Moet een ‘goede’ advocaat ‘foute’ zaken weigeren?

‘Half of the practice of a decent lawyer consists of telling would-be clients that they are damn fools and should stop.’¹x Citaat van Elihu Root, advocaat uit New York, uit R. Strickland & F.T. Read, The lawyer myth. A defense of the American legal profession, Ohio: Ohio University Press 2008, p. 41.

Mag een advocaat de toegang tot het recht beperken? Over die vraag bestaat volop discussie, getuige de advocatuurlijke boycot van Russische cliënten, gevolgd door de weigering van de Haagse deken om een advocaat aan te wijzen. Deze discussie raakt het hart van de rechtsstatelijke rol van de advocaat: zorg dragen voor toegang tot recht. Maar in hoeverre moet een advocaat onderzoeken of een zaak niet (indirect) bijdraagt aan illegale activiteiten, of strijdig is met soft law inzake mensenrechten? En in hoeverre moet een advocaat rekening houden met verwachtingen over moreel wenselijk handelen? In dit artikel verken ik drie typen poortwachterschap: (1) mitigeren wat de cliënt wil, (2) het tegengaan van (facilitering van) illegale activiteiten en (3) het tegengaan van (facilitering van) onwenselijke activiteiten.

• 1 Doos van Pandora

  De doos van Pandora werd geopend door onthullingen zoals de Panama Papers (2016), Paradise Papers (2017) en Pandora Papers (2021).²x Vgl. de site van het International Consortium of Investigative Journalists (offshoreleaks.icij.org). Voor Nederlandse voorbeelden zie K. van Wingerde & C. Hogman, Wachters aan het woord. Dilemma’s van accountants, advocaten, belastingadviseurs en notarissen in hun rol als poortwachter, Den Haag: Sdu 2022, p. 9. Geprivilegieerde adviezen van, onder meer, ­advocaten, die normaal gesproken het daglicht nooit zouden zien, lagen ineens op straat. Het verscherpte nationale en ­internationale discussies over de poortwachtersrol van advocaten.³x Vgl. IBA & OECD, Report of the Task Force on the Role of Lawyers and International Commercial Structures, mei 2019 (en zie Annexure B Exist­ing guidance concerning the role of lawyers with regard to international commercial structures); OECD, Ending the shell game. Cracking down on the professionals who enable tax and white collar crimes, 2021. Zie ook de rapporten van de Financial Action Task Force (FATF) Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures. The Netherlands mutual evaluation report, 2022, Money laundering from environmental crime, 2021, Guidance for a risk-based approach for legal professionals, 2019, Best practices on beneficial ownership for legal persons, 2019 en Professional money laundering, 2018. En de wetgeving van de Europese Commissie: European Commission, Anti-money laundering and countering the financing of terrorism legislative package, 20 juli 2021 (en later European Commission, Training for lawyers on anti-money laundering (AML) and counter terrorist financing (CTF) rules at EU level – Trainers’ manual and users’ manual, 22 februari 2022). Zie ook Transparency International, Professional enablers of economic crime during crises, 25 mei 2020 en Doors wide open: Corruption and real estate in four key markets, 23 maart 2017. Voor de Nederlandse discussie zie onder meer Van Wingerde & Hogman 2022 en M. Pheijffer, ‘Poortwachters en maatschappelijke betamelijkheid’, Strafblad 2018/26.
  In Nederland – maar ook daarbuiten – deed de inval van de Russische Federatie in Oekraïne het vuur van deze discussies flink oplaaien.⁴x Vgl. ‘Dirty capital. Why is London so attractive to tainted foreign ­money?’, The Economist 7 mei 2022. Voor Nederland zie S. Sitalsing, ’37 dagen na de invasie heeft Zelensky’s toespraak in de Tweede Kamer een coördinator gebaard’, de Volkskrant 1 april 2022 en D.J.B. de Wolff, ‘Onafhankelijke advocaten in tijden van Poetin-dictatuur en oorlog’, https://aclpa.uva.nl, 3 maart 2022, en een tegengeluid van G. Spong, ‘“Poetin-advocaat” kan zonder bezwaar in Hoge Raad’, NRC Handelsblad 16 juni 2022. Kantoren die het hadden gewaagd om Russische cliënten bij te (blijven) staan, kregen er in de politiek⁵x Om een voorbeeld te noemen: ‘Burgemeester ontbiedt advocaten Zuidas om banden met Rusland’, Het Financieele Dagblad 8 maart 2022. en media flink van langs, onder meer door Folkert Jensma (NRC) met de vraag: ‘Wie schopt de advocatuur een geweten?’⁶x Vgl. F. Jensma, ‘Wie schopt de advocatuur een geweten als de tanks binnenrollen?’, NRC Handelsblad 12 maart 2022.
  Over het geweten gesproken: er zijn voorbeelden van advocatenkantoren die zijn gecanceld⁷x Cancelen is een populaire term die verschillende typen ostracisme dekt, van deplatforming, defunding, calling-out en shaming tot boycotting. Voor een bespreking van Critical Theory, de wetenschappelijke onderstroom, zie J.E. Soeharno & J.N. van Dijk, ‘Hoe woke mag een advocaat zijn? Nieuwe dilemma’s voor de advocatuurlijke beroepsethiek’, TT 2022, afl. 2, p. 75-78. door bijvoorbeeld universiteiten of studenten, voor zover ze niet hard genoeg durven breken met niet-klimaatveranderingsgezinde bedrijven.⁸x Voor voorbeelden zie ‘Harvard law students protest firm representing Exxon climate lawsuit’, The Guardian 15 januari 2020. Zie ook The 2021 Law Firm Climate Change Scorecard, via ls4ca.org, laatst geraadpleegd op 30 oktober 2022. Zie ook ‘Debat: De advocatuur en de klimaatcrisis’, 1 juni 2021 (https://aclpa.uva.nl/content/nieuws/2021/05/debat-de-advocatuur-en-de-klimaatcrisis.html). Ook andere social justice-vraagstukken, bijvoorbeeld rondom ­#metoo, kunnen zich vertalen in een roep tot poortwachterschap. Een bekend voorbeeld betreft het cancelen van advocaat, Harvard-hoogleraar en Harvard-decaan Ronald S. Sullivan jr. toen hij zich aansloot bij het verdedigingsteam van Harvey Weinstein. Op zijn universiteitskantoor werd graffiti ­gespoten met de tekst: ‘Whose side are you on?’⁹x ‘“Whose side are you on?” Harvard dean representing Weinstein is hit with graffiti and protests’, New York Times 4 maart 2019. Onder druk van Harvard legde hij zijn decanaat neer, alsook de verdediging van Weinstein.¹⁰x ‘The Harvard law professor representing Harvey Weinstein is being removed as a faculty dean’, CNN 13 mei 2019; ‘Harvard’s first black faculty deans let go amid uproar over Harvey Weinstein defense’, New York Times 11 mei 2019. Hij reageerde met: ‘Why Harvard was wrong to make me step down. Some students may have felt unsafe because I represented Harvey Weinstein. But feelings alone should not drive university policy’, New York Times 24 juni 2019.
  Deze voorbeelden laten zien dat de discussies over de poortwachtersrol van de advocaat een breed gebied bestrijken.
  Deze breedte zien we terug in de argumentatie van de Haagse deken, toen zij (tevergeefs) de poort wilde sluiten voor het verzoek¹¹x In de zin van art. 13 Adv.w. van de Russische Federatie om een nieuwe advocaat aan te wijzen voor de lopende procedures. De deken wees daartoe op (onduidelijkheden in) de sanctiewetgeving, op ethische en morele bezwaren van de Haagse balie, een boycot van advocatenkantoren, en op bezwaren van beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars (willen die zaken voor Russische cliënten wel verzekeren?) en banken die in dit opzicht hun eigen poortwachtersverplichtingen hebben (staan zij toe dat Russische cliënten de factuur betalen?).¹²x HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 4.10.
  In de discussies valt op dat het meestal gaat om – onschuldig lijkende – civiele activiteiten van advocaten. Denk aan het opstellen van contracten bij (internationale) transacties, oprichting en besluitvorming van rechtspersonen of het optreden voor de civiele rechter. Maar zoals onschuldig lijkende kredietverstrekking door een bank nu kan leiden tot ferme handhaving en reputatieschade van de bank, moeten ook advocaten steeds meer op hun hoede zijn. De dekens hebben al aangekondigd dat er meer risico gestuurd toezicht zal komen door de landelijke unit Financieel Toezicht Advocatuur (FTA).¹³x Persbericht: ‘Reactie Dekenberaad op bevindingen onderzoek Financial Action Task Force (FATF)’, 25 augustus 2022 (www.toezichtadvocatuur.nl). Ook is de verwachting dat het nieuw te vormen landelijke toezicht op de advocatuur scherp naar de poortwachtersrollen zal kijken.¹⁴x Zie brief minister Weerwind aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 13 juni 2022, ‘Voortgang aanpak georganiseerde criminaliteit tijdens detentie en berechting’; College van Toezicht Advocatuur, Derde voortgangsrapportage versterking toezicht advocatuur, 9 juni 2022, p. 3.
  Dit doet de vraag rijzen wat de poortwachtersrol – kort ­gezegd: de verantwoordelijkheid om de toegang tot het recht te beperken – van de advocaat precies inhoudt, zeker nu dit begrip juridisch niet omlijnd is. Om die vraag te beantwoorden verken ik in dit artikel drie typen poortwachterschap: (1) een eigenlijke poortwachtersrol, (2) de poortwachtersrol tegen ­facilitering van illegaal handelen en (3) de poortwachtersrol tegen facilitering van kwade zaken. Daarbij verken ik mogelijke spanningen met de rechtsstatelijke rol van de advocaat.

• 2 De eigenlijke poortwachtersrol: het kritische gesprek met de cliënt

  In de literatuur – vooral de Angelsaksische – wordt soms een welhaast filmisch beeld geschetst van de amorele advocaat als een louter adversaire speler, die vol gaat voor het belang van de cliënt.¹⁵x Voor een bespreking van verscheidene rolopvattingen van de advocaat zie D.J.B. de Wolff, De kernwaarden van de advocaat, Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 7.2.2 (‘De amorele advocaat’) en de aldaar genoemde literatuur. Voor een typering van de Nederlandse zakelijke advocatuur als zodanig zie I. van Domselaar, ‘Een eerlijke deal? Over ethisch minimalisme in de corporate advocatuur’, AA 2017, p. 902-910. Deze weet zich nog net begrensd door het strafrecht, maar staat onverschillig tegenover publieke belangen en belangen van derden, laat staan van wederpartijen. De rechter, toezichthouder of wetgever moet de speelruimte maar bepalen. Verder is hij of zij aan anderen dan de cliënt geen verantwoording verschuldigd. Een dergelijke rolopvatting staat tegenover vrijwel alle vormen van poortwachtersverantwoordelijkheid: wie garandeert immers dat dergelijke hired guns zich niet laten misbruiken door machtige of criminele cliënten om een situatie in stand te houden die onrechtvaardig is?
  Deze karikatuur valt niet te rijmen met de geldende wettelijke en beroepsethische Nederlandse standaard.¹⁶x Zie ook de nuancering in internationale discussies S.L. Pepper, ‘The ­lawyer’s amoral ethical role: A defense, a problem, and some possibilities’, American Bar Foundation Research Journal (11) 1986, afl. 4, p. 613-635; T. Dare, The counsel of rogues? A defence of the standard conception of the lawyers role, Londen/New York: Routledge 2009; B. Wendel, Lawyers and fidelity to law, Princeton, NJ: Princeton University Press 2010. Kort gezegd wordt het Nederlandse model gekenmerkt door het fundamentele uitgangspunt dat de advocaat niet simpelweg mag doen wat de cliënt wil, maar moet doen wat rechtens in het belang is van zijn of haar cliënt. Met andere woorden: de partijdigheid van de advocaat staat voorop, maar wordt gemitigeerd door andere kernwaarden, met name onafhankelijkheid.

