De nieuwe Groepsvrijstelling verticalen: twee stappen voorwaarts, een stap terug

Op 10 mei 2022 heeft de Europese Commissie de herziene Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (GVO 2022) en herziene Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (Richtsnoeren 2022) gepubliceerd.¹x De definitieve teksten zijn te raadplegen op de website van de Commissie, zie https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_22_2844, laatst geraadpleegd op 16 mei 2022. De teksten vervangen de vorige richtsnoeren en groepsvrijstellingsverordening die dateren uit 2010 (Richtsnoeren 2010 resp. GVO 2010). De GVO 2010 is op 31 mei 2022 verlopen.²x Verordening (EU) nr. 330/2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU op verticale overeenkomsten (PbEU 2010, L 102/1). In de aanloop naar die datum heeft de Europese Commissie conceptteksten ter consultatie gelegd (de concept-GVO). De opmerkingen die de Commissie daarover heeft ontvangen, heeft zij verwerkt in de definitieve versie van de vrijstellingsverordening en richtsnoeren.
In deze bijdrage bespreken wij de wijzigingen en geven wij een eerste reflectie op de gevolgen daarvan voor de verticale verhoudingen tussen ondernemingen. Met de GVO 2010 zette de Commissie volgens Lugard en Van Dijk destijds ‘een bescheiden stap vooruit’.³x H.H. Lugard & T. van Dijk, ‘De nieuwe groepsvrijstelling verticale beperkingen – een bescheiden stap vooruit’, M&M 2010, afl. 3. Doet zij dat in 2022 opnieuw?

• Verticale overeenkomsten en de ontwikkelingen in digitale economie

  De GVO creëert een veilige haven voor bepaalde overeenkomsten inzake distributie, inkoop en andere overeenkomsten tussen partijen actief op verschillende niveaus van de keten (verticale overeenkomsten). Verticale overeenkomsten die onder de GVO vallen, zijn uitgezonderd van het kartelverbod. De nieuwe teksten vervangen de bestaande GVO 2010, die op 31 mei 2022 is afgelopen.
  Uit de consultatie bleek dat stakeholders de GVO 2010 en Richtsnoeren 2010 in algemene zin als nuttige instrumenten ervaren bij self-assessment – de toetsing van overeenkomsten aan het kartelverbod door de partijen zelf die bij die overeenkomsten betrokken zijn.⁴x Europese Commissie, samenvatting van de evaluatie van de huidige Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten, 27 mei 2019, Ref. Ares(2019) 4980675 - 30/07/2019. De wijzigingen van de Commissie zien dan ook niet of nauwelijks op de structuur en toepassingsvoorwaarden van de GVO.⁵x Samenvatting evaluatie van de huidige Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten. Verticale overeenkomsten blijven profiteren van vrijstelling van het kartelverbod indien aan twee algemene toepassingsvoorwaarden is voldaan: (1) partijen bij die overeenkomst hebben beide een marktaandeel lager dan 30% op hun respectieve relevante markt, en (2) de overeenkomst bevat geen hardcore beperkingen.⁶x Voor duale distributie geldt een aanvullende marktaandeeldrempel van 10% op retailniveau, waaraan wij in verderop in dit artikel meer aandacht besteden.
  De belangrijkste wijzigingen betreffen online distributie. Bij de invoering van de GVO 2010 bleek bescherming van online handel ten opzichte van fysieke detailhandel nog wenselijk.⁷x Zie bijvoorbeeld de Richtsnoeren 2010, randnr. 56. Dat uitgangspunt is volgens de Commissie in tien jaar tijd gewijzigd. Met de exponentiële groei van online verkopen behoeft online handel niet langer de bescherming die zij onder het regime van de GVO 2010 nog geniet.
  Ook de groei van onlinetussenhandelsdiensten, zoals de verkoop via onlinemarktplaatsen en online advertentieplatforms, noopt tot aanpassing van de GVO 2010. Hiertoe heeft de Commissie wijzigingen vastgesteld op het gebied van onder meer duale distributie, prijspariteitsclausules en online verkoopbeperkingen (dual pricing). De aanpassingen van de GVO in het kader van ontwikkelingen in het online domein sluiten aan op de reguleringsvoorstellen van de Commissie inzake Big Tech, de Digital Markets Act (DMA) en de Digital Services Act, die eveneens tot doel hebben om negatieve gevolgen van de groeiende marktpositie van digitale ondernemingen te beperken.⁸x Zoals de veelbesproken voorstellen voor de Digital Services Act en de ­Digital Markets Act. Over de definitieve tekst van de DMA bestaat inmiddels politieke consensus. Zie ook het themanummer over deze wetgeving: M&M 2021, afl. 4-5. De Commissie heeft de GVO ook op een aantal andere thema’s aangepast. Voorbeelden hiervan zijn de hardcore beperkingen, bepalingen over agentuur en niet-concurrentiebedingen.
  Met name in het online domein tracht de Commissie het aantal vals-positieven (afspraken die onterecht meeprofiteren van de GVO) en vals-negatieven (afspraken die van de GVO zouden moeten profiteren maar dat niet doen) te beperken. Volgens de Commissie bestaan vals-positieven met name op het gebied van duale distributie en pariteitsverplichtingen. Vals-negatieven bestaan met name op het gebied van beperkingen van actieve verkopen en online verkopen.
  Hierna bespreken wij de wijzigingen overeenkomstig de artikelvolgorde in de GVO 2022. Daartoe zetten wij eerst de wijzigingen in het begrippenkader en de toepassingsvoorwaarden van de GVO 2022 uiteen (art. 1, 2 en 3). Dit betreft hoofdzakelijk de koppeling van de begrippen onlinetussenhandelsdiensten en leverancier, wijzigingen ten aanzien van agentuur evenals wijzigingen omtrent duale distributie. Vervolgens bespreken wij achtereenvolgens de wijzigingen op het gebied van hardcore beperkingen en uitgesloten beperkingen (art. 4 en 5). Wij sluiten onze bijdrage af met een kort commentaar en een vooruitblik.

• Begrippenkader en toepassingsvoorwaarden

  Onlinetussenhandelsdiensten

  De GVO 2022 introduceert een definitie van het begrip onlinetussenhandelsdiensten in het mededingingsrecht.⁹x De Commissie heeft deze definitie ontleend aan Verordening (EU) 2019/1150, ook wel de ‘Platform-to-Business’- of ‘P2B’-verordening genoemd. Dit zijn diensten van ondernemingen die andere ondernemingen in staat stellen om goederen of diensten aan te bieden aan andere (afnemende) ondernemingen of eindconsumenten, met als doel om tussen hen directe transacties te faciliteren. Ook moet een onlinetussenhandelsdienst een ‘dienst in de informatiemaatschappij’ zijn, zoals gedefinieerd in de E-commerce richtlijn.¹⁰x Dit begrip is nader omschreven in Richtlijn 2015/1535/EU. De GVO 2022 behandelt onlinetussenhandelsdiensten als leveranciers.¹¹x Zie art. 1 lid 1 onder d en e GVO 2022.
  Onlinetussenhandelsdiensten die zelf soortgelijke producten of diensten op het eigen platform aanbieden (‘hybride OIS’) kunnen niet profiteren van de vrijstelling uit de GVO 2022.¹²x Art. 2 lid 6 GVO 2022. Bij hybride OIS speelt doorgaans zowel een verticaal als een horizontaal mededingings­risico.¹³x Richtsnoeren 2022, par. 4.4.4.
  Met de beperking van de definitie van het begrip onlinetussenhandelsdiensten tot directe transacties sluit de Commissie niet de toepassing van de veilige haven op platforms die indirecte transacties faciliteren uit. Een schoolvoorbeeld van indirecte platformtransacties zijn advertentieplatforms, waar de adverteerder via het platform een interactie met de gebruiker zoekt, maar die gebruiker omgekeerd niet op zoek is naar een transactie.¹⁴x L. Fillistrucchi e.a., ‘Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice’, JCLE 2014, nr. 2, p. 293-339. De keuze om indirecte transacties door onlinetussenhandelsdiensten tot de veilige haven toe te laten lijkt gestoeld op de algemene consensus in de literatuur dat indirecte platformtransacties doorgaans minder schadelijk voor de mededinging zijn, omdat die platformmarkten directe of tweezijdige netwerkeffecten ontberen.¹⁵x Fillistrucchi e.a. 2014. Bij de toepassing van de nieuwe richtsnoeren op platformdiensten is het aldus van wezenlijk belang om vast te stellen wat voor type platformtransacties – direct of indirect – aan de orde is.

  Commentaar

  Wij signaleren dat de definitie van (hybride) onlinetussenhandelsdiensten niet terugkomt in het voorstel voor de Digital Services Act.¹⁶x Art. 2 onder f Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten (wet inzake digitale diensten) en tot wijziging van Richtlijn 2000/31/EG. Deze bevat wel andersluidende definities van ‘intermediary service’ en ‘online platform’. De definitie van OIS uit de GVO 2022 komt vervolgens wel terug in artikel 2 lid 5 Digital Markets Act. In het kader van rechtseenheid lijkt het ons wenselijk dat de Commissie het begrippenkader uniform houdt en in regelgeving die raakt aan het online platformdomein vasthoudt aan de gangbare definitie voor onlinetussenhandelsdienst – nadere definiëringen daargelaten.

  Agentuur

  Het kartelverbod is niet van toepassing op agentuurovereenkomsten. Wanneer een overeenkomst voor de toepassing van artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) een agentuurovereenkomst is, vallen alle verplichtingen van de agent in verband met de contracten die hij namens de principaal sluit buiten het toepassingsgebied van artikel 101.¹⁷x Gerecht 15 september 2005, T-325/01, ECLI:EU:T:2005:322 (DaimlerChrysler/Commissie); HvJ EG 14 december 2006, C-217/05, ECLI:EU:C:2006:784 (Confederación Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio/CEPSA); HvJ EG 11 september 2008, C-279/06, ECLI:EU:C:2008:485 ­(CEPSA Estaciones de Servicio SA/LV Tobar e Hijos SL). Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is voor de toepassing van artikel 101 lid 1 VWEU sprake van een agentuurovereenkomst als de agent geen of slechts een verwaarloosbaar risico loopt ten aanzien van de contracten die hij voor de principaal sluit.¹⁸x Zaken DaimlerChrysler/Commissie, Confederación Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio/CEPSA en CEPSA Estaciones de Servicio SA/LV Tobar e Hijos SL.
  Aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten worden voor de toepassing van artikel 101 VWEU niet aangemerkt als agent van een verkoper op het platform.¹⁹x Richtsnoeren 2022, par. 3.2.3, randnr. 46. De gedachte van de Commissie achter deze inkadering is dat digitale platforms doorgaans een groot aantal verkopers dienen en daardoor niet snel als verlengstuk van één verkoper zullen optreden. Bovendien hebben platforms vaak onderhandelingsmacht ten opzichte van de aanbieder vanwege sterke netwerkeffecten en andere kenmerken van de online economie.²⁰x Richtsnoeren 2022, par. 3.2.3, randnr. 46. Dit betekent dat mededingingsbeperkende afspraken, gesloten door onlinetussenhandelsdienstverleners uit naam en voor rekening van een aangesloten verkoper met een derde, niet kunnen profiteren van de agentuuruitzondering op het kartelverbod.
  De Richtsnoeren 2022 bevatten voorts twee nadere verduidelijkingen over de overeenkomsten die als agentuurovereenkomst kunnen worden aangemerkt. Zo is ten eerste ook sprake van een agentuurovereenkomst indien een handelsagent gedurende een korte periode de juridische eigendom verkrijgt van de goederen van de leverancier, zolang de agent geen kosten of risico’s draagt die verband houden met deze eigendomsoverdracht.²¹x Richtsnoeren 2022, randnr. 31a. De tweede verduidelijking betreft de samenloop van distributie en agentuur.²²x Richtsnoeren 2022, randnr. 36-39. De Europese Commissie heeft op 5 februari 2021 een apart working paper gepubliceerd over ‘dual role agents’, distributeurs die gelijktijdig ook als agent optreden voor de leverancier, waarin de Commissie al de drie voorwaarden schetst waaronder activiteiten van ‘dual role agents’ als agentuurovereenkomst voor de toepassing van art. 101 VWEU kunnen worden aangemerkt. Een contractspartij van een leverancier kan optreden (1) voor de verkoop van bepaalde producten als agent en (2) voor andere producten als onafhankelijk distributeur. Deze gelijktijdige toepassing van distributie en agentuur kan bijvoorbeeld nuttig zijn als de leverancier uit een bepaalde productlijn één product met nieuwe functionaliteit op de markt wil introduceren en slechts over dat product via een agentuurrelatie striktere controle wil behouden.
  De Commissie merkt op dat bij samenloop van agentuur en distributie slechts een agentuurovereenkomst kan bestaan indien aan drie voorwaarden is voldaan. Het moet de onafhankelijk distributeur in de eerste plaats daadwerkelijk vrij staan om de agentuurrelatie aan te gaan. Dat is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de leverancier dreigt met opzegging van de distributierelatie omdat de distributeur geen interesse heeft in een rol als agent. Ten tweede moet de principaal alle relevante commerciële en financiële risico’s dragen, met inbegrip van marktspecifieke investeringen, die uit de agentuurovereenkomst volgen. Marktspecifieke investeringen omvatten volgens de Commissie alle investeringen in het kader van de activiteiten uit hoofde van de agentuurovereenkomst. Blijkens de richtsnoeren kunnen die investeringen evenwel ook betrekking hebben op producten die onderdeel uitmaken van dezelfde relevante markt en uit hoofde van een distributieovereenkomst worden verkocht. Enkel de investeringen inzake de verkoop van gedifferentieerde producten, die objectief verschillende kenmerken hebben maar in dezelfde behoefte van de eindverbruiker voorzien, hoeft de principaal niet te vergoeden.
  In de derde plaats moet het mogelijk zijn om de activiteiten en risico’s die onder de agentuurovereenkomst vallen, effectief af te bakenen van de distributieactiviteiten. Wanneer dat onderscheid onvoldoende duidelijk is, bestaat immers het risico dat activiteiten die onder de distributierelatie vallen, oneigenlijk profiteren van de agentuuruitzondering. Een duidelijk onderscheid kan volgens de Commissie bestaan wanneer goederen of diensten extra functies of nieuwe kenmerken bezitten, waarvoor de principaal duidelijk de financiële en commerciële risico’s draagt die van andere, gedistribueerde producten te onderscheiden zijn.

  Commentaar

  Wij vragen ons af of de verduidelijking aangaande samenloop van distributie en agentuur volledig recht doet aan de economische realiteit. Voor de producten die de distributeur in zijn hoedanigheid als distributeur verkoopt, handelt hij immers voor eigen rekening en risico; kosten daarvoor komen in beginsel dan ook voor zijn rekening. Om zich ervan te verzekeren dat zij van de regeling profiteren, zullen leveranciers (een deel van) die kosten moeten vergoeden, wanneer zij onafhankelijke distributeurs aanbieden een product dat onderdeel uitmaakt van dezelfde productmarkt door middel van een agentuurovereenkomst te verkopen.²³x Dit volgt onder meer uit de rigide toepassing van de Commissie in het voorbeeld uit randnr. 40 Richtsnoeren 2022. Het is maar de vraag of een leverancier bereid is tot dergelijke investeringen. De Commissie verhoogt in ieder geval de drempel om distributie en agentuur te combineren.

  Duale distributie

  Van duale distributie is sprake als een leverancier zijn producten of diensten rechtstreeks aan klanten verkoopt in concurrentie met zijn onafhankelijke distributeurs, veelal op detailhandelsniveau. Zulke rechtstreekse verkoop door producenten kan bijvoorbeeld plaatsvinden via eigen (web)winkels en onlinemarktplaatsen en heeft sinds de invoering van de GVO 2010 een vlucht genomen.²⁴x Explanatory note, p. 2
  Onder de GVO 2010 was duale distributie in alle gevallen vrijgesteld van het kartelverbod, zolang de leverancier een producent en een distributeur van goederen was, en de afnemer slechts distributeur was en niet tevens een concurrerende onderneming op productieniveau was, of de afnemer alleen op detailhandelsniveau actief was.²⁵x Art. 2 lid 4 GVO 2010. De afweging voor uitzondering van duale distributie is dat de gezamenlijke positieve gevolgen stroomopwaarts én stroomafwaarts van een verticale (duale distributie)overeenkomst – bij gebreke van een hardcore beperking – opwegen tegen eventuele negatieve effecten die alleen kunnen ontstaan op de stroomafwaartse markt.²⁶x GVO 2022, randnr. 12.
  In de Explanatory Note bij de GVO 2022 laat de Europese Commissie desondanks weten dat het risico van horizontale concurrentiebeperkingen bij duale distributie op de stroomafwaartse markt sinds de invoering van de GVO in 2010 is toegenomen.²⁷x Explanatory note, p. 2. Duale distributie draagt daardoor het risico in zich van zogenoemde vals-positieven waardoor een concurrentiebeperking ten onrechte kan zijn vrijgesteld. In zulke gevallen wegen de positieve stroomop- en afwaartse gevolgen dus niet langer op tegen de negatieve effecten:

  ‘On the one hand, the review of the old VBER showed that, in view of the increase in the use of dual distribution, the old VBER may exempt vertical agreements where horizontal concerns are no longer neg­ligible, in particular as regards information exchange between suppliers and distributors, and as regards so-called hybrid platforms.’²⁸x Explanatory note, p. 2.

