Tussen likes en verliezen

Een verbintenisrechtelijke verkenning van finfluencing

M.W. Wallinga

Mr. dr. M.W. Wallinga is advocaat bij Stibbe te Amsterdam en als onderzoeker verbonden aan het Groningen Centre for European Financial Services Law van de Rijksuniversiteit Groningen.

Met veel dank aan de redactie voor het waardevolle commentaar op een eerdere versie van deze bijdrage.

Finfluencing vergroot de toegang tot financiële markten, maar brengt ook risico’s mee. Deze bijdrage onderzoekt de regels voor finfluencers, zoals de MAR, Wft en Reclamecode, en hoe consumenten deze kunnen gebruiken om finfluencers aan te spreken. De vraag is of consumenten voldoende beschermd zijn, gezien de gefragmenteerde regels en het mogelijk ineffectieve provisieverbod.

1. Inleiding

Wat hebben socialmediapersoonlijkheid Kim Kardashian, Americanfootballspeler Tom Brady en rapper Boef met elkaar gemeen? Ze verdienden geld met online reclame voor beleggingen. Maar dit gaat niet altijd goed. Kim Kardashian kreeg een boete van $ 1,26 miljoen van de Amerikaanse toezichthouder omdat zij niet vermeldde dat zij betaald kreeg van de aanbieder van het financiële product.[1] Deze ‘affiliate marketing’, waarbij adverteerders worden betaald door aanbieders voor het promoten van financiële producten of diensten via bijvoorbeeld socialmediakanalen als Instagram, is illustratief voor de ontwikkeling waarin financiële keuzes steeds meer worden beïnvloed door online informatie.[2] Vooral jongere consumenten zijn hier gevoelig voor.

Deze bijdrage bespreekt financial influencers (kortweg: finfluencers) die geld verdienen aan het aanprijzen van beleggingen en het aanbrengen van beleggers bij beleggingsondernemingen en handelsplatformen. Finfluencers praten ook over andere geldgerelateerde onderwerpen, zoals sparen en vastgoed. De informatie die zij delen varieert van algemene observaties over de werking van de financiële markten tot speculaties over winstgevende beleggingen en tips voor de goedkoopste hypotheken. Deze beïnvloeding vergroot weliswaar de toegankelijkheid van financieel advies en de toegang tot de financiële markten, maar er kleven ook risico’s aan.

Finfluencers richten zich vooral op jongere particuliere beleggers. Deze groep is kwetsbaar bij het maken van financiële keuzes vanwege de vaak lage financiële geletterdheid.[3] Zij zijn gevoelig voor de verleiding om snel rijk te worden met de handel in risicovolle financiële producten. Hierdoor zijn zij een gemakkelijke prooi voor finfluencers, die hen aanzetten tot risicovolle beleggingen zonder (gedegen) eigen onderzoek.[4] Daarbij bestaat het risico dat finfluencers zich laten leiden door andere belangen dan die van hun kijkers en volgers, zoals bij ‘pump-and-dump schemes’. Daarbij prijst de finfluencer zijn beleggingen aan om deze na het opdrijven van de prijs met winst te verkopen. Vervolgens daalt de koers als de belegging op grote schaal is verkocht, met verliezen voor andere beleggers tot gevolg. De risico’s bestaan niet alleen voor jongere beleggers, zoals het Grinta Invest-schandaal laat zien.

Grinta Invest was een beleggingsplatform dat gouden bergen beloofde. Het beweerde een algoritme te hebben waarmee kon worden verdiend aan koersverschillen, met een rendement van 4 tot 5% per maand.[5] Grinta Invest was een gesloten netwerk. Je moest worden aangedragen om mee te doen. De minimale inleg was € 10.000. Tientallen Nederlandse beleggers stapten in, sommige legden meer dan € 100.000 in. Aanvankelijk zagen beleggers winsten. Maar op 28 oktober 2021 ging de website van Grinta Invest op zwart en konden beleggers ineens niet meer bij hun geld. Achteraf was dat misschien niet geheel onverwacht. Grinta Invest opereerde zonder vergunning, was gevestigd op de Marshalleilanden en het was onduidelijk wie erachter zat. Contact met Grinta Invest verliep via een mysterieuze accountmanager. Finfluencers speelden een grote rol bij de ravage die Grinta Invest aanrichtte. Finfluencers maakten reclame via socialmediakanalen en websites, brachten klanten aan en spoorden beleggers aan tot het doen van grote investeringen. Daarvoor ontvingen zij hoge provisies. 10% van de inleg en 10 tot 15% van de winsten waren niet ongewoon.[6] De beleggers kregen niets van hun geld terug.[7]

Gelet op de grote gevolgen die de activiteiten van finfluencers kunnen hebben, is het belangrijk om de finfluencer verbintenisrechtelijk te verkennen. De focus ligt op de plichten die gelden voor finfluencers en de mogelijkheden voor hun publiek om finfluencers daarop aan te spreken. In paragraaf 2 wordt het fenomeen finfluencer beschreven. Paragraaf 3 analyseert de relevante regelgeving. Daarbij ga ik in op de verschillende plichten die voor de finfluencer voortvloeien uit (vooral) toezichtrechtelijke kaders. Deze plichten kleuren de verantwoordelijkheid van finfluencers tegenover hun publiek in. In paragraaf 4 wordt de privaatrechtelijke aansprakelijkheid van finfluencers onderzocht. Paragraaf 5 sluit af met de conclusie.

2. Een schets van het fenomeen finfluencing

Finfluencers zijn personen met een groot bereik op socialmediakanalen of websites die invloed uitoefenen op de financiële keuzes van anderen. Zij vertellen je wat je met je geld moet doen of wat zij doen met hun geld. Bekende buitenlandse finfluencers zijn ‘personal finance guru’ Humphrey Yang,[8] Andrei Jikh (bekend van video’s als ‘Start at 20, Retire by 30’)[9] en ‘Gen-Z Money Expert’ Taylor Price.[10] Nederlandse voorbeelden zijn ‘De Belegger’ Rabi Safi,[11] het platform ‘The Millionaires Club’ van Vasco Rouw en Rapper Boef,[12] en de ‘Financieel Vrije Vrouw’ Janneke van den Brink.[13]

Twee ontwikkelingen verklaren de opkomst van finfluencers. Ten eerste worden onze keuzes als gevolg van de digitalisering van de samenleving steeds meer gestuurd door online informatie. Ook bedrijven in de financiële sector zetten daar actief op in bij hun marketing. De toezichthoudende instanties van de EU (de ESMA, EBA en EIOPA) constateerden in 2022 al dat beleggers zich steeds meer door online bronnen laten beïnvloeden.[14] Dit wordt versterkt door de anchoring bias, die ervoor zorgt dat beleggers te veel vertrouwen op de eerste informatie die zij krijgen.[15] Vooral bij jongere beleggers kan dat informatie zijn van finfluencers die zij ‘volgen’ op socialmediakanalen. Ten tweede wordt er sinds 2020 meer belegd door particuliere beleggers.[16] Redenen hiervoor zijn ‘coronaverveling’ en de lage spaarrente, waardoor beleggen een aantrekkelijke manier van vermogensopbouw is geworden. Een vruchtbare voedingsbodem dus voor finfluencers.

Finfluencers beïnvloeden financiële keuzes op verschillende manieren.[17] Zij geven bijvoorbeeld algemene informatie over de financiële markten of financiële producten en diensten. Dat kan gaan om ‘eenvoudige’ producten als aandelen en obligaties, maar ook om complexe en risicovolle producten als forex, contracts for difference en cryptovaluta. Finfluencers geven ook hun mening over de waardering van een financieel product of hoe zij verwachten dat de prijs zich in de toekomst zal ontwikkelen. Daarnaast geven finfluencers inzicht in hun eigen aandelenportfolio. Dit gebeurt vaak indirect via onlinekanalen, zoals posts of vlogs op Instagram, Facebook en X, podcasts via bijvoorbeeld Spotify of tijdens het streamen via bijvoorbeeld YouTube. Soms moet je een finfluencer betalen om die te mogen volgen en zo toegang tot specifieke informatie te krijgen. Finfluencers bieden ook betaalde lidmaatschappen aan voor afgeschermde omgevingen op websites of chatomgevingen als Discord of Telegram waar zij informatie of cursussen geven. Geïnteresseerden kunnen zich ook abonneren op ‘signalen’ met koop- of verkoopsuggesties voor specifieke financiële producten. Verder verkopen finfluencers eigen boeken en rapporten. De beïnvloeding kan ook directer, bijvoorbeeld in privésessies zoals cursussen en trainingen met rechtstreekse interactie tussen finfluencer en publiek.

