In deze bijdrage gaat de auteur in op de Angelsaksische board observer. In toenemende mate komt deze figuur voor bij Nederlandse (beurs)vennootschappen. De auteur bespreekt onder andere de achtergrond van deze figuur en de diverse bevoegdheden die hem zoal contractueel toekomen. Hij sluit af met enkele bespiegelingen ten aanzien van aansprakelijkheidsrisico’s.

• 1 Inleiding

  Sinds enkele jaren wordt in Nederland een toename gesignaleerd van het gebruik van de board observer bij vennootschappen.¹x Loyens & Loeff, Dutch corporate trends 2021: A look back & ahead. Board observers in Dutch companies, februari 2022. Ondanks dat de board observer in Nederland betrekkelijk nieuw is, speelt deze figuur al langer een belangrijke rol in Angelsaksische jurisdicties, zoals de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk.²x N. Amornsiripanitch, P.A. Gompers & Y. Xuan, More than money: Venture capitalists on boards, The Journal of Law, Economics, and Organization (35) 2019, afl. 3, p. 513-543. In de basis gaat het bij de board ob­server om een persoon die, ten behoeve van een investeerder, de bestuursvergaderingen bijwoont en deze observeert (it’s in the name). Voor het overige is deze observant een ongereguleerde figuur die geen lid is van het statutaire bestuur en wiens bevoegdheden geheel afhangen van de contractuele afspraken tussen de vennootschap en de investeerder.

  De opkomst van de board observer in Nederland kan worden verklaard vanuit verschillende motieven. Allereerst is het een investeerder eraan gelegen om zijn portfolio company actief te kunnen monitoren en daarvoor is informatie over het reilen en zeilen van de vennootschap cruciaal. Door een board observ­er als vertegenwoordiger te hebben in de bestuurskamer krijgt de investeerder vat op veel relevante informatie over de vennootschap. Ondanks dat de investeerder in de onderhandelingen bijvoorbeeld geen commissarisfunctie krijgt afgedwongen, kan hij alsnog zorgen voor informele board representation door middel van de board observer. Uit een ­uitspraak van de rechtbank Amsterdam, die in deze bijdrage nog nader aan bod komt, blijkt dat het voor de betreffende aandeelhouders in die casus ook voornamelijk om deze informatietoegang te doen is.

  Een ander goed denkbaar motief voor de opkomst van de board observer is om het risico van bestuurdersaansprakelijkheid te vermijden.³x In Amerikaanse literatuur komt dit punt naar voren ten aanzien van fiduciary duties, zie J.M. Zeberkiewicz, Considerations in drafting board observer arrangements, Business Law Today 2014, afl. 4, p. 1-3. In de Nederlandse context is hier geen onderzoek naar gedaan. Immers, board observers zijn in beginsel niet onderworpen aan de aansprakelijkheidsrisico’s die gelden voor bestuurders en commissarissen. In Amerikaanse literatuur wordt de opkomst van de board observer dan ook gelinkt aan de – voor de board observer niet geldende – fiduciary duties.⁴x Zeberkiewicz 2014. Het is mijns inziens aannemelijk dat, gelet op de in de media toegenomen aandacht voor bestuurdersaansprakelijkheid,⁵x P. Couwenbergh, Bestuurders in het vizier van claimadvocaten en overheid, Het Financieele Dagblad 21 juni 2022, p. 18-19. dit motief om die reden ook in Nederland een rol zal spelen bij de keuze voor een board observer als vorm van board representation.

  De opkomst van de board observer (en het gebrek aan literatuur hierover) biedt alle reden om in deze bijdrage stil te staan bij deze figuur. In paragraaf 2 wordt duidelijk wat de figuur van de board observer inhoudt en welke bevoegdheden hem in de praktijk zoal toekomen. In paragraaf 3 worden enkele prototypen van de board observer geïdentificeerd om een beter beeld te krijgen van denkbare modaliteiten van de board observer. In paragraaf 4 komen mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s in het kader van faillissementsaansprakelijkheid aan de orde. Paragraaf 5 sluit af met een conclusie.

• 2 De board observer nader beschouwd

  In deze paragraaf wordt de board observer onder de loep genomen. Waar komt deze figuur vandaan, wat is zijn positie binnen de vennootschap, en wat zijn bevoegdheden die doorgaans aan de board observer toekomen?

  2.1 Herkomst

  Tot op heden is de figuur van de board observer in de Nederlandse literatuur nagenoeg onbesproken gebleven.⁶x In een annotatie bij een beschikking van de Ondernemingskamer (OK) van 8 februari 2021 brengt Salemink de board observer te berde als alternatief voor een door de OK benoemde ‘uitgeklede’ functionaris, zie T. Salemink, annotatie bij Hof Amsterdam (OK) 8 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:432, JOR 2021/293 (OMC International). Eveneens in 2021 komt de board observer naar voren in een annotatie van Rave, Th. Rave, annotatie bij Rb. Gelderland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4048, RO 2021/74 (Energie Consult). De Roo benoemt de board observer zijdelings in zijn dissertatie, zie K.H.M. de Roo, Bestuur van rechtspersonen (diss. Amsterdam VU; ZIFO-reeks 34), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 353-354. In februari 2022 komt de board observer naar voren in een rapport van Loyens & Loeff, zie Loyens & Loeff 2022. Ten slotte besteedt Burggraaf aandacht aan de board observer in zijn bijdrage over de overheidscommissaris van IHC en de staatsagent van KLM van april 2022, zie C.M.J. Burggraaf, De overheidscommissaris van IHC versus de staatsagent van KLM, Ondernemingsrecht 2022, afl. 7, p. 273-285. In de rechtspraak komt de board observer naar mijn weten slechts eenmaal voor in een uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2018. In de casus die voorlag was de board observer onderdeel van een regeling in een aandeelhoudersovereenkomst.⁷x Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group). In deze overeenkomst waren partijen – zeer verkort weergegeven – overeengekomen dat een ontslagen bestuurder (onder bepaalde omstandigheden) het recht verkreeg om als aandeelhouder een board observer te benoemen.⁸x Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 2.4. In deze rechtsoverweging worden de relevante passages uit de aandeelhoudersovereenkomst aangehaald. Hieruit blijkt dat de bestuurder moest kwalificeren als een zogenoemde ‘bad leaver’ om als aandeelhouder het recht te verkrijgen een board observ­er aan te wijzen. In het geval hij kwalificeerde als een ‘good leaver’, zou hij het recht verkrijgen om twee niet-uitvoerende bestuurders te benoemen in de one-tier board van C.D.C. Group BV, zie ook r.o. 4.25. De rechtbank oordeelt onder andere dat de aandeelhouders onder de gegeven omstandigheden recht hadden om de board observer te mogen aanwijzen op basis van een aandeelhoudersovereenkomst (met de beperking dat de twee bestuurders elkaar niet tot board observers mogen aanwijzen).⁹x Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 4.32-4.34.

  Zoals uit het voorgaande blijkt, is de board observer – eufemistisch uitgedrukt – bepaald geen Nederlands fenomeen. In de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk is de board observer bekender.¹⁰x Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019; D.E. Wolf & Kirkland & Ellis LLP, Rights and obligations of board observers, Harvard Law School Forum on Corporate Governance, 2019, te raadplegen via https://corpgov.law.harvard.edu/2019/08/29/rights-and-obligations-of-board-observers/; Zeberkiewicz 2014. Uit een rapport van Loyens & Loeff blijkt dat de Nederlandse praktijk zich, naar de indruk van de opstellers ervan, vooral laat inspireren door precedenten uit deze landen.¹¹x Loyens & Loeff 2022, p. 5. In Nederland zal de board observer in eerste instantie dan ook vooral voorkomen zodra er buitenlandse investeerders betrokken zijn. Deze buitenlandse investeerders zullen de – op Angelsaksische leest geschoeide – board observer ook in Nederland willen toepassen.

  2.2 Contractuele grondslag

  De wet schrijft voor dat de vennootschap wordt bestuurd door statutaire bestuurders.¹²x Art. 2:129/239 lid 1 BW. Een observer is – om in theatertermen te spreken – een bijrol die wettelijk (nog) niet is erkend of omschreven en daarom ook geen wettelijke grondslag kent.¹³x In het BW wordt overigens wel erkend dat er personen kunnen zijn, anderen dan statutaire bestuurders, met een rol zonder daaraan verbonden wettelijke of statutaire bevoegdheden, zie bijv. de bijzondere vertegenwoordiger die aangesteld wordt door de AVA in het kader van het terugvorderen van bonussen, art. 2:135 lid 8 BW. Zie T. Salemink, annotatie bij Hof Amsterdam (OK) 8 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:432, JOR 2021/293 (OMC International). Wat is een observer van de board? Heeft hij, letterlijk, alleen een observerende rol? Zoals hierna zal blijken, is de rol van een board observer in de praktijk dikwijls ruimer en kan de aanduiding in zekere zin misleidend zijn. De aanduiding van observer lijkt immers – soms ten onrechte – meer te wijzen op een figurant (een figuur zonder een inhoudelijke rol) in plaats van een persoon met een daadwerkelijke, actieve bijrol (een figuur met een inhoudelijke rol).

  Omdat de board observer geen wettelijke grondslag heeft in de wet, is hij altijd het resultaat van een contractuele afspraak tussen de vennootschap en de aandeelhouder.¹⁴x Burggraaf 2022, p. 277; Loyens & Loeff 2022, p. 5; Th. Rave, annotatie bij Rb. Gelderland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4048, RO 2021/74 (Energie Consult); E.L. Kantz, Considerations in drafting board advisor arrangements, Business Law Today 2014, afl. 4, p. 2; Zeberkiewicz 2014. In dit artikel wordt voornamelijk uitgegaan van het scenario waarbij de board observer een investeerder-aandeelhouder vertegenwoordigt. Andere modaliteiten zijn echter denkbaar. Zo zou een board observer ook een belangrijke leverancier of een crediteur kunnen vertegenwoordigen. Daarnaast kan worden gedacht aan een board observer die namens de Staat toezicht houdt, bijvoorbeeld vanwege verleende financiële steun.¹⁵x Zoals bij de nog te bespreken staatsagent bij KLM. Deze verschijningsvorm doet denken aan de – inmiddels gedateerde – regeringswaarnemer, en komt hierna nog aan de orde.¹⁶x Vgl. H.J.M.N. Honée, De regeringswaarnemer en de vennootschappelijke organisatie (oratie Nijmegen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984. Zie over mogelijke parallellen tussen de regeringswaarnemer en de staatsagent Burggraaf 2022, p. 277.

  Zoals blijkt uit de aangehaalde uitspraak van de rechtbank Amsterdam, is de board observer niet noodzakelijkerwijs vervat in een afzonderlijke overeenkomst. Het recht om een board observer te mogen aanwijzen, kan namelijk ook voortvloeien uit een aandeelhoudersovereenkomst, bijvoorbeeld in het geval van een strategische joint-venturevennootschap.¹⁷x Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 4.26: ‘Verder is volgens CDC de “bad leaver” regeling in de aandeelhoudersovereenkomst van toepassing. Artikel 3.10 van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat Dral c.s. een recht hebben een board observer te benoemen.’ Deze variëteit – inherent aan het feit dat de board observer het resultaat is van contractuele afspraken – maakt het lastig om een algemene definitie te geven van de board observer en diens bevoegdheden. Immers, de specifieke bevoegdheden van een board observer zullen afhankelijk zijn van het onderhandelingsresultaat tussen de vennootschap en de investeerder.¹⁸x Loyens & Loeff 2022, p. 5. Echter, een blik op de vennootschappelijke positie van de board observer biedt al wel enkele algemene kenmerken.

  2.3 Vennootschappelijke positie

  Over de vennootschappelijke positie van de board observer in de vennootschap is in ieder geval het volgende te zeggen. De board observer is per definitie geen lid van het statutaire bestuur van de vennootschap. Dit betekent dat de board observ­er geen stemrecht heeft in de bestuursvergadering en dus ook geen formele rol heeft bij de interne besluitvorming binnen het bestuur.¹⁹x Burggraaf 2022, p. 277; Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019, p. 526. Als het aankomt op de formele besluitvorming staat de board observer aan de zijlijn en kijkt hij toe.

  De andere kant van de medaille biedt een hoop voordelen voor de board observer (en diens ‘achterman’, de investeerder). Omdat de board observer geen lid is van het statutaire bestuur, is hij niet onderworpen aan de wettelijke (en statutaire) verplichtingen die gelden voor het bestuur van de vennootschap.²⁰x Zo rust op het bestuur de plicht om een deugdelijke administratie te voeren (art. 2:10 BW), om de jaarrekening op te maken (art. 2:101/210 lid 1 BW) en om in de vervulling van zijn taak zich te richten op het belang van de vennootschap (art. 2:129/239 lid 5 BW). In het verlengde daarvan draagt een board observer niet dezelfde verantwoordelijkheid die een statutair bestuurder met zich draagt. Artikel 2:9 lid 2 BW schrijft immers voor dat slechts elke bestuurder (en elke commissaris²¹x Art. 2:149/259 BW.) verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Dit betekent dat een board observer in beginsel niet aansprakelijk ­gesteld kan worden op basis van de wettelijke bestuurdersaansprakelijkheidsgronden, zoals artikel 2:9 lid 2 en 2:138/248 BW.²²x Zie ook Th. Rave, annotatie bij Rb. Gelderland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4048, RO 2021/74 (Energie Consult). Hooguit kan een board observer aansprakelijk zijn als feitelijk bestuurder of feitelijk toezichthouder, dan wel op grond van artikel 6:162 BW. In paragraaf 4 wordt hier nader op ingegaan.