  De Europese Commissie poogt deze naar haar oordeel niet verwaarloosbare risico’s van horizontale beperkingen te mitigeren door de uitzondering voor duale distributie te beperken. Zij stelt twee wijzigingen voor ten aanzien van hybride OIS en informatie-uitwisseling.

  a. Veilige haven van toepassing op alle leveranciers, met uitzondering van hybride leveranciers van onlinetussenhandelsdiensten.
  De Europese Commissie benadrukt dat zij in de GVO 2022 enerzijds de kring van leveranciers uitbreidt die kan profiteren van de veilige haven.²⁹x Explanatory note, p. 2. De uitzondering voor duale distributie geldt op grond van de GVO 2022 niet langer alleen voor overeenkomsten tussen producenten en distributeurs.³⁰x Art. 2 lid 4 GVO 2022. Ook overeenkomsten van groothandelaars en importeurs met hun respectieve distributeurs kunnen van de GVO 2022 profiteren tenzij deze afnemers ook stroomopwaarts met de groothandel of importeur concurreren.³¹x Art. 1 lid 1 onder k GVO 2022.
  Naast een uitbreiding van de werkingssfeer van de GVO op het gebied van duale distributie bevat de GVO 2022 een beperking. Hybride OIS komen niet in aanmerking voor de uitzonderingen inzake duale distributie.³²x Art. 2 lid 6 GVO 2022. Als Bol.com of Amazon.com als hybride OIS op hun websites zelf producten verkopen in concurrentie met ondernemingen die gebruikmaken van hun platform, is de GVO niet van toepassing op de overeenkomst tussen die partijen, ongeacht het marktaandeel van de hybride leverancier en zijn afnemer van diensten.

  Commentaar

  De naar ons oordeel meest fundamentele wijziging van de GVO op het gebied van duale distributie betreft de uitsluiting uit de veilige haven van duale distributieovereenkomsten waarbij hybride OIS partij zijn. De GVO 2010 en bijbehorende richtsnoeren zwegen over de toepassing van de GVO op hybride OIS en een standpunt van de Europese Commissie in de GVO 2022 en bijbehorende richtsnoeren is welkom in verband met de daarmee gegeven rechtszekerheid. Wij stellen onszelf wel enkele vragen bij dat standpunt.
  De uitsluiting uit de veilige haven van hybride OIS lijkt ingegeven door de bredere zorgen van de Europese Commissie over marktmacht van technologieplatforms. Die zorgen uiten zich ten aanzien van hybride OIS bijvoorbeeld in het onderzoek naar Amazon voor vermeend misbruik van een economische machtspositie.³³x 10 november 2020, ‘Commission sends Statement of Objections to Amazon for the use of non-public independent seller data and opens second investigation into its e-commerce business practices’, IP 20/2077 Amazon zou de verkoopprijzen van haar eigen producten concurrentiebeperkend aanpassen aan de prijzen van de gebruikers van haar onlinetussenhandelsdienst. Met de uitsluiting van hybride OIS van de veilige haven trekt de Commissie haar kritische benadering van dergelijke op self preferencing gelijkende praktijken onder het misbruikverbod door naar het kartelverbod.
  De Europese Commissie gaat in de Richtsnoeren 2022 nog een stap verder dan in haar persbericht over het misbruikonderzoek naar Amazon door te stellen dat verticale overeenkomsten met hybride OIS doorgaans aanleiding geven tot risico’s voor de mededinging, ongeacht het marktaandeel van de hybride OIS.³⁴x Richtsnoeren 2022, randnr. 105. Hybride OIS kunnen volgens de considerans van de GVO 2022 de mogelijkheid en de prikkel hebben om de uitkomst te beïnvloeden van de concurrentie op de relevante markt voor de verkoop van de door middel van tussenhandelsdiensten geleverde goederen of diensten.³⁵x GVO 2022, overweging 14.
  Hoe dat ook zij, de Europese Commissie riskeert volgens ons in de eerste plaats haar doel voorbij te schieten door alle hybride OIS – ongeacht hun marktaandeel – over een kam te scheren.
  Doordat een beroep op de generieke uitzondering van het kartelverbod blijkens de GVO 2022 voor hybride OIS niet langer mogelijk is, moeten alle hybride OIS hun verticale overeenkomsten aan een individuele beoordeling onderwerpen. Anders dan de grote hybride OIS waarop de Europese Commissie haar pijlen in toenemende mate richt, zijn niet alle hybride OIS (zoals start-ups) van zodanig formaat dat hun hybride functie naar zijn aard een risico voor de mededinging oplevert. Tegelijkertijd is denkbaar dat zulke start-ups (nog) niet beschikken over voldoende toegeruste juridische afdelingen en/of middelen om een individuele beoordeling uit te voeren. Juist voor deze categorie hybride OIS zou vrijstelling een verlichting van de administratieve belasting van het self-assessment kunnen opleveren.
  Het is daarom welkom dat de Europese Commissie in de Richtsnoeren 2022 bevestigt dat (1) – bij gebreke van een hardcore beperking – een merkbare concurrentie­beperking onwaarschijnlijk zal zijn zolang een hybride OIS niet beschikt over marktmacht én (2) de Europese Commissie in dergelijke gevallen geen prioriteit zal geven aan handhavingsmaatregelen.³⁶x Richtsnoeren 2022, randnr. 108-109. Deze opmerkingen uit de Richtsnoeren 2022 zijn weliswaar een welkome geruststelling voor hybride OIS maar wij achten ze tegelijkertijd moeilijk te rijmen met de algehele uitsluiting van hybride OIS uit de veilige haven. De GVO 2022 voorziet immers ook in een marktaandeelgrens van 30% waarboven zodanige marktmacht bestaat dat individuele beoordeling onder artikel 101 lid 1 en artikel 101 lid 3 VWEU noodzakelijk is. Waarom zouden hybride OIS in dat licht niet van de uitzondering kunnen profiteren als een merkbare concurrentiebeperking ook volgens de Richtsnoeren 2022 onwaarschijnlijk is zolang de hybride OIS maar niet over marktmacht beschikt? De toezegging omtrent haar handhavingsprioriteit geeft overigens geen volledige vrijbrief aan hybride OIS zonder marktmacht. Deze toezegging laat immers onverlet de mogelijkheid tot private handhaving en het prioriteringsbeleid van nationale mededingingsautoriteiten.
  Wij maken dus op uit de Richtsnoeren 2022 en de Explanatory Note dat de hybride OIS waarover de Europese Commissie zich primair zorgen maakt, de technologieplatforms met marktmacht zijn.³⁷x Explanatory note, p. 5. Wij vragen ons in de tweede plaats af of de GVO 2022 het juiste middel is om eventueel door deze platforms veroorzaakte mededingingsproblemen te verhelpen.
  Zulke technologieplatforms kunnen vanwege hun marktaandeel waarschijnlijk sowieso niet profiteren van de uitzondering en/of zij zijn reeds gereguleerd door het misbruikverbod. In de toekomst zullen diverse hybride OIS naar alle waarschijnlijkheid ook als poortwachter van een OIS kunnen worden onderworpen aan de ex-anteregulering van de DMA.
  Wanneer een poortwachter de concurrentie aangaat met zakelijke gebruikers, kan de Europese Commissie hem ook op grond van de DMA diverse verplichtingen opleggen om zijn (contractuele) relatie tot zijn gebruikers te reguleren.³⁸x Art. 6 lid 1 onder a DMA. Wanneer hybride OIS met marktmacht ook al gereguleerd worden door het misbruikverbod en de DMA, dan treft de absolute uitsluiting van hybride OIS uit de veilige haven naar onze inschatting primair de kleinere aanbieders. Zij zouden juist – geholpen door minder regulering – een tegenwicht kunnen bieden tegen de hybride OIS met een groot marktaandeel waarover de Europese Commissie zich zorgen maakt. Als alternatief had de Europese Commissie kunnen overwegen om in de GVO 2022 op te nemen dat hybride OIS die poortwachter zijn in de zin van de DMA niet kunnen profiteren van de uitzondering uit de GVO 2022. Helaas vermeldt de Explanatory Note niet of zij dit alternatief heeft overwogen. Mogelijk heeft de Europese Commissie een praktische belemmering voor deze oplossing ervaren. Weliswaar bestond op het moment van vaststelling van de GVO 2022 politieke consensus over de tekst van de DMA, maar deze is nog niet aangenomen.
  Wij vragen ons in de laatste plaats af of de uitbreiding van de werkingssfeer van de duale distributievrijstelling naar importeurs en groothandelaars die tevens op detailhandelsniveau werkzaam zijn, in de praktijk werkbaar blijkt. Zeker in gevallen van vrije distributie waarbij de producent geen eisen stelt aan zijn afnemers, zal het onderscheid tussen importeurs, groothandelaars en distributeurs lang niet altijd eenvoudig te maken zijn (groothandelaars en importeurs zijn immers per definitie ook leveranciers). In de GVO 2022 en de richtsnoeren ontbreekt een toelichting over de wijze waarop deze beoordeling moet plaatsvinden.

  b. Informatie-uitwisseling tussen leverancier en distributeur in duale distributie
  De tweede wijze waarop de Europese Commissie in de GVO 2022 valse positieven in duale distributieovereenkomsten wil vermijden, heeft betrekking op de uitwisseling van informatie tussen distributeur en zijn concurrerende leverancier, dat wil zeggen in een duale distributiestructuur. De Europese Commissie signaleert het risico dat de leverancier en de distributeur bepaalde strategische informatie uitwisselen over hun verkoopgedrag op de stroomafwaartse markt waardoor concurrentiebeperkende afstemming kan ontstaan op de stroomafwaartse markt die niet opweegt tegen de efficiëntievoordelen van de verticale duale distributieovereenkomst.
  De GVO 2022 is aldus niet van toepassing op de uitwisseling van informatie in het kader van duale distributieovereenkomsten ‘tussen de leverancier en de afnemer die geen direct verband houdt met de uitvoering van de verticale overeenkomst en/of niet noodzakelijk is om de productie of distributie van de contractgoederen of -diensten te verbeteren’³⁹x Art. 2 lid 5 GVO 2022. (de ‘noodzakelijkheidscriteria’). Indien de informatie-uitwisseling zich niet bevindt in de veilige haven van de GVO 2022 laat dat onverlet dat de (rest van de) verticale overeenkomst kan profiteren van de uitzondering uit de GVO 2022.
  De richtsnoeren lichten toe in welke gevallen informatie-uitwisseling bij duale distributie (al dan niet) aan deze noodzakelijkheidscriteria kan voldoen en zich dus in de veilige haven bevindt. De Europese Commissie benadrukt daarbij dat de noodzaak tot uitwisseling van bepaalde informatie kan verschillen per distributiemodel. Instandhouding van exclusieve distributiestelsels vergt voor de leverancier andere informatie dan de exploitatie van een franchisenetwerk (met eigen winkels).⁴⁰x Richtsnoeren 2022, randnr. 98. De Richtsnoeren 2022 geven desondanks twee niet-uitputtende lijsten met voorbeelden van informatie-uitwisseling die afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval al dan niet voldoet aan de noodzakelijkheidscriteria, ongeacht het toegepaste distributiemodel.⁴¹x Zie Richtsnoeren 2022, randnr. 99-101. Voorbeelden van informatie-uitwisseling die zich in het algemeen in de veilige haven zullen bevinden zijn de uitwisseling van technische informatie, informatie omtrent bevoorrading (volumes en voorraad), geaggregeerde verkoopinformatie (zoals klantvoorkeuren), verstrekking van advies- en maximumprijzen, marketing­informatie, informatie over de wijze waarop de prestaties van de distributeur zich verhouden tot die van andere distributeurs. De Richtsnoeren 2022 noemen als voorbeelden van informatie-uitwisseling die in de regel uitgesloten is van de veilige haven, de uitwisseling van actuele prijzen op het stroomafwaartse niveau, informatie omtrent producten die de distributeur onder eigen merknaam verkoopt en geïndividualiseerde informatie over eindgebruikers tenzij die uitwisseling noodzakelijk is om te voldoen aan de wensen van die eindgebruiker en/of om te controleren dat de distributeur niet buiten de kring van selectieve distributeurs verkoopt.
  Als de informatie-uitwisseling in het kader van duale distributie niet kan voldoen aan de noodzakelijkheidscriteria en daarom niet kan profiteren van de uitzondering uit de GVO 2022, vergt de informatie-uitwisseling een individuele beoordeling om eventuele mededingingsbezwaren vast te stellen. In zulke gevallen kunnen ondernemingen volgens de Richtsnoeren 2022 voorzorgsmaatregelen nemen ter voorkoming dat informatie-uitwisseling buiten de veilige haven strijd oplevert met het kartelverbod.⁴²x Richtsnoeren 2022, randnr. 103. Als voorbeelden van zulke compliancemaatregelen noemt de Europese Commissie (1) de aggregatie van informatie, (2) een interval tussen het moment van generatie van informatie en het moment van uitwisseling en (3) de introductie van firewalls bij de leverancier die voorkomen dat personeel dat verantwoordelijk is voor de verkoop op de stroomafwaartse de beschikking krijgt over informatie die verkopers op de stroomopwaartse markt van onafhankelijke distributeurs hebben verkregen.
  Hoewel de GVO 2022 de reikwijdte van de uitzondering voor duale distributie ten opzichte van de GVO 2010 verkleint, gaat deze beperking minder ver dan aanvankelijk door de Europese Commissie voorzien in de concept-GVO. De concept-GVO bevatte namelijk een marktaandeeldrempel die duale distributieovereenkomsten in hun geheel zou uitsluiten van de veilige haven als het gezamenlijke marktaandeel van de leverancier en de distributeur op de detailhandelsmarkt groter is dan 10%.⁴³x Art. 2 lid 4 concept-GVO. Op deze verlaagde marktaandeeldrempel is in de consultatie veel kritiek geleverd en de Europese Commissie heeft zich op dit punt de kritiek van de markt aangetrokken, een nieuwe consultatie geopend en de definitieve versie van de GVO 2022 aangepast.

  Commentaar

  Informatie-uitwisseling tussen een leverancier en zijn distributeurs is essentieel om concurrentie tussen de verschillende merken te waarborgen. Leverancier en distributeur zijn van elkaars informatievoorziening afhankelijk om uiteindelijk zowel stroomopwaarts als stroomafwaarts een zo aantrekkelijk mogelijk product- of dienstaanbod te kunnen realiseren. Dat geldt voor zowel duale distributie als enkelvoudige distributie. Dat geldt uiteraard niet voor alle informatie-uitwisseling.
  De hardcore restricties uit de GVO 2022 verbieden (evenals de GVO 2010) nog altijd uitwisseling van informatie die leidt tot verticale prijsbinding en marktverdeling tussen leverancier en afnemer, zowel in duale als in enkelvoudige distributierelaties. Wij zijn in de eerste plaats niet overtuigd door de verdergaande regel uit de GVO 2022 dat daarnaast informatie-uitwisseling die geen hardcore restrictie oplevert de concurrentie merkbaar zou kunnen beperken, louter omdat deze plaatsvindt in een duale distributierelatie.
  Wij krijgen de indruk dat de Europese Commissie met de noodzakelijkheidscriteria primair wil voorkomen dat de leverancier in een duale distributierelatie zijn eigen stroomafwaartse verkoopactiviteiten met behulp van informatie uit zijn distributienetwerk wil verbeteren ten opzichte (of zelfs ten koste van) zijn eigen distributeurs. Wij menen dat een leverancier met dergelijk gedrag schade toebrengt aan zijn eigen distributienetwerk en dus aan de kwaliteit van zijn afzet op de stroomopwaartse en stroomafwaartse markt. Uit de praktijk blijkt dat min of meer bewuste belemmering van distributeurs door leveranciers in duale distributiestelsels inderdaad voorkomt en wij zijn het met de Europese Commissie eens dat het een onwenselijke handelspraktijk is.⁴⁴x Beschikking Commissie 17 december 2018, zaak AT.40428 (Guess), PbEU 2019, C 47/5, beschikbaar via https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52019XC0206(01)&from=EN. Wij vragen ons wel af of zulk gedrag economische ratio heeft. Bovendien betwijfelen wij of bevoordeling van het eigen verkoopkanaal in een duale distributierelatie een mededingingsbezwaar oplevert als er voldoende concurrentie is tussen verschillende merken (ofwel zolang de marktaandeeldrempels van 30% niet worden overschreden) en de duale distributieovereenkomst verder geen hardcore beperking bevat.
  In de tweede plaats vergt beoordeling van de noodzakelijkheidscriteria in voorkomende gevallen telkens een individuele beoordeling die deels overlapt met de criteria uit artikel 101 lid 3 VWEU. Partijen bij een duale distributieovereenkomst die informatie uitwisselen, zijn immers verplicht om een efficiëntieverbetering aan te tonen. Het zal lang niet in alle gevallen eenvoudig zijn om vast te stellen en te kwantificeren in hoeverre daadwerkelijk de productie of distributie verbetert als gevolg van informatie-uitwisseling. Daarmee doet de Europese Commissie ter zake van informatie-uitwisseling een deel van de lastenverlichting teniet die zij met de GVO 2022 beoogt.
  Het is daarom zeer welkom dat de Europese Commissie in de Richtsnoeren 2022 verduidelijkt welke informatie voldoet aan de noodzakelijkheidscriteria én dat veel informatie tot deze categorie behoort.⁴⁵x Voorbeelden van informatie-uitwisseling die zich in het algemeen in de veilige haven zullen bevinden zijn de uitwisseling van technische informatie, informatie omtrent bevoorrading (volumes en voorraad), geaggregeerde verkoopinformatie (zoals klantvoorkeuren), verstrekking van advies- en maximumprijzen, marketinginformatie, informatie over de wijze waarop de prestaties van de distributeur zich verhouden tot die van andere distributeurs. De Richtsnoeren 2022 noemen als voorbeelden van informatie-uitwisseling die in de regel uitgesloten is van de veilige haven, de uitwisseling van actuele prijzen op het stroomafwaartse niveau, informatie omtrent producten die de distributeur onder eigen merknaam verkoopt en geïndividualiseerde informatie over eindgebruikers tenzij die uitwisseling noodzakelijk is om te voldoen aan de wensen van die eindgebruiker en/of om te controleren dat de distributeur niet buiten de kring van selectieve distributeurs verkoopt. Wij merken in dat kader wel nogmaals op dat de Europese Commissie alleen zichzelf kan binden met richtsnoeren. Nationale mededingingsautoriteiten en (Europese) rechters kunnen dus een andere uitleg geven aan de noodzakelijkheidscriteria dan de Richtsnoeren 2022.
  In de derde plaats vrezen wij dat de maatregelen die de Europese Commissie voorstelt om mededingingsrisico te beperken bij informatie-uitwisseling buiten de veilige haven vooral voor kleinere ondernemingen bezwaarlijk kunnen zijn. Zo zullen kleinere duale distributeurs lang niet altijd over de personele bezetting en/of middelen beschikken om firewalls te plaatsen tussen de verkoopafdelingen op het stroomafwaartse en stroomopwaartse niveau dan wel in alle gevallen informatie te aggregeren. In dat geval kunnen leveranciers in duale distributiesystemen zichzelf uiteraard wel beperken tot de uitwisseling van informatie die de Europese Commissie als noodzakelijk beschouwt. De afwezigheid van Chinese Walls maakt niet iedere informatie-uitwisseling onmogelijk.

• Hardcore beperkingen

  Online verkoop

  De GVO 2022 handhaaft de ‘conventionele’ hardcore beperkingen, te weten verticale prijsbinding, marktverdelingsafspraken en verkoopbeperkingen ten aanzien van vervangingsonderdelen. Als hardcore beperking beschouwt de GVO 2022 nu ook iedere gedraging die tot doel heeft ‘te beletten dat de afnemer of zijn klanten het internet werkelijk gebruiken om de contractgoederen of -diensten te verkopen’.⁴⁶x Art. 4 onder e GVO 2022. Zie ook Richtsnoeren 2022, randnr. 203. De Commissie noemde het verbod op internetverkoop in de Richtsnoeren 2010 als een voorbeeld van een hardcore beperking,⁴⁷x Internetverkoop is een voorbeeld van een beperking van de mogelijkheden tot passieve verkoop, zie art. 4 onder c GVO 2010. maar verheft dit standpunt nu tot algemene regel in de GVO 2022. Ook verheven tot algemene regel is de uitzondering van specifieke beperkingen van het gebruik van specifieke online verkoopkanalen, zoals onlinemarktplaatsen, van de lijst van hardcore beperkingen in de GVO.⁴⁸x Art. 4 onder e GVO 2022. Zie ook Richtsnoeren 2022, randnr. 203. Leveranciers hebben volgens de GVO 2022 de vrije hand om het gebruik door wederverkopers van onlinemarktplaatsen zoals eBay en Amazon marketplace uit te sluiten, ongeacht de gekozen distributievorm en het type contractgoederen- of diensten. De Richtsnoeren 2010 stonden al toe dat leveranciers het gebruik door distributeurs van onlinemarktplaatsen verbieden, wanneer zij een selectief distributiestelsel toepassen.⁴⁹x Richtsnoeren 2010, randnr. 54. In 2017 onderschreef het Hof van Justitie in Coty dit standpunt, door dergelijke beperkingen toelaatbaar te achten in de context van selectieve distributie van luxegoederen.⁵⁰x HvJ EU 6 december 2017, C-230/16, ECLI:EU:C:2017:941 (Coty Germany). Anders dan bij onlinemarktplaatsen is een op een wederverkoper gelegde beperking van het gebruik van vergelijkingswebsites volgens de Commissie wel een hardcore beperking. Deze vergelijkingswebsites zijn geen afzonderlijke verkoopkanalen, maar leiden gebruikers ervan door naar de op die vergelijkingssite vermelde verkopers. De vergelijkingswebsites zijn dus feitelijk advertentiekanalen. Een directe of indirecte beperking van het gebruik daarvan houdt, aldus de Commissie, een de facto beperking van de passieve verkoop via internet en zodoende een hardcore beperking in.⁵¹x Richtsnoeren 2022, randnr. 347.
  In de Richtsnoeren 2010 benoemt de Commissie de verplichting om verschillende prijzen te hanteren voor producten bestemd voor online en offline verkoopkanalen (dual pricing) als een voorbeeld van een hardcore beperking.⁵²x Richtsnoeren 2010, randnr. 52. Hiermee beoogde de Commissie in 2010 de verkoop via online webshops, die destijds nog een fractie was van het hedendaagse aandeel van webshops in de totale verkoop, te stimuleren.⁵³x Commission E-commerce sector inquiry 2017, https://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiry_final_report_en.pdf. Deze bepaling lijkt inmiddels haar doel voorbij te zijn geschoten. Veel webwinkels opereren doorgaans tegen lagere kosten en houden aldus bij een gelijke groothandelsprijs een grotere marge over, terwijl zij wel mee kunnen liften op de investerings- en promotie-inspanningen van fysieke winkels. De regel uit 2010 dat dual pricing een hardcore beperking is, kan er dus aan in de weg staan dat groothandelsprijzen een adequaat investeringsniveau reflecteren dat past bij het verkoopkanaal van de afnemer.
  In de Richtsnoeren 2022 behandelt de Commissie prijsdifferentiatie tussen online en offline verkoopkanalen niet langer als hardcore beperking, aangezien een dergelijke maatregel ‘tot doel heeft het passende niveau van investeringen die respectievelijk online en offline worden gedaan, te stimuleren of te belonen’. De Commissie geeft leveranciers daarmee meer vrijheid om zelfstandig commercieel beleid te bepalen aangaande de groothandelsprijzen. Die vrijheid is evenwel niet onbegrensd. Uit de Richtsnoeren 2022 blijkt dat duale prijsstelling slechts van de veilige haven kan profiteren voor zover geen sprake is van een verkapte hardcore beperking.⁵⁴x Richtsnoeren 2022, randnr. 209. Daarvan is in ieder geval sprake wanneer het verschil in groothandelsprijzen online verkoop verlieslatend en/of financieel onhoudbaar maakt en aldus ertoe strekt het doeltreffende gebruik van internet voor online verkoop te verhinderen. De leverancier zal het prijsverschil dus moeten kunnen rechtvaardigen. Daarbij kunnen partijen verwijzen naar de investeringen en kosten die voor gebruik van elk verkoopkanaal noodzakelijk zijn.
  Sinds de introductie van de GVO 2010 heeft de Commissie ook de Geoblockingverordening aangenomen, die unilaterale geoblockingactiviteiten verbiedt.⁵⁵x Verordening (EU) 2018/302 van het Europees Parlement en de Raad inzake de aanpak van ongerechtvaardigde geoblocking en andere vormen van discriminatie van klanten op grond van nationaliteit, verblijfplaats of plaats van vestiging in de interne markt, en tot wijziging van Verordeningen (EG) nr. 2006/2004 en (EU) 2017/2394 en Richtlijn 2009/22/EG (PbEU 2018, L 60). Geo­blocking houdt in dat de toegang tot bepaalde online interfaces is beperkt of geblokkeerd vanwege de nationaliteit of verblijf- of vestigingsplaats van de gebruiker. De Commissie handhaaft het verbod op geoblocking in het kader van verticale overeenkomsten (zogenoemde ‘bilaterale’ geoblocking-afspraken) evenwel ook na de invoering van die verordening nog via de band van het mededingingsrecht.⁵⁶x Zie onder meer de besluiten inzake Valve en andere game-ontwikkelaars, die tijdens dit schrijven nog niet gepubliceerd zijn. Zie wel het persbericht van de Commissie van 20 januari 2021, IP/21/170, geraadpleegd via https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_170. De Richtsnoeren 2022 benoemen bilaterale geoblockingafspraken expliciet als hardcore beperkingen.⁵⁷x Richtsnoeren 2022, randnr. 206 en daar geplaatste voetnoten 125 en 126. Daarmee codificeert de Commissie haar eerdere standpunt in het handhavingsbesluit Valve.⁵⁸x Persbericht van de Commissie van 20 januari 2021, IP/21/170, geraadpleegd via https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_170.

  Commentaar

  Wij achten de ontwikkelingen ten aanzien van online verkoop in hoofdzaak wenselijk voor de markt. Met name in de discussie ten aanzien van prijsvergelijkingswebsites heeft de Commissie voor de welkome verduidelijking gezorgd. Ten aanzien van dual pricing hebben de regels aan flexibiliteit gewonnen. Zij stellen leveranciers beter in staat een gewenste balans te zoeken tussen online en offline wederverkoop van hun producten. De Europese Commissie laat daarbij enige ruimte tot discussie omdat dual pricing verboden blijft bij ‘het beletten van het werkelijk gebruik van internet’ en zij niet verduidelijkt in welke gevallen daarvan naar haar oordeel sprake is.

