• Inleiding

  Er is binnen de mededingingswereld veel te doen over de zogenoemde New Competition Tool.¹x De New Competition Tool wordt ook wel de Market Investigation Tool genoemd, bijvoorbeeld in het VK. Dit instrument kan over het algemeen worden omschreven als een alternatief mededingingsinstrument voor toezichthouders om in te grijpen in markten met een structureel gebrek aan concurrentie, zonder dat er concurrentie­beperkende overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of misbruik van een machtspositie in een dergelijke markt worden gevonden.
  Een dergelijk instrument maakt al tientallen jaren deel uit van de gereedschapskist van de toezichthouder in het Verenigd Koninkrijk (VK) (de Competition & Markets Authority) en het is in 2020 overwogen (maar niet doorgezet) door de Europese Commissie. Ondanks de beslissing van de Commissie om haar nieuwe ex-ante-instrument te beperken tot digitale markten (met de Digitalemarktenverordening²x Verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging van Richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (digitalemarktenverordening) (PbEU 2022, L 265/1-66). (DMA)), heeft een aantal EU-lidstaten (zoals Duitsland, Italië en Denemarken) besloten om een regelgevend mededingingsinstrument in te voeren voor hun nationale mededingingsautoriteiten en ditzelfde wordt nu overwogen door onder andere Nederland, maar ook andere EU-lidstaten zoals Zweden. De inrichting en inzet van een dergelijke New Competition Tool (ook wel NCT) varieert wel, vooral wat betreft het toepassingsgebied en de waarborgen.
  Met betrekking tot de mededingingspraktijk in Nederland zijn er de afgelopen maanden diverse ontwikkelingen te melden. Het Draghi-rapport van september 2024 bevat een aanbeveling om alsnog een EU-NCT in het leven te roepen, ongetwijfeld met als inzet om het EU-mededingingsinstrumentarium effectief maar ook uniform te houden.³x Europese Commissie, ‘The future of European competitiveness – In-depth analysis and recommendations’, 9 september 2024 (hierna: Draghi-rapport), p. 303.
  https://commission.europa.eu/document/download/ec1409c1-d4b4-4882-8bdd-3519f86bbb92_en?filename=The%20future%20of%20European%20competitiveness_%20In-depth%20analysis%20and%20recommendations_0.pdf. Het regeerprogramma van het kabinet-Schoof maakt gewag van ‘de introductie van nieuwe gerichte mededingingsinstrumenten, waarmee de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in meer situaties kan ingrijpen’.⁴x Rijksoverheid, ‘Regeerprogramma: Uitwerking van het hoofdlijnenakkoord door het kabinet’, 13 september 2024, p. 121. Al kan niet met zekerheid gezegd worden dat deze passage (ook) betrekking heeft op de New Competition Tool, mogelijk dat slechts gedoeld wordt op de discussie rondom het concentratiecontroletoezicht. Al met al kan dus gerust worden geconstateerd dat de NCT nog geen standaardgereedschap is in de gereedschapskist van mededingingstoezichthouders.
  In dit artikel zullen wij eerst nader ingaan op de belangrijkste kenmerken van een New Competition Tool, voor zover daar al eenduidigheid in bestaat. Vervolgens kijken we naar de market investigations tool zoals die al decennia wordt toegepast in het VK en bespreken we de New Competition Tool zoals deze een aantal jaar geleden door de Europese Commissie is overwogen (maar niet ingevoerd). Ook wordt gekeken naar de noodzaak voor de invoering van een New Competition Tool en de vragen die nog beantwoord moeten worden wanneer daartoe wordt overgegaan. Afgesloten wordt met enkele kritische observaties.

• Wat is een New Competition Tool?

  Het mededingingsrecht kent een aantal ‘traditionele’ instrumenten voor mededingingsautoriteiten, zoals de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten, om in te grijpen in het concurrentielandschap van markten. Hieronder vallen concentratiecontrole, het kartelverbod en het verbod op misbruik van een machtspositie.
  Een NCT, ook wel meer generiek ‘mededingingsinstrument’, zou kunnen worden omschreven als een breed of zelfs een ex-antereguleringsinstrument. Het wordt ingezet om marktfalen te verhelpen zonder dat een inbreuk op het mededingingsrecht wordt vastgesteld. Hoewel niet strikt genomen een ex-antemaatregel, die erop gericht is problemen op een markt te voorkomen, heeft een NCT daarmee wel parallellen. Een NCT heeft tot doel om marktregulerende maatregelen op te leggen aan de ondernemingen die actief zijn in een bepaalde markt, in plaats van (ex post) bestraffende sancties zoals boetes of dwangsommen. Dat neemt niet weg dat dergelijke marktregulerende maatregelen echter wel kunnen aanvoelen als een bestraffende sanctie door de bedrijven die door deze maatregelen worden geraakt, zeker wanneer zij direct worden geraakt in hun commerciële vrijheid en concurrentiepositie dan wel wanneer ingrijpende maatregelen worden opgelegd, zoals bij de verkoop van een bedrijfsonderdeel. Het opleggen van ex-antemaatregelen om concurrentieproblemen op te lossen of te voorkomen is echter geen nieuw fenomeen. In gereguleerde markten zoals de telecommunicatie-, energie-, openbaar vervoer-, nuts- en postsectoren, en in Nederland zelfs in de gezondheidszorg, is ex-antemarktregulering gebruikelijk en ook daar worden maatregelen pas opgelegd na een analyse van de concurrentiestructuur en signalering van concurrentieproblemen.⁵x Ook de mogelijkheid om via een zelfstandige last een voorlopige maatregel op te leggen nog voordat een overtreding van het kartelverbod dan wel het verbod op misbruik van een machtspositie definitief is vastgesteld kan in dit kader worden genoemd. Zie art. 58b Mededingingswet en art. 11 Richtlijn (EU) 2019/1. Hierbij is echter strikt genomen nog steeds sprake van een ex-postmaatregel.
  Markten met een structureel gebrek aan concurrentie zijn vaak oligopolistische of monopolistische markten met hoge toetredingsdrempels.⁶x Zie bijv. Europese Commissie, ‘Protecting competition in a changing world: Evidence on the evolution of competition in the EU during the past 25 years’, Luxemburg: Publications Office of the European Union, 2024 p. 34. De New Competition Tool is vaak gericht op alle ondernemingen in een hele markt, maar het kan ook voorkomen dat een specifieke onderneming met een sleutelpositie in een specifieke markt aan een nader onderzoek wordt onderworpen. Het onderzoek van de Britse Competition and Markets Authority (CMA) naar de Britse markt voor de levering van luchthavendiensten door een specifieke onderneming (British Airport Authority – destijds eigenaar van de luchthavens rondom London (Heathrow, Stansted als Gatwick) en van de twee grootste luchthavens in Schotland (Glasgow en Edinburgh)) in 2007-2008 is van dat laatste een bekend voorbeeld.⁷x Dit onderzoek, dat resulteerde in de plicht voor British Airport Authority om zowel Stansted als Gatwick te verkopen (aan verschillende partijen), laat zien hoe ingrijpend dit instrument kan zijn – ook, of misschien wel juist, voor individuele ondernemingen.

