen die besluitpunten niet worden gedegradeerd tot een bespreekpunt (of een beslispunt). Een punt dat afkomstig is van een andere agenderingsgerechtigde dan degene die bijeenriep, kan niet zonder diens instemming worden gedegradeerd.

  In artikel 2:114a/224a lid 1 BW is bepaald dat het agenderingsrecht toekomt aan een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste 3% (alle NV’s en de BV met (ook) een notering aan een gereglementeerde markt¹³x Zie art. 2:187 BW.) of 1% (de overige BV’s) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. In de statuten kan het vereiste gedeelte van het kapitaal lager worden gesteld.¹⁴x Zie art. 2:114a/224a lid 1 BW. De vraag komt op wie bevoegd is tot intrekking van een punt dat afkomstig is van een groep kapitaalverschaffers die slechts gezamenlijk de geldende kapitaal­drempel haalt. Ik noem als voorbeeld vier aandeelhouders van een NV¹⁵x Waarbij in de statuten geen lagere kapitaaldrempel is opgenomen. waarvan er op het moment van de ontvangst van het agenderingsverzoek bij de vennootschap een 1,5% (A), een 1% (B) en twee 0,25% (C en D) van het geplaatste kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen. Grofweg drie antwoorden zijn mogelijk:

  1. de groep als geheel;

  2. eenieder uit de groep; of

  3. ten minste de procentuele meerderheid van het kapitaal dat de groep vertegenwoordigt.

  De groep als geheel kan altijd intrekken. Antwoord 2 zou betekenen dat op dit punt wordt aangesloten bij de regel die sinds de Emba-beschikking geldt ten aanzien van het intrekken van een enquêteverzoek. De redenering is dan dat elk van de aandeelhouders het agendapunt kan intrekken, omdat zonder de steun van elk van de aandeelhouders de gestelde kapitaaldrempel van minimaal 3% van het geplaatste kapitaal (als gevolg van een, vanuit de groep bezien, interne oorzaak) niet langer wordt gehaald.¹⁶x Zie Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2282, ARO 2010/42 (Emba), r.o. 2.3-2.4. Bij deze regel kan echter niet worden aangesloten, omdat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 2:114a/224a BW duidelijk blijkt dat degenen die een agenderingsverzoek indienen de gestelde kapitaaldrempel niet tot aan de vergadering hoeven blijven halen.¹⁷x Kamerstukken II 2001/02, 28179, nr. 3, p. 22. In de VS en Duitsland is dit anders. In de VS geldt bij beursgenoteerde vennootschappen op grond van het federale recht een houdplicht tot aan de vergadering (§ 14a-8(b) Securities Exchange Act), in Duitsland tot aan de oproeping (§ 122 lid 1 en 2 (jo. § 142 lid 2, tweede volzin, Aktiengesetz). Zou worden aangenomen dat eenieder van de groep het geagendeerde punt kan intrekken, dan geldt in feite dat de steun van respectievelijk 3% en 1% van het geplaatste kapitaal moet voortduren tot aan de vergadering, en dat is in strijd met de bedoeling van de wetgever. Het is redelijk aan te nemen dat behalve de groep als geheel ook de procentuele meerderheid van het kapitaal dat de groep vertegenwoordigt (antwoord 3) het agendapunt kan intrekken.¹⁸x Ik realiseer mij dat kan worden tegengeworpen dat als de wetgever het niet van belang acht of na het moment van indiening de drempel gehaald blijft worden (en het belang dus tot 0 mag worden afgebouwd of zelfs negatief mag worden gemaakt), ook de procentuele meerderheid van het kapitaal dat de groep vertegenwoordigt het agendapunt eigenlijk niet zou moeten kunnen intrekken. Ik ga daar niet in mee omdat ik het redelijk(er) vind hierin een onderscheid te maken tussen de situatie waarin de steun wegvalt doordat de genoemde meerderheid actief aangeeft de wil te hebben het punt in te trekken, en de situatie waarin diezelfde meerderheid (of nog een groter gedeelte van de groep) die wil niet uit, maar zij enkel de aandelen vervreemdt. De gedachte is dat hiermee de bedoeling van de wetgever intact wordt gelaten, maar er wel ook een redelijke mogelijkheid wordt geboden om in te trekken. In het voorbeeld is dat dus A samen met een van de andere aandeelhouders. Ik zou hierbij willen aannemen dat voor het maken van de berekening of de procentuele meerderheid van het kapitaal dat de groep vertegenwoordigt de intrekking van het punt steunt, moet worden gerekend met de kapitaalbelangen zoals die waren op het moment van ontvangst van het agenderingsverzoek. Mutaties in de afzonderlijke aandelenbelangen nadien moeten niet bij de berekening worden betrokken.¹⁹x Als voorbeeld: stel dat na indiening van het verzoek A haar belang afbouwt naar 1%, B het gehele belang verkoopt en C haar belang uitbreidt naar 3%. A, C en D vertegenwoordigen nu samen 4,25% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap. Hoewel B geen aandelen meer heeft en C thans zelfstandig de procentuele meerderheid heeft van het kapitaal dat de groep vertegenwoordigt, is naar mijn mening nog steeds slechts A samen met minimaal B, C of D bevoegd tot intrekking.

