DOI: 10.5553/MvO/245231352022008005004

Maandblad voor OndernemingsrechtAccess_open
Artikel

Het voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn inzake passende zorgvuldigheid op het gebied van duurzaamheid: een kritische verkenning
Trefwoorden MVO, corporate governance, milieu, human rights due diligence, Zorgplicht
Auteurs J.E.S. Hamster LLM MA
DOI 10.5553/MvO/245231352022008005004
Toon PDF Toon volledige grootte
Samenvatting Auteursinformatie Statistiek
Dit artikel is keer geraadpleegd.
Dit artikel is 0 keer gedownload.

J.E.S. Hamster LLM MA
J.E.S. Hamster LLM MA is advocaat bij DLA Piper te Amsterdam.

    De auteur bespreekt het Commissie-voorstel voor een richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid, met daarin voorstellen voor een verplichting tot het uitvoeren van human rights due diligence, milieu-due diligence en het opstellen van een klimaatplan. Hij plaatst enkele kritische kanttekeningen en onderzoekt de omzetting van een eventuele richtlijn in nationale wetgeving.

Dit artikel wordt geciteerd in

      De auteur bespreekt het Commissie-voorstel voor een richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid, met daarin voorstellen voor een verplichting tot het uitvoeren van human rights due diligence, milieu-­due diligence en het opstellen van een klimaatplan. Hij plaatst enkele kritische kanttekeningen en onderzoekt de omzetting van een eventuele richtlijn in nationale wetgeving.

    • 1 Inleiding

      In het voorjaar van 2021 besprak ik in dit tijdschrift de aankondiging van de Europese Commissie om met een voorstel voor een richtlijn op het gebied van duurzame corporate governance te komen.1x J.E.S. Hamster, De verwachte richtlijn duurzame corporate governance: verantwoord ondernemen moet hoog op de bestuursagenda, MvO 2021, afl. 7, p. 270. Met de nodige vertraging is dit voorstel op 23 februari 2022 gepresenteerd, nu met een nieuwe naam: de Corporate Sustainability Due Diligence Directive, of in het Nederlands: de richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid.2x Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2019/1937 (2022/0051 (COD)), zie https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:bc4dcea4-9584-11ec-b4e4-01aa75ed71a1.0004.02/DOC_1&format=PDF. Hoewel het voorstel op punten afwijkt van de in mijn voorgaande artikel besproken verwachtingen, blijft de kern van mijn eerdere betoog staan: de consequenties van deze richtlijn laten zich nauwelijks overschatten, nu zij grote ondernemingen verplichten een voortdurende due diligence uit te voeren op het gebied van milieu en mensenrechten, waarvan de naleving door bestuurders en commissarissen zal moeten worden gemonitord.

      Het voorstel van de Commissie heeft nog een lange weg te gaan voordat daadwerkelijke omzetting in nationale wetgeving plaats zal vinden. Toch is het juist vanwege de grote gevolgen zinvol nu al bij de inhoud van het voorstel stil te staan, in de wetenschap dat verdere wijzigingen te verwachten zijn. Ik bespreek daarom kort de moeizame aanloop naar dit voorstel (par. 2), om vervolgens kritisch te kijken naar de inhoud en het voorgestelde toepassingsbereik daarvan (par. 3 t/m 6). Ik blik vervolgens vooruit op de vereiste omzetting in nationale wetgeving (par. 7). Ik sluit af met het vervolg van het Europese wetgevingstraject en een korte bespreking van de stappen die ondernemingen ook nu al kunnen zetten (par. 8).

    • 2 Moeizame weg naar voorstel voor de Richtlijn

      In het voorjaar van 2020 had Eurocommissaris Didier Reynders toegezegd in 2021 met een wetsvoorstel te komen waarmee op alle ondernemingen in de EU een brede zorgplicht komt te rusten environmental en human rights due diligence uit te voeren, gebaseerd op de brede zorgplicht in de UN ­Guiding Principles (UNGP) en de OESO-richtlijnen voor verantwoord ondernemen. Hiermee gaf hij uitvoering aan de Europese Green Deal, waarin de ambitie was opgenomen dat duurzaamheid onderdeel moet gaan uitmaken van het corporate governance-raamwerk.3x Zie https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/european-green-deal_en. In mijn eerdere artikel uitte ik mijn verwachting dat het voorstel uit twee pijlers zou bestaan, namelijk human rights due diligence en bepalingen omtrent duurzame corporate governance.

      Het Europees Parlement heeft vervolgens een voorschot op de ontwikkelingen genomen door alvast een concept human rights due diligence-richtlijn op te stellen.4x Europees Parlement, resolutie van 17 december 2020 over duurzame corporate governance (2020/2137(INI)), zie www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2020-0372_NL.pdf. In een andere resolutie verzocht het Parlement de Commissie onder meer een wetgevingsvoorstel in te dienen waarin expliciet wordt ­opgenomen dat bestuurders verplicht zijn ‘om ook de langetermijnbelangen van de onderneming, de maatschappelijke belangen in bredere zin en de ­belangen van werknemers en andere relevante belanghebbenden in het oog te houden’.5x Resolutie van 17 december 2020 over duurzame corporate governance (2020/2137(INI)), p. 11.

      Aan de zijde van de Commissie bleef het vervolgens lang stil. Brusselse insiders wijzen op een richtingenstrijd binnen de Commissie, wat er uiteindelijk in heeft geresulteerd dat dit voorstel een coproductie is van Eurocommissarissen Reynders en Breton. Een andere oorzaak van de vertraging is simpelweg gelegen in het feit dat het niet zo eenvoudig is de bestaande soft law-regelingen op het gebied van human rights due diligence, de UNGP en de OESO-richtlijnen voor verantwoord ondernemen, om te zetten in wetgeving. Ik heb daar, en met mij andere auteurs, in mijn eerdere artikel al op gewezen.6x Zie voor andere auteurs die hierop wijzen: O. Martin-Ortega, Human rights due diligence for corporations: From voluntary standards to hard law at last?, Netherlands Quarterly of Human Rights 2014/32, p. 44-74, p. 55-56; N. Jaegers, UN Guiding Principles: Making a headway, Netherlands Quarterly of Human Rights 2011/159, p. 27. Er zijn met uitzondering van de Duitse en Franse wetgeving niet veel pogingen daartoe gedaan, waarbij de Duitse wetgeving nog niet in werking is getreden en dus nog niet is getest, en de Franse poging als weinig solide wordt beschouwd.7x Zie voor een uitgebreide analyse H. de Wulf, ESG en vennootschapsrecht: innig verbonden, maar ook duurzaam?, in: H.J. de Kluiver (red.), Duurzaam ondernemen en sustainable transport. Preadviezen van de Koninklijke Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zutphen: Paris 2021, p. 29-103.

      Toen er eenmaal een conceptvoorstel van de Commissie lag, zijn de verantwoordelijke Eurocommissarissen tot tweemaal toe teruggestuurd naar de tekentafel door de regulatory scrutiny board omdat de kwaliteit van het impact assessment ondermaats was.8x Zie https://ec.europa.eu/info/law/law-making-process/regulatory-scrutiny-board_en. Aspecten van het impact assessment waar de regulatory scrutiny board over struikelde, waren onder meer (1) het gebrek aan bewijs voor de stelling dat Europese ondernemingen, in het bijzonder het midden- en kleinbedrijf, nog niet afdoende met duurzaamheid begaan zijn, (2) het gebrek aan een afweging van verschillende beleidsopties, (3) het gebrek aan een neutrale analyse van de impact van dit voorstel en (4) het gebrek aan onderbouwing voor de vereiste proportionaliteit van het voorstel.9x Richtlijnvoorstel, p. 20. De conceptwetsvoorstellen van de Commissie zijn (nog) niet openbaar, evenmin als de rapporten van de regulatory scrutiny board. Uit de toelichting op het voorstel valt wel af te leiden dat deze fundamentele kritiek in ieder geval op twee punten tot afzwakkingen heeft geleid. In de eerste plaats is het toepassingsbereik voor wat betreft de omvang van ondernemingen substantieel afgezwakt, zodat er nu alleen nog maar (zeer) grote ondernemingen onder vallen.10x Richtlijnvoorstel, p. 21. In de tweede plaats zijn meerdere vergaande bepalingen over de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheid van het bestuur verdwenen in het uiteindelijke voorstel.11x Richtlijnvoorstel, p. 22.