• De Market Investigations Tool in het VK

  De Market Investigations Tool van de CMA (MIT), die in discussies over een NCT vaak als voorbeeld wordt genoemd, kan nauwelijks als ‘nieuw’ worden omschreven, aangezien deze meer dan 75 jaar geleden werd geïntroduceerd.⁸x De Market Investigations Tool bestond dan ook al 50 jaar voordat het kartelverbod en het verbod op misbruik van een machtspositie in de Britse wetgeving werd geïntroduceerd, zie M. Coleman, ‘Market investigations: 75 years of UK experience’, 20 mei 2024, www.gov.uk. De MIT stelt de CMA in staat om een diepgaand onderzoek uit te voeren naar een markt om te bepalen of er een kenmerk van die markt is dat de concurrentie verhindert, beperkt of verstoort, en om regelgevende maatregelen op te leggen aan de marktdeelnemers om het geïdentificeerde marktfalen te verhelpen.⁹x De bevoegdheid tot het doen van een marktstudie en een marktonderzoek is neergelegd in Part 4 van de Enterprise Act 2002. De CMA kan een marktonderzoek uitvoeren als ze redelijke gronden heeft om te vermoeden dat een of meer kenmerken van een markt in het VK de mededinging verhinderen, beperken of verstoren.¹⁰x Art. 131 lid 1 Enterprise Act.
  Een marktonderzoek is in het VK vaak een uitvloeisel van een marktstudie,¹¹x Sinds 2002 waren er 32 marktstudies waaruit 24 marktonderzoeken voortvloeiden. waarin de CMA zich verdiept in de werking van een markt waarvan zij vermoedt dat daarin onvoldoende concurrentie plaatsvindt. De aanvang van de marktstudie wordt gemarkeerd door de publicatie van een ‘market study notice’.¹²x Art. 130A Enterprise Act. Uit een marktstudie zelf kunnen (slechts) aanbevelingen volgen, maar ook het voorstel om een marktonderzoek te openen.¹³x Zoals dat op dit moment ook al het geval is in Nederland. De marktstudie kan ook zijn gedaan door een andere, sectorspecifieke toezichthouder die vervolgens op basis van de bevindingen aan de CMA voorstelt een marktonderzoek te starten.¹⁴x Zie bijv. het marktonderzoek naar clouddiensten, dat door de CMA is geïnitieerd op basis van een marktstudie door Ofcom, de toezichthouder voor de post- en telecomsector: ‘CMA outlines scope of market investigation into cloud services’, www.gov.uk, 17 oktober 2023 en het marktstudierapport van Ofcom waarin de MIR wordt gedaan: Cloud services market study, www.ofcom.org.uk, 5 oktober 2023. Wanneer een marktonderzoek wordt voorgesteld vindt er een verplichte consultatieronde plaats.¹⁵x Art. 131 lid 1 Enterprise Act. Op basis van een marktstudie kan de CMA ook toezeggingen accepteren (indien die zijn voorgesteld door de betrokken ondernemingen) in plaats van het voorstel om een marktonderzoek te openen.¹⁶x Art. 131B lid 5 Enterprise Act. Zo is BT, de Britse telecomaanbieder, overgegaan tot het aanbieden van een toezegging (weliswaar aan Ofcom, de telecom-toezichthouder, maar op dezelfde rechtsgrond) die heeft geleid tot de verticale splitsing van haar wholesale-tak en haar retail-tak (Openreach). Zie ‘Delivering a more independent Openreach’, https://www.ofcom.org.uk.
  Als de CMA (of een andere toezichthouder) op basis van een marktstudie voorstelt een marktonderzoek te openen door middel van een zogenoemde Market Investigation Reference (MIR) wordt een groep van meestal vijf externe experts (het zogenoemde Expert Panel¹⁷x Dit panel bestaat vaak uit een combinatie van juristen, economen, academici en mensen met ervaring in het bedrijfsleven.) door de CMA aangewezen, die onafhankelijk zijn van de CMA en de overheid, en die niet eerder betrokken waren in de marktstudie. Die externe experts leiden het marktonderzoek en worden daarin ondersteund door CMA-medewerkers, die het onderzoek feitelijk verrichten. Als de experts tot de conclusie komen dat er sprake is van significante mededingingsbeperkingen (adverse effects on competition), dient die conclusie te worden ondersteund door ten minste twee derde van die experts.¹⁸x Par. 55 Enterprise and Regulatory Reform Act 2013.
  Wanneer een marktonderzoek wordt gedaan, moet dit binnen achttien maanden worden afgerond.¹⁹x Art. 137 lid 1 Enterprise Act. In uitzonderlijke omstandigheden kan dit met zes maanden worden verlengd.²⁰x Art. 137 lid 2 Enterprise Act. Binnen dat tijdsbestek moet een aantal fasen worden doorlopen,²¹x Zie bij wijze van voorbeeld de pagina met documenten van het marktonderzoek naar clouddiensten: www.gov.uk/cma-cases/cloud-services-market-investigation. waaronder de publicatie van een ‘early issues statement’, waarin de voorgestelde reikwijdte van het onderzoek, de mogelijke mededingingsproblemen (theories of harm) en de specifieke onderzoeksvragen worden uiteengezet, het verzamelen van bewijsmateriaal, waaronder een reeks bezoeken ter plaatse en hoorzittingen met partijen en andere belangengroepen, de publicatie van een voorlopig besluit over de bevindingen (na ongeveer twaalf maanden), verdere hoorzittingen en vervolgens het voorlopige besluit over corrigerende maatregelen (indien nodig) voordat het eindverslag wordt gepubliceerd.²²x Art. 131B lid 4 Enterprise Act. Als de CMA op basis van de bevindingen in het marktonderzoek maatregelen wil opleggen, dan kan dit pas nadat haar voorlopige bevindingen en de ontwerp-‘remedies notice’ zijn gepubliceerd ter consultatie aan belanghebbende partijen. Vaak worden deze partijen uitgenodigd om hun visie op de voorgenomen maatregelen tijdens een hoorzitting toe te lichten, hetgeen kan leiden tot aanpassing van de voorgenomen maatregelen in het uiteindelijke besluit.
  Als de CMA in een marktonderzoek tot de conclusie komt dat er sprake is van een negatief effect op de concurrentie, dan heeft zij verschillende bevoegdheden om een zo ‘breed mogelijke oplossing’ te bereiken. Dit kan door middel van corrigerende gedragsmaatregelen, zoals regels omtrent de manier waarop een product wordt verkocht, het verlagen van overstapdrempels en/of maatregelen omtrent de productinformatie die beschikbaar wordt gesteld aan klanten. De CMA kan ook structurele maatregelen opleggen, zoals verplichte afstoting van bedrijfsonderdelen om de concurrentie te verbeteren.²³x Art. 154 lid 2 Enterprise Act. Naast het zelf opleggen van corrigerende maatregelen kan de CMA ook aanbevelingen voor regulering doen aan sectorale toezichthouders of aan ministers.²⁴x Art. 134 lid 4 onder b Enterprise Act. Zie bijv. de aanbevelingen van de CMA aan de regering om bepaalde maatregelen te nemen in de markt voor housebuilding: ‘Housebuilding market study final report’, www.gov.uk.
  Naast het Verenigd Koninkrijk zijn er overigens ook nog andere jurisdicties met een NCT. Tijdens de consultatie van een NCT op EU-niveau door de Europese Commissie in 2020 merkten acht nationale mededingingsautoriteiten op dat hun nationale wetgeving een mechanisme bevat dat vergelijkbaar is met een NCT of dat de nationale wetgever overwoog een NCT te introduceren.²⁵x Europese Commissie, ‘Factual summary of the contributions received in the context of the open public consultation on the New Competition Tool’; en Europese Commissie, ‘Summary of the contributions of the National Competition Authorities to the impact assessment of the new competi­tion tool’. Deze landen waren België, Bulgarije, Oostenrijk, Roemenië, Litouwen, IJsland, Duitsland en Griekenland. Sinds 2020 zijn Denemarken en Italië gevolgd door ook een NCT in te voeren. In veel gevallen is echter wel een bevoegdheid aan de nationale mededingingsautoriteiten verstrekt, maar ontbreekt een raamwerk van waarborgen en toetsing zoals dat in het VK is ingericht. Bovendien zijn sommige nationale autoriteiten ronduit terughoudend met de inzet van dit instrument omdat het tijdrovend en niet bij voorbaat effectief is.²⁶x Zie ook de bijdrage van Hossenfelder, Head of General Policy Division van de Bundeskartellamt, aan het congres The Pros and Cons of New Tools, 20 mei 2024, via www.konkurrensverket.se/en/knowledge-and-research/the-pros-and-cons/the-pros-and-cons-of-new-tools/#Panel_3:_The_Optimal_Design_of_a_New_Tool.