  De intrekking door de aandeelhouders geschiedt door de vennootschap te verzoeken het punt van de agenda te halen. Aan dat verzoek wordt gehoor gegeven, tenzij het bestuur (of de rvc) het punt overneemt. Het bestuur (of de rvc) kan dat doen omdat zowel het bestuur als de rvc op grond van de wet een ongeclausuleerde agenderingsbevoegdheid heeft en daarom elk punt (en dus ook het door de kapitaalverschaffers aangedragen punt) op de agenda kan plaatsen. Zie in dit verband ook paragraaf 4.

• 4 Voorkomen van een intrekking voorafgaand aan de vergadering(?)

  Een agendapunt kan voorafgaand aan de vergadering dus slechts worden ingetrokken door degene die het punt op de agenda plaatste of deed plaatsen. Maar kan nu de ene agenderingsgerechtigde de (voorgenomen) intrekking door een andere agenderingsgerechtigde tegenhouden? Om het concreter te maken: kan een kapitaalverschaffer die op grond van artikel 2:114a/224a BW het agenderingsrecht heeft, tegengaan dat het bestuur een door het bestuur geagendeerd punt intrekt?²⁰x Waarbij ik ervan uitga dat de statuten ten aanzien van het punt waar het om gaat geen zelf opgelegde agenderingsverplichting bevatten die in de weg staat aan de intrekking door het bestuur. Want als dat wel het geval is, kan het punt niet worden ingetrokken en kom je dus niet toe aan de vraag of een ander de (voorgenomen) intrekking kan tegenhouden.

  Bij de beantwoording van de vraag is het allereerst van belang of de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer verzocht om het punt in de agenda op te nemen. Is dat het geval, maar heeft het bestuur of de rvc het aangedragen punt ‘tot het zijne gemaakt’, dan kan de kapitaalverschaffer in kwestie met recht verlangen dat het punt geagendeerd blijft. Zou je dit niet aannemen, dan kan het bestuur door agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffers aangedragen agendapunten die het niet kan weigeren steeds tot de zijne maken, om ze vervolgens in te trekken.²¹x Waarbij zij opgemerkt dat de vennootschap weinig ruimte heeft om een door een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer aangedragen onderwerp niet ten minste als bespreekpunt op de agenda te plaatsen. Zie hierover verder Breukink 2022, par. 6.3.2.4. Dat kan niet de bedoeling zijn.

