De wettelijke bedenktijd: ter achtergrond

In deze bijdrage bespreken de auteurs de achtergrond van het wetsvoorstel voor de invoering van een wettelijke bedenktijd. Na een korte schets van de afwijzende houding van de minister tien jaar geleden en de recente ontwikkelingen die alsnog hebben geleid tot het wetsvoorstel, benoemen de auteurs de meest prangende vragen die het wetsvoorstel oproept. Dit ter introductie van de andere bijdragen over de wettelijke bedenktijd.

Op 7 februari 2019 sloot de consultatieronde over het voorontwerp Bedenktijd voor beursvennootschappen. Dit voorontwerp strekt ertoe het bestuur van een beursvennootschap meer tijd en rust te gunnen voor de inventarisatie en weging van belangen van de vennootschap en haar stakeholders. Daartoe krijgt het bestuur de mogelijkheid om een bedenktijd in te roepen wanneer een aandeelhouder het ontslag van een bestuurder of commissaris voorstelt of ingeval een (vijandig) overnamebod wordt aangekondigd.¹xZie www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd voor het (concept)wetsvoorstel en de memorie van toelichting (hierna: MvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd).

Voor de eerste aanzet tot invoering van een wettelijke bedenktijd voor beursvennootschappen moeten wij meer dan tien jaar terug. Bij de herziening van de Corporate Governance Code (hierna: Code) door de Monitoring Commissie onder leiding van Jean Frijns (hierna: Commissie Frijns) werd een nadere invulling gegeven van de verantwoordelijkheden van het bestuur, de raad van commissarissen en de aandeelhoudersvergadering ter bevordering van de onderlinge samenwerking, dialoog en afstemming.²xKamerstukken II 2008/09, 31083, 29, p. 5-6. Zo werd in de herziene Code uit 2008 onder meer het uitgangspunt geëxpliciteerd dat een aandeelhouder eerst in overleg dient te treden met het bestuur alvorens gebruik te maken van het agenderingsrecht. Om dit uitgangspunt kracht bij te zetten werd als best practice opgenomen dat, indien een agendapunt kan leiden tot een strategiewijziging, de aandeelhouder het bestuur een redelijke tijd (maximaal 180 dagen) diende te geven om op dat voorgenomen agendapunt te kunnen reageren (hierna: de responstijd).³xZie bpb II.1.9 en IV.4.4 van de Code 2008 en bpb 4.1.6 en 4.1.7 van de Code 2016. Het bestuur krijgt in een dergelijk geval de opdracht mee om deze responstijd te gebruiken voor nader beraad en constructief overleg, in ieder geval met de desbetreffende aandeelhouder, en tegelijkertijd om alternatieven te verkennen.⁴xBij de herziening van de Code in 2016 werd door de Monitoring Commissie Van Manen (hierna: Commissie Van Manen) voorgesteld om in de bepaling over de responstijd te verduidelijken wat onder ‘wijziging van de strategie van de vennootschap’ moet worden verstaan. De Commissie Van Manen wilde opnemen dat daaronder moesten worden verstaan besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, welke besluiten ingevolge art. 2:107a BW onderworpen zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering. Ook bestond het voornemen om niet meer expliciet het (voorgenomen) ontslag van bestuurders of commissarissen te benoemen als wijziging van de strategie. Uit de consultatieronde kwam naar voren dat dit voorstel werd ervaren als een uitholling van de best practice bepaling en het de mogelijkheid om de responstijd in te roepen drastisch zou inperken. Verder werd opgemerkt dat art. 2:107a BW niet ziet op de door de aandeelhouder geïnitieerde voorstellen, maar op besluiten van het bestuur die tot een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming leiden. De koppeling van de responstijd aan art. 2:107a BW zou om die reden tot verwarring kunnen leiden over de afbakening van bevoegdheden tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering. Na de consultatieronde kwam de Commissie Van Manen op haar voornemen terug. Wel werd toegevoegd dat het bestuur aan het einde van de responstijd verslag dient te doen aan de algemene vergadering van het overleg en de verkenning die hebben plaatsgevonden. Voorstel voor herziening van de Code, februari 2016, p. 48; Reacties op het voorstel voor herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code: verantwoording van het werk van de Commissie, december 2016, p. 25.