• De Europese Commissie

  De NCT bestaat al heel lang in het VK, maar ook vanuit EU-perspectief is de NCT-discussie dus niet ‘nieuw’. Het was de Europese Commissie die met de term ‘New Competition Tool’ kwam in haar Inception Impact Assessment in juni 2020.²⁷x Europese Commissie, ‘Proposal for a Regulation by the Council and the European Parliament introducing a new competition tool’, 2 juni 2020. In dit wetgevingsinitiatief stelde de Europese Commissie een instrument voor om een ‘gat’ in de huidige mededingingsregels te dichten door ‘tijdig en doeltreffend ingrijpen tegen structurele mededingingsproblemen op alle markten mogelijk te maken’.
  De Europese Commissie heeft destijds vier opties overwogen, die langs twee assen lopen. Dit betrof de keuze tussen een instrument gebaseerd op het klassieke ‘machtspositie’-concept of op het bredere ‘marktstructuur’-concept en de keuze tussen een instrument met een brede reikwijdte (in principe alle markten) of een smalle reikwijdte (een beperkt aantal markten, zoals in de digitale en/of farmaceutische sector).

  

  Hoewel de meeste nationale mededingingsautoriteiten destijds voorstander waren van de invoering van een NCT op EU-niveau,²⁸x Europese Commissie, ‘Summary of the contributions of the National Competition Authorities to the impact assessment of the new competition tool’, maart 2021. besloot de Europese Commissie om af te zien van het idee van een algemene EU-NCT en zich te richten op interventiemogelijkheden in digitale markten en online platforms.²⁹x Europese Commissie, ‘Single Market – new complementary tool to strengthen competition enforcement’, 4 juni 2020. Formeel werd dit wetgevingsinitiatief samengevoegd met het parallel lopende initiatief rond de DMA.³⁰x Europese Commissie, ‘Impact Assessment for a possible New Competi­tion Tool’, 15 december 2020. Uit het effectbeoordelings­rapport bij de DMA blijkt duidelijk dat de grootste zorgen over een structureel gebrek aan concurrentie te vinden waren in de digitale sector³¹x Europese Commissie, ‘Werkdocument van de Commissie. Samenvatting van het effectbeoordelingsverslag bij het document voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector (Wet digitale markten)’, SWD(2020)363 final, 15 december 2020 p. 19, 22 en 88. en dat de DMA zou volstaan om die specifieke zorgen in die specifieke markt aan te pakken. De DMA is een ex-ante-instrument dat poortwachters verbiedt om een bepaald gedrag te vertonen.
  Het verschil tussen een NCT en de DMA is dat de DMA een beperkt toepassingsgebied heeft. De DMA is alleen van toepassing op zeer grote digitale bedrijven (zogenoemde poortwachters), terwijl een NCT in principe van toepassing is op alle markten (of in ieder geval alle markten binnen de relevante jurisdictie).
  De keuze van de Europese Commissie voor relatief ‘smal’ (één sector, specifieke gedragingen) instrument in plaats van een bredere New Competition Tool wordt mogelijk herzien. De DMA zal blijven bestaan, maar mogelijk wordt daar alsnog een EU-NCT aan toegevoegd. Draghi suggereert in zijn rapport The future of European competitiveness dat de EU wel behoefte heeft aan een EU-NCT.³²x Draghi-rapport, p. 303. Hij constateert vier gebieden waarop de huidige gereedschapskist van de Europese Commissie onvoldoende uitgerust is:

  • stilzwijgende afstemming (‘tacit collusion’);

  • markten waar een hoge mate van consumenten­bescherming nodig is;

  • markten met een lage economische weerstand (‘economic resilience’), bijvoorbeeld vanwege de afhankelijkheid van één grondstof; en

  • markten waar in het verleden is ingegrepen maar waar die ingrepen niet hebben geleid tot voldoende concurrentie.

  Wat Draghi niet noemt, maar mogelijk wel een rol speelt in de afweging op-EU niveau, is de ‘eenheid’ van het Europese mededingingsrecht, die ver te zoeken is in de toekenning en de toepassing van uiteenlopende NCT-achtige bevoegdheden van nationale mededingingsautoriteiten binnen de EU.