Finfluencers bieden kansen om de financiële geletterdheid te vergroten en de toegang tot de financiële markten te verhogen. Finfluencers kunnen beleggers op een laagdrempelige manier tips geven over hoe zij verstandig met geld om kunnen gaan.[18] Maar er zijn ook gevaren. De Europese Commissie (EC) noemt in 2023 het toenemende risico van online beïnvloeding door onrealistische promotie als een van de vier grootste risico’s voor particuliere beleggers.[19] De Autoriteit Financiële Markten (AFM) vroeg in 2021 al aandacht voor de risico’s van finfluencers,[20] en deze zorgen waren in 2024 nog niet weggenomen.[21] Ook de Minister van Financiën heeft in 2024 haar zorgen geuit over de risico’s van finfluencing.[22]

Finfluencers kunnen beleggers aanzetten tot risicovolle financiële beleggingen die zij niet begrijpen. Ook kunnen finfluencers incentives hebben om bepaalde beleggingen aan te prijzen die niet in het belang zijn van beleggers. Denk aan affiliate marketing, waarbij de finfluencer betaald wordt voor het promoten van een product of dienst of vergoedingen ontvangt voor het aanbrengen van klanten. Een stap verder zijn genoemde pump-and-dump schemes, waarbij beleggers financiële producten kopen en promoten om de prijs op te drijven (‘pump’), om vervolgens snel te verkopen (‘dump’). Als finfluencers niet transparant zijn over hun eigen belang, is er risico op oneigenlijke beïnvloeding. Het Grinta Invest-schandaal toont de risico’s van samenwerking door finfluencers met (in het buitenland gevestigde) partijen zonder de vereiste vergunning. Ook kunnen finfluencers in privésessies aan de hand van de persoonlijke financiële situatie van beleggers advies geven over hoe zij hun geld moeten beleggen. Dat mag echter alleen als je beschikt over een vergunning, waarvoor je moet voldoen aan een groot aantal doorlopende vereisten (waaronder vakbekwaamheidseisen). Finfluencers beschikken meestal niet over die vergunning. Onderzoek van de AFM laat bovendien zien dat veel finfluencers geen financiële opleiding of relevante ervaring in de financiële sector hebben.[23] Voldoende risico’s dus. De vraag is aan welke regels zij gebonden zijn. Hierna behandel ik eerst de plichten voor finfluencers uit de toezichtrechtelijke kaders.

3. De lappendeken aan regulering van finfluencing

3.1. Inleiding

‘Finfluencer’ is geen gereguleerd begrip en ‘finfluencen’ geen gereguleerde activiteit. Toch zijn verschillende activiteiten van finfluencers onderworpen aan Europese en nationale financiële toezichtregels. Het achterhalen van die regels brengt ons langs een gefragmenteerd landschap. De Market Abuse Regulation (MAR) verbiedt finfluencers om de markt in hun voordeel te manipuleren en bevat transparantieverplichtingen voor beleggingsaanbevelingen (par. 3.2).[24] Op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) is voor beleggingsadvies een vergunning vereist (par. 3.3) en geldt een (indirect) provisieverbod voor finfluencers (par. 3.4). Reclame moet voldoen aan de Reclamecode en Mediawet (par. 3.5). Tot slot heeft de EC aanvullende regels voorgesteld om beleggingsondernemingen verantwoordelijk te maken voor de uitingen van finfluencers waar zij gebruik van maken (par. 3.6). De specifieke regels voor als het gaat om crypto’s van de Markets in Crypto-Assets Regulation laat ik buiten beschouwing.

3.2. Marktmanipulatie en transparantievereisten bij beleggingsaanbevelingen

De MAR beschermt de integriteit van de financiële markten en vergroot het beleggersvertrouwen.[25] Zij verbiedt handel in financiële instrumenten met voorwetenschap, onrechtmatige openbaarmaking van voorwetenschap en marktmanipulatie.[26] Pump-and-dump schemes waarin finfluencers door middel van informatie de koers van een financieel instrument proberen te beïnvloeden, zijn ook verboden.[27] De omgekeerde variant van trash-and-cash valt daar ook onder. Daarbij zal de finfluencer negatieve mededelingen doen om de koers van een aandeel dat hij al wel heeft verkocht maar nog niet bezit, te verlagen (‘trash’). Het doel is om het aandeel tegen een lagere prijs te kunnen kopen dan waarvoor het is verkocht (‘cash’). Het verspreiden van geruchten waarvan de finfluencer weet of zelfs had moeten weten dat ze onjuist of misleidend zijn, is ook verboden.[28]

Beleggingsaanbevelingen door finfluencers over een financieel instrument of uitgevende instelling aan een breed publiek, dus niet aan één persoon, zijn onderworpen aan de transparantievereisten van de MAR. Die vereisten zien op situaties waar een finfluencer binnen of buiten de EU informatie verspreidt waarin een belegging wordt aanbevolen.[29] Het gaat daarbij niet om persoonlijk advies, zoals bij beleggingsadvies dat wordt gereguleerd door MiFID II (par. 3.3).

Van een beleggingsaanbeveling kan al sprake zijn als de finfluencer op een website of socialmediakanaal zijn visie geeft op de huidige of toekomstige waarde van een instrument zoals aandelen, obligaties of derivaten.[30] Denk aan de finfluencer die mededeelt dat een aandeel ondergewaardeerd is en dat hij verwacht dat de koers gaat stijgen. De European Securities and Markets Authority (ESMA) heeft aangegeven dat finfluencers zich niet aan de MAR-regels kunnen onttrekken op basis van de stelling dat zij geen expert zijn.[31] Als de finfluencer niet verwijst naar een specifiek financieel instrument of uitgevende instelling, dan zal de uiting in beginsel niet kwalificeren als beleggingsaanbeveling.[32] Evenmin is een uiting waarin alleen feitelijke informatie wordt gegeven over een financieel instrument een beleggingsaanbeveling.

De MAR, zoals uitgewerkt door Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/958,[33] stelt nadere eisen aan het presenteren van beleggingsaanbevelingen. Deze eisen moeten voorkomen dat beleggers oneigenlijk worden beïnvloed bij het maken van een financiële keuze.[34] Finfluencers moeten bij het doen van een beleggingsaanbeveling feiten voldoende duidelijk onderscheiden van interpretaties, schattingen en adviezen.[35] Alle informatiebronnen die zijn gebruikt voor de aanbeveling moeten duidelijk en opvallend worden vermeld.[36] Al die bronnen moeten ook betrouwbaar zijn.[37] Als dat niet het geval is of daaraan wordt getwijfeld, dan moet dat duidelijk worden vermeld. Dit geldt ook voor projecties, prognoses en richtkoersen die onderdeel zijn van de uiting, evenals de aannames die worden gedaan.[38] Datum en tijd van het afronden van de aanbeveling moeten ook worden vermeld.[39] Daarnaast moet de identiteit van de finfluencer bekend zijn.[40] Van belang voor affiliate marketing is verder de plicht om belangenverstrengeling met betrekking tot aanbevolen financiële instrumenten te vermelden,[41] waaronder of de finfluencer betaald krijgt voor de aanbeveling of zelf het instrument bezit.

3.3. Beleggingsadvies mag alleen met de daarvoor vereiste vergunning

Beleggingsadvies wordt gereguleerd door MiFID II.[42] Deze richtlijn bevat gedragsregels voor het verlenen van beleggingsdiensten, waaronder ook orderuitvoering en vermogensbeheer. Het besef na de financiële crisis dat de gedragsregels van voorganger MiFID grootschalige mis-selling van financiële producten niet konden voorkomen, heeft ertoe geleid dat de MiFID II-gedragsregels verder zijn aangescherpt.[43] MiFID II streeft naar marktintegratie, beleggersbescherming en stabiliteit van het financiële systeem.[44]

MiFID II vereist specifiek gedrag van beleggingsondernemingen voor en bij het verlenen van beleggingsdiensten. Voorbeelden zijn de plicht tot informatieverstrekking over risico’s van beleggingen en de plicht om informatie in te winnen over de kennis en ervaring van de belegger en daarop de dienstverlening af te stemmen. Daarnaast bestaat de geschiktheidstoets bij het geven van beleggingsadvies.[45] Daartoe moet aan de hand van informatie over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de klant worden beoordeeld of een beoogde financiële dienst of financieel product geschikt is voor die klant.

MiFID II onderwerpt beleggingsdienstverlening aan een uitgebreide verzameling regels die zijn geïmplementeerd in de Wft en nadere regelgeving. Onderdeel daarvan is dat het een partij uitsluitend is toegestaan om beleggingsdiensten te verlenen als deze beschikt over een vergunning als beleggingsonderneming.[46] Voor het mogen geven van beleggingsadvies moeten beleggingsondernemingen aan een groot aantal doorlopende gedragseisen en prudentiële eisen voldoen.[47] Zonder vergunning van de AFM moet een finfluencer zich dus onthouden van het geven van beleggingsadvies.[48]

Beleggingsadvies onderscheidt zich door het persoonlijke en specifieke karakter. Het gaat om gepersonaliseerde aanbevelingen met betrekking tot een of meer transacties in financiële instrumenten.[49] Voor beleggingsadvies moet een aanbeveling worden gepresenteerd als geschikt voor de belegger of berusten op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden.[50] Het geven van beleggingstips is geen gepersonaliseerde aanbeveling. Het verstrekken van algemene informatie zoals feiten of grafieken zonder een specifieke aanbeveling is dat evenmin.[51] Van gepersonaliseerd advies zal wel sprake zijn als de finfluencer een aanbeveling toesnijdt op de persoonlijke situatie van leden van zijn publiek. Dat zal eerder het geval zijn in situaties waarin de finfluencer in direct contact staat met zijn kijkers en volgers, zoals in privétrainingen, live Q&A-sessies en cursussen. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad zal overigens ook snel sprake zijn van (vergunningsplichtige) advisering.[52]

Een beleggingsaanbeveling die uitsluitend aan het algemene publiek wordt gedaan kwalificeert niet als beleggingsadvies.[53] Dit onderscheidt beleggingsadvies dus van beleggingsaanbevelingen onder de MAR (par. 3.2). Finfluencers zullen hun uitingen doorgaans doen via publiek toegankelijke websites, beleggingsapps of socialmediakanalen. ESMA betoogt dat dergelijke publieke uitingen niet per definitie buiten de definitie van beleggingsadvies vallen. Als een publiek toegankelijke uiting is gericht aan een specifieke persoon of een groep waartoe die persoon behoort dan wel is gebaseerd op een afweging van de omstandigheden van die persoon, dan kan dat beleggingsadvies zijn, aldus ESMA.[54]

3.4. Het provisieverbod verbiedt aanbrengvergoedingen

Relevant voor finfluencers is verder het provisieverbod.[55] Beleggingsondernemingen mogen geen provisie betalen voor een beleggingsdienst aan particuliere klanten. Dit is een uitwerking van de algemene plicht voor beleggingsondernemingen om in het belang van hun klanten te handelen.[56] Vergoedingen voor het aanbrengen van klanten vallen daaronder.[57] Dit moet de prikkel wegnemen om klanten te sturen naar de aanbieder waar de meeste provisie wordt betaald, in plaats van de aanbieder die het beste bij de klant past. Wat wel mag zijn vergoedingen op basis van ‘pay per click’, waarbij de finfluencer betaald krijgt voor elke keer dat er geklikt wordt op een advertentie.

Het provisieverbod geldt voor finfluencers die klanten aanbrengen bij vermogensbeheerders of brokers. Aanbrengvergoedingen kunnen een vast bedrag voor het aanbrengen van een klant zijn of een percentage van diens stortingen, transacties of de daarmee behaalde winst. Het provisieverbod ziet op geldelijke en op geld waardeerbare vergoedingen. Onder het provisieverbod kunnen daarmee ook evenementen vallen die de aanbieder organiseert voor de lancering van een nieuw financieel product om de finfluencer te paaien dat product aan de man te brengen.[58] In de praktijk kunnen aanbrengvergoedingen een serieuze geldmachine zijn voor finfluencers.[59]

De in de Verenigde Staten (VS) gevestigde cryptobeurs Coinbase bood aan twaalf Nederlandse ‘affiliates’ een commissie aan van 50% van de handelskosten van aangebrachte klanten in de eerste drie maanden.[60] Het FD bericht dat de eveneens in de VS gevestigde cryptobeurs Binance eenzelfde hoge commissie aanbod. De op Malta gevestigde broker (en socialmediaplatform) eToro bood finfluencers twee opties:

een provisie op basis van ‘acties’ zoals het openen van een account; en
een percentage van de totale investering, waarvan de standaardcommissie 25% per maand bedroeg.

Een lucratieve business dus. De vraag is wanneer een aanbrengvergoeding in strijd is met het provisieverbod.

In de praktijk zal dat al snel het geval kunnen zijn. De AFM stelt dat daarvan sprake is als er een vergoeding wordt betaald voor het feit dat de aangebrachte klant (a) in het onboardingproces zit voor het openen van een beleggingsrekening, (b) een rekening heeft geopend (maar daar nog niets mee heeft gedaan), of (c) een rekening heeft geopend en daarop geld heeft gestort.[61]

Het provisieverbod is gericht aan de beleggingsonderneming die de vergoeding betaalt. De beleggingsonderneming mag een aanbrengvergoeding niet uitbetalen, maar de finfluencer mag die in principe wel ontvangen. De verantwoordelijkheid voor het naleven van het provisieverbod ligt daarom bij de beleggingsonderneming. Dit kan leiden tot onwenselijke situaties, zoals wanneer de finfluencer samenwerkt met een beleggingsonderneming die illegaal opereert in Nederland en zich onttrekt aan het toezicht van de AFM.[62] Daardoor kan het provisieverbod een wassen neus worden.

3.5. Regels voor het maken van reclame

Finfluencers mogen worden betaald voor het maken van reclame, maar moeten zich daarbij wel houden aan bepaalde regels. Op basis van de Nederlandse Reclame Code (NRC), zelfregulering opgesteld door de Stichting Reclame Code, mag reclame niet misleidend zijn en niet in strijd met de waarheid.[63] De Reclamecode Social Media & Influencer Marketing (RSM) voegt daar transparantievereisten voor finfluencers aan toe. Bij reclame aan kinderen is ook de Kinder- en Jeugdreclamecode van toepassing (die ik hier verder laat rusten).

Reclame via social media moet duidelijk herkenbaar zijn en als de finfluencer een vergoeding ontvangt, moet dit uitdrukkelijk worden vermeld in de uiting.[64] Bij reclame via videokanalen (YouTube, Instagram en TikTok) kan de finfluencer aan deze verplichting voldoen door het vermelden van tekst als ‘Advertentie’, ‘Betaalde promotie’ of ‘Betaald partnerschap’.[65] Bij reclame via socialmediakanalen (Instagram, Facebook en X) kan dit via hashtags als ‘#ad’ en ‘#reclame’ en met tekst als ‘samenwerking met’ of ‘mede mogelijk gemaakt door’, waar dan de aanbieder in wordt ‘getagd’. Finfluencers mogen uitingen op social media niet zodanig bewerken dat ze misleidend zijn voor de gemiddelde consument.[66] Dat houdt in dat finfluencers kenbaar moeten maken als in een selectie van uitingen alleen de positieve aspecten naar voren komen. De RSMS legt ook plichten op aan partijen die finfluencers inschakelen.[67] Zij zijn verplicht om finfluencers te informeren over de RSM, finfluencers zich aan de RSM, de NRC en andere relevante regels te laten houden en zich daar ook actief voor in te spannen.

Sinds 1 november 2020 moeten finfluencers zich daarnaast houden aan de Mediawet.[68] Het toezicht op naleving daarvan wordt stapsgewijs ingevoerd. In eerste instantie richt het Commissariaat voor de Media (CvdM) zich op invloedrijke influencers met meer dan 500.000 volgers.[69] Deze influencers moeten zich vanaf 1 juli 2022 registreren bij het CvdM. Die drempel wordt na verloop van tijd verlaagd. Finfluencers die onder de Mediawet vallen, moeten transparant zijn over commerciële boodschappen in hun video’s,[70] kenbaar maken wie zij zijn en contactgegevens vermelden,[71] minderjarigen beschermen tegen schadelijke content,[72] en hun video’s ten minste twee weken lang beschikbaar houden nadat deze offline zijn gehaald.[73]

Finfluencers zijn bij het maken van reclame ook gebonden aan de Regeling oneerlijke handelspraktijken (OHP). Daarbij heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen de Richtlijn OHP te implementeren als species van de onrechtmatige daad.[74] Die Regeling OHP bespreek ik in paragraaf 4.3. Ik volsta hier met de opmerking dat veel van de (algemene) regels van de NRC afkomstig zijn uit de Richtlijn OHP.[75]

3.6. Blik op de toekomst: de Retail Investment Strategy van de EC

Met de maatregelen van de Retail Investment Strategy beoogt de EC particuliere beleggers in staat te stellen om beslissingen te nemen die aansluiten bij hun behoeften en voorkeuren.[76] Dit moet hun vertrouwen in de financiële markten vergroten, zodat zij meer beleggen, waaronder om te voorzien in hun oudedagvoorziening. De EC beschouwt het risico van online beïnvloeding door onjuiste of misleidende reclame als een van de vier grootste obstakels voor particuliere beleggingen. Het pakket maatregelen bevat nieuwe regels voor marketing van beleggingsondernemingen.