Bij de actualisering van de Code in 2008 deed de Commissie Frijns eveneens de aanbeveling aan de minister om wettelijk te regelen dat een aandeelhouder met een belang van een bepaalde omvang in een Nederlandse vennootschap verplicht zou zijn te openbaren wat zijn intenties zijn.⁵xDe Monitoring Commissie denkt hierbij aan een drempel van 5%. Zie Commissie Frijns, Advies over de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders en over het toepassingsbereik van de Code, 2007, p. 5 en 18. Daarbij werd verzocht om bij het ontwerpen van een dergelijke regeling aandacht te schenken aan uitvoeringsaspecten, in het bijzonder aspecten als het wijzigen van intenties, de samenhang met ‘acting in concert’ en het stemmen vóór voorstellen van aandeelhouders die andere intenties hebben gemeld. Ook opperde de Commissie Frijns dat kon worden overwogen het agenderingsrecht uitsluitend toe te kennen aan aandeelhouders die hun intenties bekend hebben gemaakt.⁶xCommissie Frijns 2007, p. 18.

Ingegeven door voornoemde vermeende complicaties bij het wettelijk reguleren van de verplichting tot het melden van de intenties van aandeelhouders, deed de Commissie Frijns voorts de aanbeveling aan de minister om de responstijd wettelijk te verankeren. Een (wettelijke) responstijd zou op een andere wijze bewerkstelligen dat aandeelhouders ten opzichte van de vennootschap transparantie moesten betrachten over hun voornemens, zo was de gedachte van de Commissie Frijns.⁷xCode Frijns, Aanbevelingen aan de wetgever, nr. 3, p. 45.

In een reactie op deze laatste aanbeveling gaf de minister te kennen dat het kabinet weliswaar het uitgangspunt dat een vennootschap gebaat is bij een goede dialoog tussen de verschillende betrokkenen steunt, maar afziet van een wettelijke verankering van de responstijd. De minister wijst er in deze reactie op dat er reeds een wettelijke termijn geldt van 60 dagen voorafgaand aan de algemene vergadering die in acht moet worden genomen voor het indienen van een verzoek tot agendering van een onderwerp. Deze termijn geldt ongeacht de aard van de onderwerpen die de aandeelhouders aandragen (al dan niet strategisch van aard). Het kabinet was niet voornemens om deze bestaande regeling uit te breiden met een andere wettelijke termijn voor aandeelhouders, op grond waarvan zij zouden moeten aangeven dat zij het voornemen hebben om een onderwerp – dat kan leiden tot een strategiewijziging – voor te dragen voor agendering, aangezien een dergelijke regeling, die neerkomt op een verlenging van de bestaande termijn van 60 dagen tot (maximaal) 180 dagen, zou kunnen leiden tot een vergaande inperking van het agenderingsrecht. Hiermee zou worden afgeweken van de praktijk in andere Europese landen, waarbij wordt opgemerkt dat de termijn van 60 dagen in Europees perspectief al redelijk lang is.⁸xUitgaande van een oproepingstermijn van minimaal dertig dagen, berekende de minister dat het bestuur aldus dertig dagen had om zich te beraden op het agendapunt. Daarnaast meende het kabinet dat de richtlijn over de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde ondernemingen uit 2007 (hierna: richtlijn Aandeelhoudersrechten) voorschrijft dat er één termijn moet gelden die bepaalt tot wanneer aandeelhouders het agenderingsrecht kunnen uitoefenen.⁹xZie art. 6 lid 3 van Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 over de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde ondernemingen, PbEU 2007, L 184. Deze richtlijn zou geen ruimte laten voor een onderscheid tussen onderwerpen met een al dan niet strategisch karakter.¹⁰xKamerstukken II 2008/09, 31083, 29, p. 12. De Commissie Frijns was niet blind voor deze mogelijke strijdigheid en vermeldde in haar aanbeveling dat bij de vormgeving van de regeling wel de richtlijn Aandeelhoudersrechten in acht moest worden genomen.