      Vergelijk ik het voorstel met de verwachtingen daaromtrent in mijn eerdere artikel, dan valt op dat de due diligence-pijler nog grotendeels overeind staat – zij het dat het toepassingsbereik aanzienlijk beperkter is dan verwacht. Vooral de corporate governance-pijler is aangepakt. Anders dan voorgesteld door EY in een hevig bekritiseerd rapport bevat het voorstel geen expliciete zorgplicht voor bestuurders om belangen van alle stakeholders in gelijke mate tegen elkaar af te wegen en dit stakeholder management als verplicht proces in de wet op te nemen.12x Zie voor een uitgebreide analyse van het rapport en de kritiek daarop B.J. de Jong, Duurzame corporate governance: Europese en Nederlandse ontwikkelingen, Ondernemingsrecht 2021/33, p. 195. Het rapport zelf is te downloaden via https://op.europa.eu/nl/publication-detail/-/publication/e47928a2-d20b-11ea-adf7-01aa75ed71a1/language-en. De voorstellen ter versterking van externe ‘enforcement mechanisms’ zijn minder vergaand dan verwacht. In eerste instantie werd daarbij gedacht aan het expliciet faciliteren van juridische procedures door externe partijen, bijvoorbeeld door voorstellen op het gebied van bewijslastverdeling en standing, of het instellen van een soort stakeholderraad.13x Zie Hamster 2021, p. 270. In de conceptrichtlijn van het Europees Parlement staan wel bepalingen over bewijslastverdeling en standing van belangenorganisaties: Europees Parlement, resolutie van 17 december 2020 over duurzame corporate governance (2020/2137(INI)). Het voorstel bevat een minder vergaande bepaling over civiele aansprakelijkheid, en tot slot slechts een relatief beperkt voorstel over het beloningsbeleid, dat niet gekoppeld wordt aan naleving van alle verplichtingen uit het voorstel, maar slechts aan de verplichting voor zeer grote ondernemingen om een klimaatplan te ontwikkelen. Terecht heet het voorstel dan ook niet langer de Sustainable Corporate Governance Directive, en is de naam gewijzigd in de Corporate Sustainability Due Diligence Directive. Dat dekt de lading inderdaad beter.

      Met de kanttekening dat niet valt uit te sluiten dat enkele meer verstrekkende aspecten toch nog terugkomen in de onderhandelingen met het Europees Parlement en de Europese Raad, kan geconcludeerd worden dat het voorstel, en dan vooral de bepalingen op het gebied van corporate governance, minder verstrekkend is dan eerdere berichten deden vermoeden. Dat mag de aandacht niet al te zeer afleiden van het feit dat dit voorstel nog steeds fundamentele en nieuwe verplichtingen invoert waar de meeste ondernemingen die binnen het toepassingsbereik van het voorstel vallen nog volslagen onbekend mee zijn. Het neemt ook niet weg dat er nog genoeg problematische aspecten zitten aan de regelingen die het voorstel wel hebben gehaald. Ik bespreek de belangrijkste bepalingen in het vervolg van dit artikel.

    • 3 Eerste pijler van de richtlijn: Human Rights Due Diligence

      Human rights due diligence is de eerste pijler van het voorstel. Dat is, in de kern, een verplichting om het risico op negatieve effecten op de mensenrechten te identificeren, de bevindingen te implementeren met het oog op het voorkomen en verminderen van zulke schendingen, de implementatie te controleren en tot slot daarover te communiceren.14x Zie bijv. de definitie in de OESO-richtlijnen, Hoofdstuk II. Algemene beginselen voor bedrijfsbeleid, aanbeveling 145. In mijn eerdere artikel in dit tijdschrift heb ik de ontstaansgeschiedenis van dit principe uiteengezet en besproken dat het – hoewel nog geen vijftien jaar oud – nu de kern vorm van alle bestaande soft law-regelingen op het gebied van business & human rights, en ook aan de basis ligt van de beperkte nationale wetgeving op dit vlak.

      Een belangrijke vraag die voorligt is in hoeverre je human rights due diligence bij de vertaling naar een juridische verplichting ziet als een proces of als een zorgplicht. Beschouw je het als een proces, dan is er het risico dat de uitvoering daarvan een ‘tick the box’-exercitie wordt. Beschouw je het in de eerste plaats als een wijze om invulling te geven aan een zorgplicht, dan is er het gevaar dat de rechtszekerheid in het geding komt, want wanneer is dan in een concrete situatie aan de zorgplicht voldaan?15x Een mooie analyse van deze wetgevingsproblematiek is in de Nederlandse context gegeven in het rapport van Scheltema en Van Dam in opdracht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken: C.C. van Dam & M.W. Scheltema, Opties voor afdwingbare IMVO-instrumenten. Een onderzoek naar de mogelijke juridische vormgeving en handhaving van afdwingbare IMVO-instrumenten, 2020, zie https://open.overheid.nl/repository/ronl-e2711b86-e991-4681-a7c2-27e8cfab597f/1/pdf/bijlage-5-opties-voor-afdwingbare-imvo-instrumenten.pdf. De Commissie probeert in het voorstel een balans te vinden tussen deze twee risico’s en ik besteed in het vervolg aandacht aan de vraag in hoeverre de Commissie daarin geslaagd is.

      De human rights due diligence-cyclus in het voorstel van de Commissie bestaat net als onder de OESO-richtlijnen uit zes stappen.16x Zie art. 4(1) Richtlijnvoorstel. Een onderneming dient (1) een due diligence-beleid te ontwikkelen ten aanzien van mensenrechten op grond van artikel 5, (2) negatieve effecten op mensenrechten te identificeren op grond van artikel 6, (3) actuele en mogelijke negatieve effecten te voorkomen, mitigeren of minimaliseren op basis van artikel 7 en 8, (4) een klachtenmechanisme op te zetten op grond van artikel 9, (5) dit hele proces te monitoren en waar nodig aanpassingen door te voeren op basis van artikel 10, en (6) over dit hele proces te rapporteren op grond van artikel 11. Tot zover weinig verrassends. De vernieuwende onderdelen van het voorstel zitten hem in vier andere aspecten. In de eerste plaats het toepassingsbereik van deze verplichtingen, in de tweede plaats de omvang en reikwijdte van de te verrichten due diligence, in de derde plaats het onderwerp van de due diligence, en in de vierde plaats de gevonden balans tussen proces en zorgplicht middels een ‘toolbox’.