  De positie van de board observer brengt met zich mee dat hij, als observant in de bestuurskamer, een grote hoeveelheid informatie krijgt.²³x Burggraaf 2022; Zeberkiewicz 2014, p. 1-2. De informatie die de agent (de board observ­er) verkrijgt, kan – vanzelfsprekend – van groot strategisch belang zijn voor de principaal (de investeerder). Wel zal de precieze informatie die de board observer verkrijgt van geval tot geval verschillen en afhankelijk zijn van de contractuele afspraken die zijn gemaakt.²⁴x Zeberkiewicz 2014. Inherent aan het feit dat de board observer aanwezig is bij (alle) bestuursvergaderingen, is dat hij de informatie verkrijgt die tijdens deze vergaderingen mondeling naar voren komt. Hieruit volgt een evidente informatievoorsprong ten opzichte van aandeelhouders die geen ‘delegatie’ hebben in de bestuurskamer.

  Ondanks dat het bestuur verplicht is om de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) alle verlangde inlichtingen te verschaffen, en aandeelhouders regelmatig specifieke informatierechten bedingen in de aandeelhoudersovereenkomst,²⁵x Art. 2:107/217 lid 2 BW. Niet zelden vertrouwen aandeelhouders niet (of niet voldoende) op hun wettelijke informatierechten en eventuele rechten die in een aandeelhoudersovereenkomst zijn bedongen. Met een board observer zit de investeerder vanzelfsprekend nóg dichter op het vuur. zal de investeerder via de board observer – meer dan andere aandeelhouders – informatie verkrijgen over de wijze waarop bepaalde besluitvorming tot stand is gekomen en mogelijke twijfels van individuele bestuurders over het te voeren beleid.²⁶x Het is de vraag in hoeverre een dergelijke informatievoorsprong zich verhoudt met het gelijkheidsbeginsel van art. 2:92/201 lid 2 BW. Zie o.a. H.M. Vletter-Dort, Gelijke behandeling van beleggers bij informatieverstrekking (diss. Utrecht; IVOR nr. 37), Deventer: Kluwer 2001. Daarnaast is de board observer op de hoogte van alle beweegredenen, terwijl het bestuur tegenover de AVA wellicht niet altijd het volledige verhaal vertelt.

  Afhankelijk van de gemaakte contractuele afspraken, zal de board observer recht hebben op het toegestuurd krijgen van de agenda voor de bestuursvergaderingen. Naast de informatie die tijdens de vergaderingen zal worden verkregen, kunnen afspraken worden gemaakt over het toegestuurd krijgen van notulen, rapporten en andere documenten die de vennootschap (ook) verstrekt aan de leden van het bestuur.²⁷x Th. Rave, annotatie bij Rb. Gelderland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4048, RO 2021/74 (Energie Consult); Wolf & Kirkland & Ellis LLP 2019; Zeberkiewicz 2014, p. 2. Ten slotte kan worden gedacht aan het opnemen van het e-mailadres van de board observer in interne e-mailcorrespondentie binnen de vennootschap.²⁸x Zie ook Loyens & Loeff 2022. Hierbij kan worden gedacht aan correspondentie tussen bestuursleden onderling, maar ook tussen bepaalde interne committees of management-/directielagen en het bestuur. Ook communicatie tussen een Executive Committee en het bestuur zou hieronder kunnen vallen. Voor dit alles geldt dat dit afhankelijk is van het onderhandelingsresultaat tussen de vennootschap en de investeerder.

  De vennootschappelijke positie van de board observer brengt dus mee dat hij veel informatie krijgt. In de contractuele afspraken zullen de vennootschap en de investeerder daarom afspraken maken over de wijze waarop de board observer met al deze informatie dient om te gaan. Daarnaast bestaan er ook wettelijke beperkingen voor de board observer om informatie klakkeloos te verstrekken aan de achterliggende investeerder.

  2.4 Geheimhouding

  In beginsel kan de informatie die de board observer krijgt, vrijelijk worden verstrekt aan de achterliggende investeerder. In het Nederlandse recht bestaat er niet een algemene regel of een algemeen beginsel van board confidentiality. Het recht van board observers om informatie ‘door te spelen’ is echter niet absoluut en aan wettelijke en contractuele beperkingen onderhevig. Bij wettelijke beperkingen kan worden gedacht aan de regels omtrent marktmisbruik, zoals handel met voorwetenschap en marktmanipulatie.²⁹x Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (Verordening marktmisbruik) en houdende intrekking van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijnen 2003/124, 2003/125/EG en 2004/72/EG van de Commissie. Vgl. Loyens & Loeff 2022. Contractuele beperkingen kunnen worden onderscheiden in (a) informatie die in eerste ­instantie al niet met de board observer wordt gedeeld, en (b) informatie die wel aan de board observer, maar niet aan de investeerder mag worden verstrekt. Beide beperkingen zijn het resultaat van de onderhandelingen tussen de vennootschap en de investeerder.

  Bij de eerste beperking kan worden gedacht aan het geval waarbij in de contractuele voorwaarden is overeengekomen dat de board observer geen toegang heeft tot de bestuursvergadering zodra er ‘vertrouwelijke informatie’ besproken wordt (of dat hij tijdens het betreffende agendapunt de ruimte dient te verlaten). Mijns inziens zal dit echter snel tot conflicten kunnen leiden tussen de vennootschap en de board observer. Immers, het bestuur zal in die gevallen zelf moeten bepalen wanneer er sprake is van ‘vertrouwelijke informatie’, waardoor de board observer pas op de plaats moet maken en de bestuurskamer zal moet verlaten. Met andere woorden: onder het mom van vertrouwelijkheid kan het bestuur de board observer toegang weigeren tot de bestuursvergaderingen, ook als het strikt genomen niet gaat om vertrouwelijke informatie. In de praktijk zouden partijen ook kunnen overeenkomen dat het bestuur het bevestigende oordeel van een onafhankelijke advocaat/adviseur dient in te schakelen, voordat het de vertrouwelijkheidskaart mag spelen ten opzichte van de board observer.³⁰x Zeberkiewicz 2014, p. 2.

  Bij de tweede beperking kan worden gedacht aan een duty of confidentiality, op basis waarvan de board observer bepaalde vertrouwelijke informatie niet zal mogen delen met de investeerder of met overige derden.³¹x De casus in de reeds genoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam biedt een voorbeeld van een dergelijke duty of confidentiality, zie Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 3.10.3: ‘The board observer shall be bound to a duty of confidentiality substantially in the form of Clause 16.’ Hierbij zal, in tegenstelling tot de voornoemde eerste beperking, de board observer niet genoodzaakt zijn de ruimte te verlaten, maar is hij gebonden aan een geheimhoudingsverplichting om de betreffende informatie voor zichzelf te houden. Een reden om voor een dergelijke duty of confidentiality te kiezen, kan zijn dat het bestuur, in plaats van hem de bestuurskamer uit te sturen, meer waarde hecht aan deskundige advisering van de (ervaren) board observ­er.³²x Ingewikkeld wordt het wanneer de board observer een werknemer is van de achterliggende investeerder (denk bijv. aan een investment manager in het geval van venture capital). Het bestuur zal in dat geval zich ervan dienen te vergewissen dat de informatie vertrouwelijk blijft, ondanks de (mogelijk nauwe) werknemersrelatie van de investeerder met de board observer. De vraag is of dit de facto werkt: het verschil in pet van board observer enerzijds en de investeerder anderzijds is in zo’n geval behoorlijk vervaagd.

  2.5 Bevoegdheden

  De bevoegdheden van de board observer liggen niet vast en zijn afhankelijk van het onderhandelingsresultaat tussen de investeerder en de vennootschap. Hierna komen enkele kenmerkende (en minder kenmerkende) bevoegdheden van de board observer aan bod.

  Een essentiële bevoegdheid die iedere board observer contractueel zal worden verleend, is een observerende bevoegdheid binnen de vennootschap. Dit zal doorgaans plaatsvinden op het niveau van het bestuur (bij een one-tier board), maar dit kan eventueel ook bij de raad van commissarissen (hierna: RvC) (bij een two-tier board).³³x Burggraaf 2022, p. 277. In de casus die Burggraaf beschrijft, was er sprake van een observer (de staatsagent) die zijn toezichthoudende rol vervulde op het niveau van de RvC. Dit betekent dat een board observer toegang verschaft moet worden tot de bestuursvergaderingen.³⁴x Loyens & Loeff 2022; Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019, p. 526; Zeberkiewicz 2014, p. 2. Immers, om te kunnen observeren moet hij bij de vergaderingen aanwezig kunnen zijn. Dit punt vereist contractueel maatwerk: bij welke vergaderingen mag de board observ­er aanschuiven en bij welke niet? Heeft het bestuur het recht om de board observer te weigeren indien het in beslotenheid wenst te vergaderen? Moet de board observer de ruimte verlaten zodra de bestuurders beraadslagen en hun formele stem gaan uitbrengen? De reikwijdte van het ‘vergaderrecht’ van de board observer zal daarom een belangrijk onderhandelpunt zijn tussen een vennootschap en de investeerder. Er kan een bestuur veel aan gelegen zijn om in bepaalde gevallen in beslotenheid te willen vergaderen.

  De benaming van de figuur zou kunnen suggereren dat de rol van board observer een passieve is en hij slechts observant is. Met andere woorden: een daadwerkelijke fly on the wall, die slechts aanwezig is als luisterende en observerende figuur zonder verdergaande bevoegdheden (hetgeen in de praktijk niet altijd het geval is, zoals reeds opgemerkt). Naast de bevoegdheid om bij de bestuursvergaderingen aanwezig te zijn, krijgt menig board observer ook adviserende bevoegdheden. Een belangrijke reden hiervoor kan zijn dat de board observer veel kennis van de branche heeft en voor het (onervaren) bestuur een belangrijke en strategische sparringpartner en adviseur kan zijn.³⁵x Loyens & Loeff 2022, p. 5-6; Kantz 2014, p. 2; Zeberkiewicz 2014, p. 1-2. Vooral in het geval van venture capital en private equity is dit goed voor te stellen (waarover meer in par. 3).

  Daarnaast kunnen bepaalde contractuele goedkeuringsrechten worden verleend aan de board observer. Een goedkeuringsrecht geeft de board observer de gelegenheid om zijn goedkeuring te geven (dan wel te onthouden) voor bepaalde contractueel overeengekomen gevallen. Dit recht heeft geen vennootschapsrechtelijke werking in de zin van artikel 2:129/239 lid 3 BW, tenzij de board observer een statutaire basis heeft en kwalificeert als een orgaan van de vennootschap.³⁶x Naar mijn inschatting zal de board observer, zelfs bij een statutaire basis en verleende bevoegdheden (zoals goedkeuringsrechten), voor de toepassing van art. 2:129 BW niet kwalificeren als een orgaan, aangezien de wet in art. 2:78a BW de mogelijkheden expliciet beperkt bij enkele artikelen, waaronder art. 2:129 BW. Zie hierover J.M. Blanco Fernández, commentaar bij art. 2:78a BW, SDU Commentaar Ondernemingsrecht. Toch kunnen de vennootschap en de investeerder vrijelijk een contractueel goedkeuringsrecht voor de board observer overeenkomen. De verschillende gronden waarbij het goedkeuringsrecht voor de board observer geldt, zouden kunnen worden ingestoken naar (gedeeltelijke) analogie van de bekende wettelijke goedkeuringsrechten, zoals artikel 2:107a BW voor de AVA en artikel 2:164/274 BW voor de RvC.