Nu, tien jaar later, waait de wind in een andere richting. Aanleiding voor de ommezwaai is onder meer de ongevraagde overnamepoging door KraftHeinz van Unilever en het dubbelspel¹¹xOf er daadwerkelijk sprake was van een gecoördineerd samenspel wordt overigens ontkend en is niet bewezen. Zie ook E. Van Den Outenaar & P. de Waard, Het is openlijk oorlog tussen AkzoNobel en PPG. Waar gaat dit heen?, de Volkskrant 13 april 2017 (online). van PPG en een aantal aandeelhouders onder leiding van Elliott Advisors bij de mislukte overname van AkzoNobel.¹²xDaarnaast speelden eveneens de geruchten dat een activistische aandeelhouder een belang in Philips had genomen en de discussie over het beschermen van bedrijven uit vitale sectoren naar aanleiding van de overnamepoging door Movil van KPN en de overname van Fox-IT door het Britse NCC een rol. Zie in dit kader het wetsvoorstel ongewenste zeggenschap telecommunicatie (Kamerstukken II 2018/19, 35153) en de aandacht voor het beschermen van ‘vitale vennootschappen’. Verder zag Ahold Delhaize zich in deze periode geconfronteerd met een aflopende beschermingsconstructie. Deze constructie werd uiteindelijk verlengd in december 2017. Door Ahold Delhaize is aan de Stichting Continuïteit Ahold Delhaize voor vijftien jaar een optie verleend om ‘in oorlogstijd’ preferente aandelen te verkrijgen. Een aantal aandeelhouders, waaronder de Franse activistische aandeelhouder CIAM, drong aan op een stemming door de algemene vergadering over de verlenging. Ahold Delhaize stelde zich echter op het standpunt dat instemming van de algemene vergadering niet vereist was. Wel werd toegezegd dat, in het geval dat de optie zou worden uitgeoefend, binnen een halfjaar een algemene vergadering bijeen zal worden geroepen om de situatie te bespreken. Uiterlijk een jaar later zal de algemene vergadering in staat worden gesteld te stemmen over het intrekken van de preferente aandelen, waarbij de stichting niet mee zal stemmen. Uit het oogpunt van transparantie merken wij op dat een van de auteurs als advocaat betrokken is geweest bij de rechtszaken rondom AkzoNobel. Na een oproep van topcommissarissen Jan Hommen, Jeroen van der Veer en Peter Wakkie en werkgeversvereniging VNO-NCW om Nederlandse bedrijven beter te beschermen tegen vijandige overnames, kondigde minister Henk Kamp op 20 mei 2018 maatregelen aan om het bestuur van Nederlandse ondernemingen voldoende tijd te gunnen om een zorgvuldige reactie voor te bereiden in geval van een aangekondigd overnamebod of andere situaties waarbij de continuïteit, onafhankelijkheid, identiteit of ontplooiing van de vennootschap op het spel staat.¹³xKamerstukken II 2016/17, 29826, 70, p. 3. In deze brief wordt expliciet benoemd dat de toename in overnameactiviteiten onder meer het gevolg is van een ruim monetair beleid en een toenemende winstgevendheid van bedrijven, waardoor er veel liquiditeit in omloop zou zijn. Daarnaast wordt als reden genoemd dat de euro relatief laag staat ten opzichte van de dollar. In deze brief worden vier varianten overwogen om te waarborgen dat deze tijd aan iedere onderneming wordt gegund. Naast een verhoging van het minimumgestanddoeningspercentage, de vereenvoudiging van het uitgeven van beschermingspreferente aandelen en een aanpassing van het Besluit openbare biedingen Wft, wordt de invoering van een wettelijke bedenktijd genoemd. Op basis van een beoordeling van deze varianten aan de hand van drie criteria ((1) de verwachte effectiviteit, (2) de duur van de maatregel en (3) de breedte van de werking) en Europese regelgeving (in het bijzonder de al eerder aangehaalde richtlijn Aandeelhoudersrechten uit 2007,¹⁴xRichtlijn 2007/36/EG. Richtlijn 2004/25/EG¹⁵xRichtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004, L 142. en Richtlijn 2012/30/EU¹⁶xRichtlijn 2012/30/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 54, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken.) neigt de minister naar invoering van een wettelijke bedenktijd van maximaal één jaar, omdat dit naast (vijandige) overnames ook ziet op aandeelhoudersactivisme en de mogelijkheid biedt om breder inzetbaar te zijn dan alleen bij beursgenoteerde ondernemingen.