      Om met het eerste van de vier aspecten te beginnen: de due diligence-verplichting geldt in het voorstel alleen voor grote ondernemingen. Dat is in lijn met de Franse en Duitse regelgeving, maar wijkt af van de internationale soft law-standaarden, die due diligence in beginsel voorschrijven voor álle ondernemingen.17x Het voorstel haakt niet aan bij het Europeesrechtelijke, autonome begrip ‘undertaking’, maar definieert ‘company’ als een rechtspersoon naar het recht van de lidstaten of derde landen. Daarnaast bevat de definitie nog een lijst van financiële ondernemingen die, onafhankelijk van hun rechtsvorm, als onderneming gelden onder het voorstel. Art. 3(a)(i) t/m (iv) Richtlijnvoorstel. De ondernemingen die onder het voorstel vallen, zijn in de eerste plaats Europese ondernemingen met meer dan 500 medewerkers én meer dan EUR 150 miljoen wereldwijde netto-omzet en Europese ondernemingen met meer dan 250 medewerkers en een wereldwijde netto-omzet van meer dan EUR 40 miljoen die meer dan 50% van die omzet behalen met activiteiten op het gebied van textiel, agrifood en minerale natuurlijke hulpbronnen (onder meer olie, gas en steenkool, maar ook de productie en verhandeling van metalen, daarvan afgeleide bouwmaterialen, chemische producten en brandstoffen).18x Art. 2(1) Richtlijnvoorstel. In de tweede plaats vallen ook niet-Europese ondernemingen onder het voorstel, voor zover zij EUR 150 miljoen netto-omzet genereren in de EU of meer dan EUR 40 miljoen netto-omzet genereren in de EU en meer dan 50% van die omzet genereren in een van bovengenoemde sectoren. Volgens eerste schattingen is het voorstel daarmee van toepassing op zo’n 13.000 Europese ondernemingen en nog eens 4000 ondernemingen buiten de EU.19x Opvallend genoeg bevat het recente voorstel voor de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) – toch ook onderdeel van hetzelfde pakket aan duurzaamheidswetgeving – weer andere drempelwaarden. Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2013/34/EU, Richtlijn 2004/109/EG, Richtlijn 2006/43/EG en Richtlijn (EU) nr. 537/2014 betreffende duurzaamheidsrapportage door ondernemingen, COM(2021)189 final.

      Met betrekking tot het tweede aspect, de omvang en de reikwijdte van de due diligence, is de due diligence-verplichting beperkt tot gevestigde zakelijke relaties. Dit is een nieuwe term, die we niet kennen uit de bestaande soft law-standaarden. Onder die standaarden moeten de due diligence-activiteiten zich vooral richten op hoogrisico-onderdelen van de waardeketen. Weet een onderneming dat in haar waardeketen ­katoen uit China wordt gebruikt, dan brengt dat gegeven een verplichting met zich mee om dat aspect van de waardeketen in het bijzonder te onderzoeken. De Commissie kiest een andere benaderingswijze. Een gevestigde zakenrelatie is een zakenrelatie die gemeten naar duur of intensiteit als duurzaam moet worden gezien en niet ziet op een verwaarloosbaar of slechts ondersteunend deel van de waardeketen.20x Definitie in art. 3(f) Richtlijnvoorstel. Verwarrend genoeg kan een gevestigde zakelijke relatie zowel direct als indirect zijn. Dat roept de vraag op ten opzichte van welke partij de zakelijke relatie dan als gevestigd moet worden beschouwd, en of gevestigde zakelijke relaties van indirecte gevestigde zakelijke relaties zelf ook weer onder de due diligence-verplichting vallen. Het wachten is op duiding van de Commissie of een verbeterd concept. Om weer terug te komen bij het voorbeeld: niet het hoogrisicogehalte van de katoen uit China zou doorslaggevend zijn, maar de vraag of er wel een gevestigde zakenrelatie is met de aanbieder van deze katoen. Ik begrijp dat ngo’s en experts op het gebied van business & human rights dit een onbevredigende aanpak vinden, zeker nu er juist veel hoogrisicomarkten te identificeren zijn waar producten op een spot market gekocht worden, en er dus niet snel een gevestigde zakenrelatie zal ontstaan.

      Met betrekking tot het derde aspect, het onderwerp van de due diligence, beschrijft het voorstel vrij nauwkeurig wat nu precies onderzocht moet worden. Dat bleef bij de bestaande soft law-standaarden altijd wat in de lucht hangen: er moet onderzoek plaatsvinden naar negatieve effecten op mensenrechten, maar wat onder mensenrechten moet worden verstaan, wordt in bestaande standaarden nergens expliciet gemaakt. Het voorstel van de Commissie doet dat wel: Annex 1 bevat een lijst met mensenrechtenverdragen en specifieke ­bepalingen daarvan. Dat is een nieuwe aanpak die valt toe te juichen, omdat dit de rechtszekerheid ten goede komt.21x Ik merk wel op dat de definitie slordig is: een adverse human rights impact is gedefinieerd als een ‘schending’ van een van de in Annex 1 opgenomen mensenrechtenverdragen. Strikt genomen zijn de enige partijen die de bepalingen in mensenrechtenverdragen kunnen schenden de staten die partij zijn bij deze verdragen. Ondernemingen moeten ook geen due diligence doen op schendingen, maar op negatieve effecten die ‘voortvloeien’ uit een schending van de verdragen in de Annex, waarmee een dubbele toets wordt gesuggereerd die bij mijn weten niet bedoeld is.

      Tot slot een opvallende oplossing om een balans te vinden tussen een brede zorgplicht en ‘tick the box’-compliance. De verplichtingen in artikel 6, 7 en 8 laten zich classificeren als inspanningsverbintenissen: de tekst van deze artikelen schrijft voor dat ondernemingen in dit kader ‘passende maatregelen’ moeten nemen. Passende maatregelen zijn in het voorstel gedefinieerd als maatregelen die het beoogde resultaat kunnen bereiken, in het licht van de ernst en de waarschijnlijkheid van de negatieve effecten op de mensenrechten, voor zover die maatregel redelijkerwijs beschikbaar is voor de onderneming, in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval.22x Art. 3(q) Richtlijnvoorstel. Dat neigt meer naar de zorgplichtvariant van het leerstuk. Deze open norm wordt echter ingevuld doordat in het bijzonder artikel 7 en 8 ten aanzien van het voorkomen, minimaliseren en beëindigen van negatieve effecten op de mensenrechten een lijst methodes bieden waarop invulling kan worden gegeven aan die zorgplicht. De Commissie noemt dit de ‘toolbox’, en introduceert hiermee een nieuw concept in dit rechtsgebied. De toolbox voor het voorkomen van negatieve effecten op de mensenrechten bestaat uit het opstellen en uitvoeren van een preventief actieplan waar dat nodig is in het licht van de aard of complexiteit van de vereiste maatregelen om een inbreuk te voorkomen.23x Art. 7(2)(a) Richtlijnvoorstel. Een ander instrument is het doen van investeringen, bijvoorbeeld in management en productieprocessen, om aan de preventieverplichting te voldoen.24x Art. 7(2)(c) Richtlijnvoorstel. Voor zover er MKB-bedrijven betrokken zijn bij de preventieve maatregelen en het handelen overeenkomstig de gedragscode of het preventieve actieplan de levensvatbaarheid van zo’n MKB-bedrijf in gevaar zou brengen, is een aanvullend instrument het aanbieden van gerichte en proportionele steun voor zo’n MKB-bedrijf.25x Art. 7(2)(d) Richtlijnvoorstel. Ook mogen ondernemingen samenwerken, binnen de grenzen van het Europese mededingingsrecht, om de mate waarin de betrokken onderneming er daadwerkelijk toe in staat is de schending te voorkomen, te vergroten.