  Ten slotte kunnen de bevoegdheden van de board observer door middel van contractueel maatwerk verder worden vormgegeven en uitgebreid. Zo kan aan een board observer het recht worden gegeven om een schriftelijk advies uit te brengen over bepaalde voorgenomen bestuursbesluiten, eventueel gecombineerd met de mogelijkheid om dit tijdens de bestuursvergadering mondeling toe te lichten. Voorts kunnen partijen een consultatierecht overeenkomen, op basis waarvan de board observer geconsulteerd wordt over bepaalde, verstrekkende besluiten.³⁷x Een voorbeeld bieden de contractuele afspraken ten aanzien van de staatsagent bij KLM, waarover meer in par. 3.3. Zie ‘Eerste periodieke rapportage door de staatsagent over de implementatie en naleving van afspraken en voorwaarden van het steunpakket KLM’, bijlage bij Kamerstukken I 2020/21, 35505, F, p. 5: ‘Ook is vastgelegd dat de staatsagent tijdig wordt geconsulteerd over mogelijke besluiten die zouden resulteren in significante verandering van de activiteiten van de KLM groep, en over mogelijke besluiten die zouden resulteren in beëindiging van de activiteiten van de KLM groep en haar dochtermaatschappijen of van een significant deel daarvan.’ Daarnaast kan de board observer het recht worden gegeven om ook bij andere vergaderingen aanwezig te zijn, zoals die van de RvC, de Executive Committee en andere managementlagen. Ook kunnen partijen bepalen dat de board observer het recht heeft om agendapunten voor de bestuursvergadering aan te dragen.³⁸x Ontleend aan Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 2.4. In de praktijk zullen partijen deze (en meer) aspecten nauwkeurig willen omschrijven en afbakenen. Omdat de board observer een op market practice gebaseerd fenomeen is, zullen partijen zich hierbij ongetwijfeld laten leiden door (Angelsaksische) precedenten.

• 3 De board observer in de praktijk: drie prototypen

  De board observer is een flexibel figuur, wat het lastig maakt om algemene uitspraken te doen over ‘de praktijk van de board observer’. Daar komt bij dat er – in ieder geval – binnen de Nederlandse context nog geen onderzoek is verricht naar board observers en de verschijningsvormen ervan. Dit maakt het onmogelijk om algemene (empirische) uitspraken te doen over de board observer in de praktijk. In deze paragraaf worden echter drie prototypen onderscheiden, die ik identificeer als goed voorstelbare verschijningsvormen.

  De prototypen onderscheiden zich van elkaar in contractuele afspraken (de iure). Dit betekent dat de feitelijke invulling en bevoegdheden van de board observer anders kunnen zijn en (sterk) af kunnen wijken van de contractuele werkelijkheid (de facto). Denkbaar is bijvoorbeeld dat de feitelijke invloed van de board observer in bepaalde gevallen veel groter is dan de contractuele afspraken doen vermoeden. De prototypen laten ruimte open voor varianten met aanvullende bevoegdheden, wat ook met voorbeelden zal worden geïllustreerd. Deze onderverdeling in prototypen is daarnaast inzichtelijk voor de in paragraaf 4 te bespreken aansprakelijkheidsrisico’s.

  Ik onderscheid de board observer als (1) passieve observant, (2) actieve adviseur en (3) speciale gezant.

  3.1 Prototype 1: de board observer als passieve observant

  Het eerste prototype is de board observer als passieve observant, die als voornaamste taak heeft om – als verlengstuk van de aandeelhouder – informatie te vergaren. Daartoe heeft hij het contractuele vergaderrecht om de bestuursvergaderingen bij te wonen. De board observer is een fly on the wall, heeft geen adviesrechten en is het vooral te doen om de informatie die in het kader van de bestuursvergaderingen tot hem komt. Deze board observer biedt de achterliggende investeerder de gelegenheid om de vennootschap te monitoren. Rechten die de board observer als passieve observant verder (kunnen) toekomen, zijn bijvoorbeeld het recht om de agenda vooraf toegestuurd te krijgen. Daarnaast zal de board observer doorgaans worden betrokken in de e-maillijsten binnen de bovenste managementlagen om ook buiten de fysieke bestuursvergaderingen dezelfde informatieverschaffing te hebben als het bestuur.

  Prototype 1 is de board observer die voorkomt bij grote, volwassen (en eventueel beursgenoteerde) ondernemingen, waarbij de investeerder contractueel een board observer heeft afgedwongen als voorwaarde voor zijn investering. Tegelijkertijd is het zittende bestuur ervaren, omvangrijk en autonoom. De rol van de board observer is marginaal en betrekkelijk passief.³⁹x Het is alsnog denkbaar dat de board observer in een dergelijk geval het recht heeft om advies te geven of geconsulteerd te worden door het statutaire bestuur. Echter, hij preekt overduidelijk voor de parochie van de achterliggende investeerder. Het bestuur is hiermee bekend en zal in voorkomende gevallen het advies makkelijker terzijde kunnen schuiven vanwege het vennootschappelijk belang. Omdat board observers slechts de belangen van de achterliggende investeerder(s) behartigen, kunnen zij nogal eens op scepsis (of zelfs vijandigheid) van het statutaire bestuur rekenen, zie Kantz 2014, p. 2.

  Variaties op dit prototype zijn denkbaar. Een interessante variatie is de board observer die aanvullend bepaalde contractuele goedkeuringsrechten krijgt, in welk geval hij enige verwantschap vertoont met een commissaris (zie de analogie met de wettelijke goedkeuringsrechten van commissarissen bij structuurvennootschappen⁴⁰x Art. 2:164/274 BW.). In paragraaf 4 komt deze variatie nog kort aan de orde in het kader van een eventuele kwalificatie als feitelijk commissaris. Nogmaals zij opgemerkt dat de prototypen aansluiten bij de contractuele werkelijkheid. Het is zeer wel denkbaar dat partijen contractueel een board observ­er overeenkomen volgens dit prototype, maar er de facto sprake is van een situatie waarbij het bestuur aan de leiband van de board observer loopt.

  3.2 Prototype 2: de board observer als actieve adviseur

  Bij het tweede prototype treedt de board observer niet op als een passieve observant, maar als een actieve adviseur van het bestuur van de vennootschap. Tussen de vennootschap en de investeerder zijn daarmee corresponderende contractuele rechten overeengekomen, waaronder het recht om het bestuur te adviseren over bepaalde onderwerpen. De bevoegdheden die prototype 1 heeft, zal de board observer ook in dit geval hebben (zoals het vergaderrecht en het recht om dezelfde informatie te ontvangen als de bestuurders voorafgaand aan bestuursvergaderingen). Echter, zijn contractuele bevoegdheden reiken veel verder dan die van een passieve observant. Het meest in het oog springende recht in dat kader is het adviesrecht.

  Bij dit prototype zijn eveneens talloze variaties denkbaar waar, naast het adviesrecht, ook nog andere rechten worden toegekend. Zo kunnen partijen nog een consultatierecht overeenkomen, op basis waarvan de board observer geconsulteerd wordt over bepaalde (verstrekkende) besluiten. Daarnaast kan de board observer het recht worden gegeven om agendapunten voor de bestuursvergadering aan te dragen.

  Een belangrijke reden voor prototype 2 als board observer kan zijn dat de persoon die de rol van board observer vervult veel kennis heeft van de branche en voor het bestuur een belangrijke en strategische sparringpartner en adviseur kan zijn.⁴¹x Loyens & Loeff 2022, p. 5-6; Kantz 2014, p. 2; Zeberkiewicz 2014, p. 1-2. Een voorbeeld uit de praktijk zijn ondernemingen (of start-ups) die gefinancierd worden met durfkapitaal of door private equity. Veel ervaren durfinvesteerders kunnen van onschatbare waarde zijn voor beginnende bedrijven. Immers, een beginnende start-up kan met alleen een geweldig product geen volwassen (beursgenoteerde) onderneming worden. Onervaren bestuurders van de start-up zal er veel aan gelegen zijn om ervaring in de bestuurskamer te brengen en geadviseerd te worden. Hierin is een rol weggelegd voor ervaren durfinvesteerders die al veel bedrijven hebben geadviseerd en ervaren mensen aan boord hebben. Een ervaren board observer, die namens de durfinvesteerder bij de bestuursvergaderingen aansluit, zal daarom in veel gevallen ook een adviserende rol krijgen om de onervaren bestuurders bij de hand te nemen. Figuurlijk gesproken zal de fly on the wall in dergelijke gevallen van de muur zijn af gevlogen en schouder aan schouder met de bestuurders om de bestuurstafel zitten.

  Dat board observers bij met durfkapitaal gefinancierde ondernemingen doorgaans mensen zijn met veel kennis en ervaring van durfkapitaal en private equity, blijkt uit een studie van Amornsiripanitch, Gompers en Xuan.⁴²x Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019. Ruim 66% van de ondervraagde board observers in Amerikaanse en Europese ondernemingen die met durfkapitaal zijn gefinancierd, heeft ­ervaring in durfkapitaal en private equity en 39% van de ondervraagden heeft ervaring in de financiële sector.⁴³x Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019, p. 524-527. Deze studie omschrijft de board observer als ‘an individual who attends board meetings (…), provides his or her expertise to the company and has influence over the board’s decision via discus­sions, but, ultimately, has no say in the board’s final decisions’.⁴⁴x Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019, p. 525-526. Hieruit lijkt al te volgen dat het market practice is om in door durfkapitaal gefinancierde ondernemingen de board observer een adviserende rol toe te dichten (‘provides his or her exper­tise to the company’).⁴⁵x De studie laat niet zien of deze adviesrechten ook contractueel zijn opgenomen of dat de board observer louter de facto een adviserende rol heeft binnen de vennootschap. De uitkomsten van deze studie zijn relevant, aangezien een aanzienlijk deel van ondervraagde bedrijven van deze studie in Europa is gevestigd.⁴⁶x Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019, p. 521. Zoals ook uit het voorgaande citaat blijkt, zorgt een dergelijke adviserende rol uiteraard voor een grotere invloed van de board observer op de besluitvorming van het statutaire bestuur.

  In Nederland wordt een toename verwacht van het gebruik van de board observer bij ondernemingen die (deels) gefinancierd worden met durfkapitaal en/of private equity,⁴⁷x Loyens & Loeff 2022, p. 7. waarbij het logischerwijs te verwachten is dat deze board observers overeenstemmen met prototype 2 (of een variatie daarop).

  3.3 Prototype 3: de board observer als speciale gezant

  Een laatste prototype betreft de board observer die zich niet zozeer van de voorgaande prototypen onderscheidt vanwege zijn bevoegdheden, maar veeleer vanwege zijn (veel specifiekere) opdracht. Het derde prototype betreft de board observer die als speciale gezant wordt ingezet, bijvoorbeeld om slechts het financiële beleid te monitoren. De board observer heeft, anders dan bij de prototypen 1 en 2, niet de taak om de gehele gang van zaken binnen de onderneming te monitoren of daarover actief te adviseren. De board observer heeft hier als het ware een specifieke portefeuille waarover hij actief dient te rapporteren richting de achterliggende investeerder.

  Een praktijkvoorbeeld van een board observer van dit prototype biedt de staatsagent bij KLM.⁴⁸x In de financiële sector komen, in het kader van toezicht door DNB, zogenoemde ‘board observations’ voor. Deze zijn echter in het geheel niet (inhoudelijk) gelieerd aan de figuur van de board observer. Board observa­tions behoren tot een, sinds het uitbreken van de financiële crisis, door DNB gestart onderzoek naar gedrag en cultuur binnen financiële ondernemingen. Deze ‘observers’ zijn slechts aanwezig om de interactie tussen bestuurders (en commissarissen) van financiële ondernemingen te observeren. Zie hierover J.B.S. Hijink, Vertrouwen en transparantie. Over de complexe verhouding tussen transparantieverplichtingen en vertrouwen in het ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2019/35, p. 202. Op 23 september 2020 maakt minister Hoekstra aan de Tweede Kamer schriftelijk bekend dat Jeroen Kremers, namens de Nederlandse Staat, de rol van state agent zal gaan vervullen bij de KLM Group.⁴⁹x Kamerstukken II 2020/21, 29232, nr. 42, p. 1. De benoeming van de staatsagent vond plaats tegen de achtergrond van de door de Staat aan KLM verleende steunmaatregelen tijdens de COVID-19-crisis.⁵⁰x Deze steunmaatregelen bestonden uit een combinatie van een garantie op een door private financiers aan KLM te verstrekken kredietfaciliteit en een door de Staat aan KLM te verstrekken directe lening, zie Kamerstukken I 2019/20, 29232, C, p. 2-3. Aan deze steun is door de Staat echter een aantal voorwaarden verbonden, zoals kostenreductie en een herstructureringsplan. De staatsagent is onderdeel van dit voorwaardenpakket: hij wordt benoemd om namens de Staat toezicht te houden op de uitvoering van het steunpakket en in het bijzonder op de naleving van de voorwaarden die aan het steunpakket verbonden waren.⁵¹x Kamerstukken II 2019/20, 29232, nr. 9, p. 3; Kamerstukken I 2019/20, 29232, C, p. 4-5; Kamerstukken I 2019/20, 35505, B, p. 6. Een noviteit in Nederland.⁵²x Jeroen Kremers wordt staatsagent bij KLM, Het Financieele Dagblad 23 september 2020. Zie uitgebreid over de staatsagent, diens benoeming en rechtspositie Burggraaf 2022, p. 273-285. Zie hier ook de uitwerking van de board observer als speciale gezant: de staatsagent had slechts als opdracht toezicht te houden op de uitoefening en de voorwaarden van het steunpakket.

  De staatsagent is als zodanig een species van de board observ­er.⁵³x De vraag of een staatsagent daadwerkelijk onder het genus van board observer valt, is inzichtelijk maar niet erg relevant. Immers, de term board observer brengt geen bepaalde rechtsgevolgen met zich mee, aangezien het een buitenwettelijke figuur is en in zoverre geen inhoudelijke lading heeft. Dit is voor de staatsagent uiteraard hetzelfde. Het unieke aan de staatsagent is dat deze een vertegenwoordiger is van de Nederlandse Staat (een publieke rechtspersoon) en niet van een reguliere, private investeerder.⁵⁴x Zoals al genoemd, doet deze figuur denken aan de regeringswaarnemer uit de vorige eeuw. Ook de staatsagent is het resultaat van contractuele afspraken die voort zijn gekomen uit de onderhandelingen over het steunpakket tussen de KLM en de Staat.⁵⁵x Zie Kamerstukken I 2019/20, 29232, C, p. 5: ‘Om ervoor te zorgen dat de Nederlandse staat de uitvoering van de gemaakte afspraken kan controleren is tevens afgesproken [curs. WP] om een zogenoemde government state agent bij KLM aan te stellen.’ De staatsagent vervult een toezichthoudende rol binnen de vennootschap, waarbij het hem vrijstaat om uitsluitend de belangen van zijn principaal (de Staat) te dienen.⁵⁶x Kamerstukken II 2020/21, 29232, nr. 42, p. 2. Naast informatierechten heeft ook de staatsagent een vergaderrecht én agenderingsrecht voor de vergaderingen van de RvC. Daarnaast mag hij over bepaalde onderwerpen overleg voeren met de raad van bestuur van KLM en dient hij geconsulteerd te worden over mogelijke besluiten die resulteren in een significante verandering van de activiteiten van KLM.⁵⁷x Kamerstukken II 2019/20, 35505, nr. 21, p. 23 en Eerste periodieke rapportage door de staatsagent over de implementatie en naleving van afspraken en voorwaarden van het steunpakket KLM d.d. 27 mei 2021, bijlage bij Kamerstukken I 2020/21, 35505, F, p. 5.

  In de media en in de Tweede Kamer is (de rol van) de staats­agent breed uitgemeten, uiteraard vanwege de verwevenheid met publiek belastinggeld en de vooraanstaande rol van KLM als Nederlandse multinational.⁵⁸x J. Verbeek, Verbolgen ondernemingsraad KLM wil gesprek met staats­agent, Het Financieele Dagblad 26 januari 2020. Het is interessant om te zien dat de board observer ook zijn intrede doet in deze KLM-casus, waarbij de overheid (als aandeelhouder en geldschieter) toezicht wenst te houden op de nakoming van het steunpakket. Het blijkt een gewenst instrument te zijn om, via de contractuele route, een vinger aan de pols te houden zonder tegelijkertijd onderworpen te zijn aan – zoals minister Hoekstra het verwoordt – fiduciaire plichten.⁵⁹x Kamerstukken II 2020/21, 29232, nr. 42, p. 2.

  3.4 Tussenconclusie

  In deze paragraaf is een drietal prototypen geïdentificeerd die enige structuur bieden omtrent verschillende verschijningsvormen van de board observer. Deze prototypen zijn, zoals aan bod komt in paragraaf 4, eveneens richtinggevend voor de bespreking van enkele gronden waarop een board observer aansprakelijk zou kunnen worden gesteld. Zoals zal blijken, is de contractuele werkelijkheid beslist niet doorslaggevend. Het komt voornamelijk aan op de invloed en bevoegdheden die de board observer feitelijk heeft.

• 4 Aansprakelijkheid van de board observer

  Op basis van het voorgaande kunnen er principiële vragen worden gesteld bij de board observer. Vanuit het oogpunt van het vennootschapsrechtelijke systeem van checks and balances verdient deze figuur niet de schoonheidsprijs. Het wringt dat de kapitaalverschaffer door middel van een board observer ook bevoegdheden krijgt toebedeeld die enige verwantschap vertonen met bevoegdheden van bestuurs- en/of toezichthoudende functionarissen. De vraag of de board observer verenigbaar is met ons ondernemingsrecht en de grondbeginselen daarvan, komt in deze bijdrage niet aan bod. Het antwoord zal, vermoed ik, sterk verweven zijn met de bevoegdheden die de board observer in voorkomende gevallen de facto zal hebben.⁶⁰x De rechtbank Amsterdam uit geen principiële bezwaren tegen de board observer, zie Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 4.28-4.34. Desalniettemin maakt één zwaluw nog geen zomer en was de principiële aanvaardbaarheid van de figuur van de board observer als zodanig ook geen onderdeel van deze procedure. In de praktijk speelt deze vraag naar mijn verwachting ook in mindere mate een rol. Risico op aansprakelijkheid zal een belangrijker motief zijn om de bevoegdheden en invloed van een board observer niet te ver op te rekken.

  In deze paragraaf maak ik een begin met mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s voor board observers. Ondanks dat board observers geen lid zijn van het bestuur of de RvC (en daarmee in beginsel de aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders en commissarissen ontlopen), hebben ook zij – vanzelfsprekend – geen carte blanche binnen de vennootschap. In deze bijdrage bespreek ik de aansprakelijkheidsgronden als feitelijk bestuurder (par. 4.1) en feitelijk commissaris (par. 4.2). Een en ander zal worden verduidelijkt door de in paragraaf 3 geïdentificeerde prototypen. In paragraaf 4.3 signaleer ik tot slot dat nader onderzoek gewenst is naar de aansprakelijkheidsrisico’s op grond van artikel 6:162 BW.

  4.1 Feitelijk bestuurder

  Over het leerstuk van de feitelijk bestuurder is in de literatuur veel geschreven.⁶¹x Zie o.a. K. Frielink, De quasi-bestuurder naar Nederlands en Nederlands Caribisch rechtspersonenrecht, Ondernemingsrecht 2018/85; J.N. Schutte-Veenstra, Formeel of feitelijk bestuurder; maakt het verschil?, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied (VDHI nr. 140), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 8; P.J. Dortmond, Van der Heijden/Van der Grinten. Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, par. 399.2; P. van Schilfgaarde, De medebeleidsbepaler in het ondernemingsrecht, in: M.P. Nieuwe Weme & K.M. van Hassel (red.), Willems’ wegen. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H.M. Willems (VDHI nr. 102), Deventer: Kluwer 2010, p. 321 e.v.; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465. Ondanks dat dit begrip vaker in de wet een rol speelt, wordt in deze bijdrage de aansprakelijkheid in faillissement uitgelicht.⁶²x Andere voorbeelden van wettelijke bepalingen waarbij de ‘feitelijk bestuurder’ een rol speelt, kunnen worden gevonden in het BV-recht: art. 2:207 lid 3 BW (verkrijging eigen aandelen) en art. 2:216 lid 4 BW (dividenduitkering). Deze aansprakelijkheidsgrond is in de wet neergelegd in het overbekende artikel 2:138/248 BW. Lid 7 bepaalt:

  ‘Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (…).’

  De vraag is of een board observer in bepaalde gevallen kwalificeert als de in lid 7 bedoelde feitelijk bestuurder. Mijns inziens behoeft een board observer niet al te bang te zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138/248 BW. Ik licht dit toe.

  4.1.1 Faillissementsaansprakelijkheid

  Om te beginnen kort iets over de faillissementsaansprakelijkheid en de werking van lid 7 (eveneens als inleiding op de in par. 4.2 te bespreken feitelijk commissaris). Op grond van artikel 2:138/248 lid 1 BW kan een bestuurder aansprakelijk worden gesteld zodra er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur én zodra aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.⁶³x Voor kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt dat ‘geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben’. Zie HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096, NJ 1996/695 (Van Zoolingen), r.o. 5.3 en HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454 (Panmo), r.o. 3.7. De curator dient deze twee elementen aan te tonen, maar wordt daarbij wel geholpen door de bewijsvermoedens van lid 2.⁶⁴x Ook wel de ‘formele’ vorm van kennelijk onbehoorlijk bestuur: het niet voldoen aan de administratieplicht (art. 2:10 BW) of de plicht tot het – tijdig – publiceren van de jaarrekening (art. 2:394 BW). Zodra hier sprake van is, staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is voor het faillissement. Zie ook HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 m.nt. J.M.M. ­Maeijer (Blue Tomato). De discussie in de literatuur of de administratie- en jaarrekeningplichten ook gelden voor de feitelijk bestuurder, laat ik hier rusten. De Hoge Raad heeft zich hierover in bevestigende zin uitgelaten in HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, JOR 2002/4. Zie hierover in kritische zin J.M. Blanco Fernández, annotatie bij HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, JOR 2002/4 en Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013, par. 399.2. Lid 1 bevat een zogenoemde collectieve aansprakelijkheid, waardoor in beginsel elke bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in de boedel (behoudens disculpatie op grond van lid 3), zodra aan de twee vereisten van lid 1 is voldaan.⁶⁵x Zie art. 2:138/248 lid 1 BW: ‘(…) is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk (…).’ Vgl. Schutte-Veenstra 2017, par. 8.4.2.

  Met lid 7 heeft de wetgever willen voorkomen dat personen die de facto het beleid bepalen – terwijl de statutair bestuurders slechts fungeren als stromannen – onder de aansprakelijkheid van artikel 2:138/248 BW zouden uitkomen.⁶⁶x Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 3. De oorsprong van lid 7 ligt in de zogenoemde derde misbruikwet (Wet van 16 mei 1986, houdende wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met de bestrijding van misbruik van rechtspersonen, Stb. 1986, 275). Het primaire doel van lid 7 is om misbruik van rechtspersonen te voorkomen. Gevallen die strikt genomen niet onder misbruik te scharen zijn, kunnen hier echter ook onder vallen, zie Kamerstukken I 1985/86, 16631, nr. 27b, p. 40. Het ­zevende lid bewerkstelligt dan ook dat zodra een persoon kwalificeert als iemand ‘die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder’, voor de toepassing van artikel 2:138/248 BW wordt aangemerkt als een bestuurder. Dit betekent dat de feitelijk bestuurder in zo’n geval ook valt onder de collectieve aansprakelijkheid van dit artikel. Hieruit volgt eveneens dat de curator niet behoeft aan te tonen dat de feitelijk bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft ‘bestuurd’ en ook niet dat zijn gedrag een belangrijke oorzaak in het faillissement is geweest.⁶⁷x Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:138 BW, aant. 28.2.1. In dit verband komt het mij onjuist voor dat Frielink het voor de kwalificatie van feitelijk bestuurder van belang acht dat het handelen van die persoon ook daadwerkelijk het faillissement tot gevolg heeft gehad, zie Frielink 2018, p. 487. Uiteraard kan de feitelijk bestuurder dit wel te berde brengen in het kader van eventuele disculpatie.

  Het komt dus aan op de vraag of de board observer onder de definitie van lid 7 valt. Zodra hij immers is aan te merken als een feitelijk bestuurder, is het doek gevallen en is hij hoofdelijk aansprakelijk. Dit uiteraard behoudens disculpatie, maar de lat ligt hiervoor erg hoog.⁶⁸x Schutte-Veenstra 2017, par. 8.5 met verwijzing naar Rb. Arnhem 18 november 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK5397, JIN 2010/13. De lat van aansprakelijkstelling op grond van artikel 2:138/248 lid 7 BW ligt echter eveneens hoog, waardoor een board observer mijns inziens niet snel aansprakelijk zal zijn als feitelijk bestuurder.

  4.1.2 Beleidsbepaling, als ware hij een bestuurder

  Om als feitelijk bestuurder aangemerkt te worden, moet allereerst beleid zijn (mede) bepaald. Dit dient volgens de wetgever ruim te worden geïnterpreteerd: het behoeft niet te gaan om een reeks bestuurshandelingen waaruit een bepaalde gedragslijn volgt, maar het kan ook gaan om een eenmalige handeling die getuigt van een vergaand gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef.⁶⁹x Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24. Zie de vergelijking met het enquêterecht, waarbij één handeling wanbeleid kan opleveren. Zie in dat verband HR 10 januari 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC1234, NJ 1990/466 m.nt. J.M.M. Maeijer (Ogem). In essentie gaat het bij beleidsbepaling om het besturen van de vennootschap zoals bedoeld in artikel 2:129/239 BW.⁷⁰x Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465; K. Rutten, Intensief toezicht maakt van RvC geen feitelijk beleidsbepaler, TOP 2012, afl. 1, p. 35. De feitelijk bestuurder behoeft overigens niet de enige te zijn geweest die beleid heeft bepaald, maar mag ook mede hebben bepaald. Men denke aan het geval waarbij het beleid bepaald wordt door een groep van bestuurders en niet-bestuurders.⁷¹x Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:138 BW, aant. 28.1; W.A. Westenbroek, De beleidsbepaler van artikel 2:138/248 lid 7 BW onder de loep genomen, Ondernemingsrecht 2014/119.

  Een belangrijk vereiste is dat de feitelijk bestuurder moet hebben gehandeld als ware hij bestuurder. Uiteindelijk is het mede bepalen van beleid niet voldoende, maar moet de feitelijk bestuurder zich hebben gedragen als ware hij een bestuurder.⁷²x Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013, par. 399.2. Dit betekent, zoals de wetgever het verwoordt, dat er daadwerkelijk bestuurstaken moeten zijn uitgevoerd en dat het uitoefenen van slechts een sterke of zelfs beslissende (!) invloed onvoldoende is om te spreken van een feitelijk bestuurder.⁷³x Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 6. Zie ook Schutte-Veenstra 2017, par. 8.3.2; H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid (R&P nr. ONR2), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. I.C.4.c.8.

  4.1.3 Feitelijke terzijdestelling

  Uit de wetsgeschiedenis lijkt ten slotte nog te volgen dat er sprake moet zijn van ‘feitelijke terzijdestelling’ van het bestuur.⁷⁴x Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24: ‘Er moet enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van “beleidsbepaler als ware hij bestuurder”.’ Zie ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465. Dit vereiste wordt door veel auteurs gerelativeerd.⁷⁵x Concl. A-G Timmerman bij HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8104, par. 3.2; Schutte-Veenstra 2017, par. 8.3.2; Van Schilfgaarde 2010, p. 321 e.v.; Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:138 BW, aant. 28.3.2. Ook in de rechtspraak wordt het vereiste wel afgezwakt: het is voldoende dat het statutaire bestuur gedoogt dat de feitelijk bestuurder het beleid (mede) bepaalt en zijn wil aan de statutaire bestuurders oplegt.⁷⁶x Zie bijv. Hof Amsterdam 27 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2015, RO 2015/1 (Jan van Gent Motorsloepen), r.o. 3.4: ‘Het hof overweegt dat met feitelijke terzijdestelling gelijk kan worden gesteld de situatie waarin de medebeleidsbepaler zijn wil aan het bestuur oplegt en het formele bestuur dat gedoogt.’ Daarnaast lijkt ook de letterlijke wettekst een volledige terzijdestelling van het bestuur als vereiste uit te sluiten, doordat een feitelijk bestuurder eveneens mede het beleid mag hebben bepaald (met andere woorden: samen met de statutaire bestuurders, zonder dat zij ‘terzijde’ zijn gesteld).⁷⁷x In gelijke zin Westenbroek 2014.

  Het voorgaande biedt weinig houvast en biedt evenmin praktisch hanteerbare vuistregels voor de bepaling of iemand kwalificeert als een feitelijk bestuurder. De wetgever heeft dit ook nadrukkelijk erkend en bewust een open norm gecreëerd. De vraag naar de feitelijk bestuurder is daarmee een zeer casuïstische vraag en zal afhangen van de feiten en omstandigheden van het geval.⁷⁸x Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 19: ‘Een verdere verduidelijking van het zevende lid als door de aan het woord zijnde leden bepleit acht ik niet goed mogelijk. Het gevaar bestaat dan te vervallen in min of meer casuïstische omschrijvingen die de bepaling niet zouden verhelderen. Het betreft hier een begrip dat door toepassing van de wetsbepaling aan de hand van concrete gevallen in de praktijk inhoud moet krijgen.’

  4.1.4 Toepassing: prototype 2 als feitelijk bestuurder?

  Het voorgaande toegepast op de board observer, komt de figuur van feitelijk bestuurder voornamelijk naar voren bij (een variant op) prototype 2. Hierbij heeft de board observer (in ieder geval) een actieve, adviserende rol binnen de vennootschap. Een board observer van het prototype 2 zal sneller (mede) het beleid bepalen als ware hij een bestuurder dan een board observer van het prototype 1, die als passieve observant een veel minder actieve rol heeft. Naar mijn mening zal de board observer echter slechts in uitzonderlijke gevallen kwalificeren als een feitelijk bestuurder. Het zal moeten gaan om gevallen waarbij de board observer van het prototype 2 feitelijk de (bestuurders)touwtjes in handen heeft, de facto op de bestuurdersstoel zit, en waarbij de statutaire bestuurders puppets on a string zijn.

  De board observer van het prototype 2 zal met adviesrechten alleen doorgaans niet kwalificeren als een feitelijk bestuurder. Immers, het hebben van invloed op het beleid is onvoldoende, aangezien zij niet daadwerkelijk bestuurstaken uitvoeren.⁷⁹x In gelijke zin De Groot 2021, par. I.C.4.c.8; Schutte-Veenstra 2017, par. 8.3.2. Zelfs als een board observer beslissende invloed heeft (bijvoorbeeld doordat het statutaire bestuur besluit A wil nemen, maar na het advies van de board observer toch besluit B neemt), acht de wetgever dit onvoldoende voor de kwalificatie van feitelijk bestuurder.⁸⁰x Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 6. Uiteindelijk is het van belang dat het statutaire bestuur een autonome afweging maakt ten aanzien van de uitoefening van bestuurstaken.

  Bestuurders zullen adviezen van board observers (ook als zij ervaren mensen zijn, zoals bij durfkapitalisten) op inhoudelijke merites moeten beoordelen en een onafhankelijke afweging maken. Uit de jurisprudentie valt op te maken dat, zodra het statutaire bestuur een leidende rol behoudt en de uiteindelijke beslissingen neemt, de board observer niet snel in de problemen komt.⁸¹x Zie ook Rb. ’s-Hertogenbosch 14 november 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY3006, JOR 2013/39, r.o. 4.48-4.49. Zelfs wanneer de board observer opdrachten verleent aan het bestuur, zal hij niet kwalificeren als feitelijk bestuurder (mits het bestuur de bevoegdheid behoudt om deze opdrachten in bepaalde gevallen niet uit te voeren). Dit wordt anders zodra de board observer meerdere opdrachten of ­aanwijzingen geeft en deze klakkeloos en passief worden opgevolgd door het bestuur.⁸²x Vgl. Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013, par. 399.2. In zo’n geval bepaalt de board observ­er de facto het beleid van de vennootschap. De board observ­er ‘bestuurt’ indirect de vennootschap; daarentegen maakt het statutaire bestuur geen autonome afwegingen meer.

  Dit raakt de kern van de problematiek: uiteindelijk gaat het om de vraag of de board observer zich heeft gedragen als bestuurder (dus daadwerkelijk het beleid (mede) heeft bepaald) en het statutaire bestuur dit toelaat, dan wel gedoogt.⁸³x Vgl. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465. Dit is in lijn met de gedachte achter het zevende lid van artikel 2:138/248 BW. Immers, met de derde misbruikwet werd beoogd om aansprakelijkheid uit te breiden tot gevallen waarbij de de-factobestuurders niet ook statutair bestuurders zijn, maar wel feitelijk de touwtjes in handen hebben en het beleid bepalen.⁸⁴x Kamerstukken I 1985/86, 16631, nr. 27b, p. 1. Een board observer komt daarom niet snel in de problemen zodra er autonome bestuurders zitten die adviezen of opdrachten van de board observer niet klakkeloos opvolgen, maar deze te allen tijde langs de lat van het vennootschappelijk belang leggen. Zodra de board observer op die wijze en onder die omstandigheden een beslissende invloed heeft op het beleid, is dat niet in strijd met de bedoeling van de wetgever.⁸⁵x Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 6. Immers, de board observer heeft in zo’n geval niet gehandeld als ware hij bestuurder.

  Het volgende voorbeeld van een strategische joint-venture (JV) laat echter zien dat een variatie op prototype 2 kan leiden tot een veel groter risico op aansprakelijkheid. Hierbij zijn de contractueel verleende bevoegdheden niet zozeer van doorslaggevend belang, maar veeleer de de-factowerkelijkheid. De prototypen zeggen als zodanig dan ook weinig over eventuele aansprakelijkheidsrisico’s.

  Stel: twee Mexicaanse oliebedrijven, Energía S.A. en Gasolina S.A. (‘Sociedad Anónima’⁸⁶x Vergelijkbaar met de Nederlandse NV.) willen gezamenlijk een gaspijplijn bouwen en exploiteren. In het kader van tax planning willen ze de geldstromen die verband houden met dit grote energieproject laten lopen via een Nederlands vehikel, Global Energy Development B.V. (hierna: GED BV). Het statutaire bestuur van GED BV bestaat uit twee rechtspersonen. Dit betreft trustkantoren die namens respectievelijk Energía en Gasolina deel uitmaken van het statutaire bestuur van GED BV. In de JV-overeenkomst tussen Energía en Gasolina wordt bepaald dat beide partijen een board observer aanleveren. Deze board observers zijn beiden functionarissen binnen de beide oliebedrijven en worden rechtstreeks geïnstrueerd en aangestuurd door het management van Energía en Gasolina. In de praktijk treden de beide trustkantoren op als puppets on a string en worden de besluiten de facto genomen door de board observ­ers die de statutaire bestuurders actief de goede kant op sturen (met de instructies van het management van Energía en Gasolina). Het is duidelijk dat het de board observers (en de achterliggende investeerders) in zo’n situatie (mede) te doen is om bestuurdersverantwoordelijkheid en -aansprakelijkheid te voorkomen, terwijl men feitelijk de touwtjes geheel – of in ieder geval grotendeels – in handen houdt.

  In dit voorbeeld kan niet meer worden gesproken van een situatie waarbij het statutaire bestuur daadwerkelijk bestuurt. Integendeel, zij fungeren slechts als marionetten.⁸⁷x Vgl. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465. De crux ligt, zoals al benoemd, in de feitelijke verhoudingen tussen de board observers en het statutaire bestuur. Het is namelijk goed voorstelbaar dat de contractuele, juridische afspraken geheel in lijn zijn met het basisprototype 2 (slechts met de bevoegdheid om vergaderingen bij te wonen en advies te geven), terwijl de feitelijke verhoudingen zodanig zijn dat de board observer veel meer bevoegdheden naar zich toe trekt, als ware hij een bestuurder. In dit voorbeeld zal de board observer mijns inziens kwalificeren als een feitelijk bestuurder, aangezien hij onmiskenbaar het beleid bepaalt als ware hij een bestuurder.⁸⁸x Frielink maakt onderscheid tussen verschillende soorten quasibestuurders, waarbij de tweede categorie van toepassing is op de board observer die kwalificeert als feitelijk bestuurder. Hij is dan een feitelijk schaduwbestuurder, aangezien hij ‘zodanige invloed op het statutaire bestuur (of één of meer statutaire bestuurders) uitoefent dat (de meerderheid in) het bestuur zich gedwongen voelt te handelen overeenkomstig diens wensen of instructies’, zie Frielink 2018, p. 484.

  De kwalificatie als feitelijk bestuurder voor de board observer van het prototype 1 is nagenoeg uitgesloten.⁸⁹x Uiteraard is dit anders voor de situatie waarbij in het contract een prototype 1 is geconstrueerd (een fly on the wall), terwijl deze board observer in werkelijkheid een figuur is met vergaande actieve bevoegdheden. Ook hier geldt weer dat het aansprakelijkheidsregime dus niet primair afhankelijk is van een bepaald (proto)type board observer (ofwel: niet van de juridische werkelijkheid), maar van de feitelijke omstandigheden van het geval. De board observ­er van het prototype 1 heeft een passieve, observerende rol, die zich niet verhoudt met het (mede) bepalen van beleid, als ware hij bestuurder. In de navolgende paragraaf komt prototype 1 echter wel naar voren als het gaat om een kwalificatie als feitelijk commissaris.

  Concluderend: de risico’s voor een board observer van het prototype 2 om gekwalificeerd te worden als feitelijk bestuurder zijn beperkt. Hierbij zijn de contractuele bevoegdheden niet doorslaggevend, maar komt het aan op de de-factowerkelijkheid. Slechts in het geval dat er sprake is van een situatie waarbij de board observer op de stoel van de bestuurder zit, feitelijk de dienst uitmaakt én daardoor het bestuur geheel of gedeeltelijke terzijde stelt, kan hiervan sprake zijn.

  4.2 Feitelijk commissaris

  Een board observer kan niet aansprakelijk worden gesteld door middel van rechtstreekse toepassing van de aansprakelijkheid voor commissarissen via artikel 2:259 jo. artikel 2:248 BW wegens het ontbreken van een statutaire grondslag. Wel kan worden gedacht aan het geval waarbij een board observer zich gedraagt als commissaris. Als feitelijk commissaris (ook wel pseudocommissaris genoemd) kan hij dan aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:259 jo. artikel 2:248 lid 7 BW, zodra er sprake is van verwaarlozing van de – zichzelf toegeëigende – toezichthoudende taak.⁹⁰x Zie J.E. van Nuland, Beleidsbepaling en aansprakelijkheid (VDHI nr. 170), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 4.2.4.3.0; Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:259 BW, aant. 3.3. Lid 7 kán wel rechtstreeks van toepassing zijn, maar dat ziet op de situatie waarbij statutaire commissarissen het formele bestuur terzijde stellen als waren zij bestuurders.⁹¹x Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/514. Daar is in het geval van de board observer uiteraard geen sprake van.