Beleggingsondernemingen moeten ervoor zorgen dat alle informatie, waaronder ‘marketingcommunicatie’ via onlinekanalen,[77] aan (potentiële) klanten eerlijk, duidelijk en niet misleidend is.[78] In de informatie moeten risico’s en voordelen evenwichtig worden gepresenteerd en toegesneden op de doelgroep waarop die informatie is gericht.[79] Beleggingsondernemingen zullen daarnaast jaarlijkse overzichten moeten opstellen over het gebruik van marketingcommunicatie en hoe de nieuwe verplichtingen worden nageleefd.[80] Dat moet handhaving door de toezichthouders van de nieuwe regels omtrent marketingcommunicatie vereenvoudigen.

Het pakket maatregelen maakt daarnaast beleggingsondernemingen expliciet verantwoordelijk voor de reclame van finfluencers met wie zij samenwerken (en die daarvoor een vergoeding ontvangen).[81] Dat moet ervoor zorgen dat beleggingsondernemingen selectiever worden in de keuze met welke finfluencers zij samenwerken en controle uitvoeren op de inhoud van de namens hen gemaakte reclame. De Minister van Financiën heeft aangekondigd zich in de onderhandelingen over de voorgestelde regels sterk te zullen maken voor deze nieuwe verantwoordelijkheid van beleggingsondernemingen.[82] De AFM wenst echter niet te wachten.

De AFM heeft deze verantwoordelijkheid opgenomen in haar Beleidsregel Informatieverstrekking.[83] De AFM ziet in het huidige art. 4:19 lid 2 Wft al een aanknopingspunt om indirecte marketing door een finfluencer toe te rekenen aan de beleggingsonderneming.[84] Volgens de AFM omvat informatieverstrekking ‘door’ een financiële onderneming niet alleen de door de onderneming zelf verstrekte informatie, maar ook de informatie die in opdracht van de onderneming wordt verstrekt.[85] Daar valt wat voor te zeggen. Dit doet er niet aan af dat het goed zou zijn om dit uitgangspunt neer te leggen in Europese regelgeving om discussie te voorkomen.

3.7. Handhaving van finfluencingregels

Hoewel finfluencing (als zodanig) niet is gereguleerd, zijn de uitingen van finfluencers wel onderworpen aan de hierboven besproken ‘finfluencingregels’. Publiekrechtelijke toezichthouders zijn verantwoordelijk voor de handhaving daarvan. De AFM ziet toe op naleving van de MAR en de Wft/MiFID II, het CvdM op naleving van de Mediawet. De betrokken toezichthouders kunnen een boete opleggen bij schending van de regels. Bij schending van de reclameregels van de NRC en de RSM kan een klacht worden ingediend bij de Reclame Code Commissie (RCC). De RCC kan een ‘aanbeveling’ of ‘vrijblijvend advies’ geven aan de overtreder zich van strijdig handelen te onthouden.

Deze vormen van handhaving kunnen een opmaat zijn voor civielrechtelijke acties, maar hebben geen directe gevolgen voor de consument die is benadeeld door finfluencing. Een boete van een toezichthouder of aanbeveling van de RCC neemt de schade van de consument niet weg. Het ontbreekt Nederlandse toezichthouders aan de bevoegdheid om een compensatieplicht op te leggen, die de Engelse Financial Conduct Authority bijvoorbeeld wel heeft. Dit roept de vraag op naar de civielrechtelijke positie van de consument ten opzichte van de finfluencer, en mogelijk de beleggingsonderneming die de finfluencer heeft ingeschakeld.

4. De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de finfluencer

4.1. Inleiding

Het Nederlandse privaatrecht biedt verschillende manieren om finfluencers aansprakelijk te stellen als deze tegenover de consument niet de zorgvuldigheid betrachten die van hen verwacht mag worden. De eerste weg is aansprakelijkheid wegens zorgplichtschending en strijd met een wettelijke plicht (par. 4.2). De consument kan daarbij op verschillende manieren gebruikmaken van de finfluencingregels om een schadevordering te onderbouwen. De consument kan daarnaast een beroep doen op de Regeling OHP (par. 4.3).

4.2. Aansprakelijkheid wegens zorgplichtschending en strijd met een wettelijke plicht

De eerste manier om finfluencers aansprakelijk te stellen is schending van een op de finfluencer rustende zorgplicht. Schending van de zorgplicht kan als grondslag dienen voor een vordering tot schadevergoeding op basis van wanprestatie (art. 6:74 BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).[86] In ‘standaard’ situaties waar finfluencers via online mediakanalen hun publiek bereiken, zal de benadeelde consument aangewezen zijn op de onrechtmatige daad. Maar als de finfluencer in meer ‘direct’ contact staat met diens publiek, zoals via afgeschermde omgevingen waarvoor lidmaatschapsgeld moet worden betaald of in privésessies, zal er een overeenkomst tussen de finfluencer en de benadeelde consument kunnen bestaan, waardoor een schadevordering uit wanprestatie ook tot de mogelijkheden behoort. Dit roept de vraag op welke verantwoordelijkheid finfluencers op basis van het privaatrecht hebben tegenover hun publiek. Een vergelijking met de ‘bancaire’ of ‘bijzondere’ zorgplicht zoals ontwikkeld voor de financiële sector dringt zich op.

Deze zorgplicht verplicht financiële dienstverleners om de niet-professionele klant te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid, gebrek aan kunde en inzicht en het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.[87] De Hoge Raad heeft uit de zorgplicht onder meer de plicht afgeleid om onderzoek te doen naar relevante kenmerken van de klant, zoals diens financiële mogelijkheden, draagkracht, deskundigheid en doelstellingen, de verplichting om indringend te waarschuwen voor de risico’s van een financieel instrument en zelfs de verplichting om risicovolle optietransacties te weigeren. De zorgplicht is niet beperkt tot één soort financiële dienstverlening, maar aangenomen in execution only-, vermogensbeheer- en beleggingsadvies-, kredietverlening- en betaaldienstverhoudingen. Daarnaast bestaat de zorgplicht niet alleen in (pre)contractuele verhoudingen met klanten,[88] maar ook tegenover derden.[89]

Ik wil niet betogen dat de ‘bijzondere zorgplicht’ in dezelfde omvang geldt voor finfluencers als voor vergunninghoudende financiële ondernemingen. Het bestaan van de bancaire zorgplicht hangt samen met de risico’s van de handel waar de belegger zich in begeeft of wil begeven, de bijzondere positie en maatschappelijke functie van de financiële onderneming, de veronderstelde professionaliteit, deskundigheid en ervaring van de onderneming en het gebrek daaraan bij de belegger, en de aard van de (pre)contractuele verhouding die kan leiden tot een bepaalde mate van vertrouwen van de belegger in de financiële onderneming.[90] Het ontbreekt de finfluencer aan dezelfde bijzondere positie en maatschappelijke functie als een financiële onderneming, laat staan een bank. De finfluencer beschikt in de regel ook niet over dezelfde professionaliteit, deskundigheid en ervaring met beleggingen.

Finfluencers presenteren zich bij het aanprijzen van producten of beleggingsondernemingen echter vaak wel als deskundige op dit gebied. Dat is hoe de finfluencer publiek aantrekt. Dit wekt vertrouwen en brengt verantwoordelijkheid mee voor finfluencers tegenover hun volgers en kijkers. Dit geldt des te meer omdat beleggers hun financiële keuzes steeds meer laten beïnvloeden door wat zij online zien en horen. Finfluencers springen in op die ontwikkeling en verdienen daar met affiliate marketing aan. De zorgplicht die is ontwikkeld voor de financiële sector en de daaruit afgeleide verplichtingen, vloeit voort uit de in Baris/Riezenkamp geformuleerde gedachte dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen.[91] Die grondgedachte geldt ook voor de finfluencer in de verhouding met diens volgers en kijkers.

Zoals aangestipt functioneren de in de Wft opgenomen gedragsregels, waaronder die afkomstig uit MiFID II, als relevante gezichtspunten bij het bepalen van de inhoud van de zorgplicht op basis van het privaatrecht.[92] De Hoge Raad heeft deze visie op de wisselwerking bevestigd in rechtspraak over de verkoop van effectenleaseproducten en beleggingsverzekeringen en kredietverstrekking.[93] Volgens deze rechtspraak functioneren de gedragsregels als gezichtspunten bij het vaststellen van de inhoud en de mate van zorg die op basis van het privaatrecht wordt verwacht.[94] Sectorspecifieke regulering is niet uitputtend, maar wel degelijk van belang bij het invullen van ongeschreven zorgplichten. Dit geldt ook voor relevante verplichtingen uit de MAR, en ik zie niet in waarom dat niet eveneens zou kunnen gelden voor regels uit de Mediawet en de NRC, voor zover het gaat om verplichtingen voor finfluencers. Al deze regels kunnen de verantwoordelijkheid van finfluencers tegenover hun kijkers en volgers inkleuren, waarbij de mate van beïnvloeding zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Dit stelt consumenten in staat om te betogen dat een finfluencer de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, waarbij consumenten een beroep kunnen doen op de finfluencingregels ter invulling van die zorgplicht.