      Het voor de praktijk belangrijkste instrument is echter ongetwijfeld de vastlegging in contracten met zakenrelaties dat zij zich zullen houden aan de gedragscode en eventueel het preventieve actieplan, inclusief een kettingbeding dat deze zakenpartners vergelijkbare verplichtingen zullen vastleggen in contracten met hun zakenrelatie. Deze aanpak moet wel vergezeld gaan van maatregelen om naleving van de contractuele vastleggingen te toetsen, bijvoorbeeld door verificatie door een onafhankelijke derde partij.26x Art. 7(4) Richtlijnvoorstel. De Commissie zal modelbepalingen publiceren.27x Art. 12 Richtlijnvoorstel.

      De toolbox geldt evenzeer voor de verplichting om negatieve effecten op de mensenrechten te beëindigen, zij het dat er dan geen sprake is van een preventief actieplan maar van een correctief actieplan. Een aanvullend instrument is het ‘neutraliseren’ of ‘minimaliseren’ van de schending, onder andere door het betalen van compensatie aan de slachtoffers of de getroffen gemeenschappen.28x Art. 8(3)(a) Richtlijnvoorstel.

      Voor zover het met de toolbox niet lukt om de schending te voorkomen dan wel te beëindigen of minimaliseren, zal de betrokken onderneming zich moeten onthouden van het aangaan of verlengen van bestaande relaties met de zakenpartner in wiens activiteiten of waardeketen de schending zich voordoet. De onderneming zal dan ook de bestaande relaties moeten opschorten, als er een redelijke verwachting is dat voorkomende, beperkende of beëindigende maatregelen op korte ­termijn succesvol zullen zijn. Is die verwachting er niet, en is de schending ernstig genoeg, dan zal de onderneming de relatie moeten beëindigen, als het recht dat van toepassing is op de relatie dat toestaat.29x Art. 8(6) en 7(5) Richtlijnvoorstel. EU-lidstaten moeten in die mogelijkheid voorzien in hun nationale wetgeving.

      De andere stappen in het due diligence-proces zijn minder vernieuwend van aard. Onder artikel 9 moeten ondernemingen een klachtenmechanisme instellen waaronder zowel slachtoffers als vakbonden en andere belangenorganisaties klachten mogen indienen. Als er inderdaad sprake is van een (mogelijke) schending, dan treedt het mechanisme van artikel 7 en 8 in werking. Onder artikel 10 moeten ondernemingen elke twaalf maanden hun due diligence-proces evalueren en waar nodig updaten, of vaker wanneer daar aanleiding toe is. Tot slot moet elke onderneming jaarlijks een statement publiceren met daarin een beschrijving van de verrichtingen onder artikel 6 t/m 10.

      Het is te waarderen dat de Commissie met een toolbox de complexiteit van due diligence voor ondernemingen heeft willen verlichten. Tegelijkertijd is het maar zeer de vraag of dat gelukt is: de open norm van ‘gepaste maatregelen’ geldt mijns inziens nog steeds, en het is niet duidelijk of daar per definitie aan voldaan is wanneer de maatregelen uit het instrumentarium worden getroffen. Meer dan een handvat is het instrumentarium dus niet. De tekst van de relevante bepalingen maakt bovendien op geen enkele manier duidelijk of er een bepaalde volgorde in het instrumentarium zit, of de maatregelen achter elkaar of juist gelijktijdig ingezet moeten worden, wanneer het gebruik van één instrument voldoende is en wanneer niet. Het voorstel stelt in een bijzin dat stakeholders waar relevant geconsulteerd worden, maar maakt niet duidelijk hoe en wanneer, en wie dan relevante stakeholders zijn.30x Art. 6(4) Richtlijnvoorstel, zie voor kritiek hierop de analyse van Shift, een non-profitorganisatie die ondernemingen helpt met het uitvoeren van due diligence, https://shiftproject.org/resource/eu-csdd-proposal-analysis/. Bovendien zijn deze instrumenten aan een Brusselse tekentafel bedacht: we kennen ze slechts gedeeltelijk uit eerdere soft law-standaarden, en weten dus nog niet hoe dit in de praktijk uit gaat pakken. Het wachten is dan ook op een fikse hoeveelheid ondersteunende guidance door de verantwoordelijke toezichthouder. Tot die tijd lijken ondernemingen weinig geholpen met de toolboxaanpak.

      Dat is enigszins frustrerend, aangezien er met deze afwijking van het bestaande soft law-regime enorm veel van de bestaande guidance naar de prullenbak verwezen is. De VN, de OESO, de ILO en maatschappelijke organisaties hebben het afgelopen decennium een enorme hoeveelheid ervaring opgedaan met het due diligence-proces uit de bestaande soft law-standaarden, en daar zeer bruikbaar materiaal voor ontwikkeld.31x Zie voor vergelijkbare kritiek de analyse van het Deense mensenrechteninstituut, www.humanrights.dk/publications/legislating-impact-analysis-proposed-eu-corporate-sustainability-due-diligence. Daar komt bij dat de soft law-standaarden ondertussen zo wijdverbreid zijn dat zij voor veel globaal opererende ondernemingen niet aan belang zullen inboeten, omdat zij zich gecommitteerd hebben aan die standaarden en/of actief zijn in jurisdicties waar wel beleid zal worden ontwikkeld op basis van die standaarden. Dat geldt mijns inziens ook voor de EU zelf: de OESO-richtlijnen zullen nog steeds nageleefd moeten worden door ondernemingen in OESO-lidstaten (waaronder alle lidstaten van de EU), en het Nationaal Contactpunt onder die richtlijnen zal bedrijven daar nog steeds op kunnen beoordelen. Wellicht dat de Commissie voor ogen heeft ook op het gebied van verantwoord ondernemen de glob­al super-regulator32x Zie bijv. The Economist, The EU wants to become the world’s suer regulator in AI, 24 april 2021, www.economist.com/europe/2021/04/24/the-eu-wants-to-become-the-worlds-super-regulator-in-ai. te worden, zoals dat bijvoorbeeld geldt voor databescherming en privacy, maar daar speelde niet dat er al sterke globale standaarden bestonden. Deze aanpak brengt het risico mee dat een global level playing field juist verder buiten bereik komt.33x Zie daarom ook de gezamenlijke kritiek van de OESO, VN en ILO: www.ilo.org/global/docs/WCMS_839276/lang--en/index.htm, en soortgelijke kritiek van de UN Working Group on Business & Human Rights, www.business-humanrights.org/en/latest-news/un-working-group-on-business-and-human-rights-preliminary-assessment-of-eu-draft-due-diligence-directive/.

      Een tweede moeilijk te begrijpen onderdeel is het speciale regime dat geldt voor de financiële sector. Dat andere regime zit hem in de eerste plaats in het feit dat de financiële sector is uitgezonderd van de verplichting om due diligence op continue basis uit te voeren. In plaats daarvan kan de sector volstaan met het uitvoeren van due diligence ten tijde van de intake van een nieuwe relatie. In de tweede plaats hoeven ondernemingen in de financiële sector geen due diligence te doen op al hun gevestigde zakenrelaties, maar slechts op klanten die zelf als zeer grote ondernemingen kwalificeren, waarbij indirecte zakenrelaties uitgesloten zijn van de due diligence-verplichting. In de derde plaats leidt de dubbele toets van meer dan EUR 150 miljoen omzet én meer dan 500 werknemers tot een de facto-uitsluiting van zo goed als elke private equity-investeerder, hoeveel geld zij ook beheren. In de meeste andere sectoren zal ­omzet in gelijke pas lopen met het aantal werknemers, maar een kenmerk voor de financiële sector is nu juist dat er vooral veel kapitaal in omgaat.34x Er zijn enorme private equity-huizen die met teams van enkele tientallen mensen werken.