  4.2.1 Theoretische figuur

  De feitelijk commissaris is een moeilijk voorstelbare figuur of, in de woorden van de wetgever, een ‘tamelijk theoretische veronderstelling’.⁹²x De figuur van de feitelijk commissaris is een theoretische veronderstelling, aangezien ‘dergelijke figuren achter de schermen doorgaans meer belangstelling hebben voor de bestuurstaak’, zie Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 43 e.v. Zie ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/514; U.B. Verboom, Aansprakelijkheid van commissarissen, in het bijzonder van leden van auditcommissies, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied (VDHI nr. 140), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 11.1.5.2c. Het zal namelijk aannemelijk moeten zijn dat de betreffende persoon een commissarisfunctie heeft vervuld, ‘als ware hij commissaris’.⁹³x In de enige mij bekende uitspraak over de feitelijk commissaris achtte het gerechtshof ’s-Gravenhage dit bewezen op grond van meerdere omstandigheden, zoals facturen van de betreffende persoon met de omschrijving ‘commissarisvergoeding’ en ‘deze declaratie betreft verrichte werkzaamheden in het kader van mijn commissariaat’, zie Hof ’s-Gravenhage 26 april 2005, JOR 2005/171 m.nt. Borrius (Berntsen q.q./Lampe). Zelfs in deze enige uitspraak is de annotator Borrius van mening dat de kwalificatie van feitelijk bestuurder meer voor de hand had gelegen dan die van feitelijk commissaris. Als aan het zevende lid is voldaan (via de schakel van art. 2:259 BW), zal eveneens sprake moeten zijn van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, waarvan vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was (art. 2:248 lid 1 BW). Hierbij geldt dat er een collectieve aansprakelijkheid is, waardoor de feitelijk commissaris ook aansprakelijk kan zijn wanneer de statutaire RvC zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en de feitelijk commissaris niet kan bewijzen dat dit niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk toezicht af te wenden.

  De reden dat er weinig aandacht is voor de feitelijk commissaris ligt voor de hand. Het is simpelweg niet goed in te denken dat er sprake is van een natuurlijk persoon die handelt als ware hij commissaris, toezichthoudende taken uitvoert en deze taken verwaarloost. Ik meen dat het leerstuk van de feitelijk commissaris slechts in uitzonderlijke omstandigheden van toepassing kan zijn op de board observer, ondanks dat diens bevoegdheden in sommige gevallen enige verwantschap tonen met die van de commissaris.

  4.2.2 Materiële kwalificatie

  Om te kwalificeren als feitelijk commissaris zal er sprake moeten zijn van een persoon die handelt als ware hij commissaris. Ondanks dat de board observer geen statutaire basis heeft, kan bij de kwalificatie voor feitelijk commissaris aangesloten worden bij de materiële normen voor kwalificatie als RvC. Ook al is een statutaire basis bij een board observer afwezig, hij zal (voor kwalificatie als feitelijk commissaris) dienen te handelen als ware hij commissaris. Met andere woorden: er moet sprake zijn van een situatie waarbij de board observer zou kwalificeren als commissaris (lid van de statutaire RvC), zodra hij hypothetisch een statutaire grondslag zou hebben.⁹⁴x Niet erg voor de hand ligt het geval dat de board observer wel een grondslag heeft in de statuten. Immers, de board observer is het resultaat van contractuele afspraken die vaak niet verdisconteerd zijn in de statuten. Mocht er sprake zijn van een board observer die wel een grondslag heeft in de statuten, dan maakt dit het niet veel anders. Ook in dat geval dient te worden gekeken of de board observer gekwalificeerd kan worden als commissaris, de benaming maakt hierbij niet uit. Immers, de wetgever heeft gekozen voor een materiële in plaats van een formele toets, zie Kamerstukken II 2018/19, 34491, nr. 6, p. 17 en E.C.H.J. Lokin, De rechtspositie van de bestuurder en commissaris vanaf 1 juli 2021, Ondernemingsrecht 2021/74, p. 445. Zodra een board observer wel een statutaire basis heeft en kwalificeert als RvC, is de toepassing van art. 2:138/248 BW anders. In dat geval is lid 1 direct van toepassing in zijn hoedanigheid van commissaris, terwijl zonder statutaire basis de grondslag loopt via lid 7 in de hoedanigheid van feitelijk commissaris. Dan is er sprake van een commissaris die niet statutair bestaat, maar wel feitelijk.

  Om te kwalificeren als commissaris dient de board observer toezicht te houden op het gehele beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken, waar ook een raadgevende taak bij inbegrepen is.⁹⁵x Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 20; Kamerstukken I 2020/21, 34491, C, p. 14. Zie ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/298; Lokin 2021, p. 445. Blijkens de wetsgeschiedenis is het van belang dat dit toezicht holistisch van aard is en niet beperkt is tot een bepaald deelterrein. De wetgever geeft het voorbeeld van een orgaan dat enkel de taak heeft om het bestuur te adviseren of slechts toezicht houdt op een bepaald deelterrein, zoals de financiële gang van zaken binnen de rechtspersoon. Van belang is dus dat er toezicht wordt gehouden op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming en organisatie.⁹⁶x Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 20-21; Lokin 2021, p. 445-446.

  4.2.3 Toepassing: prototype 1 als feitelijk commissaris?

  Het voorgaande impliceert, voor de toepassing van de board observer op het leerstuk van de feitelijk commissaris, dat het in ieder geval moet gaan om een figuur die een vorm van toezicht houdt in de vennootschap. Hoewel de board observer van het prototype 1 met de nodige welwillendheid hiervoor in aanmerking zou kunnen komen, meen ik dat een kwalificatie als feitelijk commissaris in een dergelijk geval alsnog erg onaannemelijk is.

  In veelvoorkomende gevallen is de board observer een basisvorm van prototype 1 met informatierechten en het recht om bestuursvergaderingen bij te wonen. Voor het overige is hij een fly on the wall en treedt hij op als een passieve observant. In deze gevallen kan überhaupt niet worden gesproken van een feitelijk commissaris. Effectief toezicht is onmogelijk wanneer een board observer slechts het recht heeft om vergaderingen bij te wonen, maar overige rechten (zoals advies- en goedkeuringsrechten) ontbeert. Immers, enige mate van advisering is onlosmakelijk verbonden met het houden van behoorlijk toezicht.⁹⁷x Zie in gelijke zin Lokin 2021, p. 445.

  In paragraaf 3.1 is echter al een interessante variant op prototype 1 aan bod gekomen: de board observer die aanvullende rechten heeft, waarbij voornamelijk gedacht kan worden aan het typisch ‘toezichthoudende recht’ van goedkeuring (zie ook art. 2:164/274 BW). Echter, ook in het geval een board observ­er contractuele goedkeuringsrechten zou toekomen, ligt de taakstelling van een board observer mijns inziens nog ver verwijderd van die van een commissaris. Ondanks dat hij met een goedkeuringsrecht een negatief controlemechanisme heeft op besluiten van het bestuur (en daarmee min of meer ‘toezicht’ zou kunnen houden), impliceert toezicht in juridische zin veel meer dan dat.

  Toezicht impliceert immers een mate van hiërarchie tussen het toezichthoudende orgaan en het bestuur. De toezichthouder dient het bestuur te controleren en dient, indien nodig, te bewerkstelligen dat het gevoerde en te voeren beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken plaatsvinden overeenkomstig de normen voor behoorlijk ondernemingsbestuur.⁹⁸x Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/285. Daarbij richten de commissarissen zich naar het vennootschappelijk belang en oefenen zij hun taak uit naar eigen inzicht, zelfstandig en op onafhankelijke wijze.⁹⁹x Art. 2:140/250 lid 2 BW; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/283. Voor een kwalificatie als feitelijk commissaris zal dus nodig zijn dat de board observer zelfstandig kan bewerkstelligen (en daarmee kan ingrijpen) dat het bestuur koers wijzigt. Dit is niet het geval zodra een board observer slechts negatieve controle kan uitoefenen middels contractuele goedkeuringsrechten. Uiteraard kan in bepaalde gevallen een board observer die de facto veel invloed heeft en ook veel bevoegdheden heeft, voldoende te verwijten zijn. Dit neemt echter niet weg dat een kwalificatie van feitelijk toezichthouder niet voor de hand ligt. Een eventuele aansprakelijkstelling op grond van artikel 6:162 BW behoort dan tot de mogelijkheden, waarover hierna in paragraaf 4.3 nog kort.

  Ook ten aanzien van de board observer blijft de figuur van de feitelijk commissaris een ‘tamelijk theoretische veronderstelling’. In de praktijk lijkt het onaannemelijk dat een curator of een crediteur voor dit ingewikkelde anker gaat liggen. Aangetoond zal moeten worden dat er sprake is van feitelijk toezicht houden. Mijns inziens verhoudt de figuur van de board observ­er zich slecht tot een feitelijk toezichthouder. De board observer is een figuur die doorgaans primair de individuele ­belangen van zijn investeerder behartigt en daartoe informatierechten krijgt. Zelfs in het geval de board observer meer rechten krijgt (zoals bijvoorbeeld een contractueel goedkeuringsrecht), is zijn positie binnen de vennootschap wezenlijk anders dan die van een toezichthouder.

  4.2.4 Toepassing: prototype 3 als feitelijk commissaris?

  Over de mogelijkheid om prototype 3 (de speciale gezant met een specifieke opdracht) aansprakelijk te stellen als feitelijk commissaris kan ik kort zijn. Dit zal in beginsel niet mogelijk zijn, aangezien uit de wetsgeschiedenis duidelijk volgt dat er sprake moet zijn van toezicht op de algemene gang van zaken.¹⁰⁰x Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 20-21. Inherent aan de board observer van het prototype 3 is dat hij juist niet toezicht houdt op de algemene gang van zaken, maar op een specifiek beleidsterrein. Voor de staatsagent geldt bijvoorbeeld dat hij als specifieke opdracht heeft om toezicht te houden op de uitvoering van het steunpakket en de voorwaarden die daarvoor gelden.¹⁰¹x Het is daarnaast zeer onwaarschijnlijk dat de staatsagent zou kunnen kwalificeren als feitelijk bestuurder, ondanks diens grote invloed op KLM (vanwege de financiële afhankelijkheid van KLM ten opzichte van de Staat). Echter, er zijn geen indicaties dat het bestuur zich lijdelijk en passief opstelt en zich enkel en alleen laat leiden door de adviezen/instructies van de staatsagent. Zie juist in tegenovergestelde richting J. Verbeek, Geërgerde staatsagent vindt dat KLM afspraken niet nakomt, Het Financieele Dagblad 23 juni 2022. Daarnaast is het moeilijk voorstelbaar dat de staatsagent zich gedraagt ‘als ware hij bestuurder’ en daadwerkelijk bestuurstaken uitoefent. Zie hierover verder Burggraaf 2022, p. 282. Het voorgaande uiteraard in aanvulling op de daarvoor al geïdentificeerde bezwaren ten aanzien van een kwalificatie als toezichthouder.

  4.3 Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW

  In de praktijk speelt, naast de bestuurdersaansprakelijkheidsgronden in Boek 2 BW, de aansprakelijkheidsgrond van artikel 6:162 BW een belangrijke rol.¹⁰²x Zie o.a. J. van Bekkum & N. Kreileman, Bestuurdersaansprakelijkheidsrechtspraak. Kwantitatieve trends 2003-2017, Ondernemingsrecht 2019/61. Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om hieraan uitgebreid aandacht te besteden. Een nader onderzoek naar bijvoorbeeld de eventuele toepasbaarheid van bijvoorbeeld de Beklamel-norm op een board observer verdient echter aanbeveling.¹⁰³x HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AB9521, NJ 1990/286 m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel). In veel gevallen zal de vereiste wetenschap bij een board observer (vanwege diens informatiepositie binnen de vennootschap) namelijk min of meer gelijkstaan aan de wetenschap van een bestuurder.

  Mijns inziens zal voornamelijk de ‘tweede pijler’ van de Beklamel-norm een interessante vraag opleveren: heeft de board observer ook daadwerkelijk de mogelijkheden gehad om in te grijpen (en daarmee iets aan de slechte financiële toestand van de vennootschap te veranderen), zodra hij zag dat er nieuwe schulden werden aangegaan die evident niet door de vennootschap konden worden betaald? Dit alles nog los van de niet eenvoudig te beantwoorden – en fundamentele – vraag in hoeverre de specifiek voor de statutair bestuurder ontwikkelde aansprakelijkheidsnorm kan worden toegepast op een contractuele figuur als de board observer.