  Als door de kapitaalverschaffer niet was verzocht om het punt in de agenda op te nemen, is de vervolgvraag of het punt ten aanzien waarvan wordt geprobeerd de intrekking tegen te houden, een punt is dat kapitaalverschaffers zelf hadden kunnen doen agenderen. Heeft het bestuur bijvoorbeeld een informele stemming over een bepaald strategievraagstuk op de agenda geplaatst, maar trekt het dat vervolgens om hem moverende redenen in, dan kan de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer niet met recht verlangen dat het punt op de agenda blijft staan. Hij kon en kan een informele stemming over de strategie zelf immers niet doen agenderen.²²x HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, JOR 2018/142 m.nt. Leijten (Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.7. Maar stel nu dat het bestuur het strategievraagstuk niet ter informele stemming maar als bespreekpunt agendeerde. Kan de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer dan wel verlangen dat het op de agenda blijft? Betoogd zou kunnen worden dat de kapitaalverschaffer dat kan omdat hij het strategievraagstuk ook zelf als ­bespreekpunt op de agenda had kunnen laten zetten, en hij bovendien thans kan verzoeken om het als bespreekpunt op de agenda voor een volgende vergadering te plaatsen. Deze argumenten vind ik weinig overtuigend. Of de kapitaalverschaffer het punt zelf op de agenda had kunnen doen plaatsen, is maar de vraag. Het staat niet vast op welk moment hij het agenderingsverzoek ingediend zou hebben, waardoor niet met zekerheid kan worden bepaald of hij ten tijde van de indiening aan alle formele vereisten (zoals het halen van de gestelde kapitaaldrempel) zou hebben voldaan. Dat de kapitaalverschaffer ten tijde van zijn wens de intrekking tegen te gaan kan verzoeken dat het punt wordt opgenomen in de agenda voor een volgende algemene vergadering, maakt mijns inziens evenmin dat hij kan verlangen dat het punt gehandhaafd wordt. Het kunnen indienen van een agenderingsverzoek staat niet gelijk aan het rechtstreeks kunnen agenderen van een onderwerp. Na de indiening van een agenderingsverzoek kan nog van alles gebeuren waardoor een punt uiteindelijk toch niet in de agenda wordt opgenomen.²³x Zie bijv. de casus Hermes/ASMI, waarin na het agenderingsverzoek van Hermes de beschermingsstichting van ASMI gebruik maakte van de call­optie, waarna Hermes samen met Fursa bij de OK een enquêteverzoek indiende en de OK verzocht enkele onmiddellijke voorzieningen te treffen. De punten uit het agenderingsverzoek zijn uiteindelijk nooit in een algemene vergadering behandeld. Zie voor meer details Breukink 2022, par. 6.2.2.6. Aangezien het kunnen tegenhouden van de intrekking van een agendapunt in essentie neerkomt op het direct kunnen agenderen van een punt en de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer dat recht niet heeft, meen ik dat hij de intrekking niet kan tegenhouden.

  Uit het voorgaande volgt de conclusie dat een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer de intrekking van een agendapunt door het bestuur slechts kan tegengaan als hij zelf verzocht om de agendering van dat punt, maar het bestuur het punt tot het zijne heeft gemaakt en het daarna wil intrekken. In de omgekeerde situatie, dus waarin de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer een punt op de agenda heeft laten zetten en dat wil intrekken, maar het bestuur het op de agenda wil houden, meen ik dat het bestuur steeds met recht kan verlangen dat het op de agenda blijft. Anders dan de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer heeft het bestuur immers een ongeclausuleerde bevoegdheid om punten te agenderen en niet ‘slechts’ een geclausuleerd recht om te verzoeken dat punten behandeld zullen worden.