      Dit uitzonderingsregime is zonder verdere toelichting moeilijk te begrijpen. Het is een breed gedeelde opvatting dat de financiële sector een spilfunctie heeft in de distributie van kapitaal en dus aan de basis staat van een transitie naar een meer duurzame economie.35x Dit is ook precies de reden dat de UN Working Group on Human Rights zich de komende jaren in het bijzonder wil richten op human rights due diligence in de financiële sector, zo werd aangekondigd in het rapport Guiding principles on business and human rights at 10: Taking stock of the first decade, A/HRC/47/39, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G21/093/82/PDF/G2109382.pdf?OpenElement, p. 15 e.v. In weinig sectoren zijn er daarom zo veel verstrekkende initiatieven op het gebied van duurzaamheid en mensenrechten: de Principles on Responsible Investment,36x Zie www.unpri.org/sustainability-issues/environmental-social-and-governance-issues/social-issues/human-rights-and-labour-standards. de Equator Principles37x Zie https://equator-principles.com/. voor projectfinanciering, de Stew­ardship Code voor institutionele investeerders38x Zie https://en.eumedion.nl/clientdata/217/media/clientimages/2018-07-dutch-stewardship-code-final-version.pdf?v=191126132016. en de due diligence-richtlijnen voor de financiële sector van de OECD zijn slechts enkele voorbeelden.39x Zie https://mneguidelines.oecd.org/rbc-financial-sector.htm. Ook in de praktijk hebben, bijvoorbeeld in de Nederlandse context, partijen als ABP en ABN Amro indrukwekkende business & human rights-expertise in huis en lopen banken en investeerders op de troepen vooruit.40x Te denken valt aan ABP die haar deelneming in Shell verkocht, en het recente bericht van ING dat zij stopt met de financiering van nieuwe olie- en gasprojecten: Reuters, Dutch bank ING ends financing of new oil and gas projects, 23 maart 2022, www.reuters.com/business/sustainable-business/exclusive-dutch-bank-ing-ends-financing-new-oil-gas-projects-2022-03-23/. Sterker nog, onder het IMVO-convenant voor de bancaire sector hadden partijen zich verplicht tot continue due diligence onder de UNGP, dus voor de volledige waardeketen met focus op hoogrisico-elementen.41x Art. 1(1) en 1(2) IMVO-convenant banken, www.ser.nl/-/media/ser/downloads/overige-publicaties/2016/dutch-banking-sector-agreement.pdf.

    • 4 Tweede pijler: milieu-due diligence

      Hoewel de naam van de richtlijn de term ‘sustainability due diligence’ bevat, is dat verwarrend genoeg geen begrip dat in de richtlijn voorkomt. Ondernemingen moeten human rights due diligence en milieu-due diligence uitvoeren. Voor de Commissie is dat één en hetzelfde proces: de zojuist besproken artikelen 5 t/m 11 zijn ook van toepassing op milieu-due diligence. In de praktijk dunkt mij dat een onderneming het onderzoek of er in de waardeketen negatieve milieueffecten plaatsvinden anders aanpakt dan het onderzoek naar negatieve effecten op de mensenrechten, al was het maar omdat het twee verschillende expertisegebieden zijn, en voor milieu-impact vaak een meer datagedreven, wetenschappelijke analyse vereist is.42x Zie ook kritisch over het simpelweg gelijkschakelen van ‘environmental due diligence’ met ‘human rights due diligence’ het rapport van de environmental due diligence workshop georganiseerd door Amfori op 11 mei 2021, www.amfori.org/resource/environmental-due-diligence-workshop-report. Het is nog maar de vraag of de due diligence cycle die ontwikkeld is voor negatieve effecten op de mensenrechten ook een-op-een op negatieve milieueffecten kan worden toegepast. Onder de bestaande soft law-standaarden bestaat er niet zoiets als milieu-due diligence, en de Commissie betreedt hiermee dus nieuw gebied.43x De OESO-richtlijnen bevatten nota bene wel degelijk een hoofdstuk over het milieu, maar zonder due diligence-verplichting. In plaats daarvan werken ze met environmental impact assessments, hoofdstuk VI, p. 42.

      Ook bij milieu-due diligence werkt de Commissie met een Annex met daarin de relevante milieurechtelijke verdragen en specifieke bepalingen daarvan, waarnaar in het kader van de due diligence-exercitie onderzoek moet worden gedaan. Daar is iets interessants mee aan de hand. De betreffende verdragen bevatten, zoals (bijna) alle internationale verdragen, verplichtingen voor staten. Begrijp ik het goed, dan bedoelt het voorstel van de Commissie deze verplichting om te zetten in een verplichting voor ondernemingen. Ondernemingen die onder het toepassingsbereik van de richtlijn vallen, zouden dan dus moeten onderzoeken of er in hun waardeketen een schending van deze verplichting plaatsvindt. Dat type omzetting is niet ongebruikelijk in de business & human rights-sfeer, waar verplichtingen uit mensenrechtenverdragen tussen staten óók worden geacht van toepassing te zijn op ondernemingen. Bij mensenrechtenverdragen helpt het dat zij zich lenen voor zulke directe, horizontale werking, omdat zij vaak een concreet recht omschrijven, of een concreet verbod inhouden. Zo is er een recht op vereniging en vergadering,44x Art. xx UVRM, art. 21 en 22 IVBPR, art. 8 IVESCR en het ILO Verdrag nr. 98 ten aanzien van het recht op vakbonden en collectieve arbeidsonderhandelingen. en een verbod op kinderarbeid.45x Art. 32 IVRK. Bij milieuverdragen ligt dat vaak anders, omdat zij primair een verplichting voor de deelnemende staten inhouden om nationale regels te stellen, zonder specificatie hoe die regels er precies uit moeten zien. Zo schrijft artikel 10(a) van het Biodiversiteitsverdrag – een van de in de Annex genoemde bepalingen – voor dat deelnemende staten maatregelen moeten nemen ten aanzien van het gebruik van natuurlijke hulpbronnen om negatieve gevolgen voor de biodiversiteit te vermijden of te minimaliseren.46x Verdrag inzake Biodiversiteit, www.cbd.int/doc/legal/cbd-en.pdf. Onder de richtlijn wordt dit dus een verplichting voor ondernemingen om ‘maatregelen’ te nemen ten aanzien van het gebruik van natuurlijke hulpbronnen om negatieve gevolgen voor de biodiversiteit te vermijden of te minimaliseren. Ondernemingen die onder het toepassingsbereik van de richtlijn vallen, zouden dan dus moeten onderzoeken of er in hun waardeketen een schending van deze verplichting plaatsvindt. Dat gaat dan om een vrij complex onderzoek naar de vraag of ondernemingen in de waardeketen (1) natuurlijke hulpbronnen gebruiken, (2) in hoeverre dat negatieve gevolgen voor de biodiversiteit heeft, en (3) in hoeverre die ondernemingen adequate maatregelen hebben genomen om die gevolgen te vermijden of beperken. Het is spannend om te zien of dit in de praktijk inderdaad werkbaar is.