• 5 Conclusie

  In deze bijdrage zijn de board observer en de opkomst hiervan aan bod gekomen. Het ligt in de lijn der verwachting dat de board observer in de nabije toekomst veelvuldiger zijn intrede zal doen bij Nederlandse vennootschappen en meer pennen in beweging zal brengen. In dit artikel is getracht om hier een aanzet toe te geven. De board observer past in een ontwikkeling van contractualisering in het vennootschapsrecht en biedt een figuur om contractueel maatwerk toe te passen, al naargelang de behoeften van vennootschap en investeerder. In deze bijdrage zijn enkele prototypen van de board observer geïdentificeerd. Echter, verdergaand empirisch onderzoek is gewenst om het gebruik van de board observer alsook de verschillende verschijningsvormen daarvan in kaart te brengen.

  Mijn verwachting is dat, onder meer vanwege de huidige aandacht voor aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders en commissarissen, de figuur van de board observer aan aantrekkelijkheid zal winnen. Tegelijkertijd dienen investeerders zich te bedenken dat de board observer onderworpen blijft aan de bevoegdheidsverdeling van Boek 2 BW. Dit houdt in dat het bestuur op autonome wijze de vennootschap dient te besturen en dat de bestuurderszetel nooit door een board observer mag worden vervuld. De aansprakelijkheidsrisico’s voor een board observer zijn echter, mijns inziens, in de meeste gevallen beperkt. Dat neemt niet weg dat partijen zich dienen te realiseren dat een board observer geen carte blanche heeft. De risico’s voor aansprakelijkheid zijn een glijdende schaal: hoe meer bevoegdheden de board observer de facto toekomen, hoe groter het risico op een succesvolle aansprakelijkstelling.

Noten

• 1 Loyens & Loeff, Dutch corporate trends 2021: A look back & ahead. Board observers in Dutch companies, februari 2022.

• 2 N. Amornsiripanitch, P.A. Gompers & Y. Xuan, More than money: Venture capitalists on boards, The Journal of Law, Economics, and Organization (35) 2019, afl. 3, p. 513-543.

• 3 In Amerikaanse literatuur komt dit punt naar voren ten aanzien van fiduciary duties, zie J.M. Zeberkiewicz, Considerations in drafting board observer arrangements, Business Law Today 2014, afl. 4, p. 1-3. In de Nederlandse context is hier geen onderzoek naar gedaan.

• 4 Zeberkiewicz 2014.

• 5 P. Couwenbergh, Bestuurders in het vizier van claimadvocaten en overheid, Het Financieele Dagblad 21 juni 2022, p. 18-19.

• 6 In een annotatie bij een beschikking van de Ondernemingskamer (OK) van 8 februari 2021 brengt Salemink de board observer te berde als alternatief voor een door de OK benoemde ‘uitgeklede’ functionaris, zie T. Salemink, annotatie bij Hof Amsterdam (OK) 8 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:432, JOR 2021/293 (OMC International). Eveneens in 2021 komt de board observer naar voren in een annotatie van Rave, Th. Rave, annotatie bij Rb. Gelderland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4048, RO 2021/74 (Energie Consult). De Roo benoemt de board observer zijdelings in zijn dissertatie, zie K.H.M. de Roo, Bestuur van rechtspersonen (diss. Amsterdam VU; ZIFO-reeks 34), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 353-354. In februari 2022 komt de board observer naar voren in een rapport van Loyens & Loeff, zie Loyens & Loeff 2022. Ten slotte besteedt Burggraaf aandacht aan de board observer in zijn bijdrage over de overheidscommissaris van IHC en de staatsagent van KLM van april 2022, zie C.M.J. Burggraaf, De overheidscommissaris van IHC versus de staatsagent van KLM, Ondernemingsrecht 2022, afl. 7, p. 273-285.

• 7 Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group).

• 8 Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 2.4. In deze rechtsoverweging worden de relevante passages uit de aandeelhoudersovereenkomst aangehaald. Hieruit blijkt dat de bestuurder moest kwalificeren als een zogenoemde ‘bad leaver’ om als aandeelhouder het recht te verkrijgen een board observ­er aan te wijzen. In het geval hij kwalificeerde als een ‘good leaver’, zou hij het recht verkrijgen om twee niet-uitvoerende bestuurders te benoemen in de one-tier board van C.D.C. Group BV, zie ook r.o. 4.25.

• 9 Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 4.32-4.34.

• 10 Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019; D.E. Wolf & Kirkland & Ellis LLP, Rights and obligations of board observers, Harvard Law School Forum on Corporate Governance, 2019, te raadplegen via https://corpgov.law.harvard.edu/2019/08/29/rights-and-obligations-of-board-observers/; Zeberkiewicz 2014.

• 11 Loyens & Loeff 2022, p. 5.

• 12 Art. 2:129/239 lid 1 BW.

• 13 In het BW wordt overigens wel erkend dat er personen kunnen zijn, anderen dan statutaire bestuurders, met een rol zonder daaraan verbonden wettelijke of statutaire bevoegdheden, zie bijv. de bijzondere vertegenwoordiger die aangesteld wordt door de AVA in het kader van het terugvorderen van bonussen, art. 2:135 lid 8 BW. Zie T. Salemink, annotatie bij Hof Amsterdam (OK) 8 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:432, JOR 2021/293 (OMC International).

• 14 Burggraaf 2022, p. 277; Loyens & Loeff 2022, p. 5; Th. Rave, annotatie bij Rb. Gelderland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4048, RO 2021/74 (Energie Consult); E.L. Kantz, Considerations in drafting board advisor arrangements, Business Law Today 2014, afl. 4, p. 2; Zeberkiewicz 2014.

• 15 Zoals bij de nog te bespreken staatsagent bij KLM.

• 16 Vgl. H.J.M.N. Honée, De regeringswaarnemer en de vennootschappelijke organisatie (oratie Nijmegen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984. Zie over mogelijke parallellen tussen de regeringswaarnemer en de staatsagent Burggraaf 2022, p. 277.

• 17 Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 4.26: ‘Verder is volgens CDC de “bad leaver” regeling in de aandeelhoudersovereenkomst van toepassing. Artikel 3.10 van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat Dral c.s. een recht hebben een board observer te benoemen.’

• 18 Loyens & Loeff 2022, p. 5.

• 19 Burggraaf 2022, p. 277; Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019, p. 526.

• 20 Zo rust op het bestuur de plicht om een deugdelijke administratie te voeren (art. 2:10 BW), om de jaarrekening op te maken (art. 2:101/210 lid 1 BW) en om in de vervulling van zijn taak zich te richten op het belang van de vennootschap (art. 2:129/239 lid 5 BW).

• 21 Art. 2:149/259 BW.

• 22 Zie ook Th. Rave, annotatie bij Rb. Gelderland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4048, RO 2021/74 (Energie Consult).

• 23 Burggraaf 2022; Zeberkiewicz 2014, p. 1-2.

• 24 Zeberkiewicz 2014.

• 25 Art. 2:107/217 lid 2 BW. Niet zelden vertrouwen aandeelhouders niet (of niet voldoende) op hun wettelijke informatierechten en eventuele rechten die in een aandeelhoudersovereenkomst zijn bedongen. Met een board observer zit de investeerder vanzelfsprekend nóg dichter op het vuur.

• 26 Het is de vraag in hoeverre een dergelijke informatievoorsprong zich verhoudt met het gelijkheidsbeginsel van art. 2:92/201 lid 2 BW. Zie o.a. H.M. Vletter-Dort, Gelijke behandeling van beleggers bij informatieverstrekking (diss. Utrecht; IVOR nr. 37), Deventer: Kluwer 2001.

• 27 Th. Rave, annotatie bij Rb. Gelderland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4048, RO 2021/74 (Energie Consult); Wolf & Kirkland & Ellis LLP 2019; Zeberkiewicz 2014, p. 2.

• 28 Zie ook Loyens & Loeff 2022. Hierbij kan worden gedacht aan correspondentie tussen bestuursleden onderling, maar ook tussen bepaalde interne committees of management-/directielagen en het bestuur. Ook communicatie tussen een Executive Committee en het bestuur zou hieronder kunnen vallen. Voor dit alles geldt dat dit afhankelijk is van het onderhandelingsresultaat tussen de vennootschap en de investeerder.

• 29 Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (Verordening marktmisbruik) en houdende intrekking van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijnen 2003/124, 2003/125/EG en 2004/72/EG van de Commissie. Vgl. Loyens & Loeff 2022.

• 30 Zeberkiewicz 2014, p. 2.

• 31 De casus in de reeds genoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam biedt een voorbeeld van een dergelijke duty of confidentiality, zie Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 3.10.3: ‘The board observer shall be bound to a duty of confidentiality substantially in the form of Clause 16.’

• 32 Ingewikkeld wordt het wanneer de board observer een werknemer is van de achterliggende investeerder (denk bijv. aan een investment manager in het geval van venture capital). Het bestuur zal in dat geval zich ervan dienen te vergewissen dat de informatie vertrouwelijk blijft, ondanks de (mogelijk nauwe) werknemersrelatie van de investeerder met de board observer. De vraag is of dit de facto werkt: het verschil in pet van board observer enerzijds en de investeerder anderzijds is in zo’n geval behoorlijk vervaagd.

• 33 Burggraaf 2022, p. 277. In de casus die Burggraaf beschrijft, was er sprake van een observer (de staatsagent) die zijn toezichthoudende rol vervulde op het niveau van de RvC.

• 34 Loyens & Loeff 2022; Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019, p. 526; Zeberkiewicz 2014, p. 2.

• 35 Loyens & Loeff 2022, p. 5-6; Kantz 2014, p. 2; Zeberkiewicz 2014, p. 1-2.

• 36 Naar mijn inschatting zal de board observer, zelfs bij een statutaire basis en verleende bevoegdheden (zoals goedkeuringsrechten), voor de toepassing van art. 2:129 BW niet kwalificeren als een orgaan, aangezien de wet in art. 2:78a BW de mogelijkheden expliciet beperkt bij enkele artikelen, waaronder art. 2:129 BW. Zie hierover J.M. Blanco Fernández, commentaar bij art. 2:78a BW, SDU Commentaar Ondernemingsrecht.

• 37 Een voorbeeld bieden de contractuele afspraken ten aanzien van de staatsagent bij KLM, waarover meer in par. 3.3. Zie ‘Eerste periodieke rapportage door de staatsagent over de implementatie en naleving van afspraken en voorwaarden van het steunpakket KLM’, bijlage bij Kamerstukken I 2020/21, 35505, F, p. 5: ‘Ook is vastgelegd dat de staatsagent tijdig wordt geconsulteerd over mogelijke besluiten die zouden resulteren in significante verandering van de activiteiten van de KLM groep, en over mogelijke besluiten die zouden resulteren in beëindiging van de activiteiten van de KLM groep en haar dochtermaatschappijen of van een significant deel daarvan.’

• 38 Ontleend aan Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 2.4.

• 39 Het is alsnog denkbaar dat de board observer in een dergelijk geval het recht heeft om advies te geven of geconsulteerd te worden door het statutaire bestuur. Echter, hij preekt overduidelijk voor de parochie van de achterliggende investeerder. Het bestuur is hiermee bekend en zal in voorkomende gevallen het advies makkelijker terzijde kunnen schuiven vanwege het vennootschappelijk belang. Omdat board observers slechts de belangen van de achterliggende investeerder(s) behartigen, kunnen zij nogal eens op scepsis (of zelfs vijandigheid) van het statutaire bestuur rekenen, zie Kantz 2014, p. 2.

• 40 Art. 2:164/274 BW.

• 41 Loyens & Loeff 2022, p. 5-6; Kantz 2014, p. 2; Zeberkiewicz 2014, p. 1-2.

• 42 Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019.

• 43 Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019, p. 524-527.

• 44 Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019, p. 525-526.

• 45 De studie laat niet zien of deze adviesrechten ook contractueel zijn opgenomen of dat de board observer louter de facto een adviserende rol heeft binnen de vennootschap.

• 46 Amornsiripanitch, Gompers & Xuan 2019, p. 521.

• 47 Loyens & Loeff 2022, p. 7.

• 48 In de financiële sector komen, in het kader van toezicht door DNB, zogenoemde ‘board observations’ voor. Deze zijn echter in het geheel niet (inhoudelijk) gelieerd aan de figuur van de board observer. Board observa­tions behoren tot een, sinds het uitbreken van de financiële crisis, door DNB gestart onderzoek naar gedrag en cultuur binnen financiële ondernemingen. Deze ‘observers’ zijn slechts aanwezig om de interactie tussen bestuurders (en commissarissen) van financiële ondernemingen te observeren. Zie hierover J.B.S. Hijink, Vertrouwen en transparantie. Over de complexe verhouding tussen transparantieverplichtingen en vertrouwen in het ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2019/35, p. 202.

• 49 Kamerstukken II 2020/21, 29232, nr. 42, p. 1.

• 50 Deze steunmaatregelen bestonden uit een combinatie van een garantie op een door private financiers aan KLM te verstrekken kredietfaciliteit en een door de Staat aan KLM te verstrekken directe lening, zie Kamerstukken I 2019/20, 29232, C, p. 2-3.