Op 4 juli 2017 geeft Kamp een ‘tussenstand van denken’.¹⁷xKamerstukken II 2016/17, 29826, 83, p. 3. Hij merkt op dat de wettelijke bedenktijd niet tot gevolg kan hebben dat het proces van een openbaar overnamebod, zoals ingekaderd door de richtlijn betreffende het openbaar overnamebod,¹⁸xRichtlijn 2004/25/EG. wordt vertraagd of doorkruist. Daarnaast kan de wettelijke bedenktijd evenmin de uitoefening van de rechten blokkeren die de aandeelhouders toekomen krachtens de richtlijn Aandeelhoudersrechten.¹⁹xRichtlijn 2007/36/EG. Overwogen wordt daarom om een wettelijke bedenktijd van één jaar in te voeren die door de vennootschap kan worden ingeroepen zowel in het geval dat een activistische aandeelhouder de strategie van een bedrijf ingrijpend wil veranderen, als na gestanddoening van een (vijandig) overnamebod.²⁰xKamerstukken II 2016/17, 29826, 83, p. 2. Naar huidig inzicht zou de wettelijke bedenktijd kunnen worden ingeroepen bij het effectueren van de gestanddoening van het openbaar overnamebod. Verkend zal worden of er eerdere formele momenten zijn in de procedure waarbij de bedenktijd kan worden ingeroepen. Daarbij geldt echter dat het inroepen van de wettelijke bedenktijd het proces van een openbaar overnamebod niet kan vertragen of blokkeren. Daarbij wordt expliciet gewezen op het afschrikwekkende effect dat van deze regeling uit zou gaan.

Het voornemen een wettelijke bedenktijd te introduceren is vervolgens in aangepaste vorm terug te vinden in het regeerakkoord 2017 ‘Vertrouwen in de toekomst’. Daarin is opgenomen dat het kabinet maatregelen zal gaan nemen voor de verschuiving van invloed van bepaalde activistische aandeelhouders die vooral gericht zijn op de korte termijn naar aandeelhouders en andere stakeholders die belang hebben bij waardecreatie op de lange termijn. In het regeerakkoord is de bedenktijd beperkt tot beursgenoteerde ondernemingen en teruggebracht naar maximaal 250 dagen. Een beursgenoteerde onderneming die op de algemene vergadering te maken krijgt met voorstellen voor een fundamentele strategiewijziging kan de bedenktijd inroepen, mits deze het kapitaalverkeer niet raakt. In deze periode dient verantwoording te worden afgelegd aan de aandeelhouders over het gevoerde beleid en dienen alle stakeholders die betrokken zijn bij de onderneming geraadpleegd te worden. Ook is opgenomen dat de maatregel niet kan worden ingezet in combinatie met beschermingsconstructies van bedrijven zelf, zoals de uitgifte van preferente aandelen of prioriteitsaandelen.²¹xRegeerakkoord 2017-2021, ‘Vertrouwen in de toekomst’, p. 34.

Inmiddels ligt er dus een voorontwerp van een wetsvoorstel tot het inroepen van een bedenktijd gereed dat strekt ter uitvoering van het zojuist genoemde regeerakkoord.²²xZie www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd. Het doel van het wetsvoorstel is om het bestuur van een beursvennootschap meer tijd en rust te gunnen voor de inventarisatie en weging van belangen van de onderneming en haar stakeholders.²³xMvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 1. Om dit doel te bereiken wordt in de eerste plaats het primaat van het bestuur ten aanzien van de strategie geëxpliciteerd,²⁴xHet voorgestelde art. 2:129 lid 1 BW komt daarmee als volgt te luiden: ‘Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap, daaronder begrepen het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap.’ in lijn met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent dit punt.²⁵xHR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970 (ABN AMRO), r.o. 4.3; HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI), r.o. 4.4.1; HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.6. Deze codificatie wordt wenselijk geacht om de kenbaarheid daarvan – met name voor Angelsaksisch georiënteerde aandeelhouders – te vergroten. Daarnaast lijkt de codificatie van dit leerstuk te moeten zorgen voor een stevig(er) fundament indien de wettelijke bedenktijd onverhoopt getoetst zal worden aan Europese regelgeving, waaronder in het bijzonder het al genoemde vrij verkeer van kapitaal.²⁶xAanleiding voor deze gedachte is onder meer te vinden in MvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 20.

In de tweede plaats krijgt het bestuur van een beursgenoteerde vennootschap de mogelijkheid om – gelijk zoals beschreven in het regeerakkoord – een bedenktijd van maximaal 250 dagen in te roepen, in twee situaties.²⁷xDe bedenktijd wordt uitgewerkt in een nieuw voorgesteld artikel: art. 2:114b BW. De eerste situatie ziet op verzoeken van aandeelhouders tot agendering van een onderwerp met betrekking tot de wijziging van de strategie van de vennootschap. De tweede situatie heeft betrekking op een overnamebod, zonder dat er overeenstemming is met het bestuur. De bedenktijd bewerkstelligt dat aandeelhouders in die periode geen gebruik kunnen maken van hun bevoegdheden tot benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris. Hierdoor wordt het drukmiddel om via deze bevoegdheden (indirect) invloed uit te oefenen op de strategie tijdelijk buitenspel gezet. De bedenktijd laat echter onverlet dat dergelijke voorstellen als bespreekpunt worden geagendeerd. Sterker nog, een voorgenomen stemming over deze onderwerpen wordt bij een beroep op de bedenktijd automatisch geconverteerd in een bespreekpunt.²⁸xMvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 11. De bedenktijd onderscheidt zich daarmee dus van de responstijd in de Code, doordat de responstijd de agendering van een voorstel verhindert, terwijl de bedenktijd de agendering onverlet laat.²⁹xMvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 15. Het heeft er alle schijn van dat ook de conversie van de voorgenomen stemming in een bespreekpunt, waardoor het recht op agendering de aandeelhouder in zoverre dus niet wordt ontnomen, is opgenomen om de regeling ‘Europa-proof’ te maken.³⁰xIn dit geval om strijd met het agenderingsrecht, voortvloeiend uit de richtlijn Aandeelhoudersrechten, te voorkomen.

De wettelijke bedenktijd roept enkele vragen op, blijkende uit de vele reacties op het wetsvoorstel.³¹xDe consultatietermijn was op 8 februari 2019 gesloten. Er zijn maar liefst 25 consultaties binnengekomen. Zie ook www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd/reacties. De primaire vraag die opkomt, is welk probleem de wettelijke bedenktijd oplost. Bij zowel Unilever als AkzoNobel werd de ongewenste overnamepoging afgewend zonder dat een beroep op de responstijd noodzakelijk bleek. Is in dat licht bezien een wettelijke bedenktijd niet overbodig?

Een volgende vraag die rijst, is of het beoogde doel – het gunnen van rust aan bestuurders om de belangen van de vennootschap en alle betrokkenen te inventariseren en af te wegen – wel wordt bereikt. Van enige rust zal vermoedelijk geen sprake zijn. Naast de gebruikelijke ‘Dear Board’ letters en media-aandacht staat een activistische aandeelhouder een scala aan gerechtelijke procedures ter beschikking om het bestuur onder druk te zetten. Zo laat de bijzondere rechtsingang bij de Ondernemingskamer, die door het wetsvoorstel in het leven wordt geroepen en waarmee uitsluitend getoetst kan worden of de bedenktijd in redelijkheid ingeroepen had mogen worden,³²xMvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 10. verder de mogelijkheid onverlet om (ook) een enquêteprocedure aan te spannen en besluiten van de vennootschap bij de civiele rechter aan te vechten. Daarnaast brengt ook de automatische conversie van een stempunt over benoeming, schorsing of ontslag in een bespreekpunt mee dat het bestuur weinig rust wordt gegund. En dat terwijl discussies over die onderwerpen, in de woorden van Van Olffen, ‘ontwrichtend’ kunnen werken.³³xM. van Olffen, Voorontwerp wettelijke bedenktijd beursvennootschappen, Ondernemingsrecht 2019/12, p. 79. De pogingen tot overname van zowel Unilever als AkzoNobel hebben laten zien dat het bestuur, ook zonder dat de aandeelhouders daar mochten stemmen over een benoeming, schorsing of ontslag, zich gedwongen voelde om alsnog in korte tijd strategiewijzigingen door te voeren (lees: aandelen in te kopen en/of een bedrijfsonderdeel te verkopen en de opbrengsten (grotendeels) uit te keren aan aandeelhouders).

Weer een andere vraag is wat de toegevoegde waarde nog is van het mogen inroepen van de, zoals nu vormgegeven, wettelijke bedenktijd bij een vijandig openbaar bod, indien de bedenktijd automatisch eindigt na gestanddoening van dat bod.

En ten slotte werpen wij nog de vraag op in hoeverre deze wettelijke, met waarborgen voor alle betrokkenen omklede, bedenktijd beperkingen oplegt aan de huidige mogelijkheden op grond van artikel 2:8 BW om, zoals in het geval van AkzoNobel, stemming over ontslag en bijeenroeping van een algemene vergadering te weigeren of, zoals in het geval van Cryo-Save,³⁴xHof Amsterdam (OK) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save). Ook de responstijd is immers slechts een uitwerking van het principe, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in art. 2:8 BW, dat een aandeelhouder zich ten opzichte van de vennootschap, haar organen en zijn medeaandeelhouder(s) gedraagt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. een beroep te doen op de responstijd.³⁵xIn de MvT is opgenomen: ‘als het bestuur eerst de responstijd uit de Code inroept en daarna de bedenktijd, ligt het in de rede dat de 180 dagen van de responstijd in mindering komen van het maximum van 250 dagen van de bedenktijd’ (MvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 15), waaruit lijkt voort te vloeien dat de responstijd en de wettelijke bedenktijd na elkaar kunnen worden ingeroepen. Het is echter aan de rechter om een beroep op de responstijd te beoordelen aan de hand van art. 2:8 BW, waarbij ook de mogelijkheid een beroep te doen op de wettelijke bedenktijd zal worden meegewogen.

Vanwege voornoemde vragen en om de discussie over de wettelijke bedenktijd verder te brengen hebben wij enkele auteurs benaderd die, vanwege hun ervaringen en de aard van hun werkzaamheden, geneigd zijn welwillend dan wel afwijzend tegenover het voorstel te staan. De eerste bijdrage is van Reinier Kleipool en Rachel Pouwer, die zich, hoewel zij erkennen dat de regeling voor verbetering vatbaar is, positioneren als een voorstander van het wetsvoorstel. Een tegengesteld geluid wordt verkondigd door Armand Kersten. Ten slotte wordt ook een jeugdige auteur aan het woord gelaten over wellicht een van de meest prangende vragen: is de huidige regeling op een dusdanige manier ontworpen dat er geen sprake (meer) is van enige strijd met Europese regelgeving?

Deze met opzet prikkelend geschreven opinies zijn bedoeld om uit te nodigen tot verder debat. Wij zien uw reacties dan ook graag tegemoet.

Noten

• 1 Zie www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd voor het (concept)wetsvoorstel en de memorie van toelichting (hierna: MvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd).

• 2 Kamerstukken II 2008/09, 31083, 29, p. 5-6.

• 3 Zie bpb II.1.9 en IV.4.4 van de Code 2008 en bpb 4.1.6 en 4.1.7 van de Code 2016.

• 4 Bij de herziening van de Code in 2016 werd door de Monitoring Commissie Van Manen (hierna: Commissie Van Manen) voorgesteld om in de bepaling over de responstijd te verduidelijken wat onder ‘wijziging van de strategie van de vennootschap’ moet worden verstaan. De Commissie Van Manen wilde opnemen dat daaronder moesten worden verstaan besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, welke besluiten ingevolge art. 2:107a BW onderworpen zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering. Ook bestond het voornemen om niet meer expliciet het (voorgenomen) ontslag van bestuurders of commissarissen te benoemen als wijziging van de strategie. Uit de consultatieronde kwam naar voren dat dit voorstel werd ervaren als een uitholling van de best practice bepaling en het de mogelijkheid om de responstijd in te roepen drastisch zou inperken. Verder werd opgemerkt dat art. 2:107a BW niet ziet op de door de aandeelhouder geïnitieerde voorstellen, maar op besluiten van het bestuur die tot een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming leiden. De koppeling van de responstijd aan art. 2:107a BW zou om die reden tot verwarring kunnen leiden over de afbakening van bevoegdheden tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering. Na de consultatieronde kwam de Commissie Van Manen op haar voornemen terug. Wel werd toegevoegd dat het bestuur aan het einde van de responstijd verslag dient te doen aan de algemene vergadering van het overleg en de verkenning die hebben plaatsgevonden. Voorstel voor herziening van de Code, februari 2016, p. 48; Reacties op het voorstel voor herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code: verantwoording van het werk van de Commissie, december 2016, p. 25.

• 5 De Monitoring Commissie denkt hierbij aan een drempel van 5%. Zie Commissie Frijns, Advies over de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders en over het toepassingsbereik van de Code, 2007, p. 5 en 18.

• 6 Commissie Frijns 2007, p. 18.

• 7 Code Frijns, Aanbevelingen aan de wetgever, nr. 3, p. 45.

• 8 Uitgaande van een oproepingstermijn van minimaal dertig dagen, berekende de minister dat het bestuur aldus dertig dagen had om zich te beraden op het agendapunt.

• 9 Zie art. 6 lid 3 van Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 over de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde ondernemingen, PbEU 2007, L 184.

• 10 Kamerstukken II 2008/09, 31083, 29, p. 12. De Commissie Frijns was niet blind voor deze mogelijke strijdigheid en vermeldde in haar aanbeveling dat bij de vormgeving van de regeling wel de richtlijn Aandeelhoudersrechten in acht moest worden genomen.

• 11 Of er daadwerkelijk sprake was van een gecoördineerd samenspel wordt overigens ontkend en is niet bewezen. Zie ook E. Van Den Outenaar & P. de Waard, Het is openlijk oorlog tussen AkzoNobel en PPG. Waar gaat dit heen?, de Volkskrant 13 april 2017 (online).

• 12 Daarnaast speelden eveneens de geruchten dat een activistische aandeelhouder een belang in Philips had genomen en de discussie over het beschermen van bedrijven uit vitale sectoren naar aanleiding van de overnamepoging door Movil van KPN en de overname van Fox-IT door het Britse NCC een rol. Zie in dit kader het wetsvoorstel ongewenste zeggenschap telecommunicatie (Kamerstukken II 2018/19, 35153) en de aandacht voor het beschermen van ‘vitale vennootschappen’. Verder zag Ahold Delhaize zich in deze periode geconfronteerd met een aflopende beschermingsconstructie. Deze constructie werd uiteindelijk verlengd in december 2017. Door Ahold Delhaize is aan de Stichting Continuïteit Ahold Delhaize voor vijftien jaar een optie verleend om ‘in oorlogstijd’ preferente aandelen te verkrijgen. Een aantal aandeelhouders, waaronder de Franse activistische aandeelhouder CIAM, drong aan op een stemming door de algemene vergadering over de verlenging. Ahold Delhaize stelde zich echter op het standpunt dat instemming van de algemene vergadering niet vereist was. Wel werd toegezegd dat, in het geval dat de optie zou worden uitgeoefend, binnen een halfjaar een algemene vergadering bijeen zal worden geroepen om de situatie te bespreken. Uiterlijk een jaar later zal de algemene vergadering in staat worden gesteld te stemmen over het intrekken van de preferente aandelen, waarbij de stichting niet mee zal stemmen. Uit het oogpunt van transparantie merken wij op dat een van de auteurs als advocaat betrokken is geweest bij de rechtszaken rondom AkzoNobel.