    • 5 Derde pijler: klimaatplan

      De derde pijler bestaat uit een klimaatverplichting in artikel 15 voor zeer grote ondernemingen – de relatief minder grote ondernemingen in hoogrisicosectoren vallen hier dus niet onder. Zij moeten een plan opstellen om er zorg voor te dragen dat het businessmodel en de strategie van een onderneming verenigbaar zijn met de transitie naar een duurzame economie en met het doel de temperatuurstijging te beperken tot 1,5 graad Celsius in lijn met het Verdrag van Parijs.47x Art. 15(1) Richtlijnvoorstel. De crux zit hier in het woord ‘verenigbaar’. Mij dunkt dat het uit blijven stoten van broeikasgassen zonder reductiedoelen aan te brengen niet verenigbaar is met deze doelstelling. Ik zou ook menen dat een reductiedoel van 5% niet verenigbaar is met deze doelstelling, in het licht van de door de partijen bij het Verdrag van Parijs erkende noodzaak broeikasgassen in 2030 met 45% terug te brengen ten opzichte van 2010 om de doelen van Parijs binnen bereik te houden.48x Art. 22 Glasgowpact, https://unfccc.int/sites/default/files/resource/cop26_auv_2f_cover_decision.pdf. Wat daar ook van zij, wanneer klimaatverandering een belangrijk risico is voor de bedrijfsoperaties, of juist een belangrijk gevolg daarvan, moet het plan sowieso emissiereductiedoelstellingen bevatten. Het voorstel schrijft alleen expliciet voor dat het plan doelstellingen moet bevatten, niet wat die doelstellingen moeten zijn, en ook niet dat ze moeten worden nageleefd. Wel schrijft het derde lid voor dat de naleving van bovengenoemde verplichtingen een onderdeel moet vormen van de componenten voor variabele bestuurdersbeloningen, maar slechts voor zover diens variabele beloning gekoppeld is aan diens bijdrage aan de strategie en langetermijnbelangen en de duurzaamheid van de onderneming.

      Punt van kritiek is dat de formulering zodanig vaag is dat zij veel ruimte laat voor verschillende interpretaties. Bij de interpretatie die ik hierboven voorsta – waarbij de strategie van een onderneming slechts verenigbaar is met de doelstellingen van Parijs als zij die doelstelling ook actief nastreeft door overeenkomstige doelen te stellen –, is dit de meest vergaande Europese klimaatverplichting voor bedrijven tot dusver, zeker als toezichthouders er impliciet een verplichting in lezen ook daadwerkelijk aan de emissiereductieverplichtingen te voldoen. Is het echter niet veel meer dan het opstellen van eender welk plan, zonder doelstellingen en zonder verplichting het plan na te leven, dan is deze bepaling een wassen neus.

    • 6 Handhaving

      Het voorstel voorziet in de eerste plaats in bestuursrechtelijke handhaving door nationale toezichthouders. Lidstaten kunnen één of meer instellingen aanwijzen (of oprichten) om naleving van de hierboven benoemde verplichtingen te overzien.49x Art. 17(1) Richtlijnvoorstel. Zij zullen de bevoegdheid krijgen informatie op te ­vragen en onderzoek te doen naar naleving van deze verplichtingen door ondernemingen. Een dergelijk onderzoek kan de nationale toezichthouder uit eigen beweging doen, of op basis van een klacht. Tegen de beslissing al dan niet een onderzoek te doen op basis van een klacht staat voor belanghebbenden beroep open op grond van nationale bestuursrechtelijke regels.50x Art. 19(5) Richtlijnvoorstel. Als de toezichthouder vaststelt dat een onderneming een verplichting uit artikel 6 t/m 11 of 15 (het klimaatplan) geschonden heeft, dan kan hij maatregelen of boetes opleggen, waarbij de hoogte van de boetes in ieder geval een percentage van de omzet zal zijn, maar van lidstaat tot lidstaat zal verschillen. Er zal tot slot een Europees netwerk van toezichthouders komen om samenwerking in grensoverschrijdende zaken te reguleren en ervaringen en best practices uit te wisselen.51x Art. 21 Richtlijnvoorstel.

      Een tweede aspect van de handhaving is civiele aansprakelijkheid. Hier was van tevoren sterk op ingezet in de conceptresolutie van het Europees Parlement en door ngo’s, terwijl het bedrijfsleven zich hier juist tegen verzette. Dat heeft geleid tot een wat moeizame compromisbepaling in artikel 22. Ondernemingen zijn aansprakelijk voor schade als zij zich niet aan hun verplichtingen tot voorkomen, beëindigen of minimaliseren hebben gehouden onder artikel 7 en 8, en wanneer als gevolg daarvan een inbreuk plaats heeft gevonden en tot schade heeft geleid die voorkomen, beëindigd of geminimaliseerd had moeten worden. Daar is meteen een belangrijke uitzondering op, in de zin dat ondernemingen die voor het instrument van contractuele vastlegging hebben gekozen niet aansprakelijk zijn voor schendingen als gevolg van activiteiten van een indirecte partner. Daar is ook weer een uitzondering op, namelijk dat dit verweer niet geldt wanneer het in de omstandigheden van het geval onredelijk was om te verwachten dat de contractuele afspraken adequaat zouden zijn om de schending te voorkomen.

      Een belangrijke bepaling is verder nog te vinden in artikel 22 lid 5: lidstaten moeten er zorg voor dragen dat bovengenoemde regels als voorrangsregels kwalificeren en ook van toepassing zijn op gevallen waarin het recht dat toepasselijk is op de vorderingen niet het recht van een lidstaat is. Hiermee kiest de Commissie een andere benaderingswijze dan het Europees Parlement, dat voorstelde om de bepalingen van de Rome II-verordening zodanig te wijzigen dat het recht dat van toepassing is op dit type claims het recht van de zetel van de onderneming is.

      Nog een laatste woord over het restant aan corporate governance-gerelateerde bepalingen in het voorstel, die zijn gedegradeerd tot twee bepalingen in het hoofdstuk over handhaving. EU-lidstaten moeten in hun nationale wetgeving opnemen dat bestuurders van zeer grote Europese ondernemingen (de eerste categorie uit art. 2(1)) bij het naleven van hun verplichting te handelen overeenkomstig het vennootschappelijk belang zich rekenschap geven van de gevolgen van hun besluiten voor aan duurzaamheid gerelateerde onderwerpen, waaronder mensenrechten, klimaatverandering en het milieu, op de korte, middellange en lange termijn. Bestaande wetgeving ten aanzien van de gevolgen van het handelen in strijd met bestuurlijke taken moet van overeenkomstige toepassing worden verklaard op deze verplichting.52x Art. 25(1) en 25(2) Richtlijnvoorstel.

      De lidstaten moeten erop toezien dat bestuurders van deze zeer grote Europese ondernemingen verantwoordelijk zijn voor het opstellen van en toezicht houden op de stappen van het due diligence-proces, zoals die in artikel 4 uiteen zijn gezet, en daarbij rekening houden met relevante input van belanghebbenden en maatschappelijke belangenorganisaties. Het zijn ook bestuurders die stappen moeten ondernemen om de bedrijfsstrategie waar nodig aan te passen om rekening te houden met schendingen die op grond van artikel 6 geïdentificeerd zijn, of schendingen waaromtrent maatregelen zijn genomen op grond van artikel 7 t/m 9.