• 5 Intrekking van agendapunten tijdens de vergadering

  Als de algemene vergadering eenmaal is geopend, is zij in functie. Bij de opening van de vergadering stelt de voorzitter (al dan niet impliciet) de definitieve agenda vast.²⁴x Naar mijn idee wordt een agenda twee keer vastgesteld. De eerste vaststelling geschiedt door degene die bijeenroept. Het resultaat van die vaststelling is bij de oproeping te zien. Tussen het moment van oproeping en de opening van de vergadering kunnen er nog wijzigingen in de agenda plaatsvinden (denk aan amendering, het wijzigen van de volgorde van de punten en intrekking van punten). De tweede vaststelling geschiedt door de voorzitter bij de opening. Ik bedoel hiermee te zeggen dat de voorzitter op dat moment (al dan niet impliciet) bepaalt dat ter vergadering zal worden gewerkt met de agenda zoals die op dat moment luidt. Hiermee verdraagt zich in beginsel niet dat degene die een punt op de agenda heeft geplaatst (bijvoorbeeld het bestuur) of doen plaatsen (bijvoorbeeld de agenderingsgerechtigde aandeelhouder) na de opening van de vergadering nog overgaat tot intrekking. Zo ver reikt de bevoegdheid de agenda (mede) te bepalen naar mijn mening niet. Het moet daarom worden aangenomen dat de bevoegdheid ter vergadering agendapunten in te trekken op grond van artikel 2:107/217 lid 1 BW toekomt aan de algemene vergadering.²⁵x In de statuten kan worden bepaald dat degene die het punt op de agenda zette of heeft doen zetten (naast de algemene vergadering) bevoegd is om nog ter vergadering ‘zijn’ punt in te trekken. Art. 2:107/217 lid 1 BW laat dit mijns inziens toe. Een restbevoegdheid (zoals de bevoegdheid ter vergadering punten in de trekken) kan (ook) aan een ander (of het bestuur) worden toegekend. Een statutaire bepaling inhoudende dat (ook) een ander dan degene die het voorstel agendeerde of deed agenderen ter vergadering kan overgaan tot intrekking, acht ik echter niet toelaatbaar. Het moment waarop de voorzitter de agenda vaststelt, markeert aldus de overgang van de bevoegdheid agendapunten in te trekken. Ervoor is degene die het punt agendeerde of deed agenderen bevoegd, erna de algemene vergadering. Aangezien de voorzitter doorgaans de agenda niet expliciet zal vaststellen, moet worden aangenomen dat na de opening (dus zodra het volgende onderwerp wordt behandeld) de agenda is vastgesteld. Dit brengt met zich dat onder de opening degene die het punt agendeerde of deed agenderen nog bevoegd is tot intrekking.

  De intrekking van een agendapunt door de algemene vergadering kan geschieden op initiatief van het bestuur, de rvc, een individuele bestuurder of commissaris of een vergadergerechtigde. Een van hen formuleert daartoe ter vergadering een voorstel tot intrekking van een agendapunt. Het is aan de voorzitter van de algemene vergadering om conform eventuele statutaire bepalingen hieromtrent en langs de lijnen van artikel 2:8 BW te bepalen of het voorstel tot intrekking in stemming wordt gebracht. Brengt de voorzitter het voorstel in stemming en wordt het aangenomen, dan is het agendapunt ingetrokken.

  Tot slot nog een enkel woord over het ‘verplaatsen’ of ‘verschuiven’ van een agendapunt naar een volgende vergadering. Wat betekent het juridisch-technisch gezien als ter vergadering wordt bepaald dat een agendapunt wordt verplaatst of verschoven naar een volgende vergadering? Naar mijn mening betekent dit dat ofwel degene die het punt op de agenda plaatste of deed plaatsen (onder de opening), ofwel de algemene vergadering (later in de vergadering) het agendapunt heeft ingetrokken, en dat een ter vergadering aanwezige bijeenroepingsbevoegde (bijvoorbeeld het bestuur) heeft toegezegd het agendapunt op te zullen nemen in de agenda voor de eerstvolgende algemene vergadering die door hem wordt bijeengeroepen.²⁶x Zie over toezeggingen in de algemene vergadering (van een beursvennootschap) S.H.M.A. Dumoulin, De toezegging aan de aandeelhoudersvergadering, een verkenning, in: R. Abma e.a., De aandeelhoudersvergadering van de beursvennootschap (ZIFO-reeks nr. 27), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 71-78.

• 6 Afronding

  Voorafgaand aan de vergadering kan een agendapunt worden ingetrokken door degene die het punt op de agenda plaatste of deed plaatsen. Ter vergadering kan, behoudens een andersluidende statutaire bepaling, slechts nog de algemene vergadering agendapunten intrekken. Een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer kan de intrekking van een door het bestuur (of de rvc) geagendeerd punt niet tegenhouden. Hij kan dat slechts als hij zelf om de agendering van het punt heeft verzocht en het bestuur (of de rvc) het punt tot het zijne heeft gemaakt. Het bestuur en de rvc kunnen altijd voorkomen dat een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer een op zijn initiatief geagendeerd punt intrekt. Het bestuur of de rvc neemt het punt dan over.