  Exclusieve, selectieve en vrije distributie

  De Commissie stelt uitbreidingen voor van de uitzonderingen op de hardcore beperkingen inzake exclusieve, selectieve en vrije distributiestelsels. In een exclusief distributiestelsel wijst een leverancier een grondgebied of klantenkring exclusief toe aan één distributeur. De GVO 2010 rekent het verbod op actieve verkoop in aan anderen voorbehouden exclusieve gebieden/klantenkringen niet tot de hardcore beperkingen.⁵⁹x Art. 4 onder b sub i Verordening (EU) nr. 330/2010. De gedachte achter deze uitzondering is dat leveranciers hun distributeurs zo in staat kunnen stellen de noodzakelijke investeringen voor succesvolle verkoop in een bepaald geografisch gebied terug te verdienen.⁶⁰x Zie ook Richtsnoeren 2022, randnr. 142.
  De GVO 2022 breidt de uitzondering voor exclusieve distributie uit op een drietal onderwerpen. In de eerste plaats wordt het voor leveranciers mogelijk om hetzelfde exclusieve gebied of dezelfde klantenkring toe te wijzen aan maximaal vijf distributeurs.⁶¹x Art. 4 onder b sub i GVO 2022. In de conceptteksten ging de Commissie nog uit van ‘een beperkt aantal’, maar de Commissie heeft kennelijk beoogd duidelijkheid te scheppen op dit onderdeel. Bij gedeelde exclusiviteit tussen meer dan vijf distributeurs acht de Commissie het risico te groot dat distributeurs meeliften op de investeringen van anderen en zo de efficiëntievoordelen van het exclusieve distributiesysteem tenietdoen.
  Een tweede uitbreiding betreft de mogelijkheid van ‘doorlegging van exclusiviteit’. Leveranciers kunnen blijkens de nieuwe teksten niet uitsluitend aan distributeurs zelf exclusiviteit toekennen, maar de distributeur ook verplichten om diezelfde exclusiviteit op te leggen aan hun directe klanten in de stroomafwaartse markt. Meer precies kunnen leveranciers de actieve verkoop door elke directe klant van elke (semi-)exclusieve distributeur verbieden in een grondgebied dat of klantenkring die is toegewezen aan een of meer andere distributeurs of is voorbehouden aan de leverancier zelf. De Commissie beoogt hiermee voornoemde initiële investeringen van de exclusieve distributeurs verder te beschermen.⁶²x Richtsnoeren 2022, randnr. 219-220. Die investeringen kunnen immers in gevaar komen wanneer klanten van exclusieve distributeurs de mogelijkheid hebben om zich in het exclusieve territorium van een andere distributeur te begeven.
  De derde en laatste uitbreiding ziet op het combineren van exclusieve en selectieve distributiestelsels. Onder het nieuwe regime kunnen leveranciers hun selectieve distributiestelsels gemakkelijker beschermen tegen ondermijning door exclusieve distributeurs uit gebieden waar geen selectieve distributie wordt gehanteerd.⁶³x Richtsnoeren 2022, randnr. 221. Onder de GVO 2010 was dat voor leveranciers lastiger, omdat de beperking van actieve en passieve verkopen door exclusieve distributeurs aan niet-erkende distributeurs in een gebied waar de leverancier een selectief distributiestelsel hanteert niet profiteert van de veilige haven van de GVO. De Commissie zondert deze beperking in de GVO 2022 expliciet uit van de hardcore beperkingen.⁶⁴x Art. 4 onder b sub i GVO 2022.
  In een selectief distributiestelsel selecteert een leverancier distributeurs op basis van vooraf opgestelde criteria en verbiedt hij de levering door die distributeurs aan niet-erkende distributeurs.⁶⁵x Zie art. 1 lid 1 onder g GVO 2022. Hierdoor kunnen leveranciers de kwaliteit en het goede gebruik van de gedistribueerde producten verzekeren. Net als bij exclusieve distributie maakt de Commissie het mogelijk om de selectiviteitsverplichting aan klanten van erkende distributeurs door te leggen.⁶⁶x Richtsnoeren 2022, randnr. 232. Ook de beperking van actieve en passieve verkopen door selectieve distributeurs aan exclusieve distributeurs in een gebied waar de leverancier een exclusief distributiestelsel hanteert, is in de GVO 2022 geen hardcore beperking.⁶⁷x Richtsnoeren 2022, randnr. 229.
  Onder GVO 2010 waren leveranciers verplicht om dezelfde of vergelijkbare toegangscriteria te hanteren voor webwinkels als voor fysieke winkels. Hiermee beoogde de Commissie de destijds nog fragiele online verkoop te beschermen tegen de sterke positie van fysieke winkels. In de GVO 2022 laat de Commissie deze regel los. Leveranciers mogen in een selectief distributiestelsel strengere of andere eisen stellen aan online verkoop, zolang die beperkingen niet het doel hebben om het doeltreffend gebruik van het internet door klanten te voorkomen.⁶⁸x Richtsnoeren 2022, randnr. 231
  Tot slot introduceert de Commissie ook de mogelijkheid om beperkingen op te leggen in het kader van vrije distributie.⁶⁹x Richtsnoeren 2022, randnr. 238 e.v. Hiervan is sprake wanneer de leverancier in een bepaald gebied noch een exclusief, noch een selectief distributiestelsel hanteert. In de GVO 2022 zijn beperkingen uitgezonderd van het kartelverbod aangaande (1) de vestigingsplaats van de afnemer en (2) de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door een groothandelaar.⁷⁰x Voor de volledigheid merken wij op dat de GVO 2010 in art. 4 onder b sub ii reeds toestaat dat groothandelaren alleen aan detailhandelaren leveren. In geval van samenloop van vrije, selectieve en/of exclusieve distributie staat het leveranciers vrij om verkoop door vrije distributeurs of zijn klanten te beperken, voor zover dit ziet op (1) actieve verkoop in een territorium toegewezen aan een of enkele exclusieve distributeurs of (2) actieve en passieve verkoop aan niet-erkende distributeurs actief in een gebied waar de leverancier een selectief distributiestelsel hanteert.⁷¹x Art. 4 aanhef en onder d GVO 2022.

  Commentaar

  De voorgestelde uitbreidingen geven leveranciers meer flexibiliteit bij het inrichten van distributiestelsels. Zo kunnen ondernemingen in verschillende geografische gebieden opteren voor exclusieve, selectieve of open distributie, zonder dat dit afbreuk doet aan hun mogelijkheden om binnen de kaders van de GVO aan distributeurs beperkingen op te leggen. Zo kan een leverancier er bijvoorbeeld voor kiezen voor de gehele Benelux vijf exclusieve distributeurs aan te wijzen, of voor Nederland, België en Luxemburg afzonderlijk één of enkele exclusieve distributeurs aan te wijzen. Ook bieden de nieuwe regels verdergaande beschermingsmogelijkheden aan leveranciers. Deze voorstellen passen in de lijn van het Hof van Justitie, recent nog bevestigd in het arrest Visma Enterprise, dat verticale overeenkomsten als uitgangspunt minder beperkend zijn wanneer zij uitsluitend leiden tot beperking van intrabrand concurrentie.⁷²x HvJ EU 18 november 2021, C-306/20, ECLI:EU:C:2021:935 (Visma Enterprise), r.o. 78.
  Wij vragen ons evenwel af of de Commissie op bepaalde onderwerpen niet te veel flexibiliteit beoogt, met name door de mogelijkheid om meerdere exclusieve distributeurs per territorium aan te wijzen. In die situatie kan het voor afnemers van die distributeurs lastig zijn om te bepalen van welke distributeurs zij nu wel en niet mogen afnemen. De beperking van het maximumaantal distributeurs in één territorium tot vijf lijkt ons bovendien willekeurig, omdat leveranciers de vrije hand hebben bij het bepalen van de omvang van elk territorium. Wij begrijpen wel de keuze van de Commissie om het maximumaantal distributeurs niet te koppelen aan voorschriften over de omvang van elk territorium. Dat moet de leverancier immers zelf kunnen bepalen.

• Uitgesloten beperkingen

  Prijspariteitsclausules

  Passend in de focus van de Commissie op de ontwikkelingen rondom digitale platforms zijn nieuwe regels aangaande de vrijstelling van prijspariteitsclausules.⁷³x Richtsnoeren 2022, randnr. 356 e.v. Met dusdanige clausules, ook wel bekend als besteprijsclausules of Most Favoured Nation-verplichtingen (MFN), verplichten leveranciers zich ertoe om hun goederen of diensten op een bepaald verkoopkanaal tegen minstens net zo gunstige voorwaarden aan te bieden als op andere verkoopkanalen. Onder het regime van de GVO 2010 kunnen alle prijspariteitsclausules in beginsel profiteren van de veilige haven van de GVO. Digitale platforms zetten deze clausules in ter bescherming van hun bedrijfsmodel en investeringen. Met prijspariteitsclausules kunnen platforms immers voorkomen dat aanbieders wel profiteren van de voordelen van het platform, maar de transactie vervolgens rechtstreeks – buiten het platform om – met de koper aangaan.
  Brede pariteitsclausules verplichten de aanbieder om ten minste even gunstige verkoopvoorwaarden te bieden ten opzichte van alle andere verkoopkanalen en kunnen zodoende de concurrentie tussen platforms beperken.⁷⁴x Zie voor een uitgebreide bespreking van negatieve externaliteiten bij brede pariteitsclausules A. Ezrachi, ‘The competitive effects of parity clauses on online commerce’, European Competition Journal 2015, nr. 2-3, p. 490 e.v. Smalle pariteitsclausules vereisen dusdanige pariteit slechts ten opzichte van het eigen verkoop­kanaal van de aanbieder. Zowel op Europees als nationaal niveau hebben mededingingsautoriteiten in de afgelopen jaren handhavend opgetreden tegen met name brede prijspariteitsclausules tussen ondernemingen wier marktaandeel de grenzen van de GVO overschrijdt. Een bekend voorbeeld daarvan zijn de besluiten tegen MFN-verplichtingen opgelegd door verschillende hotelboekingsplatforms.⁷⁵x Zie bijvoorbeeld Bundeskartellamt, besluit van 20 december 2013, B9 66/10 (HRS – Hotel Reservation Service); Bundeskartellamt, besluit van 23 december 2015, B 9-121/13 (Booking.com). Autorité de la Concur­rence, besluit van 21 april 2015, 15-D-06; Autorità Garante della Concor­renza e del Mercato, besluit van 21 april 2015, 1779; Konkurrensverket, besluit van 21 april 2015, 596/2013. Zij verplichtten hotels op hun boekingsplatform ten minste net zo gunstig te offreren als op alle andere verkoopkanalen – de eigen website inbegrepen. Het belangrijkste mededingingsrisico van deze clausules is volgens die autoriteiten dat aanbieders op platforms ontmoedigd worden om kortingen toe te passen, omdat zij die korting dan op alle verkoopkanalen moeten toepassen.
  In de GVO 2022 heeft de Commissie brede pariteitsclausules op retailniveau voor onlinetussenhandelsdiensten opgenomen in de lijst van uitgesloten beperkingen.⁷⁶x Art. 5 lid 1 onder d GVO 2022. Deze beperkingen kunnen aldus niet langer profiteren van de veilige haven en moeten worden getoetst aan het kartelverbod.⁷⁷x Overige delen van de overeenkomst kunnen niettemin van de veilige haven blijven profiteren. Dit geldt niet voor de hardcore beperkingen uit art. 4. Alle andere pariteitsverplichtingen, waaronder smalle pariteitsverplichtingen, pariteitsverplichtingen voor verkoop aan andere partijen dan eindgebruikers en pariteitsverplichtingen voor inkoop van goederen en diensten, profiteren wel van de veilige haven.

  Commentaar

  Wij verwelkomen de duidelijkheid die de Commissie schept met de uitsluiting van brede pariteitsclausules. Wij vragen ons evenwel af of de Commissie met de voorgestelde universele uitsluiting van brede pariteitsclausules voldoende recht doet aan efficiëntievoordelen die digitale platforms in bepaalde gevallen voor haar gebruikers introduceren. Wanneer een digitaal platform de aanbieder bijvoorbeeld toegang biedt tot een zeer groot netwerk aan potentiële afnemers en voor dat netwerk bovendien geen of slechts zeer beperkte alternatieven bestaan, kan het voordeel van vergroting van het afzetgebied ook op de stroomafwaartse markt opwegen tegen de potentiële concurrentiebeperkende effecten. Met een nader onderscheid naar de gevolgen van de schadelijkheid van specifieke verkoopvoorwaarden, dat in de GVO 2022 en/of Richtsnoeren 2022 ontbreekt, had de Commissie evenwel de kans op vals-positieven kunnen verkleinen.

  Stilzwijgende verlenging non-concurrentiebedingen

  Tot slot voert de Commissie een wijziging door in de GVO op het gebied van non-concurrentiebedingen. Dat zijn clausules die afnemers ertoe verplichten 80% of meer van de contractgoederen af te nemen bij de betreffende leverancier. Deze clausules profiteren van de veilige haven indien zij een duur korter dan vijf jaar hebben. Omgekeerd merkt de GVO 2010 non-concurrentiebedingen die na vijf jaar stilzwijgend verlengbaar zijn aan als beperkingen van onbeperkte duur die zijn uitgesloten van de veilige haven.⁷⁸x Art. 5 lid 1 slot en onder a GVO 2010. Deze clausules kunnen onder de nieuwe teksten ook van de veilige haven profiteren, mits de afnemer daadwerkelijk opnieuw over de verticale overeenkomst met het non-concurrentiebeding kan onderhandelen of deze kan beëindigen met een redelijke opzegtermijn en tegen redelijke kosten.⁷⁹x Art. 5 lid 1 GVO 2022 en Richtsnoeren 2022, randnr. 247 e.v.

  Commentaar

  Opmerkelijk is dat de Engelse mededingingsautoriteit, de Competition and Markets Authority (CMA), in het kader van de post-Brexit herziening van de GVO voorsorteert op behoud van de uitsluiting van na vijf jaar stilzwijgend verlengbare non-concurrentiebedingen in het nationale mededingingsrecht.⁸⁰x CMA Recommendation to Secretary of State, 3 oktober 2021, randnr. 6.15 e.v. te raadplegen via https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1030880/VABER_Final_RecommendationOctober2021__PVedit.pdf. Waar de Europese Commissie ervan overtuigd is dat de onnodige administratieve lasten die het regime van de GVO 2010 meebrengen, zoals vijfjaarlijkse heronderhandelingen en het opnieuw sluiten van overeenkomsten, niet opwegen tegen de potentiële schade voor de concurrentie,⁸¹x Europese Commissie, Staff Working Document Evaluation of the vertical block exemption regulation (SWD/2020/0172 final), par. 4.6.4. verwijst de CMA naar die schade ter onderbouwing van haar afwijkende standpunt.⁸²x CMA Recommendation to Secretary of State, par. 6.18. Volgens de CMA kan stilzwijgende verlenging in overeenkomsten verzanding van verticale verhoudingen in de hand werken en tot hogere toetredings- en uitbreidingsbarrières leiden.

• Conclusie

  Wij zien in de GVO 2022 en bijbehorende richtsnoeren een bruikbare actualisering van de regels voor verticale overeenkomsten. De teksten houden rekening met de ontwikkelingen in de digitale economie sinds de inwerkingtreding van de GVO 2010, bijvoorbeeld ten aanzien van prijsvergelijkingswebsites, dual pricing en de eisen die een leverancier aan de (internet)distributie van zijn afnemer stelt. Bovendien introduceert de Commissie in de GVO 2022 voor ondernemingen meer flexibiliteit en maatwerk bij de inrichting van hun distributiestelsels.
  We hebben onze twijfels bij het feit dat de uitzondering van het kartelverbod op grond van de GVO 2022 is beperkt voor duale distributie en het feit dat brede prijspariteitspariteitsbepalingen van de werking van de GVO 2022 zijn uitgesloten. Zulke beperkingen van de veilige haven leveren mogelijk niet in alle gevallen de economisch meest rationele uitkomst op en kunnen deels zijn ingegeven door niet-economische overwegingen om de zwakkere partij in een handelsrelatie te beschermen. Wat daar verder van zij, het biedt ondernemingen wel een duidelijk antwoord op de vraag in welke gevallen zij tot self-assessment moeten overgaan.
  De balans van de wijzigingen in de GVO 2022 en Richtsnoeren 2022 is wat ons betreft positief. Als conclusie citeren we (de vooruitziende blik van) Lugard en Van Dijk uit 2010: ‘De Commissie heeft zich bij het opstellen van de definitieve verordening en richtsnoeren vooral laten leiden door de wens een evenwichtige regeling voor internetverkopen in het leven te willen roepen, alsmede de toegenomen macht van grote retailers. Al met al zijn wij van mening dat de Commissie met de nieuwe regeling een bescheiden stap vooruit heeft gezet.’

Noten

• 1 De definitieve teksten zijn te raadplegen op de website van de Commissie, zie https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_22_2844, laatst geraadpleegd op 16 mei 2022.

• 2 Verordening (EU) nr. 330/2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU op verticale overeenkomsten (PbEU 2010, L 102/1).

• 3 H.H. Lugard & T. van Dijk, ‘De nieuwe groepsvrijstelling verticale beperkingen – een bescheiden stap vooruit’, M&M 2010, afl. 3.

• 4 Europese Commissie, samenvatting van de evaluatie van de huidige Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten, 27 mei 2019, Ref. Ares(2019) 4980675 - 30/07/2019.

• 5 Samenvatting evaluatie van de huidige Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten.

• 6 Voor duale distributie geldt een aanvullende marktaandeeldrempel van 10% op retailniveau, waaraan wij in verderop in dit artikel meer aandacht besteden.

• 7 Zie bijvoorbeeld de Richtsnoeren 2010, randnr. 56.

• 8 Zoals de veelbesproken voorstellen voor de Digital Services Act en de ­Digital Markets Act. Over de definitieve tekst van de DMA bestaat inmiddels politieke consensus. Zie ook het themanummer over deze wetgeving: M&M 2021, afl. 4-5.

• 9 De Commissie heeft deze definitie ontleend aan Verordening (EU) 2019/1150, ook wel de ‘Platform-to-Business’- of ‘P2B’-verordening genoemd.

• 10 Dit begrip is nader omschreven in Richtlijn 2015/1535/EU.

• 11 Zie art. 1 lid 1 onder d en e GVO 2022.

• 12 Art. 2 lid 6 GVO 2022.

• 13 Richtsnoeren 2022, par. 4.4.4.

• 14 L. Fillistrucchi e.a., ‘Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice’, JCLE 2014, nr. 2, p. 293-339.

• 15 Fillistrucchi e.a. 2014.

• 16 Art. 2 onder f Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten (wet inzake digitale diensten) en tot wijziging van Richtlijn 2000/31/EG.