      Er valt het nodige op te merken over de handhavingsvoorstellingen in het voorstel. Zo begrijp ik niet goed waarom het voorstel met 27 nationale toezichthouders werkt. Het gaat hier om de ontwikkeling van een volstrekt nieuw rechtsgebied, zonder enige bestaande guidance van rechters, toezichthouders of wetgevers. Het risico op afwijkende interpretaties en verschillende standaarden is daarmee huizenhoog. Zeker nu de richtlijn zich doelbewust beperkt tot de allergrootste Europese ondernemingen lijkt er weinig praktische noodzaak voor nationale toezichthouders. Dat wordt nog versterkt door het feit dat de richtlijn nu juist per definitie ziet op internationale waardeketens en niet tot één markt of jurisdictie beperkt is. Het is ongewenst dat een Italiaanse en Nederlandse onderneming die samen in een joint venture in Nigeria opereren onder twee verschillende handhavingsregimes vallen, terwijl de negatieve effecten op de mensenrechten en de negatieve milieu­effecten waar het in kwestie om gaat, precies dezelfde zijn. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de nationale handhaving een relict is van de eerdere versies van het voorstel waarin de verplichtingen uit de richtlijn voor alle ondernemingen zouden gelden. Het is ook moeilijk vol te houden dat een level playing field de drijvende reden achter de richtlijn is, wanneer bijvoorbeeld de vraag welke partijen in beroep mogen komen tegen beslissingen van de toezichthouder volledig aan het bestaande nationale recht wordt overgelaten – dat betekent dat in sommige jurisdicties ngo’s succesvol procedures kunnen beginnen en in andere jurisdicties juist niet.53x Zie S. Brabant e.a., The Draft Directive on Corporate Sustainability Due Diligence, Verfassungblog 16 maart 2022, https://verfassungsblog.de/enforcing-due-diligence-obligations/. Voor zover het een milieurechtelijk handhavingsvraagstuk betreft, lijkt beargumenteerd te kunnen worden dat op grond van recente rechtspraak van het Hof van Justitie over de Aarhus Conventie ngo’s in de hele Unie in beroep zouden moeten kunnen.

      De civiele aansprakelijkheidsbepaling is een vrij ongelukkig compromis. Ngo’s zien in het contractuele-vastleggingsverweer een ‘dangerous gap’,54x European Coalition for Corporate Justice, Dangerous gaps undermine EU Commission’s new legislation on sustainable supply chains, 23 februari 2022, https://corporatejustice.org/news/dangerous-gaps-undermine-eu-commissions-new-legislation-on-sustainable-supply-chains/. maar ik zou mijn cliënten niet snel adviseren dat ze er zomaar op mogen vertrouwen dat die contractuele vastlegging afdoende is, in welk geval het verweer niet opgaat.55x Zie voor dezelfde conclusie Brabant e.a. 2022 en N. Touw, Civil liability in the EU proposal for a Corporate Sustainability Due Diligence Directive: A leap forward or stifling progress?, 22 maart 2022, https://rethinkingslic.org/blog/tort-law/117-nicky-touw. Ik worstel ook met de bepalingen dat deze regeling striktere nationale aansprakelijkheidsregimes onverlet laat. Voor de Nederlandse context dunkt mij dat handelen in strijd met een wettelijke plicht een grondslag voor aansprakelijkheid op kan leveren, en dat handelen in strijd met artikel 7 en 8 van de richtlijn dus sowieso tot schadeplichtigheid kan leiden, maar dan zonder het specifieke verweer van contractuele vastlegging uit artikel 22 lid 2. De truc met de voorrangsregel is slim gevonden, maar het is wel een erg creatief gebruik van het leerstuk van de voorrangsregel: daar vallen in beginsel dwingende voorschriften van sociaaleconomisch ordeningsrecht onder (denk aan verkeersregels, bescherming van werknemers, kartelrecht), niet een bepaling die de voorwaarden voor aansprakelijkheid vaststelt.56x P. Vlas, IPR en BW (Mon. BW nr. A27), Deventer: Wolters Kluwer 2015/32. Deze toepassing komt erop neer dat in een casus bijvoorbeeld Nigeriaans aansprakelijkheidsrecht van toepassing kan zijn, maar dan niet op de vraag of er inderdaad aansprakelijkheid is.57x En heeft daarmee veel weg van de door Jiskefet onsterfelijk gemaakte pizza artisjokhartjes zonder artisjokhartjes. Nigeriaans recht is dan wel weer van toepassing op de vraag naar de omvang en het type schade dat voor vergoeding in aanmerking komt, of op de vraag naar hoofdelijke aansprakelijkheid.58x Zie ook G. van Calster, The European Commission’s Corporate Sustainability Due Diligence proposal. Some thoughts on the conflict of laws, 25 maart 2021, https://gavclaw.com/2022/03/25/the-european-commissions-corporate-sustainability-due-diligence-proposal-some-thoughts-on-the-conflict-of-laws/. Bovendien geldt de voorrangsregel naar de letter van de bepaling alleen voor artikel 22 – althans de omgezette variant daarvan – en niet voor reeds bestaande striktere nationale aansprakelijkheidsregimes, met als gevolg dat die striktere regimes dus juist niet van toepassing zouden zijn.59x Zie art. 22(5) Richtlijnvoorstel. Ik denk dat het zinniger was geweest het recht van de zetel van de onderneming van toepassing te verklaren op de rechtsverhouding, in plaats van deze hybride constructie.60x Hoewel er ook veel haken en ogen zaten aan de voorstellen daartoe in de conceptrichtlijn van het Europees Parlement, zie bijv. G. van Calster, Concluding remarks, 14 juli 2021, https://novabhre.novalaw.unl.pt/concluding-remarks-corporate-due-diligence-private-international-law/.

      Een volgend punt van zorg is de uitwerking van het causaliteitsvereiste. Aansprakelijkheid onder de richtlijn voor een negatief effect op de mensenrechten vereist een voorafgaande schending van het bepaalde in de Annexen door een derde en is dus een vorm van secundaire aansprakelijkheid.61x Zie hierover uitgebreid het proefschrift van K.L. Maes, Secundaire aansprakelijkheid. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de reikwijdte van de zorgplicht van beheerders van private ruimten (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2022. Naar Nederlands recht meen ik dat dit zou resulteren in een hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de onderneming die heeft gefaald in haar due diligence-verplichting en de primair verantwoordelijke, waarmee de onderneming dus voor het geheel van de schade aangesproken kan worden en eventueel een regresvordering heeft op de primair verantwoordelijke.62x Zie K.L. Maes, De reikwijdte van de primaire en secundaire private zorgplicht: gelijke monniken, gelijke kappen?, AV&S 2016, afl. 2, p. 14; B.T.M. van der Wiel, De aansprakelijkheid van toezichthouders, MvV 2005, afl. 7, p. 158. Het Nederlandse hoofdelijkheidsregime zal echter niet snel gelden, nu in beginsel een ander rechtsstelsel van toepassing zal zijn en alleen het bepaalde in artikel 22 als voorrangsregel doorwerkt. De kans is aanzienlijk dat het vraagstuk van de secundaire aansprakelijkheid onder andere rechtsstelsels wordt opgelost middels partiële aansprakelijkheid.63x K.L. Maes, Secundaire aansprakelijkheid, VR 2021/41. Ook op dit punt had het voorstel wat doordachter gekund.

      Tot slot zijn de bepalingen over corporate governance moeilijk te plaatsen. Het valt te waarderen dat de Commissie, allicht naar aanleiding van de vernietigende kritiek op het vooronderzoek van EY, geoordeeld heeft dat er geen solide basis was voor vergaande corporate governance-bepalingen. Gedachten om stakeholder management te verankeren in de richtlijn of bepalingen over bestuurdersaansprakelijkheid op te nemen zijn van de baan. De zorgplicht in artikel 25 zal in weinig lidstaten als revolutionair worden beschouwd, temeer nu de gekozen bewoording (‘taking into account’) vooral een procesmatige verplichting inhoudt, en weinig zegt over hoe die belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen.64x Zie ook W. Ringe & A.A. Gözlügöl, The EU Sustainable Corporate Governance initiative: Where are we and where are we headed?, Harvard Law School Forum on Corporate Governance, 18 maart 2022, https://corpgov.law.harvard.edu/2022/03/18/the-eu-sustainable-corporate-governance-initiative-where-are-we-and-where-are-we-headed/.