Waar leidt dit dan concreet toe? Ik voorzie dat van finfluencers op basis van het privaatrecht, ingekleurd door de finfluencingregels, verwacht kan worden dat zij transparant zijn over de risico’s van de beleggingen die zij aanprijzen. Hetzelfde geldt voor het feit dát finfluencers betaald krijgen voor het aanbevelen van bepaalde beleggingen of het aanbrengen van klanten bij een vermogensbeheerder of broker. Finfluencers zouden bovendien geen onrealistische verwachtingen mogen wekken bij hun kijkers en volgers. Op finfluencers kan ook de verplichting rusten om (in ieder geval basaal) onderzoek te doen naar de financiële onderneming waar zij tegen betaling klanten naartoe brengen, waaronder bijvoorbeeld of deze onderneming wel beschikt over de vergunning om in Nederland activiteiten te mogen verrichten.[95] Dat zou kunnen helpen beleggers te beschermen tegen schandalen als die van Grinta Invest. Finfluencers kunnen aanzienlijke bedragen verdienen met aanbrengvergoedingen. Ik acht het onwenselijk als zij van dergelijke praktijken wel de lusten, maar niet de lasten hebben. Wat mij betreft mag er nog meer van finfluencers worden verwacht als hun publiek bestaat uit jongeren, nu zij over het algemeen nog kwetsbaarder zullen zijn voor de online beïnvloeding van hun financiële keuzes.

Buitencontractuele aansprakelijkheid vanwege strijd met een wettelijke plicht (art. 6:162 lid 2 BW) biedt een meer directe manier van handhaving van de finfluencingregels. Hierbij is de invloed van die regels op privaatrechtelijke aansprakelijkheid niet afhankelijk van het bestaan van een ongeschreven zorgplicht. Het relativiteitsvereiste kan deze directe invloed op de buitencontractuele aansprakelijkheid evenwel beperken (art. 6:163 BW).[96] Op basis van dit vereiste leidt schending van de gedragsregels alleen tot aansprakelijkheid als de regel beoogt de belangen van de belegger te beschermen tegen de schade zoals de belegger die heeft geleden en de wijze waarop die schade is ingetreden. Dat een finfluencingregel bepaald gedrag verlangt van een finfluencer tegenover een consument, betekent niet automatisch dat de regel deze consument beoogt te beschermen tegen de schade waarvan de consument vergoeding vordert.[97] Dit zal bij de ene categorie van finfluencingregels voor meer problemen kunnen zorgen dan de andere, afhankelijk van de ‘beschermingsopmaak’ van de desbetreffende regel.

4.3. De potentie van de Regeling OHP

Consumenten zouden een vordering tot schadevergoeding tegen een finfluencer ook kunnen baseren op de implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP).[98] Het verschaffen van misleidende informatie (art. 6:193c BW) of het niet-verschaffen van informatie die nodig is voor het nemen van een goed geïnformeerde beleggersbeslissing (art. 6:193d BW) levert een misleidende handelspraktijk en daarmee een onrechtmatige daad op.

De Richtlijn OHP is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken tegenover de consument vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een financieel product.[99] Met de richtlijn wordt beoogd bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen.[100] De regels over oneerlijke handelspraktijken moeten de economische belangen van consumenten beschermen. De richtlijn bevat een algemeen verbod op het verrichten van oneerlijke handelspraktijken.[101] De toets om te bepalen of een handelspraktijk oneerlijk is, is of de handelspraktijk ervoor kan zorgen dat de gemiddelde consument een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Daarnaast bepaalt de richtlijn dat in het bijzonder misleidende handelspraktijken oneerlijk zijn.[102] Handelspraktijken zijn een ruim begrip in de richtlijn en omvatten, kort gezegd, iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of reclame en marketing die rechtstreeks te maken hebben met de promotie, verkoop of levering van een product aan de consument.[103] Dat begrip biedt ruimte voor de uitingen waarmee finfluencers hun publiek bewegen beleggingen te doen. Finfluencers zullen onder het personele toepassingsbereik van de richtlijn vallen als zij hun eigen producten of die van financiële ondernemingen aanprijzen.[104]

Voor de finfluencer-consumentrelatie is de categorie van misleidende handelspraktijken relevant. Van misleiding zal sprake zijn als de finfluencer feitelijk onjuiste informatie verstrekt of informatie die de consument misleidt of kan misleiden. Van misleiding is ook sprake als de finfluencer essentiële informatie die de belegger nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen, achterwege laat. Deze normen verplichten finfluencers ervoor te zorgen dat hun uitingen correct, volledig en actueel zijn, om te voorkomen dat zij hun publiek oneigenlijk beïnvloeden een transactie aan te gaan. Ook het achterhouden dat de finfluencer wordt betaald voor het aanprijzen van beleggingen of voor het aanbrengen van klanten kan een misleidende handelspraktijk zijn. Elke commerciële communicatie moet duidelijk als zodanig worden aangemerkt, tenzij dit uitdrukkelijk uit de context blijkt.[105]

Het niet-uitvoeren van basaal onderzoek naar een broker die de finfluencer aanbeveelt, zou ook kunnen worden gezien als een misleidende handelspraktijk. Het nalaten van dat onderzoek kan worden beschouwd als informatie die de belegger nodig heeft om een weloverwogen beslissing te nemen om zijn geld bij een beleggingsonderneming te investeren. Het verzwijgen van die informatie kan dan een misleidende omissie zijn. Noemenswaardig in dit kader is dat de Ministers van Financiën en Economische Zaken en Klimaat zich gaan inzetten om het aanprijzen van financiële producten of diensten die worden aangeboden door financiële ondernemingen die niet beschikken over de daarvoor vereiste vergunning, expliciet aan te merken als oneerlijke handelspraktijk.[106] Met een EU-breed verbod hopen de ministers dit soort praktijken van vaak internationaal opererende finfluencers een halt toe te kunnen roepen.

De EC stelt verder dat ongepaste beïnvloeding van publiek waarmee de finfluencer een vertrouwensband heeft opgebouwd, beschouwd zou kunnen worden als een agressieve handelspraktijk.[107] Dat zou met name gelden bij kwetsbare groepen als kinderen en jongeren.[108]

Door de Richtlijn OHP te implementeren als verschijningsvorm van de onrechtmatige daad heeft de Nederlandse wetgever het privaatrecht aangewezen als handhavingsstelsel voor de in de richtlijn opgenomen gedragsnormen.[109] De wetgever was daartoe niet verplicht, maar daarin is bij de recente wijziging van de Richtlijn OHP verandering gekomen. Art. 11 bis voegt een recht op schadevergoeding toe voor consumenten die schade hebben geleden als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk. Hoe dat handen en voeten wordt gegeven, is (in principe) overgelaten aan de lidstaten. Door deze wijziging is handhaving door middel van het privaatrechtelijke aansprakelijkheidsrecht wel (in de een of andere vorm) onder ‘Europees bereik’ gekomen.[110] Dit lijkt misschien een kleine verandering, maar de praktische gevolgen kunnen groot zijn.[111] Door deze toevoeging moet een op de Regeling OHP gebaseerde actie tot schadevergoeding niet alleen passend en doeltreffend zijn, maar ook voldoende ‘afschrikkend’ om oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan.[112] Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU op het gebied van de privaatrechtelijke handhaving van het consumentenrecht en het mededingingsrecht weten we dat het Hof er niet voor terugdeinst om met de toverstaf van ‘voldoende afschrikwekkende werking’ ver in te grijpen in de procedurele autonomie van de lidstaten.[113] Dit kan dus (grote) gevolgen hebben voor de rechterlijke beoordeling of is voldaan aan de vereisten voor schadevergoeding. Om de effectiviteit van de richtlijn te garanderen en te voorzien in voldoende afschrikkende sancties kunnen civiele rechters gehouden zijn om bijvoorbeeld eerder relativiteit aan te nemen of de consument tegemoet te komen bij problemen rond het bewijs van causaal verband bij een beroep op de Regeling OHP. Dat zou de positie van consumenten die een finfluencer willen aanspreken aanzienlijk versterken.

Het is goed om hierbij te bedenken dat beleggingsondernemingen ook aansprakelijk gehouden kunnen worden voor misleidende uitingen van de finfluencer die door hen wordt ingeschakeld. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de misleidende uiting worden toegerekend aan de beleggingsonderneming.[114] Van een beleggingsonderneming die een finfluencer inschakelt, mag worden verwacht dat zij ervoor zorgt dat de finfluencer zich niet in haar naam schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken.[115] Zoals gezegd in paragraaf 3.6, is het de bedoeling van de EC om de verantwoordelijkheid van beleggingsondernemingen voor de uitingen van finfluencers die zij inschakelen expliciet neer te leggen in Europese regelgeving als onderdeel van de Retail Investment Strategy. In de tussentijd ziet de AFM in art. 4:19 lid 2 Wft al een aanknopingspunt om marketing door een finfluencer toe te rekenen aan beleggingsondernemingen (zie ook par. 3.6).

5. Conclusie

Door digitalisering van de samenleving worden onze keuzes steeds meer gestuurd door online informatie. Finfluencers verdienen daar op verschillende manieren geld aan. Hoewel finfluencing zelf niet gereguleerd is, zijn activiteiten van finfluencers onderworpen aan verschillende ‘finfluencingregels’.

Geven finfluencers een beleggingsaanbeveling aan een breed publiek – bijvoorbeeld door hun mening te geven over de waarde van een belegging –, dan gelden de vereisten van de MAR. Op basis daarvan moeten aanbevelingen transparant en objectief worden gepresenteerd. Zogeheten pump-and-dump en trash-and-cash schemes waarmee finfluencers de koers van een aandeel verhogen of verlagen om daar zelf aan te verdienen, vallen onder het marktmanipulatieverbod van de MAR. Als finfluencers een gepersonaliseerde aanbeveling doen over een of meer financiële transacties, dan verstrekken finfluencers beleggingsadvies. Daarvoor hebben zij op basis van de Wft een vergunning nodig en gelden uitgebreide doorlopende eisen. Finfluencers beschikken meestal niet over zo’n vergunning. Bij het maken van reclame gelden voor finfluencers ook de transparantieregels van de NRC. Finfluencers moeten duidelijk zijn over dat zij een vergoeding ontvangen voor hun reclame. Sinds november 2020 vallen finfluencers daarnaast onder de Mediawet, op basis waarvan zij ook in hun video’s transparant moeten zijn over de daarin verwerkte commerciële boodschappen.

Er is dus een veelheid aan regels waar finfluencers zich aan moeten houden, verspreid over verschillende regelingen op nationaal en EU-niveau, en hier en daar nog verder uitgewerkt in softlawinstrumenten van Nederlandse of Europese toezichthouders of de EC. Deze fragmentatie maakt het lastig voor de consument om te weten welke plichten de finfluencer tegenover hem heeft, en dus ook waarin de finfluencer mogelijk is tekortgeschoten. Dit is nadelig voor de consumentenbescherming waaraan deze regels beogen bij te dragen. Door de fragmentatie zullen overigens ook finfluencers zelf zich vermoedelijk niet altijd bewust zijn van (de inhoud van) de regels die voor hen gelden.

Van belang is ook het provisieverbod. Finfluencers kunnen in de praktijk veel verdienen aan het aanbrengen van klanten bij een vermogensbeheerder of broker. Hierdoor bestaat het risico dat zij volgers en kijkers aanbrengen bij een partij die de hoogste vergoeding betaalt, in plaats van de partij die het beste bij de klant past. Aanbrengvergoedingen zijn daarom verboden. Echter, dit verbod geldt alleen voor de beleggingsonderneming die de vergoeding betaalt. De finfluencer mag die vergoeding wel ontvangen. Dit kan leiden tot onwenselijke situaties, waarin de finfluencer samenwerkt met partijen die zich onttrekken aan het toezicht van de AFM. Het provisieverbod wordt dan een wassen neus. Het verdient dan ook aanbeveling om het provisieverbod direct van toepassing te maken op finfluencers.

De consument kan de finfluencer op verschillende manieren civielrechtelijk aansprakelijk stellen als deze niet voldoende zorgvuldig heeft gehandeld tegenover de consument. De consument kan daarbij gebruikmaken van de finfluencingregels. Zo kan de finfluencer worden aangesproken op schending van een op de finfluencer rustende zorgplicht, wat een grondslag kan zijn voor een schadevordering uit onrechtmatige daad of, in voorkomend geval, zelfs wanprestatie. Voor finfluencers geldt niet de bancaire of bijzondere zorgplicht zoals voor financiële dienstverleners. Finfluencers hebben niet de bijzondere positie en maatschappelijke functie waarop die zorgplicht van financiële dienstverleners is gebaseerd. Ook beschikken zij niet over dezelfde professionaliteit, deskundigheid en ervaring met beleggingen. Toch presenteren finfluencers zich vaak als deskundig. Dit kan een zekere zorgplicht van de finfluencer tegenover zijn publiek meebrengen. De inhoud hiervan wordt ingekleurd door de finfluencingregels. Verder kunnen consumenten een vordering tot schadevergoeding baseren op strijd met een wettelijke plicht, waardoor een directer beroep kan worden gedaan op de finfluencingregels.

Ten slotte kunnen consumenten de Regeling OHP gebruiken tegen finfluencers. Reclame door finfluencers laat zich goed inpassen in de categorie van misleidende handelspraktijken. Het achterhouden dat je wordt betaald voor het aanprijzen van beleggingen of het aanbrengen van klanten kan een misleidende handelspraktijk opleveren. De Regeling OHP kan ook worden ingezet om niet alleen de finfluencer aan te spreken, maar ook de beleggingsonderneming die de finfluencer inschakelt. Van een beleggingsonderneming mag worden verwacht dat zij ervoor zorgt dat de finfluencer op de hoogte is van de relevante finfluencingregels en zich in haar naam niet schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken. De EC wil als onderdeel van haar Retail Investment Strategy de verantwoordelijkheid van beleggingsondernemingen hiervoor vastleggen in nieuwe regelgeving. Dit zou de consumentenbescherming ten goede komen.

Kortom, er zijn veel regels waar de finfluencers zich aan moet houden. Mogelijkheden voor de benadeelde consument om de finfluencer aan te spreken, zijn er ook. De praktijk moet uitwijzen of dit genoeg is om de consument te beschermen tegen de gevolgen van oneigenlijke beïnvloeding van finfluencers.

Notes

[1] SEC, SEC Charges Kim Kardashian for Unlawfully Touting Crypto Security, Washington D.C., 3 oktober 2022, www.sec.gov/newsroom/press-releases/2022-183 (laatst geraadpleegd op 19 december 2024). Daarmee lijkt de kous nog niet af voor Kardashian. Beleggers hebben zich in een Amerikaanse class action verenigd en spreken naast Kardashian ook bokser Floyd Mayweather en basketballer Paul Pierce aan voor het onrechtmatig reclame maken voor de cryptotoken EthereumMax: Kim Kardashian, Floyd Mayweather can’t evade EMax crypto investors’ claims, judge says, Reuters 7 juni 2023, www.reuters.com/legal/litigation/kim-kardashian-floyd-mayweather-cant-evade-emax-crypto-investors-claims-judge-2023-06-07/ (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[2] Zie over deze ontwikkeling ook de Joint European Supervisory Authority Report on Digital Finance (ESA 2022 01), 31 januari 2022.

[3] Zie daarover bijv. de door het Committee on Economic and Monetary Affairs voorgestelde toevoeging van overweging 31a aan de preambule van het Omnibusrichtlijnvoorstel met nieuwe bepalingen die de bescherming van particuliere beleggers moeten vergroten als onderdeel van de Retail Investment Strategy (A9-0162/2024), waarover in meer detail par. 3.6: ‘Younger generations are the most vulnerable to digital mis-selling. Although the rise of finfluencers can be positive in terms of promoting financial education to a wider audience, it is essential to ensure sufficient safeguards so as to create a safe investment environment for each Union citizen’; de Engelse toezichthouder FCA: FCA warns that younger investors are taking on big financial risks, 23 maart 2021, www.fca.org.uk/news/press-releases/fca-warns-younger-investors-are-taking-big-financial-risks (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[4] Brief van de Minister van Financiën, Versterking van de positie van de consument en Toekomst financiële sector, Kamerstukken II 2023/24, 29879, nr. 95.

[5] Voor dit voorbeeld maak ik dankbaar gebruik van de podcastreeks van het FD, De grote beloftes van finfluencers, 2 mei 2023, https://fd.nl/financiele-markten/1474939/nieuw-seizoen-achter-gesloten-deuren-de-grote-beloftes-van-finfluencers (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[6] Zie het besluit van de AFM tot het opleggen van een boete aan een finfluencer voor diens werkzaamheden voor Grinta Invest van 4 juni 2024, www.afm.nl/nl-nl/sector/actueel/2024/juni/boete-hogervorst, p. 33 (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[7] Voor zover finfluencers zichzelf hebben laten uitbetalen in inleg in Grinta Invest kunnen zij ook gedupeerd zijn door het beleggingsplatform.

[8] A Viral Takedown of $45 Hydro Flask Turned This Former Wall Streeter Into a TikTok Star, Money 2 februari 2021, https://money.com/tiktok-financial-advice-humphey-yang/ (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[9] Zie www.youtube.com/watch?v=AtM5UFlOCGs (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[10] Zie www.instagram.com/pricelesstay (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[11] Zie www.debelegger.nl (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[12] Zie https://themillionairesclub.nl, hoewel de website uit de lucht blijkt.

[13] Zie www.financieelvrijevrouw.nl (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[14] Joint European Supervisory Authority response to the European Commission’s February 2021 Call for Advice on digital finance and related issues: regulation and supervision of more fragmented or non-integrated value chains, platforms and bundling of various financial services, and risks of groups combining different activities (ESA 2022 01), 31 januari 2022, nr. 12.

[15] ESMA, Final Report on the European Commission mandate on certain aspects relating to retail investor protection (ESMA35-42-1227), 29 april 2022, nr. 22.

[16] Aantal huishoudens dat belegt onverwacht hard gestegen, NOS 9 december 2020, https://nos.nl/artikel/2360005-aantal-huishoudens-dat-belegt-onverwacht-hard-gestegen (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[17] Zie ook F. Pflücke, Regulating Finfluencers, Journal of European Consumer and Market Law 2022, afl. 6, p. 212-222.

[18] Beantwoording door de Minister van Financiën van Kamervragen over pleidooi voor strengere regels na rechtszaak tegen financieel influencer, 25 maart 2024, www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2024/04/25/beantwoording-kamervragen-vragen-over-het-bericht-pleidooi-voor-strengere-regels-na-eerste-rechtszaak-tegen-financieel-influencer (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[19] EC, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directives (EU) 2009/138/EC, 2011/61/EU, 2014/65/EU and (EU) 2016/97 as regards the Union retail investor protection rules (COM(2023)279), p. 1, ook wel aangeduid als de Retail Investment Package.

[20] AFM, De valkuilen bij ‘finfluencen’. AFM-verkenning naar de omgang met regels op het gebied van beleggersbescherming op sociale media, december 2021 (hierna: AFM 2021a).

[21] AFM, Trendzicht 2024, november 2023, p. 19.

[22] Kamerbrief van de Minister van Financiën over ongewenste beïnvloeding van (jongere) consumenten bij het maken van financiële keuzes, 25 april 2024, https://open.overheid.nl/documenten/53569ae9-75e5-430a-bebd-6f25416db0bb/file (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[23] AFM 2021a, p. 5.

[24] Verordening (EU) 596/2014 van het Europees Parlement van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (Verordening marktmisbruik) (PbEU 2014, L 173/1).

[25] Art. 1 MAR en overwegingen 2-4, 23, 24, 31 en 63 van de preambule.

[26] Het moet gaan om de in art. 2 MAR genoemde soorten financiële instrumenten.

[27] Art. 15 jo. art. 12 MAR.

[28] Art. 12 lid 1 onder c MAR.

[29] Art. 3(1)(34) en 3(1)(35) MAR.

[30] ESMA, Q&A on the Market Abuse Regulation (MAR), 25 november 2022, p. 33-34.

[31] ESMA, ESMA’s Statement on Investment Recommendations on Social Media (ESMA70-154-2780), 28 oktober 2021, p. 1.

[32] ESMA 2022, p. 32. Zie ook N. Rogge & S. Vanden Eynde, The Legal Implications of Disclaimers Used by Finfluencers, SSRN 29 oktober 2024, p. 9.

[33] Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/958 van de Commissie van 9 maart 2016 (PbEU 2016, L 160/15).

[34] AFM, Brochure beleggingsaanbevelingen, 20 juli 2017, p. 4.

[35] Art. 20 MAR jo. art. 3(1)(a) Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/958.

[36] Art. 20 MAR jo. art. 3(1)(b) Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/958.

[37] Art. 20 MAR jo. art. 3(1)(c) Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/958.

[38] Art. 20 MAR jo. art. 3(1)(d) Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/958.

[39] Art. 20 MAR jo. art. 3(1)(e) Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/958.

[40] Art. 20 MAR jo. art. 2 Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/958.

[41] Art. 20 MAR jo. art. 5 Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/958.

[42] Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU (PbEU 2014, L 173/349).

[43] COM(2011)656, p. 2 en 174-175.

[44] MiFID II, preambule overweging 3, 4 en 37.

[45] Art. 4:23 Wft.

[46] Art. 2:96 Wft (ter implementatie van art. 5(1) MiFID II).

[47] Art. 25(1) MiFID II.

[48] Nog eens bevestigd in art. 70(4) MiFID II.

[49] Art. 4(1)(4) MiFID II.

[50] Art. 9 Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/565 van de Commissie van 25 april 2016 houdende aanvulling van Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn (PbEU 2017, L 87/1).

[51] ESMA, Supervisory briefing on understanding the definition of advice under MiFID II (ESMA35-43-3861), 11 juli 2023, nrs. 27 en 28.

[52] HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, r.o. 2.10.13 en 2.10.16: ook een aanbeveling ‘die is voorgesteld als geschikt’ kan onder vergunningsplichtige advisering vallen. Daaraan hoeft niet in de weg te staan dat het contact kan worden aangemerkt als ‘verkooppraatje’.

[53] Art. 9 in fine Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/565.

[54] ESMA, Supervisory briefing on understanding the definition of advice under MiFID II, 11 juli 2023 (ESMA35-43-3861), nrs. 77 e.v., onder verwijzing naar MiFID II en Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/565, overweging 14 van de preambule, waaruit volgt dat: ‘[v]oor het brede publiek bestemd advies over financiële instrumenten (…) niet [mag] worden beschouwd als een gepersonaliseerde aanbeveling voor de toepassing van de definitie van “beleggingsadvies” in Richtlijn 2014/65/EU. Gezien het toenemende aantal tussenpersonen dat door middel van distributiekanalen gepersonaliseerde aanbevelingen formuleert, moet worden verduidelijkt dat een zelfs uitsluitend via distributiekanalen — zoals internet — gedane aanbeveling voor een gepersonaliseerde aanbeveling zou kunnen doorgaan. Het gebruik van bijvoorbeeld e-mail om iemand gepersonaliseerde aanbevelingen te verstrekken en niet om informatie aan het publiek in het algemeen te verschaffen, zou als beleggingsadvies kunnen worden beschouwd’ (curs. MW).

[55] Art. 168a Bgfo.

[56] Art. 4:90 Wft.

[57] Besluit van 6 december 2013 tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft, het Besluit prudentiële regels Wft en enige andere besluiten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingsbesluit financiële markten 2014), Stb. 2013, 537, p. 50 e.v.

[58] AFM, Leidraad ter interpretatie van het provisieverbod beleggingsondernemingen. Hulpmiddel bij vraagstukken in de praktijk, maart 2016, p. 9 e.v.

[59] Zie Falend toezicht op crypto’s en finfluencers: ‘Dit is kafkaësk’, FD 19 februari 2023, https://fd.nl/financiele-markten/1466861/falend-toezicht-op-crypto-s-en-finfluencers-dit-is-kafkaesk (laatst geraadpleegd op 19 december 2024), waarin het voorbeeld wordt genoemd van provisies die kunnen oplopen tot $ 72.000 per maand.

[60] Besluit van DNB tot boeteoplegging aan Coinbase, 18 januari 2023, nr. 47, www.dnb.nl/media/v4bd2ru0/besluit-tot-het-opleggen-van-een-bestuurlijke-boete-aan-coinbase.pdf (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[61] AFM, Provisieverbod beleggingsondernemingen in relatie tot beloningen aan finfluencers, 2021.

[62] Het Grinta Invest-schandaal biedt daar een voorbeeld van (zie par. 1).

[63] Art. 2, 7 en 8 NRC.

[64] Art. 3 RSM jo. art. 11 NRC.

[65] Toelichting bij art. 3 RSM.

[66] Art. 4 RSM.

[67] Art. 6 RSM.

[68] Toen is de Mediawet 2008 gewijzigd (Stb. 2020, 391) voor de implementatie van Richtlijn (EU) 2018/1808 van het Europees Parlement en de Raad van 14 november 2018 (Richtlijn Audiovisuele Mediadiensten) (PbEU 2018, L 303/69).

[69] Beleidsregel kwalificatie commerciële mediadiensten op aanvraag 2022, www.cvdm.nl/wp-content/uploads/2022/04/Beleidsregel-kwalificatie-commercie%CC%88le-mediadiensten-op-aanvraag-2022.pdf, p. 11-12 (laatst geraadpleegd op 19 december 2024). Het CvdM mag boetes opleggen tot € 225.000 (art. 7.12 Mediawet).

[70] Art. 3.5b Mediawet.

[71] Art. 3.5a Mediawet.

[72] Art. 4.1a Mediawet.

[73] Art. 7.18 Mediawet. Zie over deze regels ook het overzicht van het CvdM: www.cvdm.nl/wp-content/uploads/2022/06/Nieuwe-regels-voor-video-uploaders-Commissariaat-voor-de-Media.pdf (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[74] Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU 2005, L 149/22), zoals gewijzigd door Richtlijn (EU) 2019/2161 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de Unie (PbEU 2019, L 328/7).

[75] Zie daarover ook B.B. Duivenvoorde, Volledige harmonisatie en zelfregulering van reclame: is het Nederlandse systeem in strijd met Europees recht?, IER 2020/50Volledige harmonisatie en zelfregulering van reclame: is het Nederlandse systeem in strijd met Europees recht?IER202050B.B. Duivenvoorde.

[76] EC, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directives (EU) 2009/138/EC, 2011/61/EU, 2014/65/EU and (EU) 2016/97 as regards the Union retail investor protection rules (COM(2023)279), p. 1, ook wel aangeduid als de Retail Investment Package.

[77] De Nederlandstalige vertaling van het oorspronkelijk Engelstalige voorstel gebruikt daarvoor de wat onhandige term ‘publicitaire mededeling’, wat kort gezegd elke openbaarmaking van informatie omvat die niet vereist is op grond van het Unierecht of het nationale recht: toevoeging punt 66 en art. 4(1) MiFID II, dat de gebruikte definities bevat. Het gaat daarbij om uitingen die worden gedaan door een beleggingsonderneming of een derde partij, die daarvoor wordt vergoed door een beleggingsonderneming, aan natuurlijke of rechtspersonen.

[78] Voorgestelde wijziging aan art. 24(3) en introductie van art. 24 quater lid 1 MiFID II: voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van de Richtlijnen (EU) 2009/65/EG, 2009/138/EG, 2011/61/EU, 2014/65/EU en (EU) 2016/97 wat de Unieregels inzake de bescherming van retailbeleggers betreft (Omnibusrichtlijnvoorstel) (COM(2023)279).

[79] Art. 24 quater lid 3 MiFID II, zoals voorgesteld in het Omnibusrichtlijnvoorstel.

[80] Art. 24 quater lid 5 MiFID II, zoals voorgesteld in het Omnibusrichtlijnvoorstel.

[81] Art. 24 quater lid 1 jo. art. 4(1)(66) en 4(1)(67) MiFID II, zoals voorgesteld in het Omnibusrichtlijnvoorstel.

[82] Kamerbrief van de Minister van Financiën over ongewenste beïnvloeding van (jongere) consumenten bij het maken van financiële keuzes, 25 april 2024, p. 13, https://open.overheid.nl/documenten/53569ae9-75e5-430a-bebd-6f25416db0bb/file (laatst geraadpleegd op 19 december 2024).

[83] AFM, Beleidsregel Informatieverstrekking (online), september 2024, p. 14-15.

[84] Art. 4:19 lid 2 Wft bepaalt: ‘De door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, waaronder reclame-uitingen, ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst is correct, duidelijk en niet misleidend’ (curs. MW).)

[85] AFM, Beleidsregel Informatieverstrekking, online: september 2024, p. 14-15.

[86] Als strijdig met hetgeen volgens het ongeschreven recht betaamt, levert schending van de bijzondere zorgplicht vervolgens een onrechtmatige gedraging op, waarop beleggers eveneens een vordering tot schadevergoeding kunnen baseren.

[87] Zie o.m. HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, NJ 2016/107, r.o. 3.3.3; HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95 (Rabobank Vaart en Vecht/X), r.o. 3.6.2; HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251, r.o. 3.4; HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238 (Rabobank/Everaars), r.o. 3.3.

[88] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 (De Treek/Dexia); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: BH2811, NJ 2012/183 (Levob Bank/Bolle); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 (Stichting GeSp/Aegon Bank).

[89] HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285 (MeesPierson/Ten Bos); HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 (Safe Haven); HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399 (ABN Amro/SBGB).

[90] Zie inclusief verdere verwijzingen M.W. Wallinga, Dwaling in de rentederivatenproblematiek: de verhouding tussen mededelingsplicht en waarschuwingsplicht, NTBR 2020/24Dwaling in de rentederivatenproblematiek: de verhouding tussen mededelingsplicht en waarschuwingsplichtNTBR202024M.W. Wallinga; M.W. Wallinga, De bijzondere zorgplicht: de loper van het verbintenissenrecht op financieel gebied?, WPNR 2016, afl. 7116, p. 607De bijzondere zorgplicht: de loper van het verbintenissenrecht op financieel gebied?WPNR20166077116M.W. Wallinga.

[91] HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023. Zie inclusief verwijzingen Asser/De Serière 2-IV 2018/761; Wallinga 2020; Wallinga 2016, p. 611.

[92] In meer detail: M.W. Wallinga, Financiële dienstverlening, publiekrechtelijke gedragsregels en privaatrechtelijke normstelling: lessen uit Duitsland en Europa, NTBR 2014/35Financiële dienstverlening, publiekrechtelijke gedragsregels en privaatrechtelijke normstelling: lessen uit Duitsland en EuropaNTBR201435M.W. Wallinga.

[93] HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, r.o. 3.4.2; HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107 (SNS/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P), r.o. 4.2.5; HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:166, NJ 2022/289 m.nt. De Serière, JA 2022/115 m.nt. Wallinga (Vereniging Woekerpolis.nl/Nationale-Nederlanden).

[94] In meer detail: Wallinga 2014.

[95] De AFM en DNB houden een openbaar toegankelijk vergunningsregister bij.

[96] Zie ook HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7320 (Nabbe/Staalbankiers).

[97] HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7320 (Nabbe/Staalbankiers), r.o. 3.7. Deze lastigheid kan verklaren waarom beleggers in de praktijk toch minder gebruik lijken te maken van dit mechanisme en doorgaans een beroep doen op schending van de bancaire zorgplicht, waarmee deze moeilijkheden worden omzeild.

[98] Zie ook M.W. Wallinga & A.C.W. Pijls, De wisselwerking tussen Europees financieel toezichtrecht en nationaal privaatrecht, RMThemis 2018, afl. 1, par. 4.

[99] Art. 3 lid 1 Richtlijn OHP.

[100] Art. 1 Richtlijn OHP.

[101] Art. 5 lid 1 Richtlijn OHP.

[102] Art. 6 en 7 Richtlijn OHP.

[103] Art. 2 onder d Richtlijn OHP.

[104] Art. 2 onder b Richtlijn OHP.

[105] Zie daarover Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (C/2021/9320).

[106] Kamerbrief van de Minister van Financiën over ongewenste beïnvloeding van (jongere) consumenten bij het maken van financiële keuzes, 25 april 2024, p. 13.

[107] Art. 2 onder d Richtlijn OHP.

[108] Art. 8 en 9 Richtlijn OHP.

[109] Zie ook Wallinga & Pijls 2018, p. 19.

[110] Ik dank Arnoud Pijls, die mij op deze ontwikkeling attendeerde.

[111] M.W. Wallinga, De transformatie van het financieel privaatrecht in de duurzaamheidstransitie, in: M.W. Wallinga e.a., Europeanisering van financieel recht (Preadvies Vereniging voor Financieel Recht), Deventer: Wolters Kluwer 2024De transformatie van het financieel privaatrecht in de duurzaamheidstransitie, in: M.W. Wallinga e.a., Europeanisering van financieel recht (Preadvies Vereniging voor Financieel Recht)DeventerWolters Kluwer2024M.W. Wallinga, par. 3.4.2.

[112] Art. 11 en 13 Richtlijn OHP.

[113] Zie bijv. (inclusief verdere verwijzingen) C.M.D.S. Pavillon & L.B.A. Tigelaar, Een prijskorting voor de consument bij gebrekkige informatieverstrekking: een onevenredige sanctie, NTBR 2022/28Een prijskorting voor de consument bij gebrekkige informatieverstrekking: een onevenredige sanctieNTBR202228C.M.D.S. PavillonL.B.A. Tigelaar; C.M.D.S. Pavillon, Geen loterij zonder nieten (oratie Groningen), Den Haag: Boom juridisch 2020.

[114] Zie bijv. Rb. Rotterdam 23 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7534.

[115] Vgl. art. 6 RSM (zie par. 3.5).