Noten

• 1 De bijdrage is gebaseerd op enkele paragrafen uit mijn proefschrift: E.J. Breukink, De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (diss. Nijmegen; VDHI nr. 176), Deventer: Wolters Kluwer 2022.

• 2 Art. 2:115/225 BW. Waarbij ik opmerk dat het ook nog verschil maakt waaraan (certificaten van) aandelen genoteerd zijn. Bij een notering aan een gereglementeerde markt geldt een oproepingstermijn van 42 dagen (art. 2:115 lid 2 (jo. art. 2:187) BW en art. 5:25ka lid 1 Wft). Bij een notering aan een ander systeem dan een gereglementeerde markt geldt een oproepingstermijn van respectievelijk 15 (NV) en 8 (BV) dagen.

• 3 Waarbij zij opgemerkt dat in het voorbeeld de daadwerkelijke intrekking van de oproeping (dus de uitvoeringshandeling), net als de oproeping, prima door een individuele bestuurder kan geschieden. Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/36.

• 4 Bijv. als een rvc is ingesteld en/of in de statuten de bijeenroepingsbevoegdheid ook aan een ander is toegekend (zie art. 2:109/219 BW).

• 5 Maar in de praktijk zullen bij het beoordelen van wat nog voldoende tijdig is doorgaans ook bredere governanceoverwegingen spelen (zoals bijv. de wens om gezonde verhoudingen te behouden).

• 6 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/39.

• 7 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/39.

• 8 Uit de wetssystematiek volgt dat de bijeenroepingsbevoegdheid de bevoegdheid om de agenda te bepalen impliceert. Zie bijv. Kamerstukken II 2000/01, 25732, nr. 17, p. 58, Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/31 en Assink/Slagter 2013/44.

• 9 Ik heb het steeds over het op de agenda zetten of doen zetten van punten omdat sommige agenderingsgerechtigden een recht hebben om rechtstreeks punten op de agenda te plaatsen (bijv. het bestuur en de rvc), terwijl andere agenderingsgerechtigden ‘slechts’ het recht hebben de vennootschap te verzoeken een punt op de agenda te plaatsen (bijv. de in art. 2:114a/224a BW genoemde kapitaalverschaffers).

• 10 De andere agenderingsgerechtigde kan aan de instemming voorwaarden stellen. Zo kan worden overeengekomen dat de bijeenroepingsgerechtigde het door de andere agenderingsgerechtigde aangedragen punt opneemt in de agenda voor de eerstvolgende algemene vergadering die door de bijeenroepingsbevoegde zal worden bijeengeroepen.

• 11 Of dat het karakter van de stemming zal veranderen (dus dat slechts nog over het onderwerp beslist zal worden, maar niet besloten).

• 12 Mits de statuten zich hier niet tegen verzetten. De statuten verzetten zich hier bijv. tegen als in de statuten voor de vennootschap een agenderingsverplichting is opgenomen die zo is geformuleerd dat in de betreffende (jaar)vergadering in elk geval besloten zal worden over bepaalde punten. Alsdan kunnen die besluitpunten niet worden gedegradeerd tot een bespreekpunt (of een beslispunt).

• 13 Zie art. 2:187 BW.

• 14 Zie art. 2:114a/224a lid 1 BW.

• 15 Waarbij in de statuten geen lagere kapitaaldrempel is opgenomen.

• 16 Zie Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2282, ARO 2010/42 (Emba), r.o. 2.3-2.4.

• 17 Kamerstukken II 2001/02, 28179, nr. 3, p. 22. In de VS en Duitsland is dit anders. In de VS geldt bij beursgenoteerde vennootschappen op grond van het federale recht een houdplicht tot aan de vergadering (§ 14a-8(b) Securities Exchange Act), in Duitsland tot aan de oproeping (§ 122 lid 1 en 2 (jo. § 142 lid 2, tweede volzin, Aktiengesetz).