• 13 Kamerstukken II 2016/17, 29826, 70, p. 3. In deze brief wordt expliciet benoemd dat de toename in overnameactiviteiten onder meer het gevolg is van een ruim monetair beleid en een toenemende winstgevendheid van bedrijven, waardoor er veel liquiditeit in omloop zou zijn. Daarnaast wordt als reden genoemd dat de euro relatief laag staat ten opzichte van de dollar.

• 14 Richtlijn 2007/36/EG.

• 15 Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004, L 142.

• 16 Richtlijn 2012/30/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 54, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken.

• 17 Kamerstukken II 2016/17, 29826, 83, p. 3.

• 18 Richtlijn 2004/25/EG.

• 19 Richtlijn 2007/36/EG.

• 20 Kamerstukken II 2016/17, 29826, 83, p. 2. Naar huidig inzicht zou de wettelijke bedenktijd kunnen worden ingeroepen bij het effectueren van de gestanddoening van het openbaar overnamebod. Verkend zal worden of er eerdere formele momenten zijn in de procedure waarbij de bedenktijd kan worden ingeroepen. Daarbij geldt echter dat het inroepen van de wettelijke bedenktijd het proces van een openbaar overnamebod niet kan vertragen of blokkeren.

• 21 Regeerakkoord 2017-2021, ‘Vertrouwen in de toekomst’, p. 34.

• 22 Zie www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd.

• 23 MvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 1.

• 24 Het voorgestelde art. 2:129 lid 1 BW komt daarmee als volgt te luiden: ‘Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap, daaronder begrepen het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap.’

• 25 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970 (ABN AMRO), r.o. 4.3; HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI), r.o. 4.4.1; HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.6.

• 26 Aanleiding voor deze gedachte is onder meer te vinden in MvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 20.

• 27 De bedenktijd wordt uitgewerkt in een nieuw voorgesteld artikel: art. 2:114b BW.

• 28 MvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 11.

• 29 MvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 15.

• 30 In dit geval om strijd met het agenderingsrecht, voortvloeiend uit de richtlijn Aandeelhoudersrechten, te voorkomen.

• 31 De consultatietermijn was op 8 februari 2019 gesloten. Er zijn maar liefst 25 consultaties binnengekomen. Zie ook www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd/reacties.

• 32 MvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 10.

• 33 M. van Olffen, Voorontwerp wettelijke bedenktijd beursvennootschappen, Ondernemingsrecht 2019/12, p. 79.

• 34 Hof Amsterdam (OK) 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836 (Cryo-Save). Ook de responstijd is immers slechts een uitwerking van het principe, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in art. 2:8 BW, dat een aandeelhouder zich ten opzichte van de vennootschap, haar organen en zijn medeaandeelhouder(s) gedraagt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

• 35 In de MvT is opgenomen: ‘als het bestuur eerst de responstijd uit de Code inroept en daarna de bedenktijd, ligt het in de rede dat de 180 dagen van de responstijd in mindering komen van het maximum van 250 dagen van de bedenktijd’ (MvT Wetsvoorstel wettelijke bedenktijd, p. 15), waaruit lijkt voort te vloeien dat de responstijd en de wettelijke bedenktijd na elkaar kunnen worden ingeroepen. Het is echter aan de rechter om een beroep op de responstijd te beoordelen aan de hand van art. 2:8 BW, waarbij ook de mogelijkheid een beroep te doen op de wettelijke bedenktijd zal worden meegewogen.