• 17 Gerecht 15 september 2005, T-325/01, ECLI:EU:T:2005:322 (DaimlerChrysler/Commissie); HvJ EG 14 december 2006, C-217/05, ECLI:EU:C:2006:784 (Confederación Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio/CEPSA); HvJ EG 11 september 2008, C-279/06, ECLI:EU:C:2008:485 ­(CEPSA Estaciones de Servicio SA/LV Tobar e Hijos SL).

• 18 Zaken DaimlerChrysler/Commissie, Confederación Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio/CEPSA en CEPSA Estaciones de Servicio SA/LV Tobar e Hijos SL.

• 19 Richtsnoeren 2022, par. 3.2.3, randnr. 46.

• 20 Richtsnoeren 2022, par. 3.2.3, randnr. 46.

• 21 Richtsnoeren 2022, randnr. 31a.

• 22 Richtsnoeren 2022, randnr. 36-39. De Europese Commissie heeft op 5 februari 2021 een apart working paper gepubliceerd over ‘dual role agents’, distributeurs die gelijktijdig ook als agent optreden voor de leverancier, waarin de Commissie al de drie voorwaarden schetst waaronder activiteiten van ‘dual role agents’ als agentuurovereenkomst voor de toepassing van art. 101 VWEU kunnen worden aangemerkt.

• 23 Dit volgt onder meer uit de rigide toepassing van de Commissie in het voorbeeld uit randnr. 40 Richtsnoeren 2022.

• 24 Explanatory note, p. 2

• 25 Art. 2 lid 4 GVO 2010.

• 26 GVO 2022, randnr. 12.

• 27 Explanatory note, p. 2.

• 28 Explanatory note, p. 2.

• 29 Explanatory note, p. 2.

• 30 Art. 2 lid 4 GVO 2022.

• 31 Art. 1 lid 1 onder k GVO 2022.

• 32 Art. 2 lid 6 GVO 2022.

• 33 10 november 2020, ‘Commission sends Statement of Objections to Amazon for the use of non-public independent seller data and opens second investigation into its e-commerce business practices’, IP 20/2077

• 34 Richtsnoeren 2022, randnr. 105.

• 35 GVO 2022, overweging 14.

• 36 Richtsnoeren 2022, randnr. 108-109.

• 37 Explanatory note, p. 5.

• 38 Art. 6 lid 1 onder a DMA.

• 39 Art. 2 lid 5 GVO 2022.

• 40 Richtsnoeren 2022, randnr. 98.

• 41 Zie Richtsnoeren 2022, randnr. 99-101. Voorbeelden van informatie-uitwisseling die zich in het algemeen in de veilige haven zullen bevinden zijn de uitwisseling van technische informatie, informatie omtrent bevoorrading (volumes en voorraad), geaggregeerde verkoopinformatie (zoals klantvoorkeuren), verstrekking van advies- en maximumprijzen, marketing­informatie, informatie over de wijze waarop de prestaties van de distributeur zich verhouden tot die van andere distributeurs. De Richtsnoeren 2022 noemen als voorbeelden van informatie-uitwisseling die in de regel uitgesloten is van de veilige haven, de uitwisseling van actuele prijzen op het stroomafwaartse niveau, informatie omtrent producten die de distributeur onder eigen merknaam verkoopt en geïndividualiseerde informatie over eindgebruikers tenzij die uitwisseling noodzakelijk is om te voldoen aan de wensen van die eindgebruiker en/of om te controleren dat de distributeur niet buiten de kring van selectieve distributeurs verkoopt.

• 42 Richtsnoeren 2022, randnr. 103.

• 43 Art. 2 lid 4 concept-GVO.

• 44 Beschikking Commissie 17 december 2018, zaak AT.40428 (Guess), PbEU 2019, C 47/5, beschikbaar via https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52019XC0206(01)&from=EN.

• 45 Voorbeelden van informatie-uitwisseling die zich in het algemeen in de veilige haven zullen bevinden zijn de uitwisseling van technische informatie, informatie omtrent bevoorrading (volumes en voorraad), geaggregeerde verkoopinformatie (zoals klantvoorkeuren), verstrekking van advies- en maximumprijzen, marketinginformatie, informatie over de wijze waarop de prestaties van de distributeur zich verhouden tot die van andere distributeurs. De Richtsnoeren 2022 noemen als voorbeelden van informatie-uitwisseling die in de regel uitgesloten is van de veilige haven, de uitwisseling van actuele prijzen op het stroomafwaartse niveau, informatie omtrent producten die de distributeur onder eigen merknaam verkoopt en geïndividualiseerde informatie over eindgebruikers tenzij die uitwisseling noodzakelijk is om te voldoen aan de wensen van die eindgebruiker en/of om te controleren dat de distributeur niet buiten de kring van selectieve distributeurs verkoopt.

• 46 Art. 4 onder e GVO 2022. Zie ook Richtsnoeren 2022, randnr. 203.

• 47 Internetverkoop is een voorbeeld van een beperking van de mogelijkheden tot passieve verkoop, zie art. 4 onder c GVO 2010.

• 48 Art. 4 onder e GVO 2022. Zie ook Richtsnoeren 2022, randnr. 203.

• 49 Richtsnoeren 2010, randnr. 54.

• 50 HvJ EU 6 december 2017, C-230/16, ECLI:EU:C:2017:941 (Coty Germany).

• 51 Richtsnoeren 2022, randnr. 347.

• 52 Richtsnoeren 2010, randnr. 52.

• 53 Commission E-commerce sector inquiry 2017, https://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiry_final_report_en.pdf.

• 54 Richtsnoeren 2022, randnr. 209.

• 55 Verordening (EU) 2018/302 van het Europees Parlement en de Raad inzake de aanpak van ongerechtvaardigde geoblocking en andere vormen van discriminatie van klanten op grond van nationaliteit, verblijfplaats of plaats van vestiging in de interne markt, en tot wijziging van Verordeningen (EG) nr. 2006/2004 en (EU) 2017/2394 en Richtlijn 2009/22/EG (PbEU 2018, L 60).

• 56 Zie onder meer de besluiten inzake Valve en andere game-ontwikkelaars, die tijdens dit schrijven nog niet gepubliceerd zijn. Zie wel het persbericht van de Commissie van 20 januari 2021, IP/21/170, geraadpleegd via https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_170.

• 57 Richtsnoeren 2022, randnr. 206 en daar geplaatste voetnoten 125 en 126.

• 58 Persbericht van de Commissie van 20 januari 2021, IP/21/170, geraadpleegd via https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_170.

• 59 Art. 4 onder b sub i Verordening (EU) nr. 330/2010.

• 60 Zie ook Richtsnoeren 2022, randnr. 142.

• 61 Art. 4 onder b sub i GVO 2022.

• 62 Richtsnoeren 2022, randnr. 219-220.

• 63 Richtsnoeren 2022, randnr. 221.

• 64 Art. 4 onder b sub i GVO 2022.

• 65 Zie art. 1 lid 1 onder g GVO 2022.

• 66 Richtsnoeren 2022, randnr. 232.

• 67 Richtsnoeren 2022, randnr. 229.

• 68 Richtsnoeren 2022, randnr. 231

• 69 Richtsnoeren 2022, randnr. 238 e.v.

• 70 Voor de volledigheid merken wij op dat de GVO 2010 in art. 4 onder b sub ii reeds toestaat dat groothandelaren alleen aan detailhandelaren leveren.

• 71 Art. 4 aanhef en onder d GVO 2022.

• 72 HvJ EU 18 november 2021, C-306/20, ECLI:EU:C:2021:935 (Visma Enterprise), r.o. 78.

• 73 Richtsnoeren 2022, randnr. 356 e.v.

• 74 Zie voor een uitgebreide bespreking van negatieve externaliteiten bij brede pariteitsclausules A. Ezrachi, ‘The competitive effects of parity clauses on online commerce’, European Competition Journal 2015, nr. 2-3, p. 490 e.v.

• 75 Zie bijvoorbeeld Bundeskartellamt, besluit van 20 december 2013, B9 66/10 (HRS – Hotel Reservation Service); Bundeskartellamt, besluit van 23 december 2015, B 9-121/13 (Booking.com). Autorité de la Concur­rence, besluit van 21 april 2015, 15-D-06; Autorità Garante della Concor­renza e del Mercato, besluit van 21 april 2015, 1779; Konkurrensverket, besluit van 21 april 2015, 596/2013.

• 76 Art. 5 lid 1 onder d GVO 2022.

• 77 Overige delen van de overeenkomst kunnen niettemin van de veilige haven blijven profiteren. Dit geldt niet voor de hardcore beperkingen uit art. 4.

• 78 Art. 5 lid 1 slot en onder a GVO 2010.

• 79 Art. 5 lid 1 GVO 2022 en Richtsnoeren 2022, randnr. 247 e.v.

• 80 CMA Recommendation to Secretary of State, 3 oktober 2021, randnr. 6.15 e.v. te raadplegen via https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1030880/VABER_Final_RecommendationOctober2021__PVedit.pdf.

• 81 Europese Commissie, Staff Working Document Evaluation of the vertical block exemption regulation (SWD/2020/0172 final), par. 4.6.4.

• 82 CMA Recommendation to Secretary of State, par. 6.18.