• 18 Ik realiseer mij dat kan worden tegengeworpen dat als de wetgever het niet van belang acht of na het moment van indiening de drempel gehaald blijft worden (en het belang dus tot 0 mag worden afgebouwd of zelfs negatief mag worden gemaakt), ook de procentuele meerderheid van het kapitaal dat de groep vertegenwoordigt het agendapunt eigenlijk niet zou moeten kunnen intrekken. Ik ga daar niet in mee omdat ik het redelijk(er) vind hierin een onderscheid te maken tussen de situatie waarin de steun wegvalt doordat de genoemde meerderheid actief aangeeft de wil te hebben het punt in te trekken, en de situatie waarin diezelfde meerderheid (of nog een groter gedeelte van de groep) die wil niet uit, maar zij enkel de aandelen vervreemdt. De gedachte is dat hiermee de bedoeling van de wetgever intact wordt gelaten, maar er wel ook een redelijke mogelijkheid wordt geboden om in te trekken.

• 19 Als voorbeeld: stel dat na indiening van het verzoek A haar belang afbouwt naar 1%, B het gehele belang verkoopt en C haar belang uitbreidt naar 3%. A, C en D vertegenwoordigen nu samen 4,25% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap. Hoewel B geen aandelen meer heeft en C thans zelfstandig de procentuele meerderheid heeft van het kapitaal dat de groep vertegenwoordigt, is naar mijn mening nog steeds slechts A samen met minimaal B, C of D bevoegd tot intrekking.

• 20 Waarbij ik ervan uitga dat de statuten ten aanzien van het punt waar het om gaat geen zelf opgelegde agenderingsverplichting bevatten die in de weg staat aan de intrekking door het bestuur. Want als dat wel het geval is, kan het punt niet worden ingetrokken en kom je dus niet toe aan de vraag of een ander de (voorgenomen) intrekking kan tegenhouden.

• 21 Waarbij zij opgemerkt dat de vennootschap weinig ruimte heeft om een door een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer aangedragen onderwerp niet ten minste als bespreekpunt op de agenda te plaatsen. Zie hierover verder Breukink 2022, par. 6.3.2.4.

• 22 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, JOR 2018/142 m.nt. Leijten (Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.7.

• 23 Zie bijv. de casus Hermes/ASMI, waarin na het agenderingsverzoek van Hermes de beschermingsstichting van ASMI gebruik maakte van de call­optie, waarna Hermes samen met Fursa bij de OK een enquêteverzoek indiende en de OK verzocht enkele onmiddellijke voorzieningen te treffen. De punten uit het agenderingsverzoek zijn uiteindelijk nooit in een algemene vergadering behandeld. Zie voor meer details Breukink 2022, par. 6.2.2.6.

• 24 Naar mijn idee wordt een agenda twee keer vastgesteld. De eerste vaststelling geschiedt door degene die bijeenroept. Het resultaat van die vaststelling is bij de oproeping te zien. Tussen het moment van oproeping en de opening van de vergadering kunnen er nog wijzigingen in de agenda plaatsvinden (denk aan amendering, het wijzigen van de volgorde van de punten en intrekking van punten). De tweede vaststelling geschiedt door de voorzitter bij de opening.

• 25 In de statuten kan worden bepaald dat degene die het punt op de agenda zette of heeft doen zetten (naast de algemene vergadering) bevoegd is om nog ter vergadering ‘zijn’ punt in te trekken. Art. 2:107/217 lid 1 BW laat dit mijns inziens toe. Een restbevoegdheid (zoals de bevoegdheid ter vergadering punten in de trekken) kan (ook) aan een ander (of het bestuur) worden toegekend. Een statutaire bepaling inhoudende dat (ook) een ander dan degene die het voorstel agendeerde of deed agenderen ter vergadering kan overgaan tot intrekking, acht ik echter niet toelaatbaar.

• 26 Zie over toezeggingen in de algemene vergadering (van een beursvennootschap) S.H.M.A. Dumoulin, De toezegging aan de aandeelhoudersvergadering, een verkenning, in: R. Abma e.a., De aandeelhoudersvergadering van de beursvennootschap (ZIFO-reeks nr. 27), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 71-78.