• De discussie in Nederland en de lobby van de ACM

  De discussie over een NCT in Nederland is in een stroomversnelling gekomen sinds het rapport dat in opdracht van het Ministerie van EZK is opgesteld door TILEC, Tilburg University over (het gebrek aan) de effectiviteit van het verbod op misbruik van een machtspositie.³³x Zie C. Argenton e.a., ‘Can abuse of a dominant position be tackled more effectively?’, Tilburg University, 15 mei 2023 (TILEC-rapport). In dat rapport wordt een NCT aangehaald als een van de mogelijke aanvullende instrumenten die de Nederlandse wetgever zou kunnen overwegen.³⁴x TILEC-rapport, p. 143-145. In een paper dat de auteurs van het TILEC-rapport baseren op dat rapport gaan zij nog een stap verder: de introductie van een NCT in de Mededingingswet lost het probleem rondom de handhaving van het verbod op misbruik van een machtspositie niet op, maar zou de ACM wel de mogelijkheid geven tot een proactievere vorm van toezicht die bovendien zorgt voor een betere verdeling van menskracht.³⁵x TILEC-rapport, p. 564. De auteurs moedigen de introductie van een NCT in Nederland dan ook aan.
  De ACM is een groot voorstander van het invoeren van een NCT in Nederland en een zeer actieve pleitbezorger van toevoeging van dit instrument aan haar toch bepaald ruim gesorteerde gereedschapskist. Daarbij wijst de ACM zowel op de vermeende tekortkomingen in het huidige instrumentarium als op de voordelen van het marktonderzoeksinstrument in het VK.³⁶x Zie blog Paul de Bijl, ‘Een nieuwe fase voor mededingingstoezicht’, www.acm.nl, 25 mei 2023. De ACM ziet zowel een NCT op EU-niveau als op nationaal niveau voor zich ‘waarmee de toezichthouder verplichtingen kan opleggen aan bedrijven die de concurrentie verbeteren als na marktonderzoek blijkt dat er een gebrek aan concurrentie is op, bijvoorbeeld, oligopolistische markten met slechts enkele grote bedrijven’.³⁷x Zie blog Martijn Snoep, ‘Grote bedrijven, grote risico’s’, www.acm.nl, 12 april 2024.
  Die oproep werd door de ACM dit jaar herhaald naar aanleiding van het spaarmarktonderzoek, waarin de ACM enkele aanbevelingen formuleerde om overstapdrempels weg te nemen. De ACM constateerde echter ook dat zij geen instrument had om die aanbevelingen om te zetten in afdwingbare verplichtingen.³⁸x Zie ACM, ‘Spaarrentes blijven achter door te weinig concurrentie’, www.acm.nl, 28 mei 2024. Zie ook de hernieuwde oproep van Martijn Snoep van 7 november 2024: ‘Update van het concurrentietoezicht’, www.acm.nl.
  In het regeerprogramma van september 2024 is opgenomen dat het kabinet overweegt over te gaan tot ‘de introductie van nieuwe gerichte mededingingsinstrumenten, waarmee de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in meer situaties kan ingrijpen’.³⁹x Rijksoverheid, ‘Regeerprogramma: Uitwerking van het hoofdlijnenakkoord door het kabinet’, 13 september 2024, p. 121. Al kan niet met zekerheid gezegd worden dat deze passage (ook) betrekking heeft op de NCT, mogelijk dat slechts gedoeld wordt op de discussie rondom het concentratiecontrole-toezicht. Veel duidelijkheid geeft deze passage niet gelet op het feit dat slechts wordt ‘overwogen’ en bovendien onzeker is op wat voor soort instrument het kabinet doelt. De ACM is immers parallel aan de lobby voor een NCT ook bezig met een lobby om meer bevoegdheden te krijgen inzake fusies die onder de huidige meldingsdrempels vallen.⁴⁰x Zie blog Martijn Snoep, ‘Kleine overnames, grote problemen’, www.acm.nl, 6 november 2023. Inmiddels heeft de Minister van Economische Zaken in antwoorden op diverse Kamervragen aangegeven dat het ministerie op dit moment de mogelijkheid onderzoekt om de Mededingingswet uit te breiden met een New Competition Tool.⁴¹x Minister van Financiën, mede namens de minister van Economische Zaken, 1 oktober 2024, kenmerk 2024Z12397; Minister van Financiën, mede namens de minister van Economische Zaken, 1 oktober 2024, kenmerk 2024Z12397; Minister van Economische Zaken, Beantwoording Kamervragen over bevoegdheden ACM en bescherming consumenten, 2 oktober 2024, kenmerk 2024Z12157.
  In oktober 2024 heeft de minister aangekondigd verder onderzoek te doen naar nut en noodzaak en de eventuele de juridische inbedding van de NCT.⁴²x Minister van Economische Zaken, 14 oktober 2024, kenmerk DGED-MC / 87783359, via https://open.overheid.nl/documenten/3ea7788c-0a3c-4853-b94a-ffb6c4ce4b67/file. De minister geeft aan ‘geïnteresseerd’ te zijn in het idee van een aanvullend instrument waarbij hij nadrukkelijk aankondigt te kijken naar de MIT zoals de CMA die heeft.
  Uit gesprekken die het Ministerie van Economische Zaken voert met vertegenwoordigers van de Vereniging voor Mededingingsrecht blijkt dat de lobby van de ACM nog geen gelopen race is. De ACM beschikt immers reeds over een, in vergelijking met andere nationale toezichthouders, zeer breed scala aan bevoegdheden en instrumenten, niet alleen op het gebied van mededingings- en consumentenrecht maar ook op het gebied van sectorspecifieke regelgeving (zoals energie, telecom, post, vervoer en zorg) en bovendien is de ACM de bevoegde autoriteit om EU-regulering te handhaven op gebied van platform-to-business diensten, digitale diensten en als het aan ACM ligt ook de Richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid (CSDDD).
  Ook tijdens een Tweede Kamerbriefing van oktober 2024 heeft Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, nogmaals aangegeven dat de ACM dringend behoefte heeft aan een NCT.⁴³x Technische briefing Economie, Jaarverslag Autoriteit Consument en Markt 2023 door de ACM, 2 oktober 2024, via https://debatdirect.tweedekamer.nl/2024-10-02/economie/suze-groenewegzaal/over-het-jaarverslag-autoriteit-consument-en-markt-acm-2023-door-het-acm-13-00/onderwerp. Hij wijst daarbij op een toenemende mate van concentratie waarbij het huidige instrumentarium tekort zou schieten op het toezicht op oligopolistische markten, waarbij toetredingsdrempels verlaagd zouden moeten worden om de concurrentie te bevorderen. Snoep legt daarbij sterk de nadruk op het openbreken van markten en wijst naast de oligopolistische markten ook op monopolistische markten waarop mededinging en concurrentie wordt tegengehouden, zoals bij ICT in de zorg.⁴⁴x Zie ook ACM, ‘Marktverkenning ICT in de zorg’, www.acm.nl, 25 november 2023. Snoep benadrukt dat de op te leggen maatregelen proportioneel zouden moeten zijn en uiteraard open zouden moeten staan voor gerechtelijke toetsing. De ACM is er nog niet uit of zij ook structurele maatregelen (zoals het verplicht afstoten van bedrijfsonderdelen) op wil kunnen leggen in het kader van een NCT. Tot slot ziet de ACM de mogelijkheid om, om redenen van algemeen belang en gelet op de quasi-regelgevende bevoegdheid op grond van een NCT, een vernietigingsbevoegdheid voor de Minister van Economische Zaken in te bouwen om de democratische legitimatie te waarborgen.

• De noodzaak van de introductie van een nieuw instrument

  Een nieuw instrument lijkt slechts te kunnen worden gerechtvaardigd als er een probleem is dat moet worden opgelost en dat niet kan worden opgelost met de bestaande instrumenten; een zogenoemde regulatory gap.⁴⁵x Zie P. Larouche & A. de Streel, ‘Interplay between the New Competition Tool and Sector-Specific Regulation in the EU’, Luxemburg: Publications Office of the European Union 2020, p. 23. Als probleem dat moet worden opgelost wordt vaak gewezen op markten waar sprake is van een zichtbaar marktfalen dan wel een gebrek aan concurrentie, maar waar geen sprake is van overtreding van de kartelregels of misbruik van machtspositie.⁴⁶x Zie P.W.J. de Bijl, ‘Mededingingstoezicht in beweging’, M&M 2024, afl. 4, p. 145. Zoals hiervoor beschreven doet de ACM dat zelf ook naar aanleiding van haar marktonderzoek naar de spaarmarkt.⁴⁷x Zie ACM, ‘Spaarrentes blijven achter door te weinig concurrentie’, www.acm.nl, 28 mei 2024. Ook de auteurs van het TILEC-onderzoek doen dit door te wijzen op het onderzoek van de ACM naar ICT in de zorg;⁴⁸x Zie ACM, ‘Marktverkenning ICT in de zorg’, www.acm.nl, 25 november 2023. ook daar identificeerde de ACM een marktfalen maar had zij niet het instrumentarium om verbeteringen af te dwingen.⁴⁹x TILEC-rapport, p. 561-562. Ook het eerste voorbeeld waar Draghi in zijn rapport op wijst (stilzwijgende afstemming)⁵⁰x Draghi-rapport, p. 303. refereert aan markten met een zichtbaar marktfalen dan wel een gebrek aan concurrentie.⁵¹x Overigens laat de toepassing van de MIT in het VK zien dat de NCT niet alleen wordt ingezet tegen markten met stilzwijgende afstemming tussen concurrenten, maar ook in gevallen van problemen die worden veroorzaakt door het gedrag van consumenten, of structurele factoren zoals schaalvoordelen en wetgeving. Zie G. Niels, ‘Nieuw gereedschap voor de ACM: betonboor of scalpel?’, M&M 2024, afl. 3.
  Wat ons betreft is relevant in dit kader dat er een tendens zichtbaar is die wijst op een steeds grotere concentratie van marktmacht. Niet zozeer richting monopolisering van markten, maar wel richting oligopolistische marktstructuren.⁵²x Zie bijv. Europese Commissie, ‘Protecting competition in a changing world: Evidence on the evolution of competition in the EU during the past 25 years’, Luxemburg: Publications Office of the European Union 2024, p. 34. Zie ook De Bijl 2024. Het zijn juist oligopolistische marktstructuren waarin het risico op marktfalen dan wel een gebrek aan concurrentie – bijvoorbeeld als gevolg van stilzwijgende afstemming – het grootst is.⁵³x Zie bijv. Europese Commissie, ‘Protecting competition in a changing world: Evidence on the evolution of competition in the EU during the past 25 years’, Luxemburg: Publications Office of the European Union 2024, p. 116. Deze tendens wordt versterkt door de verdere opkomst van algoritmes die stilzwijgende afstemming makkelijker maken en waarvoor de NCT mogelijk ook een regulatory gap zou kunnen vullen.⁵⁴x Zie OESO, ‘Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age’, OECD Roundtables on Competition Policy Papers 2017, nr. 206, p. 40. Als wordt aangenomen dat er sprake is van een groot risico op stilzwijgende afstemming in oligopolistische markten⁵⁵x Of hiervan sprake is, is een grotendeels economische discussie. Dat de kans op stilzwijgende afstemming groot is in oligopolistische markten is in die discussie echter geen gegeven, zie het in de vorige voetnoot aangehaalde OESO-paper, p. 35. kan inderdaad worden gesteld dat er een regulatory gap is: een ongewenste situatie zonder dat de toezichthouder de middelen heeft om daartegen effectief op te treden. In dat opzicht zou een NCT een instrument kunnen zijn om dat gat op te vullen.
  De introductie van een nieuw instrument kan wat ons betreft echter niet alleen worden gerechtvaardigd door te wijzen op problemen in de handhaving van bestaande wettelijke instrumenten, waarmee immers niet is gezegd dat de huidige instrumenten niet volstaan noch dat de ACM met een nieuw instrument zou moeten worden uitgerust. Het pleidooi van de auteurs van het TILEC-rapport voor de introductie van de NCT in Nederland is bijvoorbeeld geschoeid op het feit dat er problemen zijn bij het handhaven tegen misbruik van een machtspositie. Deze moeilijkheden komen voort uit de relatief hoge bewijsstandaard, de onzekere reikwijdte, de tijdrovende onderzoeken en de beperkte middelen van toezichthouders.⁵⁶x TILEC-rapport, p. 564. Een ander vaak genoemd ‘probleem’ zijn zogenoemde tipping markets of ‘winner takes all’ markten die naar hun aard tot een monopoliepositie leiden.⁵⁷x ACM, ‘The ACM supports EC initiative for a New Competition Tool’, www.acm.nl.
  Wij menen echter dat het dogmatisch gezien onjuist is om de problemen in de handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie te ‘compenseren’ met de introductie van een nieuw instrument. Een NCT is namelijk niet de geëigende weg om misbruik van een machtspositie aan te pakken wanneer daar een specifiek wettelijk verbod – inclusief middelen om dat verbod te handhaven – toe bestaat. Datzelfde geldt voor enkele van de markten waar Draghi in zijn rapport op doelt. Ligt het niet op de weg om in markten waar een hoge mate van consumentenbescherming nodig is het consumentenbeschermingsrecht strikter te handhaven (dan wel striktere regels daarbinnen te stellen)? Voor markten met een grote afhankelijkheid van één grondstof, waar Draghi ook aan refereert, komen ook specifieke regels zoals de Verordening inzake kritieke grondstoffen.⁵⁸x Zie Europese Commissie, ‘Critical Raw Materials: ensuring secure and sustainable supply chains for EU’s green and digital future’, 16 maart 2023.
  Daar komt bij dat de ACM reeds over een groot aantal instrumenten beschikt, niet alleen op basis van haar rol als sectorspecieke toezichthouder in markten waarvoor bijvoorbeeld in het VK afzonderlijke toezichthouders bestaan, maar ook tot het doen van marktstudies en het accepteren van toezeggingen.
  Binnen het traditionele instrumentarium van de ACM kunnen marktdeelnemers al toezeggingen doen, die de ACM bindend kan verklaren, bijvoorbeeld in het kader van concentratiecontrole en als onderdeel van onderzoeken van toezichthouders naar het kartelverbod en het verbod op misbruik van machtspositie.⁵⁹x Ook buiten het mededingingsrecht bestaat dit instrument overigens voor andere terreinen (sectorspecifieke regelgeving of consumentenrecht) waarop de ACM de bevoegdheid heeft om een boete dan wel een last onder dwangsom op te leggen. Zie art. 12h Instellingswet Autoriteit Consument en Markt. Deze toezeggingen zijn per definitie slechts van toepassing op die marktpartij die de betreffende toezeggingen heeft gedaan. Bij niet-nakoming van de toezegging kan de ACM een boete opleggen.⁶⁰x Zie art. 12m lid 2 Instellingswet ACM. Veelal zullen dergelijke toezeggingen niet spontaan worden aangeboden, maar pas nadat de ACM een onderzoek is gestart en de betrokken onderneming(en) heeft bericht bepaalde mededingingsproblemen te identificeren die mogelijk in strijd met het mededingingsrecht kunnen zijn maar wellicht ook niet als zodanig te bewijzen zijn. In dat geval maken zowel de onderneming(en) als de ACM – ieder voor zich – de afweging of zij de risico’s van diepgaand sanctieonderzoek met een onzekere uitkomst willen wegnemen door de toezegging van een gedragsaanpassing te aanvaarden.
  Met de toegezegde gedragsaanpassing zullen de prima facie gesignaleerde mededingingsproblemen naar het oordeel van de ACM voldoende worden geadresseerd, terwijl de naleving kan worden gecontroleerd en niet-naleving kan worden gesanctioneerd. Daar staat voor de onderneming(en) tegenover dat het onderzoek wordt gestaakt en geen oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van de gedragingen waardoor de gesignaleerde mededingingsproblemen mogelijk zijn ontstaan. Voor zowel de ACM als de ondernemingen wordt daarmee de onzekerheid van een langdurig onderzoek en juridische procedures weggenomen.
  Bovendien kan de ACM ook nu reeds op basis van een marktstudie aanbevelingen doen aan de bevoegde ministers om te voorzien in (lagere) regelgeving waarmee marktfalen kan worden geadresseerd c.q. gerepareerd. De tegenwerping dat hiermee vaak veel tijd gemoeid is, staat haaks op het uitgangspunt dat inzet van een NCT nodig is om aanhoudende mededingingsproblemen, waarin normale concurrentie niet kan corrigeren, aan te pakken. Een alternatieve route zou dan ook kunnen bestaan in een aanpassing van de Mededingingswet die de Minister van Economische Zaken de mogelijkheid geeft om – met inzet van lagere regelgeving – regulerend op te treden indien de ACM op basis van een marktstudie daartoe aanbevelingen doet.