• 51 Kamerstukken II 2019/20, 29232, nr. 9, p. 3; Kamerstukken I 2019/20, 29232, C, p. 4-5; Kamerstukken I 2019/20, 35505, B, p. 6.

• 52 Jeroen Kremers wordt staatsagent bij KLM, Het Financieele Dagblad 23 september 2020. Zie uitgebreid over de staatsagent, diens benoeming en rechtspositie Burggraaf 2022, p. 273-285.

• 53 De vraag of een staatsagent daadwerkelijk onder het genus van board observer valt, is inzichtelijk maar niet erg relevant. Immers, de term board observer brengt geen bepaalde rechtsgevolgen met zich mee, aangezien het een buitenwettelijke figuur is en in zoverre geen inhoudelijke lading heeft. Dit is voor de staatsagent uiteraard hetzelfde.

• 54 Zoals al genoemd, doet deze figuur denken aan de regeringswaarnemer uit de vorige eeuw.

• 55 Zie Kamerstukken I 2019/20, 29232, C, p. 5: ‘Om ervoor te zorgen dat de Nederlandse staat de uitvoering van de gemaakte afspraken kan controleren is tevens afgesproken [curs. WP] om een zogenoemde government state agent bij KLM aan te stellen.’

• 56 Kamerstukken II 2020/21, 29232, nr. 42, p. 2.

• 57 Kamerstukken II 2019/20, 35505, nr. 21, p. 23 en Eerste periodieke rapportage door de staatsagent over de implementatie en naleving van afspraken en voorwaarden van het steunpakket KLM d.d. 27 mei 2021, bijlage bij Kamerstukken I 2020/21, 35505, F, p. 5.

• 58 J. Verbeek, Verbolgen ondernemingsraad KLM wil gesprek met staats­agent, Het Financieele Dagblad 26 januari 2020.

• 59 Kamerstukken II 2020/21, 29232, nr. 42, p. 2.

• 60 De rechtbank Amsterdam uit geen principiële bezwaren tegen de board observer, zie Rb. Amsterdam 12 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6609, RN 2018/109 (CDC Group), r.o. 4.28-4.34. Desalniettemin maakt één zwaluw nog geen zomer en was de principiële aanvaardbaarheid van de figuur van de board observer als zodanig ook geen onderdeel van deze procedure.

• 61 Zie o.a. K. Frielink, De quasi-bestuurder naar Nederlands en Nederlands Caribisch rechtspersonenrecht, Ondernemingsrecht 2018/85; J.N. Schutte-Veenstra, Formeel of feitelijk bestuurder; maakt het verschil?, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied (VDHI nr. 140), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 8; P.J. Dortmond, Van der Heijden/Van der Grinten. Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, par. 399.2; P. van Schilfgaarde, De medebeleidsbepaler in het ondernemingsrecht, in: M.P. Nieuwe Weme & K.M. van Hassel (red.), Willems’ wegen. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H.M. Willems (VDHI nr. 102), Deventer: Kluwer 2010, p. 321 e.v.; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465.

• 62 Andere voorbeelden van wettelijke bepalingen waarbij de ‘feitelijk bestuurder’ een rol speelt, kunnen worden gevonden in het BV-recht: art. 2:207 lid 3 BW (verkrijging eigen aandelen) en art. 2:216 lid 4 BW (dividenduitkering).

• 63 Voor kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt dat ‘geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben’. Zie HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096, NJ 1996/695 (Van Zoolingen), r.o. 5.3 en HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454 (Panmo), r.o. 3.7.

• 64 Ook wel de ‘formele’ vorm van kennelijk onbehoorlijk bestuur: het niet voldoen aan de administratieplicht (art. 2:10 BW) of de plicht tot het – tijdig – publiceren van de jaarrekening (art. 2:394 BW). Zodra hier sprake van is, staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is voor het faillissement. Zie ook HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 m.nt. J.M.M. ­Maeijer (Blue Tomato). De discussie in de literatuur of de administratie- en jaarrekeningplichten ook gelden voor de feitelijk bestuurder, laat ik hier rusten. De Hoge Raad heeft zich hierover in bevestigende zin uitgelaten in HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, JOR 2002/4. Zie hierover in kritische zin J.M. Blanco Fernández, annotatie bij HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, JOR 2002/4 en Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013, par. 399.2.

• 65 Zie art. 2:138/248 lid 1 BW: ‘(…) is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk (…).’ Vgl. Schutte-Veenstra 2017, par. 8.4.2.

• 66 Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 3. De oorsprong van lid 7 ligt in de zogenoemde derde misbruikwet (Wet van 16 mei 1986, houdende wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met de bestrijding van misbruik van rechtspersonen, Stb. 1986, 275). Het primaire doel van lid 7 is om misbruik van rechtspersonen te voorkomen. Gevallen die strikt genomen niet onder misbruik te scharen zijn, kunnen hier echter ook onder vallen, zie Kamerstukken I 1985/86, 16631, nr. 27b, p. 40.

• 67 Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:138 BW, aant. 28.2.1. In dit verband komt het mij onjuist voor dat Frielink het voor de kwalificatie van feitelijk bestuurder van belang acht dat het handelen van die persoon ook daadwerkelijk het faillissement tot gevolg heeft gehad, zie Frielink 2018, p. 487. Uiteraard kan de feitelijk bestuurder dit wel te berde brengen in het kader van eventuele disculpatie.

• 68 Schutte-Veenstra 2017, par. 8.5 met verwijzing naar Rb. Arnhem 18 november 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK5397, JIN 2010/13.

• 69 Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24. Zie de vergelijking met het enquêterecht, waarbij één handeling wanbeleid kan opleveren. Zie in dat verband HR 10 januari 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC1234, NJ 1990/466 m.nt. J.M.M. Maeijer (Ogem).

• 70 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465; K. Rutten, Intensief toezicht maakt van RvC geen feitelijk beleidsbepaler, TOP 2012, afl. 1, p. 35.

• 71 Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:138 BW, aant. 28.1; W.A. Westenbroek, De beleidsbepaler van artikel 2:138/248 lid 7 BW onder de loep genomen, Ondernemingsrecht 2014/119.

• 72 Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013, par. 399.2.

• 73 Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 6. Zie ook Schutte-Veenstra 2017, par. 8.3.2; H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid (R&P nr. ONR2), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. I.C.4.c.8.

• 74 Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24: ‘Er moet enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van “beleidsbepaler als ware hij bestuurder”.’ Zie ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465.

• 75 Concl. A-G Timmerman bij HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8104, par. 3.2; Schutte-Veenstra 2017, par. 8.3.2; Van Schilfgaarde 2010, p. 321 e.v.; Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:138 BW, aant. 28.3.2.

• 76 Zie bijv. Hof Amsterdam 27 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2015, RO 2015/1 (Jan van Gent Motorsloepen), r.o. 3.4: ‘Het hof overweegt dat met feitelijke terzijdestelling gelijk kan worden gesteld de situatie waarin de medebeleidsbepaler zijn wil aan het bestuur oplegt en het formele bestuur dat gedoogt.’

• 77 In gelijke zin Westenbroek 2014.

• 78 Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 19: ‘Een verdere verduidelijking van het zevende lid als door de aan het woord zijnde leden bepleit acht ik niet goed mogelijk. Het gevaar bestaat dan te vervallen in min of meer casuïstische omschrijvingen die de bepaling niet zouden verhelderen. Het betreft hier een begrip dat door toepassing van de wetsbepaling aan de hand van concrete gevallen in de praktijk inhoud moet krijgen.’

• 79 In gelijke zin De Groot 2021, par. I.C.4.c.8; Schutte-Veenstra 2017, par. 8.3.2.

• 80 Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 6.

• 81 Zie ook Rb. ’s-Hertogenbosch 14 november 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY3006, JOR 2013/39, r.o. 4.48-4.49.

• 82 Vgl. Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013, par. 399.2.

• 83 Vgl. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465.

• 84 Kamerstukken I 1985/86, 16631, nr. 27b, p. 1.

• 85 Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 6.

• 86 Vergelijkbaar met de Nederlandse NV.

• 87 Vgl. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465.

• 88 Frielink maakt onderscheid tussen verschillende soorten quasibestuurders, waarbij de tweede categorie van toepassing is op de board observer die kwalificeert als feitelijk bestuurder. Hij is dan een feitelijk schaduwbestuurder, aangezien hij ‘zodanige invloed op het statutaire bestuur (of één of meer statutaire bestuurders) uitoefent dat (de meerderheid in) het bestuur zich gedwongen voelt te handelen overeenkomstig diens wensen of instructies’, zie Frielink 2018, p. 484.

• 89 Uiteraard is dit anders voor de situatie waarbij in het contract een prototype 1 is geconstrueerd (een fly on the wall), terwijl deze board observer in werkelijkheid een figuur is met vergaande actieve bevoegdheden. Ook hier geldt weer dat het aansprakelijkheidsregime dus niet primair afhankelijk is van een bepaald (proto)type board observer (ofwel: niet van de juridische werkelijkheid), maar van de feitelijke omstandigheden van het geval.

• 90 Zie J.E. van Nuland, Beleidsbepaling en aansprakelijkheid (VDHI nr. 170), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 4.2.4.3.0; Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:259 BW, aant. 3.3.

• 91 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/514.

• 92 De figuur van de feitelijk commissaris is een theoretische veronderstelling, aangezien ‘dergelijke figuren achter de schermen doorgaans meer belangstelling hebben voor de bestuurstaak’, zie Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 43 e.v. Zie ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/514; U.B. Verboom, Aansprakelijkheid van commissarissen, in het bijzonder van leden van auditcommissies, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied (VDHI nr. 140), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 11.1.5.2c.

• 93 In de enige mij bekende uitspraak over de feitelijk commissaris achtte het gerechtshof ’s-Gravenhage dit bewezen op grond van meerdere omstandigheden, zoals facturen van de betreffende persoon met de omschrijving ‘commissarisvergoeding’ en ‘deze declaratie betreft verrichte werkzaamheden in het kader van mijn commissariaat’, zie Hof ’s-Gravenhage 26 april 2005, JOR 2005/171 m.nt. Borrius (Berntsen q.q./Lampe). Zelfs in deze enige uitspraak is de annotator Borrius van mening dat de kwalificatie van feitelijk bestuurder meer voor de hand had gelegen dan die van feitelijk commissaris.

• 94 Niet erg voor de hand ligt het geval dat de board observer wel een grondslag heeft in de statuten. Immers, de board observer is het resultaat van contractuele afspraken die vaak niet verdisconteerd zijn in de statuten. Mocht er sprake zijn van een board observer die wel een grondslag heeft in de statuten, dan maakt dit het niet veel anders. Ook in dat geval dient te worden gekeken of de board observer gekwalificeerd kan worden als commissaris, de benaming maakt hierbij niet uit. Immers, de wetgever heeft gekozen voor een materiële in plaats van een formele toets, zie Kamerstukken II 2018/19, 34491, nr. 6, p. 17 en E.C.H.J. Lokin, De rechtspositie van de bestuurder en commissaris vanaf 1 juli 2021, Ondernemingsrecht 2021/74, p. 445. Zodra een board observer wel een statutaire basis heeft en kwalificeert als RvC, is de toepassing van art. 2:138/248 BW anders. In dat geval is lid 1 direct van toepassing in zijn hoedanigheid van commissaris, terwijl zonder statutaire basis de grondslag loopt via lid 7 in de hoedanigheid van feitelijk commissaris.

• 95 Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 20; Kamerstukken I 2020/21, 34491, C, p. 14. Zie ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/298; Lokin 2021, p. 445.

• 96 Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 20-21; Lokin 2021, p. 445-446.

• 97 Zie in gelijke zin Lokin 2021, p. 445.

• 98 Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/285.

• 99 Art. 2:140/250 lid 2 BW; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/283.

• 100 Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 20-21.

• 101 Het is daarnaast zeer onwaarschijnlijk dat de staatsagent zou kunnen kwalificeren als feitelijk bestuurder, ondanks diens grote invloed op KLM (vanwege de financiële afhankelijkheid van KLM ten opzichte van de Staat). Echter, er zijn geen indicaties dat het bestuur zich lijdelijk en passief opstelt en zich enkel en alleen laat leiden door de adviezen/instructies van de staatsagent. Zie juist in tegenovergestelde richting J. Verbeek, Geërgerde staatsagent vindt dat KLM afspraken niet nakomt, Het Financieele Dagblad 23 juni 2022. Daarnaast is het moeilijk voorstelbaar dat de staatsagent zich gedraagt ‘als ware hij bestuurder’ en daadwerkelijk bestuurstaken uitoefent. Zie hierover verder Burggraaf 2022, p. 282.

• 102 Zie o.a. J. van Bekkum & N. Kreileman, Bestuurdersaansprakelijkheidsrechtspraak. Kwantitatieve trends 2003-2017, Ondernemingsrecht 2019/61.

• 103 HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AB9521, NJ 1990/286 m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel).