Het legaat met keuzemogelijkheid en ‘het verbod van willekeur’

• I Inleiding

  Willekeur, in ons dagelijks leven lijken we er vaak mee te worden geconfronteerd. Het is als de natuurlijke besluiteloosheid waardoor je uit een schaal bitterballen de ene en niet de andere bitterbal kiest. Of als het simpelweg kijken naar een programma dat ‘toevallig’ is te zien op de tv in de wachtruimte van de tandarts. Willekeur, ik kwam er onlangs nog mee in aanraking bij een cursus. Ik diende een korte presentatie te geven over een willekeurig onderwerp. Maar wat is een willekeurig onderwerp eigenlijk, zo vroeg een van de deelnemers zich af. Mijn oren waren meteen gespitst, want al enige tijd worstel ik met eenzelfde ‘filosofische’ vraag. Een vraag die zich niet toespitst op het leven van alledag, maar eentje die speelt voor na het overlijden: ‘Wanneer is een uiterste wilsbeschikking afhankelijk van andermans willekeur?’ Deze vraag werd mij ingegeven door een passage uit de parlementaire geschiedenis van Boek 4 BW, waarin het legaat met keuzemogelijkheid werd toegestaan:

  ‘Het derde lid van artikel 4.3.1.2 [thans art. 4:42 lid 3 BW, toev. NB] regelt uitdrukkelijk dat een uiterste wilsbeschikking slechts door de erflater persoonlijk kan worden gemaakt. Daarmee blijft de mogelijkheid bestaan dat de erflater in zijn testament een derde aanwijst die zal bepalen wie van de verscheidene door de erflater genoemde personen het legaat zal genieten. Wat de erflater niet is toegestaan is zijn beschikking afhankelijk te stellen van de willekeur van een ander [curs. NB].’¹xKamerstukken II 1992/93, 17141, nr. 12, p. 39 (MvA II), Parl. Gesch. Inv., p. 1771. Wat onder ‘ander’ moet worden verstaan (ook de begunstigde of degene op wie het legaat rust?), is uit de woorden van de minister niet op te maken.

  In de laatste zin van deze passage is een willekeurcriterium voor uiterste wilsbeschikkingen, of beter gezegd een willekeurverbod, neergelegd. Het zou erflater niet zijn toegestaan om zijn legaat afhankelijk te maken van de willekeur van een ander.²xHiermee wordt dan overigens niet gedoeld op de bevoegdheid van de legataris om een legaat naar eigen willekeur niet te aanvaarden. Deze bevoegdheid komt de legataris op basis van de wet toe (art. 4:201 BW) en is geoorloofd. Wanneer is hiervan sprake? Deze in eerste instantie filosofische vraag dient, ook vanuit praktisch oogpunt bezien, zeker niet te snel te worden weggewuifd. Indien in het erfrecht een willekeurverbod geldt, wordt erflater namelijk beperkt in zijn testeervrijheid, te weten de vrijheid om de inhoud, werking en voorwaarden van zijn laatste wil naar eigen inzicht in te vullen.

  In dit artikel ga ik nader in op de vraag wanneer sprake is van een van andermans willekeur afhankelijk gemaakt legaat.³xOnder ‘andermans’ versta ik ook de begunstigde ofwel de legataris evenals degenen op wie het legaat rust.
  Vgl. N. Halding-Hoppenheit, Verbot der Drittbestimmung im Erbrecht, Lohmar-Köln: Josef Eul Verlag 2003, p. 58 e.v. Onder ‘ander’ dient volgens de heersende leer te worden verstaan iedere persoon (met uitzondering van de erflater), dus bijvoorbeeld ook de bezwaarde erfgenaam of de begunstigde zelf. Hierbij ga ik op een verkennende wijze te werk: Wat is willekeur eigenlijk? Hoe verhoudt willekeur zich tot het bepaaldheidsvereiste? Hoe verhoudt willekeur zich tot de redelijkheid en billijkheid? Op welke wijze en in hoeverre kan een legaat afhankelijk zijn van andermans wil? En wanneer leidt dit tot willekeur?
  De verkennende aanpak zorgt ervoor dat het antwoord op de ene vraag opnieuw een (andere) vraag kan oproepen. De antwoorden op de vragen zijn daardoor enigszins met elkaar vervlochten. In de laatste paragraaf zal ik evenwel mijn bevindingen duidelijk op een rij zetten.

• II Willekeur en het erfrecht?

  Het begrip ‘willekeur’, dat voor zich lijkt te spreken, wordt in erfrechtelijke sferen door vaagheid omringd.

  Van Dale omschrijft willekeur als:

  ‘1. vrije verkiezing, syn. welbehagen: naar willekeur; dat staat aan uw willekeur;
  2. (ongunstig) het handelen naar, zich laten leiden door de wens, de inval, de gril van het ogenblik, m.n. daarbij ingaande tegen recht en regel: een daad van willekeur; een regering van geweld en willekeur; dat is pure willekeur; - (ook passief) grillige, onrechtmatige behandeling [curs. NB]’⁴xVan Dale, Groot woordenboek van de Nederlandse Taal, Utrecht/Antwerpen: Van Dale Lexicografie 2005.

  Wat moeten we hier erfrechtelijk mee? Is een legaat bijvoorbeeld afhankelijk van andermans willekeur, indien erflater een bevoegdheid aan een ander geeft om naar vrije verkiezing of naar de gril van het ogenblik een legataris uit te kiezen? En in hoeverre kan er nog sprake zijn van een vrije verkiezing, indien wordt beseft dat het bepaaldheidsvereiste steeds van iedere rechtshandeling, dus ook van de uiterste wilsbeschikking, een zekere bepaaldheid vereist.⁵xParl. Gesch. Boek 6, p. 895. Zie ook Parl. Gesch. Boek 3, Inv. 3, 5 en 6, p. 1123: ‘Het vereiste van een bepaald onderwerp geldt voor alle rechtshandelingen, doch behoeft niet uitdrukkelijk in de wet te worden vermeld [curs. NB].’ Is er, bijvoorbeeld, nog sprake van willekeur indien erflater aan een vertrouwenspersoon de bevoegdheid geeft om uit een door erflater afgebakende groep van personen de legataris aan te wijzen (vgl. het citaat in paragraaf I, waarin het legaat met keuzemogelijkheid wordt toegestaan)? En wat als deze afgebakende groep toch vrij groot is? Bijvoorbeeld indien ik mijn juridische boeken legateer aan een lid van de KNB, aan te wijzen door mijn broer X. De groep is door mij afgebakend. Enkel de leden van de KNB komen immers voor het legaat in aanmerking. Kan mijn broer X binnen deze afgebakende groep niet toch beslissen met een zekere willekeur?

  Het is nog niet zo eenvoudig om aan te geven wanneer een erflater zijn legaat afhankelijk stelt van andermans willekeur. Volgens Van Mourik is dit het geval indien de uiterste wilsbeschikking van erflater voldoende bepaaldheid mist.⁶xVan Mourik, Erfrecht (Monografieën Privaatrecht deel I), Deventer: Kluwer 2008, nr. 46. In dezelfde zin ook F. Schols, die opmerkt dat het begrip willekeur ingevuld lijkt te moeten worden met ‘onvoldoende- bepaalbaar’.⁷xF. Schols, Handboek Erfrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 117. Deze uitleg van willekeur dient mijns inziens te worden genuanceerd.

• III Willekeur naast het bepaaldheidsvereiste

  Bepaaldheidsvereiste

  In ons recht kennen we het bepaaldheidsvereiste dat van iedere uiterste wilsbeschikking een bepaald onderwerp verlangt.⁸xZie hierover ook Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking : beschouwingen over het begrip uiterste wilsbeschikking, de totstandkoming van een uiterste wilsbeschikking als een geldige rechtshandeling en de onderscheiden soorten beschikkingen in het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Groningen 1992 (diss.), nr. 72 e.v. Het onderwerp heeft betrekking op de inhoud van de uiterste wilsbeschikking. De inhoud van een uiterste wilsbeschikking zal op grond van het bepaaldheidsvereiste steeds in voldoende mate moeten zijn bepaald. Een onbepaalde wilsuiting kan immers geen rechtshandeling zijn, omdat de rechtsgevolgen, die per definitie aan iedere rechtshandeling verbonden zijn, bij gebreke aan bepaaldheid niet kunnen worden vastgesteld. Een uiterste wilsbeschikking die voldoende bepaaldheid mist, is met andere woorden geen uiterste wilsbeschikking.⁹xBreemhaar 1992, nr. 72 e.v. brengt dit bepaaldheidsvereiste overigens in verband met het persoonlijke karakter van de uiterste wilsbeschikking (art. 4:42 lid 3 BW). Uit het bepaaldheidsvereiste in verbinding met de ‘hoogstpersoonlijkheid’ van de uiterste wilsbeschikking vloeit zijns inziens een verbod van wilsdelegatie voort. Het is naar het oordeel van Breemhaar dan ook niet toegestaan om een legaat te maken waarbij de met de uitvoering van het legaat belaste persoon of een derde de legataris uit enkele door de erflater genoemde personen zal aanwijzen. De minister oordeelt, getuige het citaat in paragraaf I, evenwel anders. Hij erkent daarin namelijk uitdrukkelijk het legaat met keuzemogelijkheid en stoort zich hierbij niet aan het persoonlijke karakter van de uiterste wilsbeschikking. De minister merkt immers op dat art. 4:42 lid 3 BW regelt dat een uiterste wilsbeschikking slechts door de erflater persoonlijk kan worden gemaakt en dat daarmee de mogelijkheid blijft bestaan dat de erflater in zijn testament een derde aanwijst die zal bepalen wie van de verscheidene door de erflater genoemde personen het legaat zal genieten. Een verbod van wilsdelegatie op grond van het bepaaldheidsvereiste in verbinding met het persoonlijke karakter van de uiterste wilsbeschikking dient mijns inziens dan ook te worden afgewezen.

  Voldoende bepaald en toch willekeur

  Een uiterste wilsbeschikking kan in voldoende mate door erflater zijn bepaald en zodoende voldoen aan het bepaaldheidsvereiste, terwijl haar inhoud evenwel nog niet volledig door erflater is vastgesteld.¹⁰xEen voorbeeld hiervan is het in paragraaf I genoemde legaat met keuzemogelijkheid. De nadere vaststelling van de inhoud van de uiterste wilsbeschikking laat erflater dan aan een ander over. Bij deze nadere invulling van de inhoud kan evenwel willekeurig handelen de kop opsteken.

  Een voorbeeld hiervan in de overeenkomstrechtelijke sfeer is Hof Arnhem 10 januari 1934, NJ 1934, p. 1205, waarin het ging om een in beginsel in voldoende mate bepaalde overeenkomst, die toch tot willekeurig handelen kon leiden.¹¹xHof Arnhem 10 januari 1934, NJ 1934, p. 1205, betreft een bepaling uit statuten van een NV die ziet op interne rechtsverhoudingen. Zoals B.C.M. Waaijer in zijn dissertatie Statuten en statutenwijziging (Deventer: Kluwer 1993, par. 1.1.2) opmerkt, vormen statuten een conglomeraat van eigensoortige grondregels, waaronder regels welke de onderlinge betrekkingen bepalen tussen de rechtspersoon en degenen die bij zijn organisatie zijn betrokken. Voor wat deze regels betreft, dient beseft te worden dat Hof Arnhem 10 januari 1934, NJ 1934, p. 1205 ten aanzien hiervan nog aansloot bij de overeenkomst-theorie. Inmiddels is deze theorie evenwel verlaten en heeft zij plaatsgemaakt voor de idee dat de rechtsbetrekkingen tussen de persoon en degenen die bij zijn organisatie betrokken zijn, moet worden gezien als rechtsbetrekkingen van eigen aard, sui generis (de institutionele leer). Hetgeen ik over Hof Arnhem 10 januari 1934, NJ 1934, p. 1205 opmerk, dient evenwel telkens gelezen te worden in de geest van 1934. Dat wil zeggen vanuit de overeenkomst-gedachte. In de statuten van een vennootschap, te weten Banka N.V., was namelijk de volgende bepaling opgenomen:

  ‘Aandeelhouders, die bij verlijden dezer acte niet tevens als loodgieterspatroons gevestigd waren, zijn verplicht alle loodgieterswerken, welke aan hen ter uitvoering worden opgedragen of te hunnen behoeve moeten worden uitgevoerd, te doen uitvoeren door de vennootschap op verbeurte ten behoeve van de vennootschap van een boete, door Commissarissen te bepalen (…) [curs. NB].’

  Een aandeelhouder handelde in strijd met deze bepaling en kreeg daarom een door de Commissarissen bepaalde boete opgelegd van ƒ 10.000.
  Het hof oordeelde dat aan de eis van bepaaldheid wordt voldaan, indien in de overeenkomst zijn vastgelegd de aard van de verbintenis en de wijze waarop te zijner tijd haar omvang zal zijn vast te stellen. In de statuten is voorgeschreven dat de omvang van de boete wordt bepaald door het college van commissarissen van Banka, zodat aan de eis van bepaaldheid genoegzaam is voldaan.
  Toch kon er willekeurig door het college van commissarissen worden gehandeld, omdat er geen grens aan de boete werd gesteld.
  Deze grens werd evenwel gegeven door de bepaling van art. 1374 oud BW, dat verlangde dat elke overeenkomst te goeder trouw ten uitvoer wordt gelegd. Banka N.V. mocht, met andere woorden, als boete slechts een redelijke prijs in rekening brengen. Het hof bracht de boete van ƒ 10.000 dan ook terug naar ƒ 200.

  Dit voorbeeld laat zien dat de redelijkheid en billijkheid willekeurig handelen kan corrigeren.¹²xVgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I), nr. 175. Hierin is opgemerkt dat een verbintenis (uit een eenzijdige overeenkomst) niet afhangt van de willekeur van een schuldenaar indien deze heeft gehandeld met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid.

• IV Willekeur en de redelijkheid en billijkheid

  De redelijkheid en billijkheid zorgt voor de nodige objectivering. De partij of derde aan wie de nadere invulling van een verbintenis wordt opgedragen, zal dit steeds met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid moeten doen.¹³xVerbintenissen kunnen ook voortvloeien uit een legaat. Omdat de redelijkheid en billijkheid in het gehele vermogensrecht een pregnante plaats inneemt, en bij elke verbintenis steeds als aanvullende (art. 6:2 lid 1 BW) of corrigerende factor (art. 6:2 lid 2 BW) in de lucht hangt, hoeft willekeur mijns inziens niet al te gauw gevreesd te worden.
  De rol van de redelijkheid en billijkheid als corrigerende factor van willekeur wordt ook zichtbaar in paragraaf VIII, waarin het ‘redelijk oordeel’ voorkomt dat er in strijd wordt gehandeld met het wezen van een verbintenis.

• V Wijze waarop andermans wil een rol zou kunnen spelen

  Inleidend

  In het in paragraaf I weergegeven citaat van de minister wordt het zogenoemde ‘legaat met keuzemogelijkheid’ erkend. Erflater kan een legaat maken waarbij hij een derde aanwijst die zal bepalen wie van een door erflater afgebakende groep van personen het legaat zal genieten. Erflater kan, met andere woorden, aan een ander overlaten om te bepalen wie legataris is. De legataris moet, op grond van het bepaaldheidsvereiste, wel bepaalbaar zijn. Vandaar dat erflater van tevoren de groep waaruit gekozen kan worden, dient af te bakenen.
  Een dergelijke keuzebevoegdheid betreft de inhoud van het legaat. Op het moment van erflaters overlijden is nog niet duidelijk wie legataris zal zijn.

  Wat geldt evenwel als erflater de inhoud van zijn uiterste wilsbeschikking volledig bepaalt, maar de werking hiervan aan een ander overlaat? Aan de hand van een voorbeeld zal ik toelichten wat ik hiermee bedoel.

  Stel, ik wil aan mijn vriend mijn auto legateren, onder de voorwaarde dat mijn broer dit na mijn overlijden goedkeurt.
  Ik maak daarom het volgende legaat: ‘Ik legateer aan mijn vriend X mijn auto, indien mijn broer Y dit wil.’

  De inhoud van dit legaat is duidelijk en mist geen voldoende bepaaldheid. We weten immers wie als legataris optreedt (mijn vriend X) en wat het legaat is (mijn auto). De inhoud van het legaat is, anders gezegd, door erflater volledig bepaald. Niettemin is zijn werking door de toevoeging ‘indien mijn broer dit wil’ afhankelijk van de wil van mijn broer. Is het ook afhankelijk van diens willekeur? En in hoeverre is het eigenlijk mogelijk om de werking van een legaat afhankelijk te maken van andermans wil?
  Alvorens ik op deze vragen nader inga, dient te worden beseft dat ‘andermans wil’ op twee verschillende manieren een rol zou kunnen spelen ten aanzien van een door erflater gemaakt legaat. Namelijk: (1) ten aanzien van de inhoud van het legaat, en (2) ten aanzien van de werking van het legaat. Hierna komt dit onderscheid, voor alle duidelijkheid, kort aan bod.

  1 Inhoud

  Een erflater kan een legaat maken dat in voldoende mate bepaald (ofwel bepaalbaar) is, maar waarvan de inhoud door erflater evenwel nog niet in volledigheid is vastgelegd. Anderen hebben ten aanzien hiervan een keuzebevoegdheid. Het niet in volledigheid bepalen van de inhoud door erflater impliceert dus niet dat het legaat voldoende bepaaldheid mist.
  Voorbeelden van een legaat waarvan de inhoud door erflater niet in volledigheid is bepaald, zijn:

  1. Het legaat waarbij erflater het aan een ander overlaat om te bepalen wie legataris is. Ofwel ‘het legaat met keuzemogelijkheid’, zoals genoemd in paragraaf I. Op het moment dat erflater overlijdt, is nog niet duidelijk wie als legataris zal optreden. Erflater heeft in zijn testament een afgebakende groep van personen aangewezen waaruit hij na zijn overlijden een ander laat kiezen wie het legaat uiteindelijk zal genieten.

  2. Het legaat aan een persoon die uit de boedel een schilderij mag kiezen. Of het legaat waarbij de legataris mag kiezen tussen een bepaalde kast en een in het testament bepaalde geldsom (de alternatieve verbintenis).¹⁴xBrunner & De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, Deventer: Kluwer 2004, nr. 58.

  3. Het legaat van een huis met de bepaling dat de erfgenamen bevoegd zijn om in plaats daarvan aan de legataris € 150.000 te geven, of dat de legataris bevoegd is in plaats van het huis € 150.000 te vorderen (facultatieve verbintenis).¹⁵xAsser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I), nr. 153.

  
  In voorbeeld 2 en 3 is op het moment van erflaters overlijden wel door erflater bepaald wie legataris is, maar staat nog niet vast wat het vorderingsrecht zal zijn.

  2 Werking

  Een voorbeeld van een uiterste wilsbeschikking waarvan de werking afhankelijk is van andermans wil, is te vinden in het oude erfrecht, namelijk de voorwaardelijke ouderlijke boedelverdeling. De voorwaardelijke ouderlijke boedelverdeling is door de Hoge Raad goedgekeurd. In HR 17 januari 1996, BNB1996/112 en HR 5 november 1997, BNB1998/8 werd door de erflater bij testament een ouderlijke boedelverdeling gemaakt ten behoeve van de echtgenote onder de bepaling dat de erfgenamen (de echtgenote en kinderen) in onderling overleg resp. eenstemmig een andere verdeling konden overeenkomen. Dit werd mogelijk gemaakt door aan de ouderlijke boedelverdeling de clausule toe te voegen:

  ‘tenzij mijn echtgenote en mijn afstammelingen in onderling overleg binnen zes masnden na mijn overlijden bij notariële akte te kennen hebben gegeven een andere verdeling te wensen’.¹⁶xHR 17 januari 1996, BNB 1996/112.

  De inhoud van de ouderlijke boedelverdeling was hierbij door de erflater in volledigheid bepaald. Erflater had immers aangegeven wie de erfgenamen waren, voor welk erfdeel zij erfgenaam waren én hoe de nalatenschap verdeeld moest worden, te weten een ouderlijke boedelverdeling. Maar door de toevoeging ‘tenzij mijn echtgenote en mijn afstammelingen (…) een andere verdeling wensen’, was de werking van deze ouderlijke boedelverdeling afhankelijk gemaakt van de wil van de echtgenote en afstammelingen.

  Is het ook mogelijk om de werking van een legaat afhankelijk te maken van andermans wil? Op deze vraag ga ik in onderstaande paragrafen (paragraaf VI t/m X ) nader in. Allereerst een tussenconclusie.

  Tussenconclusie

  In hoeverre het mogelijk is om als erflater de inhoud van een uiterste wilsbeschikking afhankelijk te maken van andermans wil, hangt mijns inziens af van de opvatting van het bepaaldheidsvereiste voor de desbetreffende uiterste wilsbeschikking.¹⁷xZo zal voor de erfstelling, waar goederenrechtelijke belangen gemoeid zijn, een strikter bepaaldheidsvereiste gelden dan voor het legaat, dat ziet op verbintenisrechtelijke verhoudingen. Anders dan Breemhaar 1992, nr. 72 e.v. ben ik van mening dat het persoonlijke karakter van de uiterste wilsbeschikking, zoals deze tot uitdrukking komt in art. 4:42 lid 3 BW, in combinatie met het bepaaldheidsvereiste niet tot een verbod van wilsdelegatie leidt. Zie ook mijn opmerking hieromtrent in voetnoot 9. Het bepaaldheidsvereiste verlangt immers steeds een in voldoende mate bepaalde uiterste wilsbeschikking. Wordt hieraan niet voldaan, ofwel mist een uiterste wilsbeschikking voldoende bepaaldheid, dan is zij nietig.
  Maakt erflater evenwel een legaat dat bepaalbaar is, en vult een ander de inhoud van dit legaat verder in, dan kan dit, afhankelijk van hoeveel ruimte het bepaaldheidsvereiste biedt voor de nadere invulling, ruimte geven voor willekeurig handelen door die andere persoon.¹⁸xZie paragraaf III onder ‘Voldoende bepaald en toch willekeur’. In dit geval zal de redelijkheid en billijkheid evenwel bijspringen en het willekeurig handelen zo nodig corrigeren.¹⁹xZie paragraaf IV ‘Willekeur en de redelijkheid en billijkheid’.
  Het bepaaldheidsvereiste en de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het verbintenissenrecht zullen enig willekeurig handelen bij legaten waarvan de inhoud door erflater niet in volledigheid is bepaald, dan ook steeds de baas zijn.

  Erflater zou evenwel, zoals hiervoor opgemerkt, ook een uiterste wilsbeschikking kunnen maken waarvan weliswaar de inhoud door erflater volledig is bepaald, maar waarvan de werking afhankelijk is van andermans wil.²⁰xVgl. de voorwaardelijke ouderlijke boedelverdeling in het oude erfrecht. Het bepaaldheidsvereiste ziet hier dan niet op. Het bepaaldheidsvereiste heeft immers enkel betrekking op de inhoud van een uiterste wilsbeschikking en niet op haar werking.
  Aan de hand waarvan kan dan worden beoordeeld in hoeverre het is toegestaan om de werking van een legaat afhankelijk te maken van andermans wil? In paragraaf VI t/m IX tracht ik voor het beantwoorden van deze vraag enige aanknopingspunten te vinden.

• VI Voorwaarden in het erfrecht

  De werking van een legaat kan in ieder geval afhankelijk worden gemaakt van een omstandigheid, gebeurtenis of een handelen.²¹xBehoudens het bepaalde in art. 4:45 BW. Dit kan dan geschieden door aan de uiterste wilsbeschikking een voorwaarde als ‘indien’ (opschortend) of ‘tenzij’ (ontbindend) te verbinden:

  ‘X krijgt mijn auto gelegateerd, indien X binnen vier maanden na mijn overlijden zijn rijbewijs haalt.’

  Voorwaarden zijn in het erfrecht doorgaans toegestaan.²²xVgl. afdeling 4.5.5 BW. Is dit anders voor wat de potestatieve voorwaarde betreft? Potestatief wil zeggen: ‘afhankelijk van de wil van hem die zich verbindt’.²³xVan Dale, Groot woordenboek van de Nederlandse Taal, Utrecht/Antwerpen: Van Dale Lexicografie 2005. Zie over de potestatieve voorwaarde Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I), nr. 175 e.v. Op deze vraag kom ik in paragraaf VIII terug.

  Voor het antwoord op de vraag of het is toegestaan om de werking van een legaat afhankelijk te maken van andermans wil, is het interessant om te kijken naar het recht van onze oosterburen. In dit recht wordt het namelijk uitdrukkelijk verboden om de werking van een uiterste wilsbeschikking afhankelijk te stellen van de wil van een ander. Het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (hierna te noemen ‘BGB’) kent namelijk § 2065 I, dat ik hierna nader zal toelichten.

• VII § 2065 I BGB

  § 2065 I luidt als volgt:

  ‘I. Der Erblasser kann eine letztwillige Verfügung nicht in der Weise treffen, dass ein anderer zu bestimmen hat, ob sie gelten oder nicht gelten soll.’

  Ofwel het is erflater niet toegestaan om een ander te laten bepalen of zijn uiterste wilsbeschikking wel of niet werkt. ‘Indien’ of ‘tenzij’ toevoegen aan een uiterste wilsbeschikking, in de zin van een toestemmings- of afkeuringsbevoegdheid voor een ander, is op grond van dit artikel dus verboden. § 2065 I BGB wordt ruim geïnterpreteerd, want het is evenmin toegestaan om de uiterste wilsbeschikking afhankelijk te maken van het redelijk oordeel (‘billigem Ermessen’) van een ander.²⁴xHalding-Hoppenheit 2003, p. 58 e.v. Onder ‘ander’ dient volgens de heersende leer te worden verstaan iedere persoon (met uitzondering van de erflater), dus bijvoorbeeld ook de bezwaarde erfgenaam of de begunstigde zelf. Dat een begunstigde het recht heeft om zijn verkrijging te verwerpen, doet hieraan geen afbreuk. Volgens de heersende leer moet deze bevoegdheid om te verwerpen niet op één lijn worden getrokken met de bevoegdheid om te bepalen of een uiterste wilsbeschikking wel of niet werkt.

  Wat overigens niet door § 2065 I BGB wordt verboden, zijn uiterste wilsbeschikkingen die afhankelijk zijn gemaakt van een gebeurtenis waarvan het intreden afhangt van de wil van de begunstigde of een derde (vgl. ons oude art. 1292 oud BW, dat toestond dat een verbintenis afhangt van een handeling waarvan de vervulling in de macht stond van degene die verbonden was). Halding-Hoppenheit hanteert voor deze beschikkingen de term Potestativbedingung:²⁵xAls voorbeeld van zo’n toelaatbaar Potestativbedingung kan worden genoemd: ‘Einsetzung des Nacherben unter der auflösenden Bedingung, dass der Vorerbe nicht anderweitig verfüge (vgl. BGHZ 2, 35; 59, 220)’, U. Meyer, J. Gemmer & H. Siebert, Erbrecht und Unternehmensnachfolge, Lohmar-Köln: Josef Eul Verlag 2009, p. 75. Vgl. HR 16 januari 2004, NJ 2004/487 (‘Boerenplaatsje’).

  ‘Eine Potestativbedingung liegt dann vor, wenn die Bedingung in einem Ereignis besteht, dessen Eintritt vom Willen des Bedachten oder eines Dritten abhängt [curs. NB].’²⁶xHalding-Hoppenheit 2003, p. 59.

  Een Potestativbedingung wordt echter ontoelaatbaar indien het intreden van de voorwaarde toch louter afhangt van andermans wil. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de voorwaarde een te verwaarlozen handeling inhoudt: ‘Jan is mijn erfgenaam, indien Luuk zijn arm optilt’.²⁷xWaarbij dan wordt verondersteld dat Luuk in goede fysieke conditie verkeert. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 175. De voorwaarde mag, met andere woorden, niet uitdraaien op een ‘Vertretung des unentschlossenen Erblassers im Willen [curs. NB].’²⁸xBrox/Walker, Erbrecht, Köln: Carl Heymanns Verlag 2010, nr. 96.

  De term Potestativbedingung moet niet worden verward met onze potestatieve voorwaarde. Ik noemde haar al even in paragraaf VI. Wat houdt de potestatieve voorwaarde in?

• VIII Potestatieve voorwaarde

  Art. 1292 oud BW

  De potestatieve voorwaarde is in het verleden met argusogen aanschouwd. Art. 1292 oud BW bepaalde namelijk dat een verbintenis nietig is, indien ‘derzelver vervulling alleenlijk afhangt van den wil van degenen die verbonden is [curs. NB]’. Zij was wel van kracht, indien ‘de verbintenis afhangt van eene daad waarvan de vervulling in zijne magt staat, en die daad heeft plaats gehad’ (vgl. hiermee de in de vorige paragraaf genoemde Potestativbedingung).
  Een verbintenis waarvan de werking zodoende louter afhangt van de enkele wil van de schuldenaar, was onder het oude BW niet toegestaan. Onder de enkele wil van de schuldenaar werd dan tevens verstaan een handeling van de schuldenaar die zo gemakkelijk kon worden verricht (bijvoorbeeld het optillen van zijn rechterarm), dat er in wezen geen verschil was met zijn enkele wil.²⁹xAsser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 175.

  De bepaling van art. 1292 oud BW lijkt daarmee op de regeling van het hiervoor uiteengezette § 2065 I BGB (waaronder, zoals gezegd, niet het zogenoemde Potestativbedingung valt). Er zijn evenwel drie verschillen tussen § 2065 I BGB en art. 1292 oud BW.

  Verschillen met § 2065 I BGB

  1. Ten eerste ziet art. 1292 oud BW niet op uiterste wilsbeschikkingen, maar op verbintenissen in het algemeen. Verbintenissen kunnen evenwel ook voortvloeien uit een uiterste wilsbeschikking, zoals uit het legaat.³⁰xZie over het erfrecht als bron van verbintenis B. Schols, Executele, Deventer: Kluwer 2008 (diss. 2007) over de grondslagen van executele als erfrechtelijke verbintenis. Zie over de eenzijdige rechtshandeling als bron van verbintenis C. Cauffman, De verbindende eenzijdige belofte (diss. Leuven 2004), Antwerpen/Oxford: Intersentia 2005.

  2. Ten tweede keurt art. 1292 oud BW enkel het afhankelijk stellen van de wil van degene die verbonden is af. Dat wil zeggen de schuldenaar.
  Bij een schenking is dit bijvoorbeeld de schenker. Voor wat het legaat betreft zou ik hiertoe, vanwege de saisine, willen rekenen de erfgenamen die met het legaat belast zijn.
  Anders dan art. 1292 oud BW verbiedt § 2065 I BGB daarentegen het afhankelijk stellen van andermans wil, dus niet enkel van degene die bij de verbintenis verbonden is.
  In dit opzicht is § 2065 I BGB dus strenger dan art. 1292 oud BW. Art. 1292 oud BW lijkt er immers niets op tegen te hebben indien een verbintenis (uit overeenkomst of legaat) afhankelijk wordt gemaakt van de wil van iemand die niet bij de verbintenis verbonden is.³¹xVergelijk hiermee ook het bindend advies/oordeel van bijvoorbeeld een deskundige: ik schenk 100.00 euro, indien mijn accountant dit toestaat.

  3. En last but not least: in tegenstelling tot § 2065 I BGB, waarin het afhankelijk stellen van het redelijk oordeel (‘billigem Ermessen’) van een ander wordt verboden, staat art. 1292 oud BW het wel toe om de werking van een verbintenis afhankelijk te maken van het redelijk oordeel van degene die verbonden is (zoals de schenker, maar dus ook de erfgenamen). Want:

  ‘Met het wezen van een verbintenis is door de desbetreffende rechters evenmin in strijd geacht de voorwaarde “indien naar de mening van de schuldenaar zijn kas het zal toelaten” (Hof ’s-Hertogenbosch 15 januari 1918, NJ 1919, p. 29) of “indien zulks hem, naar zijn mening, zal conveniëren” (Rb. Amsterdam 8 februari 1935; zie ook HR 3 januari 1924, NJ 1924, p. 377). Deze bedingen werden in die zin uitgelegd dat de schuldeiser zich slechts bij het oordeel van de schuldenaar moet neerleggen, indien dit met inachtneming van redelijkheid en billijkheid is gevormd, met andere woorden de grenzen der redelijkheid niet overschrijdt; de verbintenis hangt aldus niet af van de willekeur van de schuldenaar. Daarom is er ook in beginsel geen bezwaar tegen bedingen, waarbij aan de schuldenaar wordt overgelaten zelf de omvang zijner verplichtingen te bepalen (MEIJERS, WPNR 2420 (1916), p. 239; VO III, p. 16 e.v.; zie ook § 315 BGB) [curs. NB].’³²xAsser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 175.

  Een vergelijkbare benadering is te vinden in een tekst uit de Digesten, die betrekking heeft op het fideïcommis. De Nederlandse vertaling van Digesten 32.11.7 luidt namelijk:

  ‘Een fideïcommis is weliswaar niet verschuldigd, wanneer het is nagelaten in de volgende bewoordingen: “indien u het wilt”, maar het zal daarentegen wel verschuldigd zijn, als het als volgt geschreven is: “indien het u goeddunkt”, “indien u van mening bent”, “indien u van oordeel bent”, “indien het u nuttig voorkomt” of “zal voorkomen”. Dan heeft de erflater immers de erfgenaam niet een volledige beoordelingsvrijheid gegeven, maar is het fideïcommis hem nagelaten als opgelegd aan een verstandig man [curs. NB].’³³xVert. door J.E. Spruit e.a., Corpus juris civilis. Tekst en vertaling, IV: Digesten 25-34, Zutphen: Walburg Pers/’s-Gravenhage: Sdu Uitgevers, Juridisch & Fiscaal 1997, p. 618. Dig. 32.11.7 luidt als volgt: ‘Quamquam autem fideicommissum ita relictum non debeatur "si volueris", tamen si ita adscriptum fuerit: "si fueris arbitratus" "si putaveris" "si aestimaveris" "si utile tibi fuerit visum" vel "videbitur", debebitur: non enim plenum arbitrium voluntatis heredi dedit, sed quasi viro bono commissum relictum.’

  Hieruit blijkt dat willekeur kan worden voorkomen door te handelen als een verstandig, ofwel als een redelijk denkend mens.³⁴xZie ook paragraaf IV ‘Willekeur en de redelijkheid en billijkheid’. Een bepaling als ‘indien zulks hem, naar zijn mening, zal conveniëren’, was niet in strijd met het wezen van de verbintenis en was derhalve toegestaan.

  Ook thans van toepassing?

  Geldt hetgeen ik zojuist heb opgemerkt, ook voor ons huidige BW? Het antwoord hierop luidt bevestigend. In het huidige BW is een dergelijke bepaling als art. 1292 oud BW weliswaar niet opgenomen, omdat zij overbodig werd geacht. Toch is de regeling blijven gelden:

  ‘[…] een verbintenis onder zuiver potestatieve voorwaarden kan niet als verbintenis gelden.’³⁵xParl. Gesch. Boek 6, p. 146-147 (T.M.).

  Want:

  ‘Mijn door u aangenomen belofte om iets te geven “indien ik wil”, doet geen verbintenis, ook geen voorwaardelijke verbintenis, geboren worden, omdat ik door de toevoeging juist verklaar mij thans niet te verbinden. Een bepaling hieromtrent is, als overbodig, niet in het huidige wetboek opgenomen; vergelijk Parl. Gesch. Boek 6, p. 146-147.’³⁶xAsser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 175. Een potestatieve voorwaarde is dus eigenlijk geen echte voorwaarde. Zie ook de Conclusie van A-G mr. Moltmaker bij HR 17 januari 1996, BNB1996/112.

  Hierbij wordt dan overigens gedoeld op de opschortende potestatieve voorwaarde. Een verbintenis onder ontbindende potestatieve voorwaarde, zoals ‘tenzij ik niet wil’, roept in beginsel namelijk wel een verbintenis in het leven. Deze verbintenis kan echter vervolgens, naar eigen willekeur, door de schuldenaar teniet worden gedaan.³⁷xAsser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 176. Een sprekend voorbeeld hiervan is de herroepelijke schenking: ik schenk, tenzij ik herroep (tenzij ik niet meer wil). De ontbindende potestatieve voorwaarde lijkt in het gehele vermogensrecht te zijn toegestaan.³⁸xKamerstukken II 2000/01, 17213, nr. 6, p. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag). Zie ook Toelichting Wiersma op het Ontwerp Wiersma, p. 895. Wanneer ik spreek van de potestatieve voorwaarde, doel ik dan ook steeds op de opschortende potestatieve voorwaarde, tenzij ik dit anders aangeef.

  De potestatieve voorwaarde is enkel van belang voor de eenzijdige overeenkomst en niet voor de wederkerige overeenkomst.³⁹xAsser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 176. Een voorbeeld van een eenzijdige overeenkomst is de zojuist genoemde schenking, die sterke gelijkenis vertoont met het legaat. De schenking is een overeenkomstrechtelijke manier waarmee, vooruitlopend op de erfopvolging, kan worden bevoordeeld. Op de schenking en het al dan niet afhankelijk stellen van de werking van de schenking van de wil van de schenker, ga ik, vanwege haar gelijkenis met het legaat, in de volgende paragraaf nader in.

• IX De schenking

  Het is interessant om te kijken in hoeverre het is toegestaan om de werking van een schenking afhankelijk te maken van de wil van de schenker of van een ander. De schenking en legaat tonen namelijk een sterke verwantschap. Met beide kan worden bevoordeeld en beide hebben een verbintenisrechtelijk karakter.
  Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de werking van een schenking afhankelijk mag zijn van andermans wil, kan niet voorbij worden gegaan aan hetgeen ik zojuist heb opgemerkt over de potestatieve voorwaarde.

  Ontbindende potestatieve voorwaarde

  In de parlementaire geschiedenis van Boek 7 BW wordt bevestigd dat ontbindende potestatieve voorwaarden in het vermogensrecht mogelijk zijn.⁴⁰xKamerstukken II 2000/01, 17213, nr. 6, p. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag). Zie ook Toelichting Wiersma op het Ontwerp Wiersma, p. 895. En voorts Asser/Perrick 2013 (4), nr. 284 en F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Monografieën BW B-82), Deventer: Kluwer 2011, nr. 14. Dat de ontbindende potestatieve voorwaarde ook in het erfrecht mogelijk is, wordt bevestigd door HR 17 januari 1996, BNB 1996/112, HR 5 november 1997, BNB 1998/8 en HR 16 januari 2004, NJ 2004/487 (‘Boerenplaatsje’). Het is zodoende toegestaan om herroepelijk te schenken. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de mogelijkheid tot herroepen slechts bestaat indien deze tussen schenker en begiftigde is overeengekomen.⁴¹xKamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6, p. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag). Dat is bij het legaat dat afhankelijk is gemaakt van de wil van bijvoorbeeld een van de erfgenamen mijns inziens evenwel niet aan de orde, omdat testeren een eenzijdig karakter heeft en een legaat te allen tijde kan worden herroepen.⁴²xTen aanzien van de in art. 7:177 BW geregelde schenking ter zake des doods, die vanwege haar beoogde werking na overlijden een zeer sterke gelijkenis met het legaat vertoont (art. 7:177 BW verlangt voor de werking van de schenking ter zake des doods, dat zij in een notariële akte is neergelegd en dat zij door de schenker persoonlijk is aangegaan) wordt opgemerkt dat het herroepingsbeding ook kan inhouden dat na schenkers dood zijn erfgenamen tot de herroeping kunnen overgaan. Zie Van Mourik & Verstappen, Handboek Erfrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 656-657; F. Schols 2011, p. 42-43. Mellema-Kranenburg, ‘De herroepelijke schenking, het wondermiddel van het nieuwe schenkingsrecht?’, Nieuw Erfrecht 2004, afl. 3, p. 41 merkt in dit kader evenwel op dat de erfgenamen de schenking niet onbeperkt kunnen herroepen, omdat dan sprake kan zijn van een verboden wilsdelegatie. Of de schenking wordt herroepen, mag haars inziens niet van de willekeur van de erfgenamen afhangen. F. Schols 2011, p. 43 is daarentegen van mening dat ‘daar waar er geen beperking geldt voor de schenker op dit vlak, die er ook niet voor zijn erfgenamen is’. Over de herroepelijke schenking ook Asser/Perrick 2013 (4), nr. 283 e.v.; Vegter, ‘Het civielrechtelijk kader van de herroepelijke schenking’, WPNR 2008, 6744; Maasland, ‘De herroepelijke schenking en de (ontbonden) gemeenschap van goederen’, Nieuw Erfrecht 2007, afl. 1; Blokland, ‘De herroepelijke schenking als sturingsmechanisme’, FTV 2007, 6; Burgerhart, Bedrijfsopvolging; erfrechtelijke aspecten en schenkingsaspecten, preadvies KNB 2005, p. 376 e.v.; F. Schols, ‘De nieuwe schenkingsregeling, Een gift voor estate planners?!’, WPNR 2001, 6433, waarin ook naar voren komt dat de herroepelijke schenking in de estateplanningspraktijk goede dienst kan bewijzen. Zie over de fiscale gevolgen van de schenking: Van Vijfeijken, ‘De fiscale behandeling van de herroepelijke schenking’, WPNR 2008, 6744.

  Opschortende potestatieve voorwaarde

  Wat niet is toegestaan, is de schenking die afhankelijk is van een opschortende potestatieve voorwaarde:

  ‘de voorwaarde mag niet in strijd zijn met het wezen der verbintenis. De verbintenis onder een opschortende voorwaarde welker vervulling afhangt van de enkele wil van de schuldenaar, is derhalve [ook naar komend recht] nietig [curs. NB].’⁴³xAsser/Perrick 2013 (4), nr. 284; zie ook Mellema-Kranenburg, Nieuw Erfrecht 2004, afl. 3, p. 40 en F. Schols 2011, p. 42.

  Maar zoals we in de vorige paragraaf bij de behandeling van de potestatieve voorwaarde zagen, is er een verschil tussen een van de wil van de schuldenaar/schenker afhankelijk gemaakte verbintenis en een van het redelijk oordeel van de schuldenaar/schenker afhankelijk gemaakte verbintenis. Laatstgenoemde verbintenissen worden niet in strijd geacht met het wezen van de verbintenis en zijn toegestaan. Cruciaal hierbij is dat het oordeel van de schuldenaar/schenker gevormd moet worden met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, zodat de verbintenis niet afhankelijk is van diens willekeur.⁴⁴xAsser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 175. Vgl. paragraaf IV ‘Willekeur en de redelijkheid en billijkheid’. Er lijkt voor wat de opschortende potestatieve voorwaarde betreft met andere woorden niets aan de hand te zijn, indien de werking van de schenking afhankelijk is gemaakt van het redelijk oordeel van de schenker. Dat geldt mijns inziens niet alleen voor het handelen van de schenker, maar ook voor het handelen van een derde (dat wil zeggen, iemand die niet door de verbintenis verbonden is).⁴⁵xVgl. hiermee ook hetgeen ik opmerkte in paragraaf III met betrekking tot Hof Arnhem 10 januari 1934, NJ 1934, p. 1205.

  Wat kan hieruit afgeleid worden ten aanzien van het legaat? In het bijzonder voor wat de vraag betreft wanneer de werking van een legaat afhankelijk is van andermans willekeur? In de volgende paragraaf maak ik deze vertaalslag.

• X De vertaalslag naar het erfrecht

  Een van andermans wil afhankelijk gemaakt legaat?

  Allereerst ga ik nader in op de vraag in hoeverre het voor een erflater mogelijk is om de werking van zijn legaat afhankelijk te maken van andermans wil. Het antwoord hierop verschilt mijns inziens niet van het antwoord op de vraag in hoeverre het mogelijk is om een schenking afhankelijk te maken van andermans wil. De leer omtrent de potestatieve voorwaarde zal hier eveneens richtinggevend zijn, omdat verbintenissen ook uit een legaat kunnen voortvloeien.

  De potestatieve voorwaarde houdt, zoals reeds gezegd, in dat de werking van een verbintenis niet afhankelijk mag zijn van louter de wil van degene die verbonden is. In het geval van het legaat betekent dit dat erflater zijn wilsbeschikking niet afhankelijk mag maken van een ‘goedkeuringsrecht’ van degene(n) op wie het legaat drukt. Dat zijn doorgaans de erfgenamen.
  Het legaat: ‘Ik legateer aan mijn vriend X mijn auto, indien mijn erfgenaam Y dit wil’, is vanuit deze gedachte nietig. De (opschortende) potestatieve voorwaarde is namelijk in strijd met het wezen van de verbintenis.⁴⁶xVanuit de idee dat zo veel mogelijk uitvoering dient te worden gegeven aan erflaters laatste wil, kan evenwel de vraag worden gesteld of niet enkel de voorwaarde nietig zou moeten zijn (vgl. art. 4:45 BW).
  Hierbij dienen evenwel twee kanttekeningen te worden gemaakt:

  1. De potestatieve voorwaarde keurt, zoals gezegd, enkel de verbintenis af waarvan de werking louter afhangt van de wil van degene die verbonden is (voor het legaat zijn dat in beginsel de erfgenamen). Wat nu als de werking van het legaat afhankelijk is gemaakt van de wil van iemand die niet bij het legaat verbonden is, zoals een derde? De potestatieve voorwaarde ziet hier niet op en in beginsel zou het dan ook mogelijk moeten zijn om het volgende legaat te maken: ‘Ik legateer aan mijn vriend X mijn auto, indien mijn advocaat dit wil.’ Of leidt dit toch tot ‘willekeur’?

  2. Wat niet met het wezen van de verbintenis in strijd is, is een van andermans redelijk oordeel afhankelijk gemaakt legaat. Het zou zo bezien dan ook mogelijk moeten zijn om het volgende legaat te maken: ‘Ik legateer aan mijn vriend X mijn auto, indien deze auto naar het oordeel van mijn erfgenaam Y voor X geschikt is.’

  Wat eveneens is toegestaan, is de werking van het legaat afhankelijk maken van een ontbindende potestatieve voorwaarde, ofwel van een ‘afkeuringsrecht’ van de erfgenamen of van een derde. Dat de ontbindende potestatieve voorwaarde in het erfrecht is toegestaan, is bevestigd door de arresten HR 17 januari 1996, BNB 1996/112 en HR 5 november 1997, BNB 1998/8, waarin de voorwaardelijke ouderlijke boedelverdeling werd aanvaard. En recenter ook door HR 16 januari 2004, NJ 2004/487 (“Boerenplaatsje’), waarin de voorwaardelijke tweetrapsmaking is toegestaan. De ontbindende potestatieve voorwaarde komt niet in strijd met het wezen van de verbintenis.⁴⁷xZie ook paragraaf IX over de herroepelijke schenking. Het legaat ‘ik legateer aan mijn vriend X mijn auto, tenzij mijn erfgenaam Y dit niet wil’ is, bekeken vanuit de leer van de ontbindende potestatieve voorwaarde, dan ook toegestaan.

  Maar komen de kaarten er misschien anders voor te liggen wanneer bij de zojuist gestelde vraag in hoeverre het mogelijk is om de werking van het legaat afhankelijk te maken van andermans wil, ook de door de minister verboden ‘willekeur’ in ogenschouw wordt genomen? Het zou erflater immers niet zijn toegestaan om een legaat afhankelijk te maken van de willekeur van een ander.⁴⁸xKamerstukken II 1992/93, 17141, nr. 12, p. 39 (MvA II), Parl. Gesch. Inv., p. 1771.

  Een van andermans willekeur afhankelijk gemaakt legaat?

  Bij onze oosterburen wordt in § 2065 I BGB uitdrukkelijk verboden dat de werking van een uiterste wilsbeschikking afhankelijk wordt gemaakt van de wil van een ander. Dit artikel wordt door de Duitsers ruim geïnterpreteerd. Het is hierbij namelijk evenmin toegestaan om de uiterste wilsbeschikking afhankelijk te maken van het redelijk oordeel (‘billigem Ermessen’) van een ander.⁴⁹xZie paragraaf VII met betrekking tot § 2065 I BGB.
  Anders dan in Duitsland kennen wij in ons BW zo’n uitdrukkelijke bepaling in het erfrecht niet. Wat wij daarentegen wel kennen, is de zojuist genoemde potestatieve voorwaarde, die betrekking heeft op verbintenissen (zoals deze ook kunnen voortvloeien uit een legaat).

  In de vorige paragraaf, waarin de schenking centraal stond, gaf ik aan dat het toegestaan is om een schenking te herroepen. De ontbindende potestatieve voorwaarde tast namelijk het wezen van de schenking niet aan. Het lijkt erop dat de schenker, met dit herroepingsbeding, zich de bevoegdheid heeft voorbehouden om naar eigen willekeur de schenking teniet te doen. Zo is ook te lezen bij Hartkamp & Sieburgh:

  ‘Indien een schuldenaar zich de bevoegdheid heeft voorbehouden naar eigen willekeur zijn belofte teniet te doen, is hij gebonden zolang hij van zijn recht geen gebruik maakt, en kan de schuldeiser dus nakoming vorderen. Er is derhalve een verbintenis. Pas wanneer de schuldenaar verklaart haar op te heffen, vervalt zij [curs. NB].’⁵⁰xAsser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 176.

  Als we de minister zouden moeten geloven, is dit ten aanzien van legaten juist niet toegestaan. De werking van het legaat mag immers niet afhankelijk zijn van de willekeur van een ander. Wat onder ‘ander’ verstaan moet worden (ook de erfgenamen op wie het legaat drukt?), is uit de woorden van de minister niet op te maken.
  Valt de toelaatbaarheid van de ontbindende potestatieve voorwaarde voor wat het legaat betreft dan in het water? Of dient aan de woorden van de minister niet zo zwaar getild te worden? En kan de vraag in hoeverre de werking van een legaat afhankelijk mag worden gesteld van de wil van een ander, gewoonweg beantwoord worden aan de hand van de leer omtrent de potestatieve voorwaarde? Ik meen dat dit laatste het geval is. Hierbij dient dan wel rekening te worden gehouden met de redelijkheid en billijkheid, die als corrigerende factor kan optreden (vgl. paragraaf IV). Een handelen met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid zal nooit een willekeurig handelen zijn. En de redelijkheid en billijkheid speelt, zoals gezegd, in het gehele verbintenissenrecht een belangrijke rol. Een schenker zal bijvoorbeeld bij zijn herroepingsmogelijkheid nooit de redelijkheid en billijkheid uit het oog mogen verliezen (art. 6:2 BW). Voor legaten geldt hetzelfde. Het is toegestaan om te legateren onder een ontbindende potestatieve voorwaarde, voor zover dit geschiedt met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid. Vergelijk de hierna gegeven voorbeelden:

  1. ‘Ik legateer aan mijn zoon een geldbedrag van 100.000 euro, tenzij mijn enig erfgenaam dit niet wil.’ Op grond van de leer omtrent de ontbindende potestatieve voorwaarde is dit legaat mogelijk. Niettemin zou het, zo geformuleerd, wel willekeurig handelen kunnen voortbrengen. Alertheid is zodoende geboden. De redelijkheid en billijkheid, die het gehele vermogensrecht beheerst, zal evenwel waar nodig bijspringen en het willekeurig handelen corrigeren.⁵¹xVgl. hiermee hetgeen ik opmerkte in paragraaf III met betrekking tot Hof Arnhem 10 januari 1934, NJ 1934, p. 1205.

  2. ‘Ik legateer aan mijn zoon een geldbedrag van 100.000 euro, tenzij mijn enig erfgenaam dit bedrag naar zijn redelijk oordeel nodig heeft voor zijn levensonderhoud.’ De erfgenaam moet handelen naar zijn redelijk oordeel, dat wil zeggen met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid. Van willekeurig handelen kan dan geen sprake zijn.

  Voor wat de opschortende potestatieve voorwaarde betreft, geldt, zoals gezegd, dat deze in beginsel niet is toegestaan. In paragraaf VIII zagen we echter dat het niet met het wezen van de verbintenis in strijd is, indien de werking van een verbintenis afhankelijk is gemaakt van het redelijk oordeel van degene die verbonden is. Het zou zo bezien dan ook mogelijk moeten zijn om het volgende legaat te maken: ‘Ik legateer aan mijn vriend X mijn auto, indien deze auto naar het oordeel van mijn erfgenaam Y, of mijn accountant Z, voor X geschikt is.’

• XI Tot besluit

  In dit artikel staat de vraag centraal wanneer sprake is van een van andermans willekeur afhankelijk gemaakt legaat.
  Bij het beantwoorden van deze vraag dient allereerst te worden beseft dat er twee manieren zijn waarop andermans wil een rol zou kunnen spelen ten aanzien van een door erflater gemaakt legaat. Namelijk: (1) ten aanzien van de inhoud van het legaat, en (2) ten aanzien van de werking van het legaat.

  1. Ten aanzien van de vraag in hoeverre het mogelijk is om een ander iets te laten bepalen ten aanzien van de inhoud van een legaat, is mijns inziens het bepaaldheidsvereiste richtinggevend. Het bepaaldheidsvereiste verlangt steeds dat een door erflater gemaakt legaat in voldoende mate bepaald is. Dat is bijvoorbeeld het geval bij het legaat waarin de legataris uit twee of meer bepaalde goederen van de nalatenschap mag kiezen (de alternatieve verbintenis). Het legaat moet, anders gezegd, bepaalbaar zijn.
  Het bepaaldheidsvereiste zorgt er veelal voor dat er voor willekeurig handelen nog maar weinig ruimte overblijft. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het in paragraaf I genoemde legaat met keuzemogelijkheid, waarbij de erflater een afgebakende groep van personen aanwijst, waaruit vervolgens een derde kan bepalen wie als legataris optreedt. Hierbij geldt dat hoe specifieker de groep is afgebakend, hoe minder ruimte er voor willekeur overblijft.
  Afhankelijk van hoeveel ruimte het bepaaldheidsvereiste biedt voor de nadere invulling van het legaat, kan er evenwel toch ruimte zijn voor willekeurig handelen door de persoon die het legaat nader mag vaststellen. In dat geval zal de redelijkheid en billijkheid, die bij iedere verbintenis steeds als aanvullende of corrigerende factor in de lucht hangt (art. 6:2 BW), mijns inziens bijspringen en het willekeurig handelen waar nodig corrigeren.

  Bij legaten waarvan de inhoud door erflater niet in volledigheid is bepaald, zal voor willekeur dan ook niet gevreesd hoeven te worden. Het bepaaldheidsvereiste in combinatie met de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid steekt hiervoor een stokje.

  2. Ten aanzien van de vraag in hoeverre het mogelijk is om een ander iets te laten bepalen ten aanzien van de werking van een legaat, kan evenwel niet worden teruggevallen op het bepaaldheidsvereiste. Het bepaaldheidsvereiste ziet immers slechts op de inhoud van een uiterste wilsbeschikking. Andere aanknopingspunten dienen zodoende te worden gezocht om te beoordelen in hoeverre het mogelijk is om een ander iets te laten bepalen ten aanzien van de werking van een legaat.
  Hiervoor heb ik allereerst inspiratie opgedaan in het Duitse BGB. § 2065 I BGB verbiedt uitdrukkelijk om de werking van een uiterste wilsbeschikking afhankelijk te maken van de wil van een ander. Dit artikel wordt ruim geïnterpreteerd. Het is namelijk ook niet toegestaan om een uiterste wilsbeschikking afhankelijk te maken van het redelijk oordeel (‘billigem Ermessen’) van een ander. Kennen wij zo’n uitdrukkelijke bepaling ook in Boek 4 BW? Het antwoord luidt ontkennend. Wat wij evenwel kennen, is het leerstuk omtrent de potestatieve voorwaarde dat betrekking heeft op verbintenissen: de werking van een verbintenis mag niet afhankelijk zijn van louter de wil van degene die verbonden is (paragraaf VIII). Verbintenissen kunnen voortvloeien uit bijvoorbeeld een overeenkomst, zoals de schenking, maar ook uit een legaat. Omdat de schenking en het legaat een sterke verwantschap tonen, heb ik in paragraaf IX bekeken wat, met betrekking tot de potestatieve voorwaarde, al dan niet mogelijk is op het gebied van de schenking. Het antwoord op deze vraag verschilt immers wezenlijk niet van het antwoord op de vraag in hoeverre een legaat ‘onder potestatieve voorwaarde’ kan worden gemaakt (paragraaf X). Op grond van deze vergelijking met de schenking kan vervolgens de conclusie worden getrokken, dat het mogelijk is om de werking van een legaat afhankelijk te maken van:

  1. de wil van een derde, ofwel een persoon die niet bij de verbintenis verbonden is;

  2. een ontbindende potestatieve voorwaarde (‘tenzij’). Deze is immers in het gehele vermogensrecht toegestaan en wordt ook voor het erfrecht bevestigd in onder andere HR 16 januari 2004, NJ 2004/487 (‘Boerenplaatsje’). Ten aanzien hiervan kan de redelijkheid en billijkheid overigens eveneens een corrigerende rol spelen (art. 6:2 BW).

  Voor wat de opschortende potestatieve voorwaarde (‘indien’) betreft, kan worden geconcludeerd dat deze in beginsel in strijd is met het wezen van de verbintenis. De werking van een legaat kan dan ook niet afhankelijk worden gemaakt van een opschortende potestatieve voorwaarde. Is de verbintenis echter afhankelijk gemaakt van het redelijk oordeel van degene die verbonden is, dan levert dit evenwel geen strijd op met het wezen van de verbintenis (paragraaf VIII). Ook in dit geval is voor de redelijkheid en billijkheid zodoende een belangrijke rol weggelegd.

  Beknopt samengevat lijkt het erop dat ‘willekeur’ kan worden omschreven als ‘de gepasseerde grens der redelijkheid’. Wordt niet als ‘redelijk denkend mens’ gehandeld, ofwel worden de grenzen der redelijkheid gepasseerd, dan is er sprake van willekeur ofwel van een handelen in strijd met het wezen van de verbintenis.
  Aan de door de minister gesproken woorden dat het erflater niet is toegestaan zijn beschikking afhankelijk te stellen van de willekeur van een ander, zou mijns inziens dan ook een positieve draai kunnen worden gegeven:

  ‘Het is de erflater toegestaan zijn beschikking afhankelijk te stellen van andermans redelijk oordeel.’