• Vragen die moeten worden beantwoord door wetgevers die een nieuw concurrentie-instrument willen implementeren

  Wanneer de keuze is gemaakt dat een NCT ingevoerd zou moeten worden, dienen er nog tal van vragen beantwoord te worden. Die vragen hebben onder andere betrekking op de opzet van het instrument, de waarborgen voor betrokken ondernemingen, de rol van marktspelers en de rechterlijke toetsing. Daarbij bestaat het risico dat te lichtzinnig onderdelen van een systematiek uit andere landen (bijv. het VK) worden overgenomen, zonder dat goed doordacht wordt hoe deze kunnen worden ingepast in het Nederlandse wettelijke systeem en/of zonder de balans van bevoegdheden en waarborgen te verzekeren.
  Het afdwingen van veelal structurele veranderingen in een markt door het opleggen van corrigerende maatregelen aan bedrijven die handelen in overeenstemming met de (mededingings)wetgeving is een verstrekkende bevoegdheid, die checks and balances vereist. Het marktonderzoek kan bijvoorbeeld worden uitgevoerd door of onder toezicht van onafhankelijke deskundigen en er kan worden geëist dat de belanghebbenden hun mening mogen geven in een consultatieronde, zoals in het VK. Strikte termijnen voor de voltooiing van een marktonderzoek kunnen zorgen voor rechtszekerheid. Al deze elementen zitten (deels) ingebakken in de Algemene wet bestuursrecht, maar het vereist een secure inpassing van een NCT in de Mededingingswet en de Algemene wet bestuursrecht om ‘ongelukken’ op dat vlak te voorkomen.
  Ook onderdeel van de checks and balances zijn vragen die beantwoording behoeven rondom de mogelijkheid om marktonderzoeken aan te vragen. Hebben belanghebbenden daartoe een recht?⁶¹x Zie ook art. 1:3 lid 3 jo. art. 3:2 Algemene wet bestuursrecht. En past de ACM in dat geval haar ‘normale’ prioriteringscriteria toe?
  Een voor het bedrijfsleven zeer relevante vraag zal zijn hoe het zit met de rechtsbescherming. Op welk moment in de procedure hebben belanghebbenden het recht om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de stappen die worden gezet door de toezichthouder? Is dat al bij de aankondiging dat er een marktstudie wordt opgestart? Bij de aankondiging dat een marktstudie zal worden opgevolgd door een marktonderzoek? Of slechts bij het uiteindelijk opleggen van verplichtingen? Allemaal vragen waar niet lichtzinnig aan voorbijgegaan kan worden gelet op het feit dat de NCT een middel is dat diep kan ingrijpen in bestaande marktstructuren.
  En zelfs indien wordt geconcludeerd dat een algemene reguleringsbevoegdheid op nationaal niveau onmisbaar is, is daarmee natuurlijk niet gezegd dat de ACM de meest aangewezen partij is om op basis van door haar zelf verricht marktonderzoek ook regelgevend op te treden. Enige vooringenomenheid of tunnelvisie is in dat geval immers niet uit te sluiten. De associatie met de bekende WC-eendreclame dringt zich hier op: ‘Wij van WC-eend adviseren…’. Zuiverder zou in dat geval wellicht zijn dat de ACM een marktonderzoek zo nodig afsluit met aanbevelingen aan de regelgever om maatregelen te treffen. Om dat proces te vergemakkelijken, zou in de Mededingingswet een bevoegdheid voor de minister kunnen worden opgenomen om bij lagere regelgeving (algemene maatregel van bestuur) maatregelen te treffen. De ACM zou vervolgens kunnen worden belast moet toezicht op de naleving daarvan.
  Tot slot merken we op dat er ook aandacht zou moeten zijn voor de interactie tussen de NCT en zowel de traditionele instrumenten van het mededingingsrecht als andere instrumenten, zoals sectorspecifieke marktregulering. Wat als de bevoegdheden van de NCT en deze andere instrumenten elkaar overlappen? In het kader van de door de Europese Commissie voorgestelde NCT is eerder gekeken naar het samenspel tussen de NCT en sectorspecifieke regulering. De conclusie in het rapport van Larouche was destijds dat de NCT en sectorspecifieke regulering goed naast elkaar kunnen bestaan.⁶²x Larouche & De Streel 2020, p. 23. Een vraag die wij daar echter aan toe zouden willen voegen is of het – in het licht van het subsidiariteitsbeginsel – gewenst zou zijn dat de toezichthouder de ‘weg van de minste weerstand’ zou kiezen, waarbij mogelijk afbreuk wordt gedaan aan de rechtsbescherming van belanghebbenden.

• Slotopmerkingen

  Dat de ACM interesse heeft in een invoering van een NCT is zeer goed voorstelbaar. Het zou de ACM een aanvullende reguleringsbevoegdheid bieden om in te grijpen in markten waarop zij een gebrek aan concurrentie constateert, zonder dat zij een kartel dan wel een machtspositie en het misbruik daarvan hoeft te bewijzen, en waarop zij niet reeds over sectorspecifieke reguleringsbevoegdheden beschikt. Die bevoegdheid zou in dat geval immers bovenop de al bestaande brede set aan handhavings- en reguleringsbevoegdheden van de ACM komen.
  Een NCT zou de ACM een middel geven om relatief eenvoudig – althans, gespiegeld aan een kartelonderzoek dan wel een onderzoek naar misbruik van machtspositie – in te grijpen in een markt. Dat brengt echter ook het risico met zich mee dat de ACM (te) snel naar dat middel grijpt, ook in situaties waar het reguliere mededingingsrecht wel een geëigend instrument zou bieden. In een markt waarin de ACM misbruik van machtspositie vermoedt, maar moeite heeft om het bewijs daarvoor rond te krijgen, zou de ACM er dan voor kunnen kiezen om via een marktonderzoek alsnog de betrokken onderneming te dwingen om haar marktgedrag te veranderen. Er bestaat een risico dat artikel 24 Mededingingswet nog minder zal worden gehandhaafd dan dat op dit moment het geval is. Dit benadrukt wat ons betreft de noodzaak om zeer goed na te denken over de rechtsbescherming van ondernemingen die betrokken worden bij het toepassen van een NCT.
  Een nationale NCT is met name geschikt om stilzwijgende afstemming in nationale dan wel regionale oligopolistische markten⁶³x Zie bijv. het onderzoek van de CMA naar dierenartsen voor huisdieren; een markt met geconcentreerde lokale markten als gevolg van consolidatie. Zie www.gov.uk/cma-cases/veterinary-services-market-for-pets-review. Ook de ACM lijkt de dierenartsen op het oog te hebben wanneer zij de beschikking krijgt over de NCT, zie tv-programma Pointer, ‘Is de behandeling van zieke huisdieren nog betaalbaar? Minister wil onderzoek’, https://pointer.kro-ncrv.nl. aan te pakken, maar kan ook relevant zijn in markten waarin het gedrag van consumenten tot marktfalen leidt.⁶⁴x Zie bijv. het onderzoek van de CMA naar funeral homes; een markt waarin stilzwijgende afstemming geen rol speelt en de het marktfalen te wijten is aan andere factoren gerelateerd aan het handelen van consumenten. Zie www.gov.uk/cma-cases/funerals-market-study. Dat lijkt een redelijk beperkte reikwijdte te zijn; het aantal markten dat in deze categorieën valt, zal niet enorm zijn. Het is daarom wat ons betreft geen gelopen race dat, als er een NCT komt in Nederland, dit per se een bevoegdheid is die bij de ACM terecht zou moeten komen. Als gezegd is wellicht ook een variant denkbaar waarbij de Minister van Economische Zaken via lagere regelgeving in kan grijpen in specifieke markten, waarop de ACM mogelijk toezicht kan houden. Gelet op de gebruikelijke rolverdeling tussen de ACM als toezichthouder en de minister als wetgever zou een dergelijke variant niet vreemd zijn.
  Nederland zou zeker niet alleen staan na het invoeren van een NCT. Verschillende andere landen zijn Nederland al voorgegaan. Maar net als in andere landen bestaat het risico dat te gemakkelijk wordt overgegaan tot introductie van een NCT, waarbij wel naar het Engelse model wordt verwezen maar de daarin bestaande waarborgen en procedures niet worden overgenomen en/of zich niet zomaar laten overzetten in een andere juridische context. Gelet op de specifieke nationale (algemeen bestuursrechtelijke) wetgeving, is het aan te bevelen om niet te lichtzinnig te kopiëren uit het buitenland. Zeker wanneer wordt gekeken naar de market investigations tool in het VK zal rekening gehouden moeten worden met het specifieke common law-systeem zoals dat in het VK geldt.
  Tot slot zal het ons benieuwen hoe de Europese Commissie om zal gaan met de huidige ontwikkeling waarin steeds meer nationale autoriteiten een nationale NCT krijgen. Uit het verleden blijkt dat de Europese Commissie in dat geval geneigd is om met harmonisatiewetgeving te komen – zoals bij de DMA ook is gebeurd. Dat kan door specifieke kaders te stellen waarbinnen nationale NCT’s kunnen opereren op hun nationale markten, door een EU-NCT op te zetten voor transnationale markten of door een mix van die beide opties. Hoewel het Draghi-rapport de invoering van een dergelijke EU-NCT als aanbeveling meegeeft, is de bereidheid van de (nieuwe) Europese Commissie om haar eerdere afwegingen op dit punt te herzien nog onduidelijk.⁶⁵x Draghi-rapport, p. 303.

Noten

• 1 De New Competition Tool wordt ook wel de Market Investigation Tool genoemd, bijvoorbeeld in het VK.

• 2 Verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging van Richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (digitalemarktenverordening) (PbEU 2022, L 265/1-66).

• 3 Europese Commissie, ‘The future of European competitiveness – In-depth analysis and recommendations’, 9 september 2024 (hierna: Draghi-rapport), p. 303.
  https://commission.europa.eu/document/download/ec1409c1-d4b4-4882-8bdd-3519f86bbb92_en?filename=The%20future%20of%20European%20competitiveness_%20In-depth%20analysis%20and%20recommendations_0.pdf.

• 4 Rijksoverheid, ‘Regeerprogramma: Uitwerking van het hoofdlijnenakkoord door het kabinet’, 13 september 2024, p. 121. Al kan niet met zekerheid gezegd worden dat deze passage (ook) betrekking heeft op de New Competition Tool, mogelijk dat slechts gedoeld wordt op de discussie rondom het concentratiecontroletoezicht.

• 5 Ook de mogelijkheid om via een zelfstandige last een voorlopige maatregel op te leggen nog voordat een overtreding van het kartelverbod dan wel het verbod op misbruik van een machtspositie definitief is vastgesteld kan in dit kader worden genoemd. Zie art. 58b Mededingingswet en art. 11 Richtlijn (EU) 2019/1. Hierbij is echter strikt genomen nog steeds sprake van een ex-postmaatregel.

• 6 Zie bijv. Europese Commissie, ‘Protecting competition in a changing world: Evidence on the evolution of competition in the EU during the past 25 years’, Luxemburg: Publications Office of the European Union, 2024 p. 34.

• 7 Dit onderzoek, dat resulteerde in de plicht voor British Airport Authority om zowel Stansted als Gatwick te verkopen (aan verschillende partijen), laat zien hoe ingrijpend dit instrument kan zijn – ook, of misschien wel juist, voor individuele ondernemingen.

• 8 De Market Investigations Tool bestond dan ook al 50 jaar voordat het kartelverbod en het verbod op misbruik van een machtspositie in de Britse wetgeving werd geïntroduceerd, zie M. Coleman, ‘Market investigations: 75 years of UK experience’, 20 mei 2024, www.gov.uk.

• 9 De bevoegdheid tot het doen van een marktstudie en een marktonderzoek is neergelegd in Part 4 van de Enterprise Act 2002.

• 10 Art. 131 lid 1 Enterprise Act.

• 11 Sinds 2002 waren er 32 marktstudies waaruit 24 marktonderzoeken voortvloeiden.

• 12 Art. 130A Enterprise Act.

• 13 Zoals dat op dit moment ook al het geval is in Nederland.

• 14 Zie bijv. het marktonderzoek naar clouddiensten, dat door de CMA is geïnitieerd op basis van een marktstudie door Ofcom, de toezichthouder voor de post- en telecomsector: ‘CMA outlines scope of market investigation into cloud services’, www.gov.uk, 17 oktober 2023 en het marktstudierapport van Ofcom waarin de MIR wordt gedaan: Cloud services market study, www.ofcom.org.uk, 5 oktober 2023.

• 15 Art. 131 lid 1 Enterprise Act.

• 16 Art. 131B lid 5 Enterprise Act. Zo is BT, de Britse telecomaanbieder, overgegaan tot het aanbieden van een toezegging (weliswaar aan Ofcom, de telecom-toezichthouder, maar op dezelfde rechtsgrond) die heeft geleid tot de verticale splitsing van haar wholesale-tak en haar retail-tak (Openreach). Zie ‘Delivering a more independent Openreach’, https://www.ofcom.org.uk.

• 17 Dit panel bestaat vaak uit een combinatie van juristen, economen, academici en mensen met ervaring in het bedrijfsleven.

• 18 Par. 55 Enterprise and Regulatory Reform Act 2013.

• 19 Art. 137 lid 1 Enterprise Act.

• 20 Art. 137 lid 2 Enterprise Act.

• 21 Zie bij wijze van voorbeeld de pagina met documenten van het marktonderzoek naar clouddiensten: www.gov.uk/cma-cases/cloud-services-market-investigation.

• 22 Art. 131B lid 4 Enterprise Act.

• 23 Art. 154 lid 2 Enterprise Act.

• 24 Art. 134 lid 4 onder b Enterprise Act. Zie bijv. de aanbevelingen van de CMA aan de regering om bepaalde maatregelen te nemen in de markt voor housebuilding: ‘Housebuilding market study final report’, www.gov.uk.

• 25 Europese Commissie, ‘Factual summary of the contributions received in the context of the open public consultation on the New Competition Tool’; en Europese Commissie, ‘Summary of the contributions of the National Competition Authorities to the impact assessment of the new competi­tion tool’.

