Stille machtsverschaffing bij autolease-securitisaties

• 1 Inleiding

  Autolease-securitisatie is sinds 2003 geleidelijk gegroeid tot een gangbare financieringsvorm voor grote Nederlandse leasemaatschappijen.¹xDe totale door externe financiers aan Nederlandse leasemaatschappijen ter beschikking gestelde fundinglimieten via autolease-securitisaties bedragen per de datum van dit artikel ongeveer € 2,5 miljard; dit betreft zowel kredietverstrekking rechtstreeks via publieke uitgiftes (ongeveer 40%) als kredietverstrekking indirect via kredietlijnen van conduitvehikels van banken, die op hun beurt asset-backed commercial paper uitgeven (ongeveer 60%; bron: Bloomberg, ING Bank en Rabobank). Bij een autolease-securitisatie huurverkoopt de leasemaatschappij activa aan een speciale doelentiteit, die op haar beurt krediet aantrekt waarmee zij de koopprijs kan betalen. Dat mes snijdt aan twee kanten: de leasemaatschappij verkrijgt met de koopprijs liquide middelen waarmee zij haar activiteiten verder kan ontplooien, en de kredietverschaffers krijgen toegang tot de kasstromen van gewilde activa, die exclusief voor hen worden veiliggesteld in een aparte rechtspersoon.²xVoor een recent algemeen artikel over securitisatie, zie M. Kuilman, Securitisatieverordening van kracht!, MvV 2019, afl. 10, p. 354-363. De onderliggende kasstromen zijn in dit geval primair afkomstig van operationele lease ((ver)huur) van auto’s aan klanten van de leasemaatschappij.

  1.1 Liever geen meegedeelde, maar stille levering

  Bij autolease-securitisaties levert de leasemaatschappij de auto’s over het algemeen longa manu aan de speciale doelentiteit. Een keuze voor longa manu ligt enerzijds voor de hand omdat de auto zich bij een derde bevindt (de klant), maar verplicht anderzijds de leasemaatschappij om haar klanten een mededeling te sturen over de transactie. Dat is suboptimaal, omdat een leasemaatschappij haar klanten liever niet lastigvalt met de securitisatie, die zij (net zoals haar overige financieringsinstrumenten) pleegt te zien als een interne aangelegenheid.

  In deze bijdrage beargumenteren wij dat veiligstelling van de activa voor de financiers ook kan worden bereikt door een variant van levering constitutum possessorium (c.p.). In die variant gaat, net als bij een normale levering c.p., de leasemaatschappij de zaak houden voor de speciale doelentiteit, maar met de bijzonderheid dat het houderschap van de leasemaatschappij middellijk is (dat wil zeggen: door tussenkomst van de klant, bij wie de auto zich blijft bevinden).³xDat het bij machtsverschaffing c.p. gaat om een analogische toepassing van ‘houden’ en de ‘traditiones’, komt aan bod in o.m. par. 4 en laten wij hier in de inleiding verder buiten beschouwing. Deze variant van levering c.p. noemen wij ‘stille’ levering omdat de zaak zich bij een derde bevindt, die geen mededeling ontvangt van de levering.⁴xDit bij wijze van analogie met stille cessie, eveneens een leveringsvariant waarbij een derde optreedt als debiteur en geen mededeling ontvangt van de levering. De klant gaat, zonder het te weten, houden voor de speciale doelentiteit; de leasemaatschappij treedt daarbij op als tussenschakel, in een nieuwe rol als middellijk houder (en derhalve niet meer als middellijk bezitter).

  1.2 Discussie

  Bij autolease-securitisaties geschiedt de levering van de auto’s niet door bezitsoverdracht (zoals het geval zou zijn bij een onvoorwaardelijke overdracht (bijvoorbeeld ten titel van koop)), maar door machtsverschaffing (omdat het gaat om een voorwaardelijke overdracht (ten titel van huurkoop)). Zoals wij in dit artikel zullen uitleggen, zijn bezitsoverdracht en machtsverschaffing van elkaar te onderscheiden leveringsvarianten. In de wet wordt bezitsoverdracht expliciet uitgewerkt, maar is geen specifieke regeling opgenomen voor machtsverschaffing. In de literatuur wordt daarom voor machtsverschaffing bij wijze van analogie aansluiting gezocht bij bezitsoverdracht. Daarbij wordt machtsverschaffing naar analogie van bezitsoverdracht brevi manu en longa manu unaniem mogelijk geacht, maar acht een minderheid machtsverschaffing naar analogie van bezitsoverdracht c.p. onmogelijk.

  Aan de twee door die minderheid geuite bezwaren komen wij in dit artikel tegemoet. Wij zullen uitleggen dat er overtuigende argumenten zijn waarom machtsverschaffing c.p. goed past in het systeem van de wet en uitkomst biedt in autolease-securitisaties. De variant van machtsverschaffing c.p. die wij in dit artikel aanduiden als stille machtsverschaffing, is ook al eerder toegepast in enkele Nederlandse autolease-securitisaties.

  1.3 Aanpak

  In dit artikel verkennen wij de levering van roerende zaken door machtsverschaffing. Allereerst beschrijven wij summierlijk de goederenrechtelijke structuur van autolease-securitisaties (par. 2). Vervolgens behandelen wij de rechtsvorm levering door machtsverschaffing (par. 3). Aansluitend komen wij tegemoet aan de twee bezwaren die in de literatuur zijn geuit door een minderheid die machtsverschaffing c.p. onmogelijk acht (par. 4). Daarna dragen wij de overige argumenten aan waarom machtsverschaffing c.p. wel mogelijk is (par. 5). Nadien gaan wij in op (een onzuiverheid in) de mededeling bij machtsverschaffing longa manu in het kader van autolease-securitisaties (par. 6). Ten slotte bepleiten wij stille machtsverschaffing voor autolease-securitisaties (par. 7). Wij sluiten af met een conclusie (par. 8).

• 2 Lakmoesproef van een autolease-securitisatie

  De lakmoesproef van een securitisatie is of bij faillissement van de verkoper de activa zijn veiliggesteld voor de financiers.

  2.1 Stille cessie van vorderingen

  Vloeien de onderliggende kasstromen bijvoorbeeld voort uit hypotheekleningen, dan volstaat voor de veiligstelling van de activa een stille cessie: de vorderingen uit hoofde van de hypotheekleningen worden dan stil gecedeerd aan de speciale doelentiteit. Deze oplossing doorstaat de lakmoesproef, omdat de overdracht van de hypotheekvorderingen aan de speciale doelentiteit direct en onvoorwaardelijk wordt afgerond en niet wordt doorkruist door een eventueel later faillissement van de verkoper. De stille cessie past ook de verkoper goed, omdat hij zijn klanten liever niet lastigvalt met een mededeling over de securitisatie, die hij (net als zijn andere financieringsinstrumenten) ziet als een interne aangelegenheid.

  Bij autolease-securitisatie vloeien de kasstromen niet voort uit hypotheekleningen, maar uit operationele leases (huur).⁵xDe restwaarde van de bijbehorende auto’s wordt weliswaar meegefinancierd, maar alleen voor de duur van de operationele lease. Als de lease eindigt, verkoopt de speciale doelentiteit de bijbehorende auto terug aan de leasemaatschappij of aan een derde op de tweedehands automarkt. Voor huurvorderingen is enkel stille cessie onvoldoende om de activa veilig te stellen. Dat komt doordat huurvorderingen voor toekomstige termijnen worden gezien als toekomstige vorderingen en de leasemaatschappij in faillissement haar beschikkingsbevoegdheid verliest.⁶xVoor het toekomstige karakter van huurvorderingen, zie HR 30 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5528 (WUH/Onex); voor verlies van beschikkingsbevoegdheid in faillissement, zie art. 23 Fw. Daardoor vallen bij stille cessie de vorderingen voor ten tijde van een eventueel faillissement nog toekomstige huurtermijnen in de boedel van de verkoper. Bij autolease-securitisatie wordt daarom niet (alleen) vertrouwd op stille cessie.

  2.2 Huurkoop van auto’s

  In plaats daarvan wordt (primair) gewerkt met huurkoop: de leasemaatschappij draagt elke auto ten titel van huurkoop over aan de speciale doelentiteit. Huurkoop is koop op afbetaling waarbij de leasemaatschappij zich de eigendom van de auto voorbehoudt totdat de laatste huurkooptermijn is voldaan.⁷xZie art. 7:84 lid 3 onder b BW. Bij de overdracht ten titel van huurkoop verkrijgt de speciale doelentiteit direct al de voorwaardelijke eigendom van de auto onder de opschortende voorwaarde van betaling van de laatste huurkooptermijn.⁸xZie art. 3:91 BW. Zie voorts MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1238 en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser), r.o. 4.2.2.

  Om te voorkomen dat hierdoor de liquide middelen blijven steken in de ‘dode hand’ bij de speciale doelentiteit, leent de speciale doelentiteit de opbrengsten van het krediet dat zij van haar financiers aantrekt door aan de leasemaatschappij onder een voorschotfaciliteit. Vervolgens wordt maandelijks elke huurkooptermijn verrekend met de bijbehorende rente- en aflossingstermijn onder de voorschotfaciliteit. Gaat de leasemaatschappij failliet, dan (1) eist de speciale doelentiteit het uitstaande krediet onder de voorschotfaciliteit vervroegd op, (2) verrekent zij alle resterende huurkooptermijnen met de bijbehorende rente- en aflossingstermijnen onder de voorschotfaciliteit en (3) wordt haar voorwaardelijke eigendom onvoorwaardelijk, in weerwil van het faillissement.

  Op basis van het principe ‘koop breekt geen huur’ gaan, ondanks het faillissement, de rechten en verplichtingen van de leasemaatschappij onder de leaseovereenkomst die opeisbaar worden nadat de overdracht onvoorwaardelijk is geworden, over op de speciale doelentiteit.⁹xZie art. 7:226 lid 1 BW. Op basis van lid 3 van datzelfde artikel gaan alleen over de rechten en verplichtingen die ‘onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de auto tegen de door de klant te betalen huur’. De operationele leasevorderingen die nadien ontstaan, passeren niet het vermogen van de leasemaatschappij, maar ontstaan onmiddellijk in het vermogen van de speciale doelentiteit.¹⁰xVgl. B.A. Schuijling, Levering en verpanding van toekomstige goederen (diss. Nijmegen; Serie Onderneming en Recht, deel 90), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 253 e.v.

  2.3 Combinatie van huurkoop en stille cessie

  Zoals hiervoor is uitgelegd, doorstaat stille cessie van operationele leasevorderingen op zichzelf niet, maar huurkoop van de bijbehorende auto’s wel de lakmoesproef van een autolease-securitisatie.¹¹xEen variant die ook voldoet, is onvoorwaardelijke overdracht van de auto’s ten titel van koop en/of contractsoverneming van de leaseovereenkomsten door de speciale doelentiteit. Dat wordt in de autolease-securitisatiepraktijk echter gezien als een brug te ver, omdat (1) daardoor de onvoorwaardelijke eigendom van de auto’s direct al overgaat en (2) voor de contractsoverneming medewerking nodig is van de klant. Beide zijn niet nodig omdat de minder vergaande variant op basis van huurkoop afdoende robuust is voor de financiers. De huurkoop van de auto’s wordt in de praktijk gecombineerd met een stille cessie van de leasevorderingen. Daarmee wordt bewerkstelligd dat ook bij de speciale doelentiteit terechtkomen de leasevorderingen die ontstaan voordat (1) de eigendom van de speciale doelentiteit onvoorwaardelijk wordt of (2) indien eerder, de leasemaatschappij failliet gaat.

  Onderdeel van de afspraken tussen de leasemaatschappij en de speciale doelentiteit is dat de speciale doelentiteit per direct is gerechtigd tot het genot van de auto en de bijbehorende leaseopbrengsten.¹²xVgl. art. 7:87 lid 1 jo. art. 7:84 lid 1 jo. lid 2 BW. Daarnaast besteedt de speciale doelentiteit (die niet is geëquipeerd om wagenparken en autoleases te beheren) het beheer van de auto’s en de leases uit aan de leasemaatschappij, die in ruil voor een beheersvergoeding onder meer de leasetermijnen int en de opbrengsten periodiek doorbetaalt aan de speciale doelentiteit.¹³xOnderdeel van de afspraken is verder dat de speciale doelentiteit de uitbesteding aan de leasemaatschappij van het beheer van de auto’s en de leases in bepaalde omstandigheden mag beëindigen, bijv. als de leasemaatschappij failliet gaat of dreigt te gaan. De afspraken tussen de leasemaatschappij en de speciale doelentiteit hebben dan ook in eerste instantie geen praktische implicaties voor de klant. Tot nader order blijft de leasemaatschappij net als voorheen het aanspreekpunt en betaaladres van de klant.

  Dit brengt ons bij de vraag die in dit artikel centraal staat. Als (1) de securitisatie in eerste instantie geen praktische implicaties heeft voor de klant en (2) de leasemaatschappij liever geen mededeling doet aan de klant, is dan mededeling van de huurkoop aan de klant wel nodig: kunnen de activa niet evengoed worden veiliggesteld voor de financiers zonder mededeling aan de klant? Deze vraag zullen wij in de rest van dit artikel positief beantwoorden. Naast de cessie van de leasevorderingen, kan ook de levering van de auto ten titel van huurkoop stil geschieden.

• 3 Machtsverschaffing

  3.1 Bezitsoverdracht versus machtsverschaffing

  Voor de overdracht van een auto is onder meer een geldige levering vereist. Had de levering plaatsgevonden ter uitvoering van een verbintenis tot onvoorwaardelijke overdracht (zoals koop), dan was de typische vorm van levering een bezitsoverdracht geweest, op grond van art. 3:90 lid 1 BW.¹⁴xBezitsoverdracht (zie art. 3:114 BW) is een vorm van bezitsverschaffing (zie art. 3:112 BW). Andere vormen van bezitsverschaffing zijn bijv. inbezitneming en opvolging onder algemene titel en zijn geen reële opties bij het structureren van autolease-securitisaties. Ten behoeve van de overzichtelijkheid hanteren wij in dit artikel verder de termen bezitsoverdracht en machtsverschaffing. De consequentie van een bezitsoverdracht is eenduidig (mits ook de overige voorwaarden voor een geldige overdracht worden vervuld): de verkrijger wordt bezitter en eigenaar.

  Vindt echter de levering plaats ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde (zoals huurkoop), dan geschiedt de levering van de auto krachtens een machtsverschaffing, op grond van art. 3:91 BW. Machtsverschaffing is net zoals bezitsoverdracht een leveringsvariant: zodra de macht is verschaft, is de levering compleet. Machtsverschaffing is ingevoerd omdat twijfel bestond over de geschiktheid van bezitsoverdracht als leveringsvorm voor voorwaardelijke overdracht; aangezien bij voorwaardelijke overdracht de eigendom en daarmee ook het bezit aanvankelijk (totdat de opschortende voorwaarde wordt vervuld) achterblijft bij de vervreemder, riep dat de vraag op of een complete levering door bezitsoverdracht dan wel mogelijk was.¹⁵xZie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 387-389 en MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1237.

  De consequentie van machtsverschaffing is dan ook gedifferentieerder dan bij bezitsoverdracht (mits ook de overige voorwaarden voor een geldige overdracht worden vervuld): er ontstaan twee voorwaardelijke eigenaren (de leasemaatschappij onder ontbindende voorwaarde en de speciale doelentiteit onder opschortende voorwaarde). Daarnaast worden het bezit en de macht van elkaar gescheiden (het bezit blijft achter bij de leasemaatschappij en de macht gaat over naar de speciale doelentiteit). Als de opschortende voorwaarde wordt vervuld, wordt de speciale doelentiteit (onvoorwaardelijk) eigenaar en bezitter, en komen het bezit en de macht weer in één hand. Hoewel dus de macht over de auto direct al overgaat naar de speciale doelentiteit voordat de eerste huurkooptermijn wordt voldaan, volgt het bezit pas zodra de laatste huurkooptermijn wordt voldaan.

  3.2 Middellijke macht; de traditiones

  Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de term macht, toegespitst op onze casus, duidt op het rechtstreeks of via de klant ter beschikking hebben van de auto.¹⁶xZie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 389. Hieruit leiden wij af dat macht ook middellijk kan zijn, net als bezit en houderschap.¹⁷xVoor middellijk bezit en houderschap, zie art. 3:107 lid 3 respectievelijk 4 BW. In ons voorbeeld kan de macht over de auto niet rechtstreeks aan de speciale doelentiteit worden verschaft, bijvoorbeeld door overhandiging van de autosleutels.¹⁸xVgl. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 437. Immers, de klant dient de auto te kunnen blijven gebruiken, opdat hij voor dat gebruik de leasetermijnen blijft betalen waarom het de financiers allemaal te doen was. De machtsverschaffing aan de speciale doelentiteit dient dan ook middellijk te zijn. De wet voorziet niet expliciet in uitwerkingen van machtsverschaffing zoals bij bezitsoverdracht.

  In deze lacune wordt in de praktijk en de literatuur voorzien door aansluiting te zoeken bij drie indirecte uitwerkingen van bezitsoverdracht.¹⁹xZie het literatuuroverzicht in E.F. Verheul, Eigendomsvoorbehoud (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2018, voetnoten 171 en 172. Zie voorts de noot van N.E.D. Faber en S.C.J.J. Kortmann bij Rabobank/Reuser, JOR 2016/287, par. 11. Deze zijn te vinden in art. 3:115 BW en worden gezamenlijk ook wel de ‘traditiones’ genoemd:
  

  1. traditio brevi manu, wanneer de verkrijger houder van de zaak voor de vervreemder was;

  2. traditio longa manu, wanneer een derde de zaak voor de vervreemder hield, en haar na ontvangst van een mededeling voor de verkrijger houdt;²⁰xZie art. 3:115 onder c BW. Erkenning door de derde is eveneens een mogelijkheid, maar vergt een verdergaande, want actieve betrokkenheid van de derde (in onze casus de klant) vergeleken met ontvangst van een mededeling, en blijft daarom in de rest van dit artikel buiten beschouwing. en

  3. traditio c.p., wanneer de vervreemder de zaak bezit en hij haar krachtens een bij de levering gemaakt beding voortaan voor de verkrijger houdt.

  Van de traditiones valt voor autolease-securitisaties brevi manu direct af (omdat de auto zich niet bij de speciale doelentiteit bevindt) en ligt longa manu het meest voor de hand (omdat de auto zich bij een derde bevindt: de klant). Echter, levering longa manu heeft als nadeel voor de leasemaatschappij dat zij haar klanten een mededeling moet sturen over de transactie, terwijl zij dat liever niet doet omdat zij de securitisatie (net als haar overige financieringsinstrumenten) ziet als een interne aangelegenheid. Zoals wij hierna zullen uitleggen, biedt een variant van traditio c.p., die wij stille levering noemen, dan uitkomst.²¹xVoor een uitleg van wat wij bedoelen met stille levering, zie par. 1.1.

• 4 Tegemoetkoming aan bezwaren tegen machtsverschaffing c.p.

  Bij de analogische toepassing van de traditiones in het kader van machtsverschaffing dient zich een controverse aan die niet speelt bij de traditiones in het kader van bezitsoverdracht. In de literatuur worden machtsverschaffing brevi manu en longa manu unaniem mogelijk geacht, maar acht een minderheid machtsverschaffing c.p. onmogelijk.²²xZie het literatuuroverzicht in Verheul 2018, voetnoot 172. Aantekening verdient dat daar Kortmann wordt vermeld, maar dat hij machtsverschaffing c.p. mogelijk acht (zie de noot van Faber en Kortmann bij Rabobank/Reuser, par. 11). In deze paragraaf komen wij aan deze minderheid tegemoet door machtsverschaffing c.p. in te passen in het systeem van de wet. In paragraaf 5 zullen wij de overige argumenten behandelen die pleiten voor machtsverschaffing c.p., die door het merendeel van de auteurs wel mogelijk wordt geacht.

  4.1 Eerste bezwaar: een bezitter kan niet ook houder voor een ander zijn

  Peter heeft als bezwaar geuit dat machtsverschaffing waarbij de zaak bij de vervreemder achterblijft, onmogelijk is omdat de vervreemder dan bezitter blijft (lees: houder voor zichzelf), en dus niet ook houder kan worden voor de verkrijger.²³xZie J.A.J. Peter, Levering van roerende zaken (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2007, p. 134-135. De gedachte achter dit bezwaar is kennelijk dat, net als bij bezitsoverdracht c.p., bij machtsverschaffing c.p. de vervreemder de zaak dient te gaan houden voor de verkrijger.²⁴xZie art. 3:115 onder a BW. Echter, hetzelfde resultaat verwachten als bij bezitsoverdracht miskent dat het hele punt van machtsverschaffing naar analogie van bezitsoverdracht is dat het bezit niet overgaat. Bij analogische toepassing van bezitsoverdracht c.p. in het kader van machtsverschaffing is het juist niet de bedoeling dat de vervreemder gaat houden voor de verkrijger, omdat de vervreemder bezitter blijft.

  Dit legt bloot dat er een term ontbreekt.²⁵xDat er een term ontbreekt, komt doordat de wetgever machtsverschaffing, in tegenstelling tot bezitsoverdracht, niet uitwerkt. Immers, in de benadering van de wetgever is enerzijds zowel middellijk bezit als middellijke macht mogelijk, maar worden anderzijds bij machtsverschaffing het bezit en de macht van elkaar gescheiden. De consequentie is dat een analogische tegenhanger nodig is van iemand die houdt voor een bezitter, te weten iemand die ‘houdt’ voor een machthebber. Wij hanteren in dit artikel voor die rol de term ‘machthouder’. Machthouderschap past binnen het gesloten systeem van het goederenrecht omdat het geen nieuw type goederenrechtelijk recht creëert.²⁶xVoor een uitleg van het gesloten systeem van het goederenrecht, zie bijv. T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen; Serie Onderneming en Recht, deel 37), Deventer: Wolters Kluwer 2007, par. 1.1. Het tracht slechts de rol te duiden die moet worden toegekend aan de houder zoals genoemd in art. 3:115 BW bij analogische toepassing van de traditiones.

  Passen wij deze gedifferentieerde houderschapsbenadering toe op machtsverschaffing c.p., dan blijkt dat daarbij inderdaad, zoals Peter stelt, de vervreemder (aanvankelijk) geen houder wordt voor de verkrijger. Integendeel, de vervreemder blijft bezitter en blijft de zaak derhalve voor zichzelf houden totdat de voorwaarde is vervuld. Wel krijgt de vervreemder er een rol bij als machthouder voor de verkrijger.²⁷xDeze dubbelrol wordt in de praktijk ingekleurd door de afspraken tussen de vervreemder en de verkrijger. Pas als de voorwaarde is vervuld, wordt de vervreemder houder voor de verkrijger.

  Een gedifferentieerde houderschapsbenadering brengt daarnaast een aspect aan het licht dat voor zover wij weten niet eerder aan bod is geweest. Bij een bezitsoverdracht longa manu bevindt zich de zaak bij een derde en gaat de derde de zaak na ontvangst van een mededeling houden voor de verkrijger. Passen wij de bezitsoverdracht longa manu analogisch toe op machtsverschaffing, dan zou het een misverstand zijn om te denken dat de derde de zaak na ontvangst van een mededeling gaat houden voor de verkrijger. Dat wordt echter wel vaak als uitgangspunt gehanteerd, bijvoorbeeld in sommige autolease-securitisaties (waarover meer in par. 6.3). Het tegendeel is het geval. Na een succesvolle machtsverschaffing longa manu is de vervreemder nog steeds eigenaar (onder ontbindende voorwaarde) en bezitter, en blijft de derde derhalve houden voor de vervreemder. Wel is de derde door de machtsverschaffing machthouder voor de verkrijger geworden.²⁸xDeze dubbelrol wordt in de praktijk ingekleurd door (1) de bestaande afspraken tussen de vervreemder en de derde en (2) de inhoud van de mededeling(en) aan de derde op basis van de afspraken tussen de vervreemder en de verkrijger (waarover meer in par. 6.3). Pas als de voorwaarde wordt vervuld, is de verkrijger onvoorwaardelijk eigenaar en daarnaast ook bezitter geworden, en is het zuiver om te zeggen dat de derde houder is geworden voor de verkrijger.

  4.2 Tweede bezwaar: feitelijke macht kan niet c.p. worden verschaft

  Peter en Snijders hebben voorts als bezwaar genoemd dat de macht pas is verschaft als de verkrijger de feitelijke macht over de zaak heeft verkregen, en dat daarvan geen sprake is als de zaak bij de vervreemder achterblijft.²⁹xZie Peter 2007, p. 134 en H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht (Studiereeks Burgerlijk Recht, deel 2), Deventer: Wolters Kluwer 2012, p. 354-355. Het klopt dat machtsverschaffing c.p. niet leidt tot feitelijke machtsverschaffing. Dat feitelijke machtsverschaffing nodig zou zijn voor een geldige machtsverschaffing roept echter vragen op. Bijvoorbeeld, zou dan iemand die een zaak heeft verkregen via de onomstreden bezitsoverdracht c.p. haar niet kunnen doorleveren via de eveneens onomstreden machtsverschaffing longa manu? Immers, doordat hij geleverd heeft gekregen via bezitsoverdracht c.p., heeft hij niet de feitelijke macht verkregen. En zou dan evenmin geldig zijn een machtsverschaffing longa manu waarbij de derde weigert mee te werken? Immers, ook daar heeft de verkrijger geen feitelijke macht verkregen.³⁰xZie NvW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 440.

  Dat bij machtsverschaffing feitelijke macht zou moeten worden verschaft, strookt niet met de wetsgeschiedenis of (het systeem van) de wet. Met de introductie van art. 3:91 BW heeft de wetgever bedoeld om ook als sprake is van een eigendomsvoorbehoud, complete levering mogelijk te maken (zie par. 3.1), maar niet om andere (feitelijke) leveringsformaliteiten in het leven te roepen voor voorwaardelijke overdracht.³¹xZie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 388 en Faber en Kortmann, noot bij Rabobank/Reuser, par. 10. Voorts wordt in de artikelen die analogisch worden toegepast bij machtsverschaffing (art. 3:114 en 3:115 BW, waarbij de laatste een uitwerking is van de eerste), in tegenstelling tot art. 3:113 BW, dat gaat over inbezitneming, niet gedoeld op feitelijke macht.³²xZie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 436.

• 5 Overige argumenten voor machtsverschaffing c.p.

  Zoals in paragraaf 4 al is aangegeven, acht een meerderheid van de auteurs machtsverschaffing c.p. wel mogelijk.³³xZie het literatuuroverzicht in Verheul 2018, voetnoot 171. Verdere voorstanders zijn Verheul zelf (zie Verheul 2018, p. 156-157) en Faber en Kortmann (zie noot bij Rabobank/Reuser, par. 11). De meeste voorstanders maken overigens weinig woorden vuil aan machtsverschaffing c.p., en volstaan met de constatering dat machtsverschaffing c.p. mogelijk is. De argumenten waarom machtsverschaffing c.p. wel mogelijk is, zijn dan ook overtuigend, en worden deels uiteengezet in paragraaf 4 en deels hierna.

  Ten eerste volgt uit het arrest Rabobank/Reuser dat een verkrijger onder eigendomsvoorbehoud zijn voorwaardelijk eigendomsrecht kan vervreemden op de wijze voorzien voor de levering van de roerende zaak zelf.³⁴xZie Rabobank/Reuser, r.o. 4.2.3. Hieruit leiden wij af dat een verkrijger onder eigendomsvoorbehoud kan leveren door levering c.p. Als een opvolgend, voorwaardelijk eigenaar van een zaak aldus c.p. kan leveren, zou het niet passen in het systeem van de wet indien de eerdere, onvoorwaardelijke eigenaar het niet kon toen hij voorwaardelijk overdroeg.

  Ten tweede kan in navolging van de wetgever worden gesteld dat art. 3:91 BW overbodig is.³⁵xZie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1237; vgl. Faber en Kortmann, noot bij Rabobank/Reuser, par. 11. De gedachte is dan dat zodra aan de leveringsformaliteiten voor roerende zaken van art. 3:90 lid 1 BW is voldaan, de levering compleet is, ongeacht of sprake is van een voorwaardelijke of onvoorwaardelijke overdacht. Immers, bij een voorwaardelijke overdracht is nadat aan de leveringsformaliteiten is voldaan (mits ook aan de overige voorwaarden voor een geldige overdracht is voldaan), alleen nog vervulling van de voorwaarde nodig om de onvoorwaardelijke eigendom en het bezit te doen aanlanden bij de verkrijger. Er is geen apart wetsartikel nodig om dat te bevestigen, zoals art. 3:91 BW doet. Wij kunnen ons goed in deze gedachtegang vinden, maar ook in de realiteit dat elke twijfel is uitgesloten door art. 3:91 BW in te voeren. De (mogelijke) overbodigheid van art. 3:91 BW onderstreept dat het artikel niet beoogt om voor voorwaardelijke overdracht andere leveringsformaliteiten voor roerende zaken in het leven te roepen dan gelden op grond van art. 3:90 lid 1 BW.

  Ten derde is art. 3:90 BW ingevoerd in het belang van kopers en dient het artikel ook het belang van verkopers. De koper verkrijgt een faillissementsbestendig, voorwaardelijk eigendomsrecht; de verkoper behoudt zijn eigendom totdat de koopprijs volledig is voldaan. Het valt niet in te zien hoe het belang van diezelfde verkopers en kopers zou zijn gediend als zij vervolgens worden uitgesloten van de mogelijkheid van machtsverschaffing c.p.³⁶xZie Verheul 2018, p. 156, voor zover het betreft het belang van kopers. Een rechtvaardiging daarvoor kan in ieder geval niet worden gevonden in het belang van andere schuldeisers van de verkoper. Zij worden niet benadeeld door machtsverschaffing c.p. omdat (1) de verkoper de eigendom pas verliest als de laatste huurkooptermijn is betaald en (2) oudere gerechtigden worden beschermd door art. 3:90 lid 2 BW.³⁷xZie Verheul 2018, p. 156. Vgl. voorts C.Æ. Uniken Venema, Overdracht en verpanding van rechten in het Ontwerp BW, WPNR 1958, afl. 4534, p. 182. Het is een logisch gevolg van analogische toepassing van art. 3:115 BW bij machtsverschaffing dat ook art. 3:90 lid 2 BW, dat ziet op bezitsoverdracht c.p., analogisch dient te worden toegepast.

  Ten vierde zijn de argumenten die de wetgever had voor codificatie van bezitsoverdracht c.p. in art. 3:115 onder a BW van overeenkomstige toepassing op de analogische variant machtsverschaffing c.p.³⁸xDe Hoge Raad had bezitsoverdracht c.p. al ruim voordien erkend (HR 1 november 1929, ECLI:NL:HR:1929:136, NJ 1929/1745 (Proehl & Gutmann/Huberich en Schöck)). Die argumenten waren dat c.p.-levering (1) van groot praktisch belang is omdat zij dikwijls de praktisch meest aangewezen variant is, (2) niet moet worden omringd door onzekerheid over haar houdbaarheid en (3) afdoende is afgedekt tegen misbruik door art. 3:90 lid 2 BW.³⁹xZie TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 437.

  Ten vijfde ligt het niet voor de hand om zwaardere eisen te stellen aan machtsverschaffing dan aan bezitsoverdracht. Als al een relatieve moeilijkheidsgraad van toepassing was tussen de twee, dan zou het juist gemakkelijker moeten zijn om macht zonder bezit dan macht met bezit te verschaffen.

  Ten zesde zou het resultaat van een machtsverschaffing c.p. evengoed kunnen worden bereikt door terhandstelling. De vervreemder (1) geeft dan de zaak af aan de verkrijger, (2) voldoet daarmee aan de vereiste levering voor machtsverschaffing en (3) ontvangt vervolgens de zaak weer van de verkrijger met het verzoek om de macht over de zaak voor de verkrijger te gaan houden. Een dergelijk heen en weer geven dient geen enkel redelijk doel, zodat men beter genoegen kan nemen met een tweezijdige verklaring.⁴⁰xZie Verheul 2018, p. 157.

  Zoals hiervoor en in paragraaf 4 uiteengezet, is het niet nodig om enkel vanwege aarzeling over machtsverschaffing c.p. te kiezen voor een andere vorm van machtsverschaffing. In het bijzonder is het onnodig om in autolease-securitisaties vast te houden aan machtsverschaffing longa manu en daarmee een leasemaatschappij onnodig te verplichten om haar klanten een mededeling te sturen over de securitisatie. Hierna zullen wij eerst ingaan op de mededelingsvereisten die gelden bij machtsverschaffing longa manu zoals die wordt toegepast in autolease-securitisaties. Ten slotte bepleiten wij stille machtsverschaffing voor autolease-securitisaties.

• 6 Mededeling van machtsverschaffing longa manu in autolease-securitisaties

  In een autolease-securitisatie is machtsverschaffing longa manu op het eerste gezicht de meest voor de hand liggende leveringsvariant. Immers, de uitgangspositie is dat de klant de auto houdt voor de leasemaatschappij. Een tweezijdige verklaring tussen de autoleasemaatschappij en de speciale doelentiteit en mededeling aan de klant zijn dan voldoende om de middellijke macht over de auto te verschaffen aan de speciale doelentiteit.⁴¹xZie noot 20 van dit artikel. De mededeling is een constitutief vereiste.⁴²xZie bijv. E.B. Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW nr. B7), Deventer: Wolters Kluwer 2012/48. Rank-Berenschot impliceert aldaar dat J. Drion en Uniken Venema beargumenteren dat mededeling geen constitutief vereiste zou moeten zijn voor levering longa manu. Dat klopt voor Uniken Venema, maar naar onze mening niet (expliciet) voor Drion (aldus ook de wetgever; zie TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 438). Drion stelt inderdaad dat bezitsoverdracht van een zaak die zich bij een derde bevindt, mogelijk is zonder mededeling aan de derde. Drion koppelt dat echter niet expliciet (in tegenstelling tot Uniken Venema) aan levering longa manu. Naar onze mening zou het meer voor de hand liggen om de levering die Drion beschrijft te kwalificeren als de stille variant van levering c.p. die wij bepleiten in dit artikel (zie o.m. par. 1.1). Uniken Venema noemt deze stille variant ook, maar dan als argument bij wijze van analogie waarom ook voor levering longa manu mededeling geen constitutief vereiste zou moeten zijn (welk standpunt is achterhaald door de wettekst sinds 1992 en niet wordt aangehangen in de hedendaagse literatuur). Zij is vormvrij en kan in iedere vorm geschieden.⁴³xZie art. 3:37 lid 1 BW.

  6.1 Geen individualisering nodig in mededeling

  Een praktisch relevante vraag is of de mededeling de auto moet individualiseren. Als die vraag positief moet worden beantwoord, maakt dat de mededeling relatief bewerkelijk omdat autolease-securitisatieportefeuilles dynamisch zijn en klanten soms hele wagenparken in lease hebben. Daardoor zou elke klant naast een gespecificeerde initiële mededeling, een maandelijkse supplementaire mededeling moeten ontvangen met toevoegingen en onttrekkingen.

  In de wet, literatuur en jurisprudentie wordt niet of nauwelijks aandacht besteed aan de inhoudelijke vereisten die gelden voor de mededeling die hoort bij een levering longa manu. Wij passen daarom analogisch de vereisten toe die worden gesteld aan mededeling van openbare cessie, nu daar (1) de strekking van de mededeling eveneens is om een debiteur te informeren dat levering heeft plaatsgevonden en (2) hetzelfde voldoende-bepaaldheidsvereiste aan de levering ten grondslag ligt.⁴⁴xZie art. 3:94 lid 4 en 3:84 lid 2 BW. Onze conclusie is dat voor zover het gaat om de goederenrechtelijke aspecten (lees: totstandkoming) van de overdracht, soepel moet worden omgegaan met invulling van de mededelingsvereisten ter zake de levering en dat de onderliggende vordering of auto niet bepaalbaar hoeft te zijn aan de hand van de mededeling.⁴⁵xZie Schuijling 2016, nr. 198 en M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen; Serie Onderneming en Recht, deel 70), Deventer: Wolters Kluwer 2012, nrs. 461 e.v. en 790 en de door hen aldaar genoemde literatuur, jurisprudentie en wetsgeschiedenis. Ook voor zover het gaat om de praktische aspecten van de overdracht, hoeft de auto niet bepaalbaar te zijn aan de hand van de mededeling. Zoals in par. 2.3 al aan bod kwam, besteedt de speciale doelentiteit het beheer van de leases uit aan de leasemaatschappij, waardoor de klant ook voor auto’s waarvan de macht is verschaft aan de speciale doelentiteit, tot nader order mag (blijven) betalen aan de leasemaatschappij.

  Voldoende voor een rechtsgeldige mededeling is een generiek bericht langs de lijnen dat (1) een securitisatie is opgezet, (2) in dat kader mogelijk auto's die de desbetreffende klant in gebruik heeft voorwaardelijk zijn, en zullen worden overgedragen aan de speciale doelentiteit, (3) de klant tot nader order voor elke auto mag (blijven) betalen aan een en hetzelfde loket (ongeacht of de auto wel of niet in de securitisatie zit) en (4) de klant desgewenst om een specificatie mag verzoeken.⁴⁶xZie Rongen 2012, nr. 461. Een dergelijke generieke mededeling wordt in autolease-securitisaties al gebruikt.

  6.2 Geïndividualiseerde vervolgmededeling

  Uiteraard is de keerzijde van deze soepele benadering dat de klant geen enkel idee heeft welke auto’s wel en niet in de securitisatie zitten. Deze oplossing werkt dan ook alleen zolang dat onderscheid geen praktische implicaties heeft en de klant aan een en hetzelfde loket mag betalen. Zodra dat verandert, bijvoorbeeld doordat de leasemaatschappij failliet gaat of dreigt te gaan en een apart loket wordt geopend voor betalingen voor auto’s die in de securitisatie zitten, zal een geïndividualiseerde vervolgmededeling nodig zijn. Die geïndividualiseerde mededeling is echter niet nodig om de levering longa manu te voltooien; daarvoor is de generieke, initiële mededeling voldoende.

  Zoals in paragraaf 2.3 is uitgelegd, wordt de huurkoop van de auto’s in de praktijk gecombineerd met een stille cessie van de operationele leasevorderingen om te zorgen dat ook de leasevorderingen die ontstaan voordat de voorwaarde wordt vervuld, bij de speciale doelentiteit terechtkomen. Indien in geval van een (dreigend) faillissement van de leasemaatschappij een geïndividualiseerde vervolgmededeling aan de klanten wordt gedaan en op dat moment de voorwaarde nog niet is vervuld, is van belang dat ook de cessie openbaar wordt gemaakt. Immers, zolang de voorwaarde niet is vervuld, (1) houdt de klant de auto nog niet voor de speciale doelentiteit, (2) is de leaseovereenkomst nog niet overgegaan op grond van het principe ‘koop breekt geen huur’ en (3) is de cessie de basis voor de inningsbevoegdheid van de speciale doelentiteit ten aanzien van de leasevorderingen, althans voor zover de leasevorderingen ontstaan voordat de leasemaatschappij failliet gaat.

  6.3 Onzuiver element in generieke mededeling

  Zoals in paragraaf 4.1 aan bod kwam, is het te kort door de bocht om na machtsverschaffing longa manu te stellen dat, toegepast op onze casus, de klant aanvankelijk meteen al gaat houden voor de speciale doelentiteit. Immers, een houder houdt voor een bezitter en er vindt geen bezitsoverdracht plaats, maar machtsverschaffing. De klant blijft dus aanvankelijk houden voor de leasemaatschappij als bezitter en eigenaar (onder ontbindende voorwaarde) en wordt daarnaast machthouder voor de speciale doelentiteit. Hoe deze dubbelrol in de praktijk uitpakt, wordt ingekleurd door (1) de toepasselijke leaseovereenkomst en (2) de inhoud van de mededeling(en) aan de klant op basis van de afspraken tussen de leasemaatschappij en de speciale doelentiteit (die luiden zoals uiteengezet in paragraaf 2.3 en in eerste instantie geen praktische implicaties hebben voor de klant).

  Generieke mededelingen bevatten in enkele autolease-securitisaties echter wel een bericht van de strekking dat de klant aanvankelijk meteen al gaat houden voor de speciale doelentiteit. Naar onze mening vloeit daaruit geen bloed, doordat dergelijke mededelingen over het algemeen ook stellen dat de auto voorwaardelijk is overgedragen aan de speciale doelentiteit als huurkoper. Dat impliceert machtsverschaffing, en dat is waar het in de generieke mededeling om draait. Weliswaar maakt de hiervoor genoemde onzuiverheid de mededelingen diffuus, maar zolang die mededelingen een generiek karakter hebben en het geen praktische implicaties heeft of een auto wel of niet in de securitisatie zit, heeft dat naar onze mening geen nadelige consequenties.

  Wel pleiten wij ervoor om dergelijke generieke mededelingen bij toekomstige wijzigingsrondes van de desbetreffende securitisaties op te schonen van de suggestie dat de klant voordat de voorwaarde is vervuld, gaat houden voor de speciale doelentiteit. In de mededeling is een gedifferentieerde houderschapsbenadering niet vereist, en kan worden volstaan met een uitleg langs de lijnen dat de speciale doelentiteit als huurkoper voorwaardelijk eigenaar is geworden en dat dat tot nader order geen praktische implicaties heeft.

  6.4 (Liever) geen generieke mededeling

  Ondanks de mogelijkheid van een eenmalige, generieke mededeling, zoals hiervoor beschreven, heeft machtsverschaffing longa manu voor de leasemaatschappij als nadeel dat zij een mededeling moet versturen aan haar klanten, terwijl zij haar klanten liever in het geheel niet lastigvalt met de securitisatie, die zij (net zoals haar overige financieringsinstrumenten) ziet als een interne aangelegenheid. Beter nog dan het opschonen van de generieke mededelingen, zoals in paragraaf 6.3 genoemd, zou het daarom zijn om bij toekomstige wijzigingsrondes van de relevante securitisaties dergelijke generieke mededelingen integraal te schrappen. Dat kan als wordt overgegaan op stille machtsverschaffing, zoals wij in paragraaf 7 bepleiten.

  Het zou daarnaast een illusie zijn om te denken dat de generieke mededeling die in autolease-securitisaties wordt gedaan aan de klant, door de klant verder wordt verspreid onder zijn werknemers of groepsmaatschappijen waar de auto’s feitelijk in gebruik zijn. Dit illustreert dat bij machtsverschaffing longa manu degene die de auto feitelijk in gebruik heeft, niet noodzakelijkerwijs bekend is met de machtsverschaffing. Dit is met een extra tussenschakel ook het geval bij de stille machtsverschaffing, die in de volgende paragraaf aan bod komt. Ook daar is degene bij wie de auto in gebruik is, onbekend met de machtsverschaffing.

• 7 Stille machtsverschaffing in autolease-securitisaties

  In autolease-securitisaties is, zoals wij betoogden in paragraaf 4 en 5, naast machtsverschaffing longa manu ook machtsverschaffing c.p. mogelijk. Het staat niet ter discussie dat als een zaak zich bij een derde bevindt, bezitsoverdracht niet per se longa manu (met mededeling aan de derde) hoeft plaats te vinden, maar ook c.p. (zonder mededeling aan de derde) kan plaatsvinden, waarbij de derde de zaak voor de vervreemder blijft houden. Dit volgt uit het gegeven dat naast bezit ook houderschap middellijk kan zijn. Hierbij geschiedt de bezitsoverdracht doordat de vervreemder zijn middellijke bezit van de zaak overdraagt aan de verkrijger, terwijl de zaak zich blijft bevinden bij de derde. Het houderschap van de vervreemder is vervolgens ook middellijk, dat wil zeggen door tussenkomst van de derde. Deze stille bezitsoverdracht is bevestigd door de Hoge Raad en onderschreven door de wetgever.⁴⁷xZie Proehl & Gutmann/Huberich en Schöck. Zie voorts MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 385, TM Parl. Gesch. Boek 3, p. 438 en MvA I Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1261. Uit deze passages uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 3:90 lid 2 BW (dat een oudere gerechtigde beschermt tegen levering c.p.) van overeenkomstige toepassing is op stille levering. Zij heeft als voordeel boven bezitsoverdracht longa manu dat mededeling aan de derde geen constitutief vereiste is.

  Wordt stille bezitsoverdracht analogisch toegepast bij machtsverschaffing en op onze casus, dan is het gevolg dat de klant houder blijft voor de leasemaatschappij en daarnaast, zonder het te weten, machthouder wordt voor de speciale doelentiteit, met als tussenschakel de leasemaatschappij. Dat de klant aldus zonder het te weten een nieuwe rol krijgt, doet niets af aan de geldigheid van de machtsverschaffing. Immers, precies datzelfde geldt bij de door de wetgever en de Hoge Raad onderschreven stille bezitsoverdracht; ook daar wordt de houder zonder het te weten houder voor de nieuwe bezitter, met als tussenschakel de voormalige bezitter (die middellijk houder is geworden).

  Bij een stille machtsverschaffing verschaft de speciale doelentiteit zich de positie om, als de leasemaatschappij failliet gaat of dreigt te gaan, een geïndividualiseerde mededeling rechtstreeks aan de klant te sturen met de inhoud zoals in paragraaf 6.2 uiteengezet voor machtsverschaffing longa manu. Een dergelijke mededeling is nodig om als de nood daar is, de leasemaatschappij als tussenschakel te verwijderen en de kasstromen rechtstreeks naar de speciale doelentiteit te leiden. Er is daarentegen geen voorafgaande generieke mededeling aan de klant nodig om de voorwaardelijke overdracht aan de speciale doelentiteit tot stand te laten komen, en daarmee om de activa veilig te stellen voor de financiers op basis van stille machtsverschaffing.

• 8 Conclusie

  Zoals hiervoor is uitgelegd, wordt bij autolease-securitisaties (primair) gewerkt met huurkoop van de auto. Voor een geldige overdracht ten titel van huurkoop is nodig dat de leasemaatschappij de macht over de auto verschaft aan de speciale doelentiteit. Die macht dient middellijk te worden verschaft, omdat de auto zich bevindt bij de klant en daar ook dient te blijven.

  Een dergelijke middellijke machtsverschaffing kan longa manu plaatsvinden. Daarvoor volstaat naast een tweezijdige verklaring tussen de leasemaatschappij en de speciale doelentiteit, een eenmalige, generieke mededeling aan de klant. Het is onzuiver om in een dergelijke mededeling te stellen, zoals in sommige autolease-securitisaties gebeurt, dat de klant de auto aanvankelijk meteen al houdt voor de speciale doelentiteit. Immers, de klant blijft houden voor de leasemaatschappij (die bezitter blijft). Wel is het zo dat de klant daarnaast machthouder wordt voor de speciale doelentiteit (die middellijk machthebber wordt). Pas als de voorwaarde wordt vervuld, wordt de klant houder voor de speciale doelentiteit (die dan bezitter is geworden). Zuiverder is het dan ook om in de mededeling te volstaan met een uitleg langs de lijnen dat de auto’s voorwaardelijk zijn overgedragen aan de speciale doelentiteit als huurkoper en wat de praktische implicaties daarvan zijn.

  Echter, een leasemaatschappij valt haar klanten liever in het geheel niet lastig met de securitisatie, die zij (net zoals haar overige financieringsinstrumenten) ziet als een interne aangelegenheid. Stille machtsverschaffing is een variant van machtsverschaffing c.p. die voorziet in die behoefte, omdat voor machtsverschaffing c.p. slechts een bij de levering gemaakt beding en een tweezijdige verklaring tussen de leasemaatschappij en de speciale doelentiteit nodig zijn, zonder dat mededeling aan de klant een constitutief vereiste is.

  In dit artikel zijn wij tegemoetgekomen aan de twee bezwaren die in de literatuur zijn geuit door een minderheid die machtsverschaffing c.p. onmogelijk acht. Wij hebben uitgelegd hoe de rechtsgeldigheid van machtsverschaffing c.p. wordt gesteund door overtuigende argumenten en een meerderheid van de auteurs. Het is voor veiligstelling van de activa voor de financiers van autolease-securitisaties dan ook niet nodig om te blijven vasthouden aan machtsverschaffing longa manu en om een leasemaatschappij te blijven verplichten om haar klanten een mededeling te sturen over haar securitisatie. Stille machtsverschaffing is in de praktijk ook al toegepast in enkele Nederlandse autolease-securitisaties.

Noten

• 1 De totale door externe financiers aan Nederlandse leasemaatschappijen ter beschikking gestelde fundinglimieten via autolease-securitisaties bedragen per de datum van dit artikel ongeveer € 2,5 miljard; dit betreft zowel kredietverstrekking rechtstreeks via publieke uitgiftes (ongeveer 40%) als kredietverstrekking indirect via kredietlijnen van conduitvehikels van banken, die op hun beurt asset-backed commercial paper uitgeven (ongeveer 60%; bron: Bloomberg, ING Bank en Rabobank).

• 2 Voor een recent algemeen artikel over securitisatie, zie M. Kuilman, Securitisatieverordening van kracht!, MvV 2019, afl. 10, p. 354-363.

• 3 Dat het bij machtsverschaffing c.p. gaat om een analogische toepassing van ‘houden’ en de ‘traditiones’, komt aan bod in o.m. par. 4 en laten wij hier in de inleiding verder buiten beschouwing.

• 4 Dit bij wijze van analogie met stille cessie, eveneens een leveringsvariant waarbij een derde optreedt als debiteur en geen mededeling ontvangt van de levering.

• 5 De restwaarde van de bijbehorende auto’s wordt weliswaar meegefinancierd, maar alleen voor de duur van de operationele lease. Als de lease eindigt, verkoopt de speciale doelentiteit de bijbehorende auto terug aan de leasemaatschappij of aan een derde op de tweedehands automarkt.

• 6 Voor het toekomstige karakter van huurvorderingen, zie HR 30 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5528 (WUH/Onex); voor verlies van beschikkingsbevoegdheid in faillissement, zie art. 23 Fw.

• 7 Zie art. 7:84 lid 3 onder b BW.

• 8 Zie art. 3:91 BW. Zie voorts MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1238 en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser), r.o. 4.2.2.

• 9 Zie art. 7:226 lid 1 BW. Op basis van lid 3 van datzelfde artikel gaan alleen over de rechten en verplichtingen die ‘onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de auto tegen de door de klant te betalen huur’.

• 10 Vgl. B.A. Schuijling, Levering en verpanding van toekomstige goederen (diss. Nijmegen; Serie Onderneming en Recht, deel 90), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 253 e.v.

• 11 Een variant die ook voldoet, is onvoorwaardelijke overdracht van de auto’s ten titel van koop en/of contractsoverneming van de leaseovereenkomsten door de speciale doelentiteit. Dat wordt in de autolease-securitisatiepraktijk echter gezien als een brug te ver, omdat (1) daardoor de onvoorwaardelijke eigendom van de auto’s direct al overgaat en (2) voor de contractsoverneming medewerking nodig is van de klant. Beide zijn niet nodig omdat de minder vergaande variant op basis van huurkoop afdoende robuust is voor de financiers.

• 12 Vgl. art. 7:87 lid 1 jo. art. 7:84 lid 1 jo. lid 2 BW.

• 13 Onderdeel van de afspraken is verder dat de speciale doelentiteit de uitbesteding aan de leasemaatschappij van het beheer van de auto’s en de leases in bepaalde omstandigheden mag beëindigen, bijv. als de leasemaatschappij failliet gaat of dreigt te gaan.

• 14 Bezitsoverdracht (zie art. 3:114 BW) is een vorm van bezitsverschaffing (zie art. 3:112 BW). Andere vormen van bezitsverschaffing zijn bijv. inbezitneming en opvolging onder algemene titel en zijn geen reële opties bij het structureren van autolease-securitisaties. Ten behoeve van de overzichtelijkheid hanteren wij in dit artikel verder de termen bezitsoverdracht en machtsverschaffing.

• 15 Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 387-389 en MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1237.

• 16 Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 389.

• 17 Voor middellijk bezit en houderschap, zie art. 3:107 lid 3 respectievelijk 4 BW.

• 18 Vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 437.

• 19 Zie het literatuuroverzicht in E.F. Verheul, Eigendomsvoorbehoud (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2018, voetnoten 171 en 172. Zie voorts de noot van N.E.D. Faber en S.C.J.J. Kortmann bij Rabobank/Reuser, JOR 2016/287, par. 11.

• 20 Zie art. 3:115 onder c BW. Erkenning door de derde is eveneens een mogelijkheid, maar vergt een verdergaande, want actieve betrokkenheid van de derde (in onze casus de klant) vergeleken met ontvangst van een mededeling, en blijft daarom in de rest van dit artikel buiten beschouwing.

• 21 Voor een uitleg van wat wij bedoelen met stille levering, zie par. 1.1.

• 22 Zie het literatuuroverzicht in Verheul 2018, voetnoot 172. Aantekening verdient dat daar Kortmann wordt vermeld, maar dat hij machtsverschaffing c.p. mogelijk acht (zie de noot van Faber en Kortmann bij Rabobank/Reuser, par. 11).

• 23 Zie J.A.J. Peter, Levering van roerende zaken (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2007, p. 134-135.

• 24 Zie art. 3:115 onder a BW.

• 25 Dat er een term ontbreekt, komt doordat de wetgever machtsverschaffing, in tegenstelling tot bezitsoverdracht, niet uitwerkt.

• 26 Voor een uitleg van het gesloten systeem van het goederenrecht, zie bijv. T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen; Serie Onderneming en Recht, deel 37), Deventer: Wolters Kluwer 2007, par. 1.1.

• 27 Deze dubbelrol wordt in de praktijk ingekleurd door de afspraken tussen de vervreemder en de verkrijger.

• 28 Deze dubbelrol wordt in de praktijk ingekleurd door (1) de bestaande afspraken tussen de vervreemder en de derde en (2) de inhoud van de mededeling(en) aan de derde op basis van de afspraken tussen de vervreemder en de verkrijger (waarover meer in par. 6.3).

• 29 Zie Peter 2007, p. 134 en H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht (Studiereeks Burgerlijk Recht, deel 2), Deventer: Wolters Kluwer 2012, p. 354-355.

• 30 Zie NvW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 440.

• 31 Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 388 en Faber en Kortmann, noot bij Rabobank/Reuser, par. 10.

• 32 Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 436.

• 33 Zie het literatuuroverzicht in Verheul 2018, voetnoot 171. Verdere voorstanders zijn Verheul zelf (zie Verheul 2018, p. 156-157) en Faber en Kortmann (zie noot bij Rabobank/Reuser, par. 11). De meeste voorstanders maken overigens weinig woorden vuil aan machtsverschaffing c.p., en volstaan met de constatering dat machtsverschaffing c.p. mogelijk is.

• 34 Zie Rabobank/Reuser, r.o. 4.2.3.

• 35 Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1237; vgl. Faber en Kortmann, noot bij Rabobank/Reuser, par. 11.

• 36 Zie Verheul 2018, p. 156, voor zover het betreft het belang van kopers.

• 37 Zie Verheul 2018, p. 156. Vgl. voorts C.Æ. Uniken Venema, Overdracht en verpanding van rechten in het Ontwerp BW, WPNR 1958, afl. 4534, p. 182. Het is een logisch gevolg van analogische toepassing van art. 3:115 BW bij machtsverschaffing dat ook art. 3:90 lid 2 BW, dat ziet op bezitsoverdracht c.p., analogisch dient te worden toegepast.

• 38 De Hoge Raad had bezitsoverdracht c.p. al ruim voordien erkend (HR 1 november 1929, ECLI:NL:HR:1929:136, NJ 1929/1745 (Proehl & Gutmann/Huberich en Schöck)).

• 39 Zie TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 437.

• 40 Zie Verheul 2018, p. 157.

• 41 Zie noot 20 van dit artikel.

• 42 Zie bijv. E.B. Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW nr. B7), Deventer: Wolters Kluwer 2012/48. Rank-Berenschot impliceert aldaar dat J. Drion en Uniken Venema beargumenteren dat mededeling geen constitutief vereiste zou moeten zijn voor levering longa manu. Dat klopt voor Uniken Venema, maar naar onze mening niet (expliciet) voor Drion (aldus ook de wetgever; zie TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 438). Drion stelt inderdaad dat bezitsoverdracht van een zaak die zich bij een derde bevindt, mogelijk is zonder mededeling aan de derde. Drion koppelt dat echter niet expliciet (in tegenstelling tot Uniken Venema) aan levering longa manu. Naar onze mening zou het meer voor de hand liggen om de levering die Drion beschrijft te kwalificeren als de stille variant van levering c.p. die wij bepleiten in dit artikel (zie o.m. par. 1.1). Uniken Venema noemt deze stille variant ook, maar dan als argument bij wijze van analogie waarom ook voor levering longa manu mededeling geen constitutief vereiste zou moeten zijn (welk standpunt is achterhaald door de wettekst sinds 1992 en niet wordt aangehangen in de hedendaagse literatuur).

• 43 Zie art. 3:37 lid 1 BW.

• 44 Zie art. 3:94 lid 4 en 3:84 lid 2 BW.

• 45 Zie Schuijling 2016, nr. 198 en M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen; Serie Onderneming en Recht, deel 70), Deventer: Wolters Kluwer 2012, nrs. 461 e.v. en 790 en de door hen aldaar genoemde literatuur, jurisprudentie en wetsgeschiedenis. Ook voor zover het gaat om de praktische aspecten van de overdracht, hoeft de auto niet bepaalbaar te zijn aan de hand van de mededeling. Zoals in par. 2.3 al aan bod kwam, besteedt de speciale doelentiteit het beheer van de leases uit aan de leasemaatschappij, waardoor de klant ook voor auto’s waarvan de macht is verschaft aan de speciale doelentiteit, tot nader order mag (blijven) betalen aan de leasemaatschappij.

• 46 Zie Rongen 2012, nr. 461.

• 47 Zie Proehl & Gutmann/Huberich en Schöck. Zie voorts MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 385, TM Parl. Gesch. Boek 3, p. 438 en MvA I Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1261. Uit deze passages uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 3:90 lid 2 BW (dat een oudere gerechtigde beschermt tegen levering c.p.) van overeenkomstige toepassing is op stille levering.