    • 7 Nationale omzetting

      Het lijkt in de lijn der verwachting te liggen dat de kernbepalingen van de richtlijn in een nieuwe wet worden vastgelegd, en dat zal dan naar verwachting de wet zijn die de Minister van Buitenlandse Zaken al aankondigde voordat het voorstel bekend werd.65x Kamerbrief Minister van Justitie, 16 december 2021. Er liggen een paar ingewikkelde beslissingen voor. Dat is in de eerste plaats wie de nationale toezichthouder wordt. Er is op dit moment geen enkele toezichthouder die zich bezighoudt met mensenrechten- en milieu-due diligence. Het oprichten van een nieuwe afdeling binnen de Autoriteit Consument en Markt zou tot de mogelijkheden kunnen behoren, maar er valt ook wat te zeggen voor een zelfstandige Autoriteit Verantwoord Ondernemen.

      De voorstellen van de Commissie vereisen in de tweede plaats aanpassingen van het nationale verbintenissenrecht. De civiele aansprakelijkheidsbepaling van artikel 22 wijkt af van de bestaande regeling van titel 3 van Boek 6 BW en moet dus ofwel daarin worden opgenomen, ofwel een zelfstandige bepaling krijgen in de zorgplichtwet, waarbij duidelijk moet worden gemaakt dat het gaat om een voorrangsregeling.66x Daarvoor kan de gebruikelijke formulering worden gevolgd dat deze bepaling geldt ‘ongeacht het recht dat de verhouding tussen partijen beheerst’, zoals bijv. in art. 6:247 BW. De mogelijkheid om een contract op te schorten of te beëindigen op grond van een negatief effect op de mensenrechten of negatief milieu­effect in de waardeketen, zoals voorzien in artikel 7 lid 5 en 8 lid 6, bestaat naar huidig recht ook niet zonder meer; het gaat immers niet per se om een wanprestatie door de wederpartij. In de Nederlandse dogmatiek ligt voor de hand dat de beëindigingsmogelijkheid vorm moet krijgen middels een speciale ontbindingsgrond.

      In de derde plaats is het de vraag in hoeverre de verplichting in artikel 25, dat bestuurders rekening dienen te houden met de gevolgen van hun beslissingen op het gebied van mens en milieu, daadwerkelijk een aanpassing in het Nederlandse ondernemingsrecht behoeft. Door sommigen is betoogd dat deze afweging reeds verdisconteerd is in het begrip vennootschappelijk belang, zoals daar door de Hoge Raad vorm aan is gegeven.67x HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799, NJ 2014/286 (Cancun), en Principe 1.1 van de Corporate Governance Code. Zie verstrekkend J.E.S. Hamster, Maatschappelijk verantwoord ondernemen en het enquêterecht – a perfect match, in: J. van Bekkum e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2020-2021 (VDHI nr. 172), Deventer: Wolters Kluwer 2021/11, nr. III.4.4. Voor een meer genuanceerde benadering L.F.H. Enneking & R.A.G. Heesakkers, Vennootschappelijk belang en (internationaal) maatschappelijk verantwoord ondernemen, in: B. Kemp e.a., De betekenis en functies van het vennootschappelijk belang (IVOR nr. 115), Deventer: Wolters Kluwer 2019/12.1-12.5. Zie B.J. de Jong, Duurzame corporate governance: Europese en Nederlandse ontwikkelingen, Ondernemingsrecht 2021/33, p. 201. Zie ook S.B. Garcia Nelen, Een Europees initiatief voor duurzame corporate governance, Ondernemingsrecht 2021/32, p. 191. Het gevolg daarvan zou zijn dat er geen expliciete omzetting vereist is. Volgens anderen pakt de Cancun-norm in de praktijk anders uit, en is er wel degelijk behoefte aan een wettelijk vastgelegde zorgplicht.68x J.W. Winter e.a., Naar een maatschappelijke zorgplicht voor bestuurders en commissarissen – antwoord op de reacties, Ondernemingsrecht 2021/6. In dat geval zou wél een nieuwe bepaling nodig zijn. Mocht de wetgever gevoelig zijn voor het betoog van de 25 hoogleraren ondernemingsrecht een maatschappelijke zorgplicht in de wet te verankeren, dan is dit een uitgelezen kans. Op het moment dat inderdaad aan de wettelijke taakomschrijving wordt toegevoegd dat bestuurders een zorgplicht krijgen omtrent het duurzaam handelen en beleid van de onderneming, dan zal dat naar verwachting een sterke impuls geven aan de recente trend in bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures omtrent duurzaamheid. Welke richting de wetgever ook kiest, de uitkomst staat vast: er is geen ontkennen meer aan dat bestuurders belangen van mens en milieu mee moeten wegen in hun besluitvorming.

    • 8 Conclusie en aanbevelingen

      Het voorstel van de Commissie is het meest verstrekkende voorstel op het gebied van verantwoord ondernemen tot dusver: meer dan 17.000 grote ondernemingen worden straks daadwerkelijk verplicht onderzoek te doen naar mensenrechten- en milieuschendingen in hun waardeketen. De ontwikkeling van een level playing field valt toe te juichen, maar ik heb mijn twijfels of dat gaat lukken met een instrumentarium dat van de soft law-standaarden afwijkt en beleidskeuzes ten aanzien van de handhaving van de bepalingen in de richtlijn die een verscheidenheid in richtsnoeren en interpretaties in de hand werken. Het voorstel ademt de geest van compromis; een ambitieus project waar vervolgens flink aan gesleuteld is. Het laat mij achter met de vraag of voor eenzelfde aanpak was gekozen als van begin af aan duidelijk was geweest dat het voorstel slechts voor 1% van de Europese ondernemingen zou gelden. Dat er ten aanzien van de corporate governance-pijler op de rem is getrapt, valt toe te juichen. Dat debat moet eerst zorgvuldig worden gevoerd, en dat gebeurt gelukkig ook.

      Het voorstel is slechts het startschot voor het wetgevingsproces, en dat wordt gezien de uitgesproken positie van het Europees Parlement nog een interessante strijd. In een dergelijke situatie met uitgesproken verschillen van inzicht kan het wetgevingsproces gerust twee jaar duren. Na publicatie van de richtlijn hebben lidstaten nog twee jaar de tijd om de richtlijn om te zetten in nationale wetgeving, maar de verplichtingen voor de groep 1-ondernemingen moeten wel al twee jaar na publicatie van de richtlijn ingaan.69x Art. 30(1) Richtlijnvoorstel. Een redelijke verwachting is dus dat de verplichtingen tussen 2025 en 2026 daadwerkelijk zullen gaan gelden.

      Ik zou ondernemingen niet willen aanbevelen het wetgevingsproces af te wachten. Daarvoor zijn de gevolgen te ingrijpend. Los van de uiteindelijke uitwerking van de richtlijn is het hoe dan ook nuttig een begin te maken met de ontwikkeling van een mensenrechten- en duurzaamheidsbeleid, het uitvoeren van een eerste analyse naar risico’s in de waardeketen, het ontwikkelen van een klachtenmechanisme, evalueren hoe het bestuur bij deze onderwerpen betrokken is, en de rol, expertise en bemensing van de legal en compliance-afdelingen evalueren, nu zij een belangrijke rol zullen krijgen bij de uitvoering van de richtlijn. Al deze aspecten maken ook onderdeel uit van de bestaande soft law-standaarden, waarvan de rechtbank in de Shell-klimaatzaak oordeelde dat ze invulling geven aan de maatschappelijke verplichtingen van ondernemingen.70x Rb. Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337 (Milieu­defensie/Shell), r.o. 4.4.27. Het is daarmee hoe dan ook verstandig met deze thema’s aan de slag te gaan.

    Noten

  E-mailattendering

Print dit artikel
Inhoud