• 26 Zie ook de bijdrage van Hossenfelder, Head of General Policy Division van de Bundeskartellamt, aan het congres The Pros and Cons of New Tools, 20 mei 2024, via www.konkurrensverket.se/en/knowledge-and-research/the-pros-and-cons/the-pros-and-cons-of-new-tools/#Panel_3:_The_Optimal_Design_of_a_New_Tool.

• 27 Europese Commissie, ‘Proposal for a Regulation by the Council and the European Parliament introducing a new competition tool’, 2 juni 2020.

• 28 Europese Commissie, ‘Summary of the contributions of the National Competition Authorities to the impact assessment of the new competition tool’, maart 2021.

• 29 Europese Commissie, ‘Single Market – new complementary tool to strengthen competition enforcement’, 4 juni 2020.

• 30 Europese Commissie, ‘Impact Assessment for a possible New Competi­tion Tool’, 15 december 2020.

• 31 Europese Commissie, ‘Werkdocument van de Commissie. Samenvatting van het effectbeoordelingsverslag bij het document voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector (Wet digitale markten)’, SWD(2020)363 final, 15 december 2020 p. 19, 22 en 88.

• 32 Draghi-rapport, p. 303.

• 33 Zie C. Argenton e.a., ‘Can abuse of a dominant position be tackled more effectively?’, Tilburg University, 15 mei 2023 (TILEC-rapport).

• 34 TILEC-rapport, p. 143-145.

• 35 TILEC-rapport, p. 564.

• 36 Zie blog Paul de Bijl, ‘Een nieuwe fase voor mededingingstoezicht’, www.acm.nl, 25 mei 2023.

• 37 Zie blog Martijn Snoep, ‘Grote bedrijven, grote risico’s’, www.acm.nl, 12 april 2024.

• 38 Zie ACM, ‘Spaarrentes blijven achter door te weinig concurrentie’, www.acm.nl, 28 mei 2024. Zie ook de hernieuwde oproep van Martijn Snoep van 7 november 2024: ‘Update van het concurrentietoezicht’, www.acm.nl.

• 39 Rijksoverheid, ‘Regeerprogramma: Uitwerking van het hoofdlijnenakkoord door het kabinet’, 13 september 2024, p. 121. Al kan niet met zekerheid gezegd worden dat deze passage (ook) betrekking heeft op de NCT, mogelijk dat slechts gedoeld wordt op de discussie rondom het concentratiecontrole-toezicht.

• 40 Zie blog Martijn Snoep, ‘Kleine overnames, grote problemen’, www.acm.nl, 6 november 2023.

• 41 Minister van Financiën, mede namens de minister van Economische Zaken, 1 oktober 2024, kenmerk 2024Z12397; Minister van Financiën, mede namens de minister van Economische Zaken, 1 oktober 2024, kenmerk 2024Z12397; Minister van Economische Zaken, Beantwoording Kamervragen over bevoegdheden ACM en bescherming consumenten, 2 oktober 2024, kenmerk 2024Z12157.

• 42 Minister van Economische Zaken, 14 oktober 2024, kenmerk DGED-MC / 87783359, via https://open.overheid.nl/documenten/3ea7788c-0a3c-4853-b94a-ffb6c4ce4b67/file.

• 43 Technische briefing Economie, Jaarverslag Autoriteit Consument en Markt 2023 door de ACM, 2 oktober 2024, via https://debatdirect.tweedekamer.nl/2024-10-02/economie/suze-groenewegzaal/over-het-jaarverslag-autoriteit-consument-en-markt-acm-2023-door-het-acm-13-00/onderwerp.

• 44 Zie ook ACM, ‘Marktverkenning ICT in de zorg’, www.acm.nl, 25 november 2023.

• 45 Zie P. Larouche & A. de Streel, ‘Interplay between the New Competition Tool and Sector-Specific Regulation in the EU’, Luxemburg: Publications Office of the European Union 2020, p. 23.

• 46 Zie P.W.J. de Bijl, ‘Mededingingstoezicht in beweging’, M&M 2024, afl. 4, p. 145.

• 47 Zie ACM, ‘Spaarrentes blijven achter door te weinig concurrentie’, www.acm.nl, 28 mei 2024.

• 48 Zie ACM, ‘Marktverkenning ICT in de zorg’, www.acm.nl, 25 november 2023.

• 49 TILEC-rapport, p. 561-562.

• 50 Draghi-rapport, p. 303.

• 51 Overigens laat de toepassing van de MIT in het VK zien dat de NCT niet alleen wordt ingezet tegen markten met stilzwijgende afstemming tussen concurrenten, maar ook in gevallen van problemen die worden veroorzaakt door het gedrag van consumenten, of structurele factoren zoals schaalvoordelen en wetgeving. Zie G. Niels, ‘Nieuw gereedschap voor de ACM: betonboor of scalpel?’, M&M 2024, afl. 3.

• 52 Zie bijv. Europese Commissie, ‘Protecting competition in a changing world: Evidence on the evolution of competition in the EU during the past 25 years’, Luxemburg: Publications Office of the European Union 2024, p. 34. Zie ook De Bijl 2024.

• 53 Zie bijv. Europese Commissie, ‘Protecting competition in a changing world: Evidence on the evolution of competition in the EU during the past 25 years’, Luxemburg: Publications Office of the European Union 2024, p. 116.

• 54 Zie OESO, ‘Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age’, OECD Roundtables on Competition Policy Papers 2017, nr. 206, p. 40.

• 55 Of hiervan sprake is, is een grotendeels economische discussie. Dat de kans op stilzwijgende afstemming groot is in oligopolistische markten is in die discussie echter geen gegeven, zie het in de vorige voetnoot aangehaalde OESO-paper, p. 35.

• 56 TILEC-rapport, p. 564.

• 57 ACM, ‘The ACM supports EC initiative for a New Competition Tool’, www.acm.nl.

• 58 Zie Europese Commissie, ‘Critical Raw Materials: ensuring secure and sustainable supply chains for EU’s green and digital future’, 16 maart 2023.

• 59 Ook buiten het mededingingsrecht bestaat dit instrument overigens voor andere terreinen (sectorspecifieke regelgeving of consumentenrecht) waarop de ACM de bevoegdheid heeft om een boete dan wel een last onder dwangsom op te leggen. Zie art. 12h Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

• 60 Zie art. 12m lid 2 Instellingswet ACM.

• 61 Zie ook art. 1:3 lid 3 jo. art. 3:2 Algemene wet bestuursrecht.

• 62 Larouche & De Streel 2020, p. 23.

• 63 Zie bijv. het onderzoek van de CMA naar dierenartsen voor huisdieren; een markt met geconcentreerde lokale markten als gevolg van consolidatie. Zie www.gov.uk/cma-cases/veterinary-services-market-for-pets-review. Ook de ACM lijkt de dierenartsen op het oog te hebben wanneer zij de beschikking krijgt over de NCT, zie tv-programma Pointer, ‘Is de behandeling van zieke huisdieren nog betaalbaar? Minister wil onderzoek’, https://pointer.kro-ncrv.nl.

• 64 Zie bijv. het onderzoek van de CMA naar funeral homes; een markt waarin stilzwijgende afstemming geen rol speelt en de het marktfalen te wijten is aan andere factoren gerelateerd aan het handelen van consumenten. Zie www.gov.uk/cma-cases/funerals-market-study.

• 65 Draghi-rapport, p. 303.