  2.1 Gemitigeerde partijdigheid

  In het mitigeren van partijdigheid schuilt een essentiële, eigenlijke poortwachtersrol van de advocaat. De wet heeft de primaire taak van de advocaat – zorg te dragen voor de rechts­bescherming van zijn of haar cliënt – immers geplaatst in het ­kader van het belang van de goede rechtsbedeling.¹⁷x Vgl. art. 10a Adv.w, aanhef; gedragsregel 1 van de Gedragsregels Advocatuur 2018. Zie ook G.J.W. Pulles, ‘De goede rechtsbedeling, kerndoel of concrete gedragsnorm?’, TT 2021, afl. 4, p. 353-362.
  Dit gaat niet zover dat de advocaat een directe publieke verantwoordelijkheid heeft, nu volgens de Hoge Raad een dergelijk publiek belang ‘nooit in de weg mag staan aan de onafhankelijke maar principieel partijdige, deskundige en integere behartiging van de belangen van de cliënt’.¹⁸x Kamerstukken II 2009/10, 32382, nr. 3 (Advies Hoge Raad).
  Wel mag het de advocaat slechts gaan om de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de cliënt.¹⁹x Art. 10a lid 1 sub b Adv.w. Vgl. De Wolff 2020, par. 3.2.1 en 3.5: ‘Een advocaat moet in de partijdige rol het cliëntenbelang dienen, maar zonder in loyaliteit en partijdigheid door te schieten.’ Zo staat de partijdigheid van de advocaat in de Advocatenwet naast andere, in de wet vastgelegde, kernwaarden zoals onafhankelijkheid, deskundigheid en integriteit.²⁰x Art. 10a Adv.w. Ook dient de advocaat zich rekenschap te geven van de gerechtvaardigde belangen van wederpartijen en derden²¹x G.J.W. Pulles, ‘Doelmatig procederen – een gedragsrechtelijke blik’, TvPP 2022, afl. 3, p. 75-81; J.E. Soeharno, ‘De advocaat en de ander. Over de verantwoordelijkheid van de advocaat voor anderen dan de ­cliënt’, TvPP 2021, afl. 4, p. 139-146. (die hij of zij bijvoorbeeld niet onnodig op kosten mag jagen) en mag een advocaat de waarheid niet verbuigen.²²x Voor de vaste maatstaf zie onder meer HvD 20 mei 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:104, r.o. 5.12. Verder heeft de advocaat een zogenaamde zeeffunctie: met het oog op een doelmatige rechtspleging moet de advocaat afwegen welke zaken zich wel en niet voor rechterlijke behandeling dan wel schikking lenen.²³x Voor een overzicht van tuchtrechtspraak zie J.E. Soeharno & C. de Mare, ‘De zeeffunctie van de advocaat’, in: D. de Wolff (red.), Toegang tot recht. Beschouwingen aangeboden aan Mies Westerveld, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 113-122.
  Net als bij andere professies²⁴x Rechtsfilosofisch beschouwd gaat het om een deugdethische insteek, vgl. J.E. Soeharno, ‘Kernwaarden. Een erekwestie’, RMThemis 2014, afl. 1, p. 2-6. Zie voor een mooie uitwerking Dare 2009, hoofdstuk 6: ‘Virtue ethics, legal ethics and Harper Lee’s To kill a mockingbird’. komt het dus aan op een professionele afweging in het concrete geval. De kernwaarden – de normatieve kern van de professie – kunnen immers nooit worden ‘bereikt’ (geen advocaat is ooit volledig onafhankelijk, partijdig of deskundig), maar vergen onderlinge afweging. Die afweging kan behoorlijk complex zijn; het mag duidelijk zijn dat, met name, de kernwaarden onafhankelijkheid en partijdigheid met elkaar kunnen schuren.²⁵x Voor een voorbeeld zie HvD 20 mei 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:104. Of de afweging de juiste is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij is het uiteraard van belang om wat voor cliënt of wederpartij het gaat – bedrijf versus individu? – en of er een rechter aan te pas komt.²⁶x Van Domselaar 2017, p. 906 wijst er terecht op dat dit een omstandigheid is die invloed kan hebben op de ethische verplichtingen van de advocaat. Dit volgt ook uit de tuchtrechtspraak, vgl. HvD 24 september 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:184, r.o. 6.5. Uitgebreid daarover: Soeharno 2021, p. 145-146.

  2.2 Het kritische gesprek met de cliënt

  De eigenlijke poortwachtersrol komt in praktische zin tot ­uiting in het kritische gesprek met de cliënt. De advocaat zal binnen de zaak vaak genoeg ‘nee’ moeten verkopen aan de ­cliënt: wanneer het belang rechtens niet gerechtvaardigd is, wanneer dit op gespannen voet staat met de gerechtvaardigde belangen van wederpartijen of derden, of wanneer dit een doelmatige rechtspleging belemmert. Het maken van de juiste ­afwegingen en het tonen van de juiste professionele onafhankelijkheid vormen het hart van de professionaliteit van iedere advocaat.²⁷x Voor een fraaie toepassing zie J. Leliveld, ‘Verdediging van het gerechtvaardigd belang van rechtspersonen in strafzaken’, in: J.E. Soeharno, E. van Rijckevorsel-Teeuwen & J.L. Loorbach (red.), Integriteit in de zakelijke advocatuur. Normenkader en praktijk, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 37-49.
  Hoe belangrijk ook, het kritische gesprek blijft voor de buitenwacht doorgaans onzichtbaar vanwege de in acht te ­nemen vertrouwelijkheid. Dat maakt dat de advocaat met handen en voeten gebonden is, precies waar hij of zij eigenlijk verantwoording zou kunnen geven (ik treed weliswaar op voor deze cliënt of in deze zaak, maar op professionele en kritische wijze, namelijk zo). Deze belemmering door verplichte ­geheimhouding maakt de advocaat kwetsbaar in maatschappelijke discussies.

  2.3 Bevordering van de eigenlijke poortwachtersrol

  Deze onzichtbaarheid doet niet af aan het belang van deze ­eigenlijke poortwachtersrol. De vraag hoe de eigenlijke poortwachtersrol wordt bevorderd en gehandhaafd, is dan ook een belangrijke.
  Vele actoren hebben daartoe een verantwoordelijkheid. Ik noem er enkele van:

  • tuchtrechter en toezichthouder: de deken, en wellicht in de toekomst de landelijke toezichthouder, kan inzage vragen in het dossier om de kwaliteit van de dienstverlening te toetsen – en zo nagaan of de advocaat de eigenlijke poortwachtersrol naar behoren heeft vervuld;

  • de markt: cliënten zitten soms helemaal niet te wachten op naar-de-mond-praters;

  • de patroons en de opleiders: de beroepsopleiding is sinds 2013, en nog meer sinds 2021, op professionele vorming gericht;

  • de rechtspraak: de president van een gerecht kan signalen over advocaten doorgeven aan de deken; en

  • kantoren en de balie: zij dragen verantwoordelijkheid voor het realiseren van een veilige cultuur voor iedere advocaat – ook de jongere advocaat – om het kritische gesprek met de cliënt aan te gaan.

  Kortom: de verantwoordelijkheid voor bevordering van de ­eigenlijke poortwachtersrol berust bij vele spelers, en in de eerste plaats bij iedere advocaat en ieder kantoor afzonderlijk.

• 3 Poortwachtersrol tegen de facilitering van illegaal handelen

  In de afgelopen jaren is er gaandeweg een poortwachtersrol bij gekomen: ten aanzien van de facilitering van illegaal handelen.
  Het handelen van de advocaat is omlijnd door buitengrenzen. Die betreffen – expliciet via de band van de kernwaarde integriteit²⁸x Kamerstukken II 2009/10, 32382, nr. 3, p. 10. – de grenzen van wet- en regelgeving. Daaronder vallen vanzelfsprekend ook de in de Nederlandse rechtsorde directe werking hebbende internationale mensenrechtenverdragen.²⁹x Los van de Nederlandse regelgeving volgt dit ook uit art. 14 UN Basic Principles on the Role of Lawyers: ‘Lawyers, in protecting the rights of their clients and in promoting the cause of justice, shall seek to uphold human rights and fundamental freedoms recognized by national and international law and shall at all times act freely and diligently in accor­dance with the law and recognized standards and ethics of the legal profes­sion.’ Een advocaat mag simpelweg niet illegaal handelen: handelen in strijd met sanctiewetgeving en procesverplichtingen of het plegen van valsheid in geschrifte, om maar een paar dingen te noemen, is simpelweg een no-go.³⁰x Voor voorbeelden zie J. Geertsma, ‘Strafbare gedragingen en onwettige activiteiten’, in: J.E. Soeharno, E. van Rijckevorsel-Teeuwen & J. Loorbach (red.), Integriteit in de zakelijke advocatuur. Normenkader en praktijk, Den Haag: Boom juridisch 2022, hoofdstuk 15.
  Daarbij is in de laatste decennia het besef gegroeid dat de advocaat ook geen illegaal handelen mag faciliteren.³¹x Zie B. Snijder-Kuipers & A.T.A. Tilleman, ‘Inleiding – FATF tot vijfde anti-witwasrichtlijn’, in: B. Snijder-Kuipers & A.T.A. Tilleman (red.), Handboek WWFT, Deventer: Wolters Kluwer 2019, hoofdstuk 1. Over de zorgplicht van de advocaat ten aanzien van het tegengaan van het faciliteren van witwassen en terrorismefinanciering dan wel illegaal handelen is inmiddels het nodige geschreven.³²x Voor de laatste stand van zaken zie uitgebreid Geertsma 2022 en B. Snijder-Kuipers, ‘De samenhang tussen Voda en Wwft’, in: J.E. Soeharno, E. van Rijckevorsel-Teeuwen & J. Loorbach (red.), Integriteit in de zakelijke advocatuur. Normenkader en praktijk, Den Haag: Boom juridisch 2022, hoofdstuk 12. Zie ook N. Hupkes & V.J. Matroos, ‘Advocaten’, in: B. Snijder-Kuipers & A.T.A. Tilleman (red.), Handboek WWFT, Deventer: Wolters Kluwer 2019, hoofdstuk 6. Hierna volgen de hoofdpunten.

  3.1 Wwft en Voda

  De belangrijkste wet- en regelgeving betreft de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de Verordening op de advocatuur (Voda). Meer algemeen is er de reeds genoemde wettelijke kernwaarde integriteit,³³x Art. 10a lid 1 sub d Adv.w. die vereist dat de advocaat in financiële aangelegenheden betrouwbaar handelt.³⁴x Kamerstukken II 2009/10, 32382, nr. 3, p. 10.
  De Wwft³⁵x Het is overigens de verwachting dat deze eisen in de nabije toekomst verscherpt zullen worden, gelet op nieuwe anti-witwasmaatregelen van de Europese Commissie die nog moeten worden geïmplementeerd, zie Snijder-Kuipers 2022, par. 12.2. verplicht de advocaat om ten aanzien van bepaalde categorieën van dienstverlening (proceshandelingen en verkennende gesprekken zijn uitgezonderd³⁶x ‘Wwft en de mythe van de procesvrijstelling’, Advocatenblad.nl 28 oktober 2019.) cliëntonderzoek te doen en ongebruikelijke transacties te melden bij Financial Intelligence Unit (FIU-)Nederland. Deze controleplicht en meldplicht houden ook een onderzoeksplicht in, om er bijvoorbeeld achter (te proberen) te komen wie de ultimate beneficial owner (UBO) is. Onder de controleplicht valt ook een vergewisplicht ten aanzien van de herkomst van gelden die aan de advocaat ter beheer worden toevertrouwd.³⁷x Deze vergewisplicht werd benadrukt in de brief van het College van Procureurs-Generaal Openbaar Ministerie aan de Algemeen deken van de Nederlandse Orde van Advocaten van 23 maart 2022.
  De Voda bepaalt dat de diensten die de advocaat verricht zich niet mogen uitstrekken tot de voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten.³⁸x De relevante bepalingen zijn afkomstig uit de Bruyninckx-richtlijnen (Richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van de advocaat bij criminele handelingen (inwerkingtreding 1995)). De Voda heeft een breder bereik dan de Wwft:³⁹x Hoewel er ook verschillen zijn (met name ten aanzien van het bereik en de meldplicht), vertonen de eisen van de Voda en Wwft belangrijke overlap met betrekking tot de poortwachtersrol van de advocaat (bijvoorbeeld op het terrein van de controleplicht en vergewisplicht). deze maakt namelijk geen onderscheid tussen adviseren of procederen.
  In dat kader legt de Voda op de advocaat een controleplicht⁴⁰x Art. 7.1 Voda. (met vergewisplicht), een mogelijke onderzoeksplicht⁴¹x Art. 7.2 Voda. en een mogelijke dienstweigeringsplicht:⁴²x Art. 7.3 Voda.

  • In het kader van de controleplicht⁴³x Uitzondering lijden spoedzaken of vreemdelingenzaken. Voorlichting over de rechtspositie van de cliënt is altijd geoorloofd. Hetzelfde geldt voor verkennende gesprekken. Dat laatste geldt ook voor de Wwft. moet de advocaat weten wie de cliënt is en dat de diensten niet worden verricht voor onwettige activiteiten. Daartoe dient de advocaat te controleren of er in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat de opdracht strekt tot voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten.⁴⁴x Voor indicatoren zie Hupkes & Matroos 2019, p. 141. Daaruit volgt een vergewisplicht ten aanzien van de herkomst van gelden waarmee de advocaat wordt betaald, dan wel die aan de ­advocaat ter beheer worden toevertrouwd.⁴⁵x Verder kent de Voda nog bepalingen zoals de regelingen over het gebruik van de derdengeldenrekening (art. 6.19 en par. 6.5.2 Voda; en zie J. Loorbach, ‘Derdengelden’, in: J.E. Soeharno, E. van Rijckevorsel-Teeuwen & J. Loorbach (red.), Integriteit in de zakelijke advocatuur. Normenkader en praktijk, Den Haag: Boom juridisch 2022, hoofdstuk 10) en over het aannemen van contant geld (art. 6.27 Voda; N. van Kalken, ‘Tegen tuchtregels in: advocaten nemen contante betalingen aan’, Advocatie 1 augustus 2022 (www.advocatie.nl)).

  • Een onderzoeksplicht ontstaat bij gerede twijfel of als er ­omstandigheden zijn die gerede twijfel rechtvaardigen.⁴⁶x Wel dient de advocaat in meer algemene zin een kritische houding te hebben ten opzichte van de cliënt en het gevraagde handelen, in het bijzonder ten aanzien van bepaalde risicofactoren zoals ongebruikelijke betaalopdrachten of onduidelijke vennootschapsstructuren, zie Geertsma 2022, par. 15.3.

  • De advocaat heeft een dienstweigeringsplicht als de advocaat niet de benodigde gegevens ontvangt voor diens controle- of onderzoeksplicht of wanneer er in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat de opgedragen diensten strekken tot de voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten.⁴⁷x Art. 7.3 Voda. Zie uitgebreid Geertsma 2022. Dit geldt ook voor gegevens verkregen tijdens de behandeling van de zaak.

  Dergelijke verplichtingen worden op dit moment vooral tuchtrechtelijk gehandhaafd.⁴⁸x R. van der Hoeven, E. van Liere & B. Snijder-Kuipers, ‘Tuchtrecht en de Wwft’, TT 2020, afl. 4, p. 354-366. Duidelijke lijnen zijn moeilijk te trekken, omdat de tuchtrechtspraak zeer casuïstisch van aard is.⁴⁹x Vgl. HvD 30 november 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:200; HvD 11 april 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:82. Daarbij komt dat het Openbaar Ministerie zich tot nu toe terughoudend heeft opgesteld.⁵⁰x Brief College van Procureurs-Generaal Openbaar Ministerie aan de Algemeen deken van de Nederlandse Orde van Advocaten van 23 maart 2022; ‘Openbaar Ministerie hanteert terughoudend beleid rond betalingen aan advocaten’, Advocatie 25 juli 2022 (www.advocatie.nl). Zie ook ‘Advocaten namen vaak cash aan tegen eigen tuchtregels’, NRC Handelsblad 31 juli 2022.
  Het is de verwachting dat het handhavingsbeleid duidelijke contouren zal krijgen wanneer – zoals door de dekens aangekondigd naar aanleiding van het recente rapport van de ­Financial Action Task Force (FATF) over Nederland⁵¹x FATF 2022 (www.fatf-gafi.org). – de ­Wwft-onderzoeken per 1 januari 2023 zullen worden verricht door de landelijke unit FTA.⁵²x De selectie van de kantoren en de onderzoeken zelf zullen dan volledig risicogestuurd plaatsvinden. Persbericht: ‘Reactie Dekenberaad op bevindingen onderzoek Financial Action Task Force (FATF)’, 25 augustus 2022 (www.toezichtadvocatuur.nl). Ook is de verwachting dat de nog op te richten Landelijk Toezichthouder Advocatuur ­actiever en kenbaarder beleid zal ontwikkelen op dit terrein.

  3.2 Evaluatie

  Ik zou deze ontwikkeling – beleidsverscherping en actieve handhaving – toejuichen. Een advocaat mag niet illegaal handelen en heeft ervoor te waken geen illegaal handelen te faciliteren. Daarvoor moet hij of zij een constant kritische houding hebben bij het aannemen van een zaak en gedurende de zaaksbehandeling. Een advocaat moet steeds verder kijken dan de zaak lang is, mede daarop is het vertrouwen in de advocatuur gebaseerd.
  Wel moet scherp worden gelet op de vraag in hoeverre deze poortwachtersrol schuurt met de rechtsstatelijke rol van de ­advocaat.
  Het voorland vormen de ontwikkelingen bij banken. Sommige banken weigeren – uit angst voor ferme handhaving door de toezichthouder en met het oog op hoge compliancekosten – inmiddels categorieën klanten (onlangs maakte ING bekend voorlopig geen nieuwe verenigingen of stichtingen te zullen aannemen als klant⁵³x J. Daams, ‘ING weigert voorlopig nieuwe verenigingen en stichtingen’, BNR 19 augustus 2022 (www.bnr.nl).). Vraag is of banken hun publieke rol – dienstbaar zijn aan een stabiele economische infrastructuur⁵⁴x De bancaire kernwaarden zijn immers de systeemwaarden van dienstbaarheid en stabiliteit. Zie NVB, Een nieuwe balans. Naar een dienstbare, stabiele en competitieve bankensector, juni 2013, p. 6; Commissie Structuur Nederlandse Banken (Commissie-Wijffels), Naar een dienstbaar en stabiel bankwezen, juni 2013, p. 7; V.Y.E. Caria, ‘Het tuchtrecht voor bankiers. Een zoektocht naar de maatschappelijke positie van het bankwezen’, AA 2016, p. 535-544. – dan nog adequaat vervullen.⁵⁵x Zeer kritisch: F. ’t Hart, ‘De bancaire strijd’, AA 2020, p. 539-543; J. van Bekkum, ‘Neveneffecten van de Wwft’, FR 2020, afl. 3, p. 93-98.
  Ook bij advocaten lijkt deze tendens ingezet, hoewel een en ander lastig meetbaar is. Het zijn retorische vragen: Waarom zouden advocaten, voor zover zij kunnen kiezen, cliënten of zaken aannemen waaraan mogelijk kostbare compliance- of reputatierisico’s kleven? Of waarbij de advocaat zelf de kans loopt om in tucht- of toezichtrechtelijk troebel water te belanden? Of waarbij onduidelijk is of een advocaat de betaling van zijn factuur wel mag accepteren? Het punt van de deken, dat optreden voor de Russische Federatie praktisch niet mogelijk is vanwege bezwaren van beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar of banken, lijkt dan zo gek nog niet. Net als bij banken lijkt het dan economisch verstandiger om – nogmaals voor ­zover de advocaat de luxe heeft – categorieën cliënten of zaken te weigeren, of om hen af te schrikken, bijvoorbeeld door de compliancekosten af te wentelen. Dat dit ook al gebeurt, is staande praktijk: ‘goede’ advocaten kiezen niet zelden liever voor ‘goede’ zaken. Dat scheelt een hoop gedoe.
  Maar is dit altijd wenselijk? Hoe moeilijk wordt het voor buitenlandse (rechts)personen, verenigingen of stichtingen om straks hun advocaat naar keuze te vinden? En ook ‘foute’ cliënten kunnen een gerechtvaardigd belang hebben bij bijstand in procedures of transacties – wat niet te vergeten ook relevant is voor hun wederpartijen. Kortom, worden sommige rechtszoekenden door te zware poortwachterseisen niet belemmerd bij de effectieve toegang tot het recht?⁵⁶x Het is niet voor niets dat de American Bar Association – gelet op de toenemende politieke druk op de advocaat om als poortwachter op te treden– onlangs aandacht vroeg voor (1) de kosten en administratieve lasten die dit voor cliënten met zich brengt, (2) de vertrouwelijkheid van het advocaat-cliëntverkeer en (3) het recht op de advocaat naar keuze, zie ABA, Gatekeeper regulations on attorneys (www.americanbar.org). In de Verenigde Staten liggen verscheidene wetsvoorstellen over poortwachters bij het Congres, waaronder de ‘Corporate Transparency Act’ (H.R. 2513, sponsored by Representative Carolyn Maloney (D-NY), and S. 1978, sponsored by Senator Ron Wyden, (D-OR)), de ‘ILLICIT CASH Act’ (S. 2563, sponsored by Senator Mark Warner (D-VA)) en de ‘TITLE Act’ (S. 1889, sponsored by Senator Sheldon Whitehouse ­(D-RI)). Wat betekent dit voor hun wederpartijen? En voor de goede rechtsbedeling als geheel?
  Vooral het gebrek aan duidelijkheid is problematisch. In de bankensector zorgt de koppeling van harde sancties aan ­onduidelijke normen gemakkelijk voor te scherp aangezette cliëntfilters. Dit zou in de advocatuur niet mogen gebeuren. Het belang van effectieve toegang tot het recht verdient kraakheldere wet- en regelgeving. Maar de praktijk is anders: zo is in het geval van de bijstand aan Russische cliënten de sanctiewetgeving niet duidelijk,⁵⁷x De laatste maatregelen zijn van 6 oktober 2022 (Council Regulation (EU) 2022/1904 of 6 October 2022 amending Regulation (EU) No 833/2014 concerning restrictive measures in view of Russia’s actions destabilising the situation in Ukraine). Zie over onduidelijkheid: ‘Deken: advocaten mogen gesanctioneerde Russen “in groot aantal gevallen” bijstaan’, Legale Zaken 28 juli 2022; F. Jensma, ‘Sancties tegen Rusland maken meer kapot dan je lief is – ook het recht op een vrije advocaat’, NRC Handelsblad 4 juli 2022. wat advocaten terughoudend maakt en wat een van de voornaamste drijfveren vormde voor de weigering van de Haagse deken om een advocaat aan te wijzen.⁵⁸x HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 3.5.

• 4 Poortwachtersrollen tegen ongewenst handelen – whose side are you on?

  Een derde vorm van poortwachterschap betreft niet zozeer ­facilitering van illegaal handelen, maar van ‘kwade’ zaken. In deze visie vormen de hiervoor besproken poortwachtersrollen slechts een ondergrens. In hoeverre moet de advocaat daar­boven de morele meetlat aanleggen ten aanzien van zaken en cliënten?
  We zijn hier aanbeland bij de tegenhanger van de eerdergenoemde amorele advocaat: namelijk de moreel gedreven advocaat, die streeft naar moral alignment in de zaaks- en cliëntkeuze.⁵⁹x De Wolff 2020, par. 7.2.4. Het is de advocaat die staat voor rechtvaardigheid.
  Deze vraag naar moral alignment komt steeds vaker op. Ik verwijs weer naar de – door het hof van discipline doorkruiste – poging van de Haagse deken om de Russische Federatie buiten de deur te houden. De deken wees niet alleen op sanctiewetgeving en indirecte obstakels op grond van de Wwft, maar óók op morele en ethische bezwaren binnen de Haagse balie.⁶⁰x HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 3.5. Specifiek verwees zij naar een zogenaamde ‘Verklaring Stand Firm’⁶¹x De tekst luidde onder meer: ‘Wij hebben een eed gezworen bij aanvaarding van ons ambt. Wij beloofden plechtig geen zaken te behandelen of belangen te verdedigen die wij in gemoede niet rechtvaardig achten. In tijden van crisis en oorlog dienen wij daarin nog strenger ons morele kompas te volgen en dienovereenkomstig te handelen. Wij doen een ­beroep op alle advocatenkantoren in Nederland om deze verklaring te steunen en zullen iedere transactie die mogelijk het oogmerk heeft de belangen veilig te stellen van de Russische president, de Russische staat, Russische (staats-)bedrijven of de Russische elite weigeren uit te voeren voor zover zij niet openlijk stelling nemen tegen de inval in Oekraïne. Wij zullen niet de belangen behartigen van degenen die (indirect) de oorlog tegen Oekraïne faciliteren. Dat begint met het respecteren van de sancties tegen Rusland die in Europees verband zijn afgekondigd.’ van een aantal kantoren. Met deze verklaring riepen de ondertekenende kantoren andere advocaten op om – kort gezegd – geen Russische cliënten bij te staan. Dit deden zij met een beroep op de advocateneed, waarin staat dat een advocaat ‘geen zaak zal aanraden of verdedigen die [de advocaat] in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn’.⁶²x Art. 3 lid 2 Adv.w (verduidelijking auteur). Een morele boycot dus.
  Morele of ethische bezwaren kunnen ook verband houden met reputatierisico’s of economische schade. Zo voerde de Haagse deken aan dat ‘het voorstelbaar is dat een aangewezen advocaat te maken krijgt met reputatierisico’s en verlies van cliënten en zaken, zeker als het gaat om een kantoor dat zich geschaard heeft achter de Verklaring Stand Firm’.⁶³x HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 3.5. De typeringen in de media rondom bijstand aan Russische cliënten waren zeer heftig.⁶⁴x Vgl. de mediastorm rond Houthoff als Kremlinkantoor (‘Advocatenkantoor Houthoff, ook bekend als “het Kremlinkantoor”, stopt het bijstaan van de Russische staat’, NRC Handelsblad 3 maart 2022; ‘Met behulp van advocatenkantoor Houthoff kon Poetin geopolitiek bedrijven vanaf de Zuidas’, de Volkskrant 4 maart 2022; ‘“Kremlinkantoor” Houthoff herziet relaties met Rusland’, Het Financieele Dagblad 2 maart 2022). Over hoeveel impact een en ander kan hebben op individuele advocaten (of hun naasten), hoeft men geen illusies te hebben.

  4.1 Geen rechtens afdwingbaar kader

  Dit type poortwachtersrollen kent geen harde grondslag in wet- of regelgeving. Wel is er soft law en zijn er – soms scherpe – maatschappelijke discussies over wat moreel juist is en wat niet. In dat laatste kader ligt de nadruk – vooral in Angelsaksische discussies – sterk op de verantwoordelijkheid van de ­advocaat voor social justice.⁶⁵x Vgl. E. Christodoulidis, R. Dukes & M. Goldoni (red.), Research handbook on critical legal theory, Londen: Edward Elgar Publishing 2019; L.E. Wolcher, Ethics. New trajectories in law, Abingdon: Routledge 2021, p. 70.

  CSR-gerelateerde soft law

  Hoever reikt bijvoorbeeld de verantwoordelijkheid van de ­advocaat voor mensenrechten?
  Er is relevante soft law op dit zogeheten terrein van Corporate Social Responsibility (CSR). Te denken valt met name aan de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (2011; hierna: UNGP),⁶⁶x Zie www.ohchr.org. maar zie ook eerdere richtlijnen als de UN Global Compact (2004),⁶⁷x Zie www.unglobalcompact.org. ISO 26000 Guidance on Social Responsibility (2010)⁶⁸x Zie www.iso.org/iso-26000-social-responsibility.html. en OECD Guidelines for Multinational Enterprises (2011).⁶⁹x Zie www.oecd.org.
  Academici twisten over de vraag of en op welke wijze dergelijke soft law van toepassing is op advocaten.⁷⁰x Zie voorstanders: Advocats for International Development, Law firms’ implementation of the Guiding Principles on Business & Human Rights: Discussion paper, november 2011, www.a4id.org; C. van Dam, Enhanc­ing human rights protection: A company lawyer’s business (oratie Rotterdam School of Management, Erasmus Universiteit Rotterdam), 18 september 2015; S. Lemke, ‘The UN Guiding Principles on Business and Human Rights and the legal profession: Quo vadis?’, Business and Human Rights Journal 2017, p. 351-357. Positief kritisch is B. Spiesshofer, ‘Be careful what you wish for: A European perspective on the limits of CSR in the legal profession’, Legal Ethics (24) 2021, afl. 1, p. 73-88.
  De UNGP dragen multinationale bedrijven op om geen betrokkenheid⁷¹x Clause 11 en 13 UNGP, Commentary: ‘Business enterprises may be involved with adverse human rights impacts either through their own ac­tiv­ities or as a result of their business relationships with other parties. Guid­ing Principle 19 elaborates further on the implications for how business enterprises should address these situations. For the purpose of these Guid­ing Principles a business enterprise’s “activities” are understood to include both actions and omissions; and its “business relationships” are understood to include relationships with business partners, entities in its value chain, and any other non-State or State entity directly linked to its business operations, products or services.’ te hebben bij human right impacts. Onder ­betrokkenheid wordt zowel begrepen het veroorzaken van (cause), als het bijdragen aan (contribute) of het in bredere zin ­gelinkt worden aan (linkage) human rights impacts. In deze discussies gaat het erom dat óók een advocaat geen adverse ­human rights impacts mag veroorzaken, daaraan mag bijdragen of daaraan gelinkt mag worden – direct, via de cliëntrelatie of via een ketenpartner.⁷²x Clause 19 UNGP. Zie ook IBA, IBA practical guide on business and ­human rights for business lawyers, aangenomen 28 mei 2016, par. 2.3.3: ‘What are the different ways in which business can be involved in an impact?’
  De discussie is te breed om hier helemaal uit de doeken te doen.⁷³x Voor een uitstekend overzichtsartikel over de betekenis en dilemma’s van CSR-gerelateerde soft law voor de advocaat zie Spiesshofer 2021. Om het kort samen te vatten: soft law zoals de UNGP kent – naar de aard – geen harde afdwingbaarheid, ook niet via het gedragsrecht,⁷⁴x Dat er geen directe afdwingbaarheid is, sluit niet uit dat deze standaarden – bijv. via open normen – toezichtrechtelijke of privaatrechtelijke betekenis krijgen. Vgl. Lemke 2017. maar kan inspiratie bieden voor advocaten om – in de geest van de UNGP – in alle activiteiten een scherp oog te houden voor mensenrechtenschendingen.
  Zo houdt de Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) het erop dat de kern van het advocatuurlijk werk – procederen én adviseren – buiten het bereik valt van de UNGP.⁷⁵x CCBE, Corporate responsibility and the role of the legal profession, februari 2013; CCBE, Response from the Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) to the Commission consultation on sustainable corporate governance, 24 maart 2020: ‘Independent lawyers are indispensable in order to comply with the right contained in Article 47(2) of the European Charter of Fundamental Rights that every person can be advised, defended and represented by a lawyer of their choice. Indeed, lawyers are excluded from UNGP principles when they act in the core of their legal profession, i.e. when they represent clients before courts or authorities or when they provide legal advice or opinion work for a client. In respect of such activities, lawyers act as an instrument of justice and are not businesses in the meaning of the UNGP. (…) This is of course different with ­those aspects of the work of a law firm that are ancillary to the aforesaid legal work e.g. employment and working conditions of personnel, purchase of material etc., where the UNGP principles apply. As regards the aforesaid auxiliary activities distinctions are of course needed to be made, depending on the factual circumstances e.g. as far as small individ­ual practices are concerned.’ Zie ook de stellingname van de Duitse Orde van Advocaten: DAV, Stellungnahme Nr. 17/2016, april 2016, p. 7-8; en zie recent Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch die Ausschüsse Corporate Social Responsibility und Compliance, Handelsrecht ­sowie Menschenrechte zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über die ­unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten, Stellungnahme Nr. 27/2021, Berlijn, april 2021. Ook de International Bar Association (IBA) maakt in een lange disclaimer in haar Practical Guide for Business ­Lawyers duidelijk dat de UNGP niet mogen afdoen aan de gedragsrechtelijke verplichtingen van de advocaat.⁷⁶x IBA 2016, p. 27-29. De passage eindigt met: ‘Therefore, subject to a ­lawyer’s professional and legal responsibilities, nothing in the UNGPs or in this Practical Guide should be read: (1) to restrict the right of effective access by clients to legal services provided by independent lawyers; (2) to restrict the obligation of lawyers to provide independent services to their clients (without being identified with their client or client’s causes, or deemed complicit in their clients’ activities, as contemplated by UN Basic Principle 18); (3) to restrict the representation of clients who may be high­ly unpopular (including those who have been accused of engaging in human rights harm), (4) to restrict the rights of clients to secure a robust defence to such claims or to seek judicial determination of human rights related issues; (5) to restrict the rights of clients to seek, and lawyers to provide, independent legal advice with respect to human rights issues or matters that have potential impacts on human rights; or (6) to define the factors that lawyers must, should, or are expected to, consider in their independent judgement, when providing advice or services to a client.’ Zie ook de gids voor de ordes: IBA, IBA business and human rights guidance for bar associations, aangenomen 8 oktober 2015. Wel wil de IBA graag een helpende hand bieden ten aanzien van bevordering van de UNGP-standaarden (en geeft zij nuttige ‘things to think about’⁷⁷x IBA 2016, par. 6.1 (verduidelijking auteur).).
  Zouden normen zoals de UNGP gedragsrechtelijke betekenis hebben, dan zou dit nieuwe, zware poortwachtersverplichtingen leggen op de advocaat. Denk aan doorlopende – mogelijk kostbare – onderzoeksplichten in het kader van een human rights due diligence, waarbij in voