• 1. Inleiding

  In dit artikel ga ik in op het (eventuele) recht van de koper, niet zijnde een consument, op koopprijsvermindering op grond van aanpassing van de overeenkomst (artikel 6:228 jo. artikel 6:230 lid 2 BW) en gedeeltelijke ontbinding (artikel 6:270 BW).
  Indien een koper zich tegelijkertijd succesvol op beide voornoemde grondslagen kan beroepen, is volgens Hijma de gedeeltelijke ontbinding de ‘natuurlijke thuishaven’ om een koopprijsvermindering te bewerkstelligen.¹x Jac. Hijma, Koopprijsvermindering, WPNR 2018/7202, p. 566. Zie instemmend H.B. Krans, Prijsvermindering krachtens gedeeltelijke ontbinding als alternatief voor schadevergoeding, in: Sluijtertijd, Deventer: Kluwer 2020, p. 268; G.T. de Jong & H.B. Krans, Ontbinding en prijsvermindering, NTBR 2011/43. Zijn belangrijkste argument hiervoor lijkt te zijn dat het contractuele evenwicht door een gedeeltelijke ontbinding niet wordt verstoord, maar slechts (op een proportionele wijze) omlaag wordt gebracht.²x Hijma 2018, p. 567-568. Bij een gedeeltelijke ontbinding wordt namelijk zowel de verbintenis van de koper – het betalen van de koopprijs – als die van de verkoper – het leveren van een conform goed – evenredig verminderd.
  Bij een aanpassing van de koopprijs ex artikel 6:230 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt het contractuele evenwicht wel verstoord, omdat alleen de verbintenis van de koper tot het betalen van de koopprijs wordt aangepast. Deze verstoring vind ik minder relevant, omdat in gevallen van dwaling het contractuele evenwicht tussen koper en verkoper immers op een onzuivere wijze tot stand is gekomen. Met name bij wederzijdse dwaling klemt dit laatste. In het navolgende zal ik betogen waarom ik denk dat artikel 6:230 lid 2 BW veeleer de natuurlijke thuishaven voor een koopprijsvermindering zou moeten zijn wanneer deze grondslag naast gedeeltelijke ontbinding bestaat. Het belangrijkste argument hiervoor is dat bij de route ex artikel 6:230 lid 2 BW, meer dan mijns inziens bij gedeeltelijke ontbinding het geval lijkt, de eventuele gerechtvaardigde belangen van de verkoper kunnen worden meegewogen. De rechter zal immers bij een beroep op artikel 6:230 lid 2 BW moeten beoordelen of partijen de overeenkomst, met de aangepaste koopprijs, ook bij afwezigheid van een wilsgebrek zouden zijn overeengekomen. Als deze objectieve toets tot de conclusie leidt dat partijen deze hypothetische koopovereenkomst niet zouden zijn aangegaan, kan de rechter een vordering ex artikel 6:230 lid 2 BW afwijzen en rest de koper alleen nog een beroep op (algehele) vernietiging op grond van dwaling.³x A.C. van Schaick, Wijzigingsbevoegdheden, in: B.W.M. Nieskens-Isphording, Van nieuw BW naar BW, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 235; M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europees privaatrecht (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 109; M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie (diss.), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999, p. 56, 77 en 80; A.C. van Schaick, De overschatting van artikel 6:230 lid 2 BW, WPNR 2003/6550, p. 775; zie anders A-G Bakels in sub 2.21 van zijn conclusie voor HR 18 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7321 (Ruinemans/Heijmeijer). L. Reurich, Het wijzigen van overeenkomsten en de werking van redelijkheid en billijkheid, serie recht en praktijk, Deventer: Kluwer 2005, p. 86 e.v.
  Teneinde mijn standpunt nader te onderbouwen zal ik hierna eerst uitleggen hoe koopprijsvermindering is ingebed in het Nederlandse contractenrecht en zich verhoudt tot vervangende schadevergoeding. Dit laatste is relevant, omdat vervangende schadevergoeding weliswaar geen echte koopprijsvermindering betreft, maar qua resultaat op hetzelfde kan neerkomen (paragraaf 2). De vordering tot koopprijsvermindering wordt vervolgens onderzocht aan de hand van achtereenvolgens de grondslag van de gedeeltelijke ontbinding (paragraaf 3 en 4) en dwaling. Hierbij wordt in het geval van dwaling zowel de mogelijkheid van een gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst ex artikel 3:41 BW (paragraaf 5) als een aanpassing hiervan ex artikel 6:230 BW (paragraaf 6) beschreven. Het artikel wordt afgesloten met een conclusie (paragraaf 7).

• 2. Verschillende wegen naar koopprijsvermindering

  Het Nederlandse algemene contractenrecht kent – buiten de context van consumentenkoop (artikel 7:22 lid 1 sub b BW) – de koopprijsvermindering niet als zelfstandige remedie.⁴x Dit in tegenstelling tot vele Europese harmonisatieprojecten. Zie bijv. art. 9:401 Principles of European Contract Law en art. III.-3:601 Draft Common Frame of Reference. De UNIDROIT Principles on Commercial Contracts kennen de prijsvermindering daarentegen niet als algemene remedie. Hijma heeft in 2018 het recht op koopprijsvermindering daarom onderzocht aan de hand van de grondslagen dwaling en gedeeltelijke ontbinding.⁵x Hijma 2018, p. 566-574.
  De directe aanleiding voor Hijma’s onderzoek was een casus over een woonboerderij die na verkoop slechts voor agrarische doeleinden bleek te mogen worden gebruikt.⁶x HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885, NJ 2018/223, m.nt. Jac. Hijma (S/V. c.s.). Verkopers waren van deze bestemming op de hoogte, maar hebben die voorafgaand aan de verkoop voor kopers verzwegen. Laatstgenoemden, die in de veronderstelling verkeerden dat de boerderij wel een woonbestemming had, vorderen vervolgens een koopprijsvermindering.
  De beperkte bestemming van de woonboerderij kan in theorie niet alleen als een schending van een precontractuele informatieplicht, maar ook als een non-conformiteit worden gepresenteerd. De gekozen insteek heeft gevolgen voor de beschikbare grondslagen waarop de koopprijsvermindering kan worden bewerkstelligd.
  Schending van een precontractuele informatieplicht kan leiden tot een onjuiste voorstelling van zaken, waardoor de overeenkomst mogelijk op grond van dwaling kan worden vernietigd (artikel 6:228 BW). Indien de dwalende koper als gevolg van instandhouding van de overeenkomst nadeel lijdt, kan de koopovereenkomst met een beroep op artikel 6:230 BW soms ook worden aangepast en de koopprijs verlaagd. Op deze wijze kan voornoemd nadeel van de koper dan worden opgeheven. Non-conformiteit levert daarentegen een tekortkoming op, waardoor de koper in beginsel een beroep op (gedeeltelijke) ontbinding toekomt (artikel 6:265 BW). Ook deze gedeeltelijke ontbinding kan vervolgens leiden tot een verlaging van de koopprijs. Als gevolg van deze verlaging staat de koopprijs niet langer in verhouding tot de verschuldigde, maar daadwerkelijk geleverde prestatie. De koper kan hierbij in beginsel vrij kiezen op welke grondslag hij de koopovereenkomst wenst aan te tasten.⁷x Vgl. HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE065, NJ 2003/112 (Bramer/Hofman c.s.), m.nt. Jac. Hijma, r.o. 3.7; HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 (Eigen Haard), m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.8.2 en 3.8.3; A. Hammerstein & J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (Mon.), Deventer: Kluwer 2003, nr. 41; J.M. Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 82.
  Kopers kunnen in plaats van een vordering leidende tot koopprijsvermindering ook een vordering tot vervangende schadevergoeding instellen. De remedies koopprijsvermindering en vervangende schadevergoeding kunnen qua resultaat dicht bij elkaar liggen.⁸x Strikt genomen is de waarderingsmaatstaf hierbij verschillend. Bij schadevergoeding op grond van non-conformiteit dient de waarde van de verschuldigde maar uitgebleven prestatie het uitgangspunt te zijn. De vervangingswaarde van deze prestatie in het economisch verkeer vormt dan het uitgangspunt. Bij gedeeltelijke ontbinding gaat het om evenredige vermindering van de tegenprestatie, waarbij de maatstaf wordt gevormd door de mate waarin de prestatie is achtergebleven bij hetgeen de verbintenis eist. Zie over dit verschil in maatstaf uitgebreid en met verwijzingen Krans 2020. Een aanspraak op schadevergoeding bestaat echter alleen als de door de verkoper gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad aan hem toe te rekenen is.⁹x Art. 6:265 lid 1 BW stelt niet het vereiste dat een tekortkoming aan de schuldenaar is toe te rekenen. Daarnaast is op de vordering tot schadevergoeding afdeling 6.1.10 BW (wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding) van toepassing. Als gevolg hiervan bestaat ruimte om eventuele gerechtvaardigde belangen van de verkoper te laten meewegen. Zo kunnen bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding bijvoorbeeld vraagstukken als eigen schuld (artikel 6:101 BW), matiging (artikel 6:109 BW) en voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) een rol spelen.¹⁰x Aangenomen wordt dat titel 6.1.10 BW bij gedeeltelijke ontbinding geen rol speelt. Zie Hijma 2018, p. 567-568. De Hoge Raad oordeelde in het hiervoor aangehaalde arrest over de woonboerderij dat schending door verkopers van hun mededelingsplicht onverlet laat dat de aan kopers (op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad) toe te kennen schadevergoeding kan worden verlaagd indien laatstgenoemden zelf ook onvoldoende onderzoek naar de bestemming van de boerderij zouden hebben uitgevoerd.¹¹x HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885, NJ 2018/223, m.nt. Jac. Hijma (S/V. c.s.), r.o. 3.5.2. Nu vervangende schadevergoeding geen echte koopprijsvermindering inhoudt (en eventuele gerechtvaardigde belangen van de verkoper bij de begroting van de omvang hiervan veelal kunnen worden meegenomen), zal deze vordering niet nader worden onderzocht in dit artikel.¹²x Zie hierover uitgebreid Krans 2020.

• 3. Gedeeltelijke ontbinding en koopprijsvermindering

  Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW heeft een schuldeiser bij ‘iedere tekortkoming’, mits aan de vereisten van artikel 6:265 lid 2 BW is voldaan, in beginsel het recht om de overeenkomst geheel dan wel gedeeltelijk te ontbinden.¹³x Zie over de verhouding tussen het ‘recht’ op ontbinding en de tenzij-clausule in art. 6:265 lid 1 BW: A.J. Rijsterborgh, Het ontbinden van een overeenkomst en de tenzij-jurisprudentie, Contracteren 2021/1, p. 11-17. Op grond van art. 6:265 lid 2 BW is verzuim niet vereist voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is.
  De koper van een zaak die uit is op koopprijsvermindering, is niet geïnteresseerd in algehele ontbinding. Dit levert voor de koper immers een ongedaanmakingsverbintenis tot teruglevering op (artikel 6:271 BW). Bij een gedeeltelijke ontbinding is dat anders. De rechtsgevolgen van een gedeeltelijke ontbinding komen ingevolge artikel 6:270 BW neer op een ‘evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid’. Indien het beroep op gedeeltelijke ontbinding slaagt, worden partijen bevrijd van de ‘daardoor getroffen verbintenissen’ (artikel 6:271 BW). Dankzij artikel 6:270 BW kan de koper zijn vordering zo inrichten dat hij aanstuurt op (alleen) een verlaging van de koopprijs, terwijl hij de zaak zelf kan behouden.
  Een koper die overweegt aan te sturen op koopprijsvermindering zal uiteraard benieuwd zijn wat de route van de gedeeltelijke ontbinding hem oplevert. Dit maakt de vraag relevant hoe een rechter nu de omvang van de koopprijsvermindering bij een gedeeltelijke ontbinding bepaalt.¹⁴x Het antwoord op deze vraag is uiteraard ook leidend voor de vraag hoe partijen bij een buitengerechtelijke ontbinding de omvang van de koopprijs zullen bepalen. De overeenkomst kan door de koper immers ook buiten rechte (gedeeltelijk) worden ontbonden met een beroep op art. 6:267 lid 1 BW. Zie hierover C. Breedveld-de Voogd, Buitengerechtelijke deelontbinding, in: Sluijtertijd, Deventer: Kluwer 2020, p. 255-265.
  Indien de rechter meent dat de koper gerechtigd is de koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, komt hem een grote vrijheid toe bij de beantwoording van de vraag wat de concrete betekenis hiervan is.¹⁵x HR 29 maart 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD8175, NJ 2002/270. De rechter moet beoordelen – weliswaar binnen de grenzen van het partijdebat – hoe de verhouding tussen de daadwerkelijk verrichte en de verschuldigde prestatie doorwerkt in de vermindering van de daar tegenoverstaande prestatie. Daarbij is de rechter niet gebonden aan de regels van stelplicht en bewijslast, waardoor zijn oordeel in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.¹⁶x M.H. Wissink in sub 2.16 van zijn conclusie voor HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1007. Wel dient de rechter hierbij het ‘synallagma’, het contractuele evenwicht, als uitgangspunt te nemen.¹⁷x Het ‘ius pretium’, de intrinsieke gelijkwaardigheid van de uitruil van de prestaties, speelt daarom geen rol bij de evenredige vermindering van de prestaties over en weer. Indien een woonboerderij bijvoorbeeld voor een ton onder de marktwaarde is verkocht, moet ook na evenredige vermindering van de prestaties over en weer dit contractuele evenwicht tussen koper en verkoper in stand blijven.¹⁸x Ik abstraheer hier van de mogelijkheid dat het feit dat de woning onder de marktwaarde is verkocht, mogelijk doorwerkt in de vraag of nog wel sprake is van een tekortkoming.
  Het kan soms lastig zijn om te bepalen welk deel van de koopprijs nu precies staat tegenover het wegvallende deel van de verkopersprestatie.¹⁹x Hijma 2018, p. 567. In het voorbeeld van de woonboerderij, die niet kan worden bewoond als gevolg van de agrarische bestemming, is voorstelbaar dat de koper aan de hand van prijzen van vergelijkbare omliggende boerderijen, die wel mogen worden bewoond, onderbouwt wat het verschil is tussen de door hem betaalde prijs en de prijs van een vergelijkbare (bewoonbare) boerderij. Het gevonden verschil bepaalt dan de omvang van de koopprijsvermindering.
  De rechter komt hier schattenderwijs tot een gekozen verminderingsmaatstaf.²⁰x Vgl. ook het ontwerp-Meijers van het geschrapte art. 6:270 lid 3 BW: ‘De rechter kan, zo een der prestaties niet voor evenredige vermindering vatbaar is, in plaats van de vermindering aan een der partijen betaling van een evenredig geldbedrag opleggen.’ Zie ook Rb. Amsterdam 14 juli 2021, ECLI:NL:2021:3617, r.o. 18.27-18.28 (Carclaim), die prijsvermindering en begroting van schade zelfs geheel op één lijn lijkt te stellen. Zoals gezegd, is hierbij van ‘echte’ schadebegroting als bedoeld in artikel 6:97 BW geen sprake. Sterker nog, bij de vermindering van de prestaties is ook niet beslissend of door de aan de ontbinding ten grondslag liggende tekortkomingen schade hebben veroorzaakt.²¹x HR 29 maart 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD8175, NJ 2002/270, r.o. 5.4.
  Dat de ‘evenredige vermindering’ van de prestaties op een schatting berust, wordt veroorzaakt doordat bij de verkoop van een woonboerderij de deelbare prestatie van de koper, tot het betalen van de koopsom, tegenover een ondeelbare prestatie van de verkoper, tot levering van de woonboerderij, staat.²²x Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 97 (TM art. 6:6 lid 2 BW): ‘Ten slotte heeft het ontwerp, in afwijking van het artikel 1332 B.W. bepaalde, niet de regel opgenomen dat levering van een zaak als een – naar haar aard – deelbare prestaties moet worden beschouwd omdat zij voor onlichamelijke verdeling vatbaar is’, en p. 1020 (TM art. 6:270 BW): ‘Deelbaar is een prestatie wanneer zij kan worden gesplitst in een aantal onderling identieke deelprestaties, die elk voor zich een evenredig deel van de waarde der gehele prestaties vertegenwoordigen.’ Een ondeelbare prestatie laat zich strikt genomen niet op een kwantificeerbare wijze evenredig verminderen. Een woonboerderij kan immers niet slechts ‘gedeeltelijk’ worden geleverd.²³x Indien iemand (zonder groepskorting) voor 100 euro tien identieke paren schoenen koopt, is dat anders. Indien één paar schoenen kapot blijkt te zijn, kan de betaalde koopprijs eenvoudig met 10 euro worden verminderd.
  Alleen op een hoger abstractieniveau kan worden betoogd dat (ook) aan de zijde van de verkoper sprake is van een evenredige vermindering van de prestatie naar hoedanigheid. In het eerdere voorbeeld van de woonboerderij is de verkoper na de gedeeltelijke ontbinding immers alleen nog gehouden om een woonboerderij van ‘mindere kwaliteit’ te leveren, namelijk zonder een woonbestemming.²⁴x Parl. Gesch. Boek 6, p. 1004-1005 en 1018. In werkelijkheid betreft de vermindering van een ondeelbare prestatie een aanpassing hiervan.²⁵x Vgl. ook Brunner in zijn annotatie onder HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2501, NJ 1990/235; T. Hartlief, Gedeeltelijke ontbinding. Enige opmerkingen en mededelingen over ontbinding bij duurovereenkomsten en de actio quanti minoris, Groninger Opmerkingen en Mededelingen deel VIII. De aanpassing van een verbintenis kan normaliter alleen met een beroep op een bijzonder wetsartikel worden bereikt (bijvoorbeeld het hierna te bespreken artikel 6:230 BW).²⁶x Het consumentenkooprecht, waar de koopprijsvermindering – apart van de gedeeltelijke ontbinding – als zelfstandige remedie in de wet is opgenomen (art. 7:22 lid 1 BW), is op dit punt mijns inziens daarom ook zuiverder. Art. 7:22 lid 1 BW is het gevolg van de implementatie van Richtlijn Consumentenkoop 1999/44 EG, waarin de consumentenkoper onder omstandigheden een op art. 1543 BW (oud) gelijkend ‘zelfstandig recht’ op ‘passende’ koopprijsvermindering heeft.
  Het hiervoor geschetste onderscheid tussen vermindering en aanpassing van de prestatie lijkt op het eerste gezicht semantisch. Toch kan de gedeeltelijke ontbinding van een niet-deelbare prestatie mijns inziens in de praktijk sneller als gevolg hebben dat een verkoper hierna vastzit aan een wederkerige overeenkomst die hij – had hij alles op voorhand geweten – nooit was aangegaan.²⁷x Het oude recht kende overigens niet de figuur van de gedeeltelijke ontbinding. Meijers motiveerde de invoering hiervan in het huidige BW met het argument dat hieraan, in het bijzonder bij duurovereenkomsten, een ‘behoefte’ was gebleken (Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1001). Dit wordt bevestigd in een door Hartlief gemaakt overzicht van rechtspraak en literatuur waaruit blijkt dat als gevolg van problematiek met duurovereenkomsten onder het oude recht de figuur van de gedeeltelijke ontbinding ‘volwassen’ is geworden (T. Hartlief, Gedeeltelijke ontbinding. Enige opmerkingen en mededelingen over ontbinding bij duurovereenkomsten en de actio quanti minoris, Groninger Opmerkingen en Mededelingen deel VIII. Doordat naar huidig recht ook niet-duurovereenkomsten gedeeltelijk kunnen worden ontbonden, is in de slipstream van art. 6:270 BW in wezen een actio quanti minoris voor alle wederkerige overeenkomsten aanvaard. In het ontwerp-Meijers was de gedeeltelijke ontbinding ex art. 6:270 BW nog wel met allerhande waarborgen omkleed, zoals dat deze alleen mogelijk was als beide prestaties deelbaar waren (anders volgde de betaling van een evenredig geldbedrag) en pas na een verplichte rechterlijke tussenkomst. Daarnaast was rechterlijke tussenkomst vereist indien de wijze van evenredige vermindering niet op eenvoudige wijze kon worden bepaald. Deze veiligheidsnetten zijn uiteindelijk niet ingevoerd (Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 1018, Ontwerp art. 6.5.4.10 lid 2 en 3; Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1833; Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 1021). Juist bij de verkoop van speciesgoederen is dit risico niet theoretisch. Het is immers goed voorstelbaar dat een verkoper die zelf evenmin van een bepaald gebrek aan de door hem verkochte zaak op de hoogte was, de koopovereenkomst nooit, of nooit onder de afgesproken voorwaarden, had gesloten op het moment dat hij hiervan wel op de hoogte was geweest.
  In het voorbeeld van de woonboerderij is voorstelbaar dat verkopers onder de streep een hogere prijs hadden ontvangen indien zij de woonboerderij, met inachtneming van de beperkte bestemming, direct aan een derde partij hadden verkocht.²⁸x De rechter onderzoekt immers slechts het door partijen bereikte contractuele ‘synallagma’, waarbij de intrinsieke waarde van de door partijen geleverde prestaties, het ‘ius pretium’, buiten beschouwing blijft. Evenmin is uitgesloten dat verkopers, indien zij van de beperkte bestemming op de hoogte waren geweest, de woonboerderij liever hadden behouden en verhuurd, omdat zij nu als gevolg van de prijsvermindering met een restschuld blijven zitten.
  Dat de verkopers in voornoemd voorbeeld toch vast blijven zitten aan de gesloten koopovereenkomst, voelt mijns inziens wrang. Kopers kunnen nu zelf niet in de woonboerderij wonen en zetten toch het middel van gedeeltelijke ontbinding in. Dit is dan vermoedelijk alleen verklaarbaar doordat zij inmiddels zelf een derde bereid hebben gevonden de zaak van hen voor een betere prijs te kopen. Dat de (oorspronkelijke) verkopers vastzitten aan de koopovereenkomst is dan het resultaat van de opportunistische toepassing door kopers van een remedie uit de uitvoeringsfase van een overeenkomst (ontbinding) om een probleem bij de totstandkoming hiervan (wilsgebrek) op te lossen.²⁹x Zie in dit verband Hammerstein en Vranken (2003, nr. 43), die bepleiten dat aanpassings- en wijzigingsbevoegdheden ook bij ontbinding moeten kunnen worden toegepast. De verkopers kunnen daarentegen de koopovereenkomst zelf normaliter niet vernietigen, omdat de dwaling geacht zal worden voor hun rekening te komen (artikel 6:228 lid 2 BW).³⁰x HR 19 juni 1959, ECLI:NL:HR:1959:217, NJ 1960/59 (Kantharos van Stevensweert); Asser 7-I Koop en ruil, 355 Dwalingskans verdisconteerd.

• 4. Verweren tegen koopprijsvermindering op grond van gedeeltelijke ontbinding?

  Kunnen de verkopers die worden geconfronteerd met een vordering tot koopprijsvermindering op grond van gedeeltelijke ontbinding hier dan niets tegen doen?
  In theorie kunnen de verkopers zich hiertegen verzetten met een verweer gebaseerd op de tenzij-clausule uit artikel 6:265 lid 1 BW.³¹x Art. 6:265 lid 1 BW luidt: ‘Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.’ (tenzij-clausule door mij gecursiveerd) Ingevolge deze tenzij-clausule is een algehele of gedeeltelijke ontbinding, kort gezegd, alleen mogelijk als deze wordt gerechtvaardigd door de tekortkoming. Bij deze toets moeten (samengevat) het te dienen belang, het opheffen van de tekortkoming, en het te schaden belang, de nadelige gevolgen van de ontbinding, tegen elkaar worden afgewogen.³²x M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, p. 158. Dit betreft een op de redelijkheid en billijkheid geschoeide open belangenafweging.³³x HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma.
  De verkopers kunnen daarom in het kader van de tenzij-clausule betogen dat de keuze voor koopprijsvermindering door middel van de gedeeltelijke ontbinding te exclusief is ingegeven door het belang van de kopers.³⁴x J.H. Nieuwenhuis, Vernietigen, ontbinden of aanpassen, WPNR 1995/6165, p. 42. De verkopers zouden immers meer gebaat zijn bij een instandhouding van de overeenkomst, dan wel een algehele ontbinding hiervan, waarbij in dat laatste geval de woonboerderij wordt teruggeleverd en de koopprijs volledig wordt terugbetaald.
  Voornoemd verweer van verkopers zou ik echter niet heel kansrijk achten. Dit komt doordat de sanctie van de (algehele) ontbinding juist is ingegeven door de gedachte dat een schuldeiser, in dit geval de koper van de woonboerderij, bij een tekortkoming in beginsel ‘een recht’ heeft afscheid van zijn schuldenaar te nemen.³⁵x Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1005; Parl. Gesch. Boek 6, VV II, p. 1008. In het voorbeeld van de woonboerderij met een beperkte bestemming is daarbij sprake van een ernstige tekortkoming. Als de aard, ernst en betekenis van deze tekortkoming maken dat de algehele ontbinding gerechtvaardigd is, zal de bevoegdheid van de koper om gedeeltelijk te ontbinden hierdoor eveneens snel gegeven zijn.
  Het feit dat, als onderdeel van de tenzij-clausule, ook het belang van de schuldenaar bij instandhouding of algehele ontbinding van de overeenkomst moet worden afgewogen tegen het belang van de schuldeiser bij uitsluitend gedeeltelijke ontbinding hiervan, maakt dit vermoedelijk niet anders. De uitkomst van deze belangenafweging dat bij een ernstige tekortkoming de koopovereenkomst alleen in het geheel kan worden gehandhaafd dan wel ontbonden (maar niet gedeeltelijk), zal voor een rechter toch contra-intuïtief voelen. Normaliter geldt immers dat iemand die gerechtigd is tot het meerdere – algehele ontbinding – ook gerechtigd is tot het mindere – gedeeltelijke ontbinding –, terwijl een andere visie ook de rechtszekerheid zou uithollen.³⁶x Ook de wetgever lijkt het opportunistische motief achter een gedeeltelijke ontbinding (in plaats van aan algehele ontbinding) niet onder ogen te hebben gezien. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1005: ‘Het is zeer goed mogelijk denkbaar dat deze afweging [in het kader van de tenzij-clausule; toevoeging AJR] leidt tot de conclusie dat een algehele ontbinding niet, maar een vorm van gedeeltelijke ontbinding wel door de tekortkoming gerechtvaardigd kan worden.’ Zie ook Asser/Sieburgh 6-III 2018/684: ‘De bepaling spreekt van “deze ontbinding”. Mogelijk is dat een tekortkoming geen algehele ontbinding rechtvaardigt, doch wel een gedeeltelijke.’
  Een alternatief verweer, eveneens in het kader van de tenzij-clausule, dat een onverbrekelijk verband bestaat tussen het gedeelte van de overeenkomst dat wordt ontbonden en het gedeelte dat in stand blijft, lijkt mij evenmin kansrijk.³⁷x Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1023. Deze strekking moet dan zien op het doel dat de schuldenaar met zijn prestatie voor ogen had, waarbij de schuldenaar dat (subjectieve) doel dan voldoende aannemelijk moet maken.³⁸x Reurich 2005, p. 108. In de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van een aannemer die slechts een deel van zijn spullen ontvangt, terwijl deze spullen voor hem waardeloos zijn voor het te bouwen werk op het moment dat hij niet ook de resterende spullen ontvangt.³⁹x Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1023. In dit geval bestaat de aan te tasten prestatie van de verkoper uit de ontvangst van een geldsom, die bovendien veelal niet in termijnen zal worden betaald. Een onverbrekelijk verband tussen de wel en (uiteindelijk) niet ontvangen koopprijs zal mijns inziens niet snel worden aangenomen.
  Hoewel de open belangenafweging van de tenzij-clausule hiertoe strikt genomen ruimte biedt, heb ik hiervoor betoogd dat een koopprijsvermindering op grond van een gedeeltelijke ontbinding het mogelijk lastig kan maken om eventuele gerechtvaardigde belangen van de verkoper mee te nemen. Met name in gevallen waarin zowel koper als verkoper uitging van een onjuiste voorstelling van zaken, kan dit mijns inziens wringen.

• 5. Gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst?

  Indien een koper is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken en ook overigens is voldaan aan de vereisten van artikel 6:228 BW, heeft hij het recht om de koopovereenkomst te vernietigen met een beroep op dwaling. Vernietiging heeft terugwerkende kracht, waardoor de dwalende koper de woonboerderij zou moeten terugleveren en de verkoper de verkoopprijs moet terugbetalen (artikel 3:53 lid 1 BW).
  Voor de koper die enkel uit is op koopprijsvermindering lijkt vernietiging dus niet interessant. Anders dan bij ontbinding het geval is, heeft de koper maar een beperkte mogelijkheid om een rechtshandeling door middel van vernietiging gedeeltelijk aan te tasten. Dit wordt volgens Van Schaick vermoedelijk verklaard doordat vernietiging door Meijers werd gezien als een instrument waarmee de vernietigingsbevoegde tegen zichzelf wordt beschermd.⁴⁰x A.C. van Schaick, Partiële vernietigbaarheid, NTBR 2018, p. 27. Ongedaanmaking, en daarmee (volledige) terugtreding uit de ongewilde rechtshandeling, was daarom in Meijers’ visie de enige oplossing die voor de dwalende in aanmerking komt.⁴¹x Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1038. Het ontwerp-Meijers bevatte ook geen ontwerp voor art. 6:230 BW. De Hoge Raad heeft onder het oude recht ook geoordeeld dat de rechter geen bevoegdheid heeft om uit hoofde van dwaling op grond van een gebrek van de zaak de koopprijs evenredig te verminderen.⁴²x HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2501, NJ 1990/235, m.nt. C.J.H. Brunner.
  De wet kent de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging niet als zodanig.⁴³x Asser/Sieburgh 6-III 2018/698. Wel kan na de vernietiging van de rechtshandeling op grond van artikel 3:41 BW⁴⁴x Art. 3:41 BW luidt: ‘Betreft een grond van nietigheid een deel van de rechtshandeling, dan blijft deze voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat.’ worden onderzocht of een deel van de (volledig) vernietigde rechtshandeling kan voortbestaan.⁴⁵x Art. 3:41 BW is namelijk niet alleen van toepassing op nietigheid van rechtswege, maar ook op de nietigheid die het gevolg is van een ingeroepen vernietigbaarheid. Door de vernietiging verwordt de vernietigbare rechtshandeling – met terugwerkende kracht – tot een nietige rechtshandeling. Zie Parl. Gesch. Boek 3, MvA II, p. 193
  Hierbij kan worden gedacht aan het geval dat de vernietigbaarheid zich uitstrekt tot een gedeelte van de rechtshandeling. Het gaat dan om een koopovereenkomst die kan worden gesplitst in losse delen. De vernietigingsbevoegde kan een gedeelte van de rechtshandeling vernietigen, waarbij de rechtshandeling voor het overige in stand blijft, tenzij de inhoud en strekking van de rechtshandeling maken dat het vernietigde deel in onverbrekelijk verband staat met het gedeelte dat niet wordt aangetast. Een voorbeeld kan dit verduidelijken.
  Stel dat de woningkoper op grond van de koopovereenkomst niet één maar twee woonboerderijen had gekocht. Slechts één van beide woonboerderijen heeft een beperkte bestemming. De koper kan dan mogelijk de koopovereenkomst vernietigen voor zover deze ziet op de (onbewoonbare) boerderij. De koopovereenkomst moet dan wel zo kunnen worden uitgelegd als ware het dat deze bestaat uit twee losse delen.⁴⁶x Vgl. HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2194, NJ 2016/308, m.nt. H.J. Snijders, r.o. 3.3.4 (slot). De verkoper, die uit is op volledige vernietiging (en daarmee nietigheid) van de koopovereenkomst, zal dan hard moeten maken dat hij de woonboerderijen niet separaat van elkaar aan de koper zou hebben verkocht. Met andere woorden: dat van een onverbrekelijk verband tussen beide delen van de rechtshandeling sprake is.⁴⁷x A-G Valk in nr. 2.6 van zijn conclusie vóór 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:598; Van Schaick 2018, p. 27.
  Hijma heeft in zijn proefschrift nog betoogd dat de koper die bevoegd is tot (algehele) vernietiging van de rechtshandeling, ook bevoegd kan zijn tot gedeeltelijke vernietiging hiervan. Dit vanuit de gedachte dat iemand die gerechtigd is tot het meerdere ook gerechtigd is tot het mindere.⁴⁸x Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (diss.), Deventer: Kluwer 1988, p. 290. Dit zou volgens Hijma onverlet laten dat bij een gedeeltelijke vernietiging het contractuele evenwicht niet mag worden verstoord, waardoor de bevoegdheid om gedeeltelijk te vernietigen daarom alleen mag leiden tot een resultaat dat in strikte zin als ‘minder’ wordt beschouwd en niet als ‘anders’. Artikel 3:41 BW zou hieraan anders in de weg staan.⁴⁹x Hijma 1988, p. 290. In zijn proefschrift geeft Hijma hierbij het voorbeeld van een koopovereenkomst ter zake van 1000 kisten appels van 25 gulden per stuk die zijn verkocht voor een totaalbedrag van 25.000 gulden. Deze rechtshandeling kan dan slechts in zoverre gedeeltelijk worden vernietigd dat het resultaat hiervan is dat weliswaar minder kisten worden afgenomen (bijvoorbeeld 500 kisten), maar de prijs van 25 gulden per stuk overeind blijft.
  De dwalende koper van één (onbewoonbare) boerderij die uit is op een koopprijsvermindering, is met artikel 3:41 BW dus niet geholpen. Anders dan bij de gedeeltelijke ontbinding het geval was (zie paragraaf 3), wordt het feit dat de prestatie van de verkoper ondeelbaar is hem nu wel voor de voeten geworpen.
  Opmerking verdient nog dat de gedeeltelijke vernietiging als gevolg van de Richtlijn consumentenrechten in de context van op afstand of buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten recent aan een opmars bezig is.⁵⁰x Richtlijn 2011/83/EU. De schending van in de wet geïmplementeerde precontractuele (essentiële) informatieplichten door de verkoper kan dan volgens de Hoge Raad ex artikel 3:40 lid 2 BW (wel) leiden tot een partiële vernietiging. Deze gedeeltelijke vernietiging kan (onder meer) een koopprijsvermindering als gevolg hebben.⁵¹x HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677, r.o. 3.1.5. Hiermee passeert de Hoge Raad het verweer dat de schending van een informatieplicht niet ziet op een bepaald deel van de overeenkomst, waardoor de remedie van de gedeeltelijke vernietiging minder bruikbaar lijkt. Wissink merkt in zijn conclusie op dat een verklaring voor deze gedeeltelijke vernietiging kan worden gevonden in het feit dat de essentiële informatieplichten in de wet zijn geïmplementeerd als verbintenissen, waarbij de door de consument te betalen prijs mede kan worden beschouwd als tegenprestatie voor de informatieverstrekking.⁵²x Conclusie A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:757) onder randnummer 7.41.1. In deze redenering – Wissink zelf kwalificeert deze overigens als ‘in zekere zin gezocht’ – betekent een vermindering van de door de verkoper verstrekte informatie dat de consument eveneens een daarmee evenredige verminderde koopprijs voor het product hoeft te betalen. In die zin wordt het contractuele evenwicht door de gedeeltelijke vernietiging niet verstoord.
  Normaliter kwalificeren precontractuele informatieplichten echter niet als verbintenissen, maar als obliegenheiten.⁵³x Conclusie A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:757) onder randnummer 7.41.1. Met obliegenheiten wordt gedoeld op de juridische verplichtingen die als zodanig níet afdwingbaar zijn, maar waarvan de schending wel tot een voor de verantwoordelijke partij nadelig rechtsgevolg kan leiden (zie over obliegenheiten bijv. K.J.O. Jansen, Informatieplichten (serie Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 2012, par. 2.4). Tegenover laatstgenoemde niet-afdwingbare verplichtingen staat geen verbintenis tot het betalen van (een deel van) de koopprijs, waardoor Wissinks voornoemde redenering hier geen opgeld kan doen. Een gedeeltelijke vernietiging verstoort immers dan nog steeds het contractuele evenwicht en is daarom niet mogelijk.

• 6. Aanpassing van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:230 BW?

  Een algemeen ‘recht’ van de dwalende koper op gedeeltelijke vernietiging is dus niet aan de orde. Wel geeft artikel 6:230 lid 2 BW de rechter, indien door één van de partijen gevorderd en wanneer de dwalende koper als gevolg van instandhouding van de overeenkomst nadeel lijdt, de discretionaire bevoegdheid om de rechtshandeling te wijzigen, waardoor dit nadeel wordt opgeheven.⁵⁴x Art. 6:230 lid 2 BW luidt: ‘Bovendien kan de rechter op verlangen een der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen.’ Als gevolg van artikel 6:230 lid 2 BW kan de dwalende niet alleen uit de rechtshandeling terugtreden, maar zich ook achteraf ten opzichte van zijn wederpartij in een betere positie manoeuvreren.⁵⁵x Van Schaick 2018, p. 27. In het ontwerp-Meijers kwam dit artikel niet voor.⁵⁶x Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 914. Volgens Van Dunné – die in de parlementaire geschiedenis van het artikel wordt aangehaald – is met artikel 6:230 BW de actio quanti minoris alsnog in het Burgerlijk Wetboek terechtgekomen.⁵⁷x J.M. Van Dunné, Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 541; Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 914. In de parlementaire geschiedenis van art. 6:230 BW wordt voorts op p. 914 nog verwezen naar (thans) art. 3.13 UNIDROIT-principles (‘adaption of contract’): ‘If a party is entitled to avoid the contract for mistake but the other party declares itself willing to perform or performs the contract as it was understood by the party entitled to avoid, the contract shall be considered to have been concluded as the latter understood it (…).’ De wetgever zelf motiveert de invoering van het artikel vanuit ‘de behoefte’ om, waar zulks redelijk is, de overeenkomst met opheffing van het door de benadeelde geleden nadeel in stand te laten.⁵⁸x Parl. Gesch. Boek 6, MvA, II, p. 914.
  Artikel 6:230 lid 2 BW betreft geen ‘echte’ actio quanti minoris, omdat het artikel geen recht geeft op een koopprijsvermindering. In de visie van Hijma is de band tussen prijsvermindering en artikel 6:230 lid 2 BW daarom ‘een losse’ en is de route van artikel 6:230 lid 2 BW van ‘een andere – veel vrijere – invalshoek’ dan die van de ‘puur proportionele benadering die aan de deelontbinding inherent is’. Hij wijst er in dit verband op dat de rechter een prijscorrectie niet alleen ‘onpassend’ kan vinden, maar ook ‘tot een (heel) ander bedrag [kan] besluiten, eventueel in combinatie met een of meer andere ingrepen in de gevolgen van de overeenkomst’.⁵⁹x Hijma 2018, p. 570.
  Aan Hijma kan worden toegegeven dat contractsaanpassing ex artikel 6:230 lid 2 BW niet is gericht op herstel van het contractuele evenwicht, maar juist op een doorbreking daarvan. De doorbreking vindt plaats doordat de rechter één of meer verbintenissen uit de overeenkomst aanpast. Deze doorbreking is echter op haar beurt weer gerechtvaardigd doordat het contractuele evenwicht als gevolg van een wilsgebrek op onjuiste wijze tot stand is gekomen. Dit laat onverlet dat de contractsaanpassing – net als de gedeeltelijke ontbinding – ook door de eis van evenredigheid wordt beheerst die voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid.⁶⁰x Reurich 2005, p. 71-72.
  Meer concreet kan ter relativering van Hijma’s bezwaren ten aanzien van artikel 6:230 lid 2 BW worden opgemerkt dat (1) de rechter bij een gedeeltelijke ontbinding van een ondeelbare verbintenis ook een grote vrijheid toekomt bij de bepaling van de evenredige vermindering (zie paragraaf 3), (2) in de parlementaire geschiedenis van artikel 6:230 lid 2 BW door de wetgever expliciet wordt opgemerkt dat een dwalende koper met een beroep op dit artikel een koopprijs moeten kunnen (laten) verminderen, en (3) dat juist de discretionaire bevoegdheid, die dit artikel aan de rechter geeft, de mogelijkheid biedt voor een belangenafweging, waardoor onbillijke resultaten worden voorkomen.⁶¹x Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 915; zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27809, nr. 3, p. 6; M.Y Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. 83), 2015/88. Juist door de belangenafweging kan de rechter, meer dan in mijn optiek in het kader van de tenzij-clausule van artikel 6:265 lid 1 BW het geval lijkt (zie paragraaf 4), rekening houden met eventuele gerechtvaardigde belangen van de verkoper. De rechter zal immers, indien hij de koopovereenkomst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW wijzigt, moeten beoordelen of partijen deze inhoud van de overeenkomst zonder wilsgebrek zouden zijn overeengekomen.⁶²x Hesselink 1999, p. 109; Peletier 1999, p. 56, 77 en 80; Van Schaick 2003, p. 775. Indien deze objectieve toets tot de conclusie leidt dat partijen (onder wie dus ook de verkoper), bij het ontbreken van een wilsgebrek in de totstandkomingsfase, de koopovereenkomst niet zouden zijn aangegaan, kan een vordering ex artikel 6:230 lid 2 BW door de rechter worden afgewezen en resteert de koper alleen nog een beroep op (algehele) vernietiging.
  Hoewel het ook hier niet echt over schade gaat, kan de rechter, indien hij meent dat de koopprijs wel moet worden aangepast, aan afdeling 6.1.10 ontleende figuren als ‘eigen schuld’ en ‘nieuw voor oud’ bij de wijziging van de koopprijs meenemen.⁶³x Asser/Sieburgh 6-II 2017/03. Volgens Lindenbergh is dit ‘niet zeker’: S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, aant. 2.3 op afd. 10 Boek 6 BW. Is er sprake van wederzijdse dwaling, dan kan de rechter een aanpassing bewerkstelligen die het nadeel gelijkelijk verdeelt over beide partijen.⁶⁴x Nieuwenhuis 1995, p. 41; Peletier 1999, p. 77 en 82. Zie anders M.A.B. Chao Duivis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst: Een onderzoek naar de eigenlijke en oneigenlijke dwaling (diss.), Deventer: Kluwer 1996, p. 324. Dit kan concreet betekenen dat de koper met minder koopprijsvermindering genoegen moet nemen dan in geval van gedeeltelijke ontbinding het geval zou zijn geweest. Ten slotte geldt dat de rechterlijke vrijheid ook in het kader van artikel 6:230 lid 2 BW begrensd is. Indien dwaling en benadeling vaststaan, maar de door de dwalende verzochte prijsaanpassing – althans de berekening daartoe – door de rechter ‘niet geschikt’ wordt bevonden, kan de rechter de vordering niet zomaar afwijzen, maar moet hij de omvang van het nadeel vaststellen, al dan niet schattenderwijs.⁶⁵x HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1910, NJ 2020/18, r.o. 3.2.
  Als gezegd kan de door mij verdedigde thuishaven naar huidig recht in beginsel niet aan de koper worden opgedrongen. Wel kan op voornoemde gronden het bestaan van artikel 6:230 lid 2 BW, als minder bezwaarlijke vorm van redres, worden meegewogen in het kader van een beroep op de tenzij-clausule van artikel 6:265 lid 1 BW.⁶⁶x HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 (Eigen Haard), m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.8.2 en 3.8.3.

• 7. Conclusie

  Het algemene contractenrecht kent geen vordering tot koopprijsvermindering als zelfstandige remedie. Twee grondslagen kunnen wel tot dit resultaat leiden. Daar waar dwaling en non-conformiteit voor de koper naast elkaar bestaan, kan hij in beginsel vrijelijk een grondslag kiezen teneinde een koopprijsvermindering te bewerkstelligen.
  In de literatuur is verdedigd dat de gedeeltelijke ontbinding de natuurlijke thuishaven voor een koopprijsvermindering is. In dit kader wordt het juridisch-technische argument gevoerd dat een deelontbinding het contractuele evenwicht niet verstoort. Dit argument spreekt mij minder aan. Daar waar een beroep op dwaling en gedeeltelijke ontbinding voor de koper naast elkaar bestaan, zal het contractuele evenwicht veelal op een onzuivere wijze tot stand zijn gekomen. Daarnaast vraag ik mij af of eventuele gerechtvaardigde belangen van de verkoper door de rechter bij een aanpassing op grond van artikel 6:230 lid 2 BW niet beter kunnen worden meegewogen.
  Alhoewel de koper in beginsel dus niet direct gedwongen kan worden de weg van artikel 6:230 lid 2 BW te kiezen, is in voorkomende gevallen wellicht een indirecte dwang mogelijk door het open staan van de weg van artikel 6:230 lid 2 BW mee te wegen als beter alternatief voor een gedeeltelijke ontbinding via de tenzij-formule bij ontbinding.

Noten

• 1 Jac. Hijma, Koopprijsvermindering, WPNR 2018/7202, p. 566. Zie instemmend H.B. Krans, Prijsvermindering krachtens gedeeltelijke ontbinding als alternatief voor schadevergoeding, in: Sluijtertijd, Deventer: Kluwer 2020, p. 268; G.T. de Jong & H.B. Krans, Ontbinding en prijsvermindering, NTBR 2011/43.

• 2 Hijma 2018, p. 567-568.

• 3 A.C. van Schaick, Wijzigingsbevoegdheden, in: B.W.M. Nieskens-Isphording, Van nieuw BW naar BW, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 235; M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europees privaatrecht (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 109; M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie (diss.), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999, p. 56, 77 en 80; A.C. van Schaick, De overschatting van artikel 6:230 lid 2 BW, WPNR 2003/6550, p. 775; zie anders A-G Bakels in sub 2.21 van zijn conclusie voor HR 18 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7321 (Ruinemans/Heijmeijer). L. Reurich, Het wijzigen van overeenkomsten en de werking van redelijkheid en billijkheid, serie recht en praktijk, Deventer: Kluwer 2005, p. 86 e.v.

• 4 Dit in tegenstelling tot vele Europese harmonisatieprojecten. Zie bijv. art. 9:401 Principles of European Contract Law en art. III.-3:601 Draft Common Frame of Reference. De UNIDROIT Principles on Commercial Contracts kennen de prijsvermindering daarentegen niet als algemene remedie.

• 5 Hijma 2018, p. 566-574.

• 6 HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885, NJ 2018/223, m.nt. Jac. Hijma (S/V. c.s.).

• 7 Vgl. HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE065, NJ 2003/112 (Bramer/Hofman c.s.), m.nt. Jac. Hijma, r.o. 3.7; HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 (Eigen Haard), m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.8.2 en 3.8.3; A. Hammerstein & J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (Mon.), Deventer: Kluwer 2003, nr. 41; J.M. Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 82.

• 8 Strikt genomen is de waarderingsmaatstaf hierbij verschillend. Bij schadevergoeding op grond van non-conformiteit dient de waarde van de verschuldigde maar uitgebleven prestatie het uitgangspunt te zijn. De vervangingswaarde van deze prestatie in het economisch verkeer vormt dan het uitgangspunt. Bij gedeeltelijke ontbinding gaat het om evenredige vermindering van de tegenprestatie, waarbij de maatstaf wordt gevormd door de mate waarin de prestatie is achtergebleven bij hetgeen de verbintenis eist. Zie over dit verschil in maatstaf uitgebreid en met verwijzingen Krans 2020.

• 9 Art. 6:265 lid 1 BW stelt niet het vereiste dat een tekortkoming aan de schuldenaar is toe te rekenen.

• 10 Aangenomen wordt dat titel 6.1.10 BW bij gedeeltelijke ontbinding geen rol speelt. Zie Hijma 2018, p. 567-568.

• 11 HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885, NJ 2018/223, m.nt. Jac. Hijma (S/V. c.s.), r.o. 3.5.2.

• 12 Zie hierover uitgebreid Krans 2020.

• 13 Zie over de verhouding tussen het ‘recht’ op ontbinding en de tenzij-clausule in art. 6:265 lid 1 BW: A.J. Rijsterborgh, Het ontbinden van een overeenkomst en de tenzij-jurisprudentie, Contracteren 2021/1, p. 11-17. Op grond van art. 6:265 lid 2 BW is verzuim niet vereist voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is.

• 14 Het antwoord op deze vraag is uiteraard ook leidend voor de vraag hoe partijen bij een buitengerechtelijke ontbinding de omvang van de koopprijs zullen bepalen. De overeenkomst kan door de koper immers ook buiten rechte (gedeeltelijk) worden ontbonden met een beroep op art. 6:267 lid 1 BW. Zie hierover C. Breedveld-de Voogd, Buitengerechtelijke deelontbinding, in: Sluijtertijd, Deventer: Kluwer 2020, p. 255-265.

• 15 HR 29 maart 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD8175, NJ 2002/270.

• 16 M.H. Wissink in sub 2.16 van zijn conclusie voor HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1007.

• 17 Het ‘ius pretium’, de intrinsieke gelijkwaardigheid van de uitruil van de prestaties, speelt daarom geen rol bij de evenredige vermindering van de prestaties over en weer.

• 18 Ik abstraheer hier van de mogelijkheid dat het feit dat de woning onder de marktwaarde is verkocht, mogelijk doorwerkt in de vraag of nog wel sprake is van een tekortkoming.

• 19 Hijma 2018, p. 567.

• 20 Vgl. ook het ontwerp-Meijers van het geschrapte art. 6:270 lid 3 BW: ‘De rechter kan, zo een der prestaties niet voor evenredige vermindering vatbaar is, in plaats van de vermindering aan een der partijen betaling van een evenredig geldbedrag opleggen.’ Zie ook Rb. Amsterdam 14 juli 2021, ECLI:NL:2021:3617, r.o. 18.27-18.28 (Carclaim), die prijsvermindering en begroting van schade zelfs geheel op één lijn lijkt te stellen.

• 21 HR 29 maart 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD8175, NJ 2002/270, r.o. 5.4.

• 22 Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 97 (TM art. 6:6 lid 2 BW): ‘Ten slotte heeft het ontwerp, in afwijking van het artikel 1332 B.W. bepaalde, niet de regel opgenomen dat levering van een zaak als een – naar haar aard – deelbare prestaties moet worden beschouwd omdat zij voor onlichamelijke verdeling vatbaar is’, en p. 1020 (TM art. 6:270 BW): ‘Deelbaar is een prestatie wanneer zij kan worden gesplitst in een aantal onderling identieke deelprestaties, die elk voor zich een evenredig deel van de waarde der gehele prestaties vertegenwoordigen.’

• 23 Indien iemand (zonder groepskorting) voor 100 euro tien identieke paren schoenen koopt, is dat anders. Indien één paar schoenen kapot blijkt te zijn, kan de betaalde koopprijs eenvoudig met 10 euro worden verminderd.

• 24 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1004-1005 en 1018.

• 25 Vgl. ook Brunner in zijn annotatie onder HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2501, NJ 1990/235; T. Hartlief, Gedeeltelijke ontbinding. Enige opmerkingen en mededelingen over ontbinding bij duurovereenkomsten en de actio quanti minoris, Groninger Opmerkingen en Mededelingen deel VIII.

• 26 Het consumentenkooprecht, waar de koopprijsvermindering – apart van de gedeeltelijke ontbinding – als zelfstandige remedie in de wet is opgenomen (art. 7:22 lid 1 BW), is op dit punt mijns inziens daarom ook zuiverder. Art. 7:22 lid 1 BW is het gevolg van de implementatie van Richtlijn Consumentenkoop 1999/44 EG, waarin de consumentenkoper onder omstandigheden een op art. 1543 BW (oud) gelijkend ‘zelfstandig recht’ op ‘passende’ koopprijsvermindering heeft.

• 27 Het oude recht kende overigens niet de figuur van de gedeeltelijke ontbinding. Meijers motiveerde de invoering hiervan in het huidige BW met het argument dat hieraan, in het bijzonder bij duurovereenkomsten, een ‘behoefte’ was gebleken (Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1001). Dit wordt bevestigd in een door Hartlief gemaakt overzicht van rechtspraak en literatuur waaruit blijkt dat als gevolg van problematiek met duurovereenkomsten onder het oude recht de figuur van de gedeeltelijke ontbinding ‘volwassen’ is geworden (T. Hartlief, Gedeeltelijke ontbinding. Enige opmerkingen en mededelingen over ontbinding bij duurovereenkomsten en de actio quanti minoris, Groninger Opmerkingen en Mededelingen deel VIII. Doordat naar huidig recht ook niet-duurovereenkomsten gedeeltelijk kunnen worden ontbonden, is in de slipstream van art. 6:270 BW in wezen een actio quanti minoris voor alle wederkerige overeenkomsten aanvaard. In het ontwerp-Meijers was de gedeeltelijke ontbinding ex art. 6:270 BW nog wel met allerhande waarborgen omkleed, zoals dat deze alleen mogelijk was als beide prestaties deelbaar waren (anders volgde de betaling van een evenredig geldbedrag) en pas na een verplichte rechterlijke tussenkomst. Daarnaast was rechterlijke tussenkomst vereist indien de wijze van evenredige vermindering niet op eenvoudige wijze kon worden bepaald. Deze veiligheidsnetten zijn uiteindelijk niet ingevoerd (Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 1018, Ontwerp art. 6.5.4.10 lid 2 en 3; Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1833; Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 1021).

• 28 De rechter onderzoekt immers slechts het door partijen bereikte contractuele ‘synallagma’, waarbij de intrinsieke waarde van de door partijen geleverde prestaties, het ‘ius pretium’, buiten beschouwing blijft.

• 29 Zie in dit verband Hammerstein en Vranken (2003, nr. 43), die bepleiten dat aanpassings- en wijzigingsbevoegdheden ook bij ontbinding moeten kunnen worden toegepast.

• 30 HR 19 juni 1959, ECLI:NL:HR:1959:217, NJ 1960/59 (Kantharos van Stevensweert); Asser 7-I Koop en ruil, 355 Dwalingskans verdisconteerd.

• 31 Art. 6:265 lid 1 BW luidt: ‘Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.’ (tenzij-clausule door mij gecursiveerd)

• 32 M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, p. 158.

• 33 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma.

• 34 J.H. Nieuwenhuis, Vernietigen, ontbinden of aanpassen, WPNR 1995/6165, p. 42.

• 35 Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1005; Parl. Gesch. Boek 6, VV II, p. 1008.

• 36 Ook de wetgever lijkt het opportunistische motief achter een gedeeltelijke ontbinding (in plaats van aan algehele ontbinding) niet onder ogen te hebben gezien. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1005: ‘Het is zeer goed mogelijk denkbaar dat deze afweging [in het kader van de tenzij-clausule; toevoeging AJR] leidt tot de conclusie dat een algehele ontbinding niet, maar een vorm van gedeeltelijke ontbinding wel door de tekortkoming gerechtvaardigd kan worden.’ Zie ook Asser/Sieburgh 6-III 2018/684: ‘De bepaling spreekt van “deze ontbinding”. Mogelijk is dat een tekortkoming geen algehele ontbinding rechtvaardigt, doch wel een gedeeltelijke.’

• 37 Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1023.

• 38 Reurich 2005, p. 108.

• 39 Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1023.

• 40 A.C. van Schaick, Partiële vernietigbaarheid, NTBR 2018, p. 27.

• 41 Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, TM, p. 1038. Het ontwerp-Meijers bevatte ook geen ontwerp voor art. 6:230 BW.

• 42 HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2501, NJ 1990/235, m.nt. C.J.H. Brunner.

• 43 Asser/Sieburgh 6-III 2018/698.

• 44 Art. 3:41 BW luidt: ‘Betreft een grond van nietigheid een deel van de rechtshandeling, dan blijft deze voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat.’

• 45 Art. 3:41 BW is namelijk niet alleen van toepassing op nietigheid van rechtswege, maar ook op de nietigheid die het gevolg is van een ingeroepen vernietigbaarheid. Door de vernietiging verwordt de vernietigbare rechtshandeling – met terugwerkende kracht – tot een nietige rechtshandeling. Zie Parl. Gesch. Boek 3, MvA II, p. 193

• 46 Vgl. HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2194, NJ 2016/308, m.nt. H.J. Snijders, r.o. 3.3.4 (slot).

• 47 A-G Valk in nr. 2.6 van zijn conclusie vóór 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:598; Van Schaick 2018, p. 27.

• 48 Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (diss.), Deventer: Kluwer 1988, p. 290.

• 49 Hijma 1988, p. 290.

• 50 Richtlijn 2011/83/EU.

• 51 HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677, r.o. 3.1.5. Hiermee passeert de Hoge Raad het verweer dat de schending van een informatieplicht niet ziet op een bepaald deel van de overeenkomst, waardoor de remedie van de gedeeltelijke vernietiging minder bruikbaar lijkt.

• 52 Conclusie A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:757) onder randnummer 7.41.1.

• 53 Conclusie A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:757) onder randnummer 7.41.1. Met obliegenheiten wordt gedoeld op de juridische verplichtingen die als zodanig níet afdwingbaar zijn, maar waarvan de schending wel tot een voor de verantwoordelijke partij nadelig rechtsgevolg kan leiden (zie over obliegenheiten bijv. K.J.O. Jansen, Informatieplichten (serie Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 2012, par. 2.4).

• 54 Art. 6:230 lid 2 BW luidt: ‘Bovendien kan de rechter op verlangen een der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen.’

• 55 Van Schaick 2018, p. 27.

• 56 Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 914.

• 57 J.M. Van Dunné, Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 541; Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 914. In de parlementaire geschiedenis van art. 6:230 BW wordt voorts op p. 914 nog verwezen naar (thans) art. 3.13 UNIDROIT-principles (‘adaption of contract’): ‘If a party is entitled to avoid the contract for mistake but the other party declares itself willing to perform or performs the contract as it was understood by the party entitled to avoid, the contract shall be considered to have been concluded as the latter understood it (…).’

• 58 Parl. Gesch. Boek 6, MvA, II, p. 914.

• 59 Hijma 2018, p. 570.

• 60 Reurich 2005, p. 71-72.

• 61 Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 915; zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27809, nr. 3, p. 6; M.Y Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. 83), 2015/88.

• 62 Hesselink 1999, p. 109; Peletier 1999, p. 56, 77 en 80; Van Schaick 2003, p. 775.

• 63 Asser/Sieburgh 6-II 2017/03. Volgens Lindenbergh is dit ‘niet zeker’: S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, aant. 2.3 op afd. 10 Boek 6 BW.

• 64 Nieuwenhuis 1995, p. 41; Peletier 1999, p. 77 en 82. Zie anders M.A.B. Chao Duivis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst: Een onderzoek naar de eigenlijke en oneigenlijke dwaling (diss.), Deventer: Kluwer 1996, p. 324.

• 65 HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1910, NJ 2020/18, r.o. 3.2.

• 66 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 (Eigen Haard), m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.8.2 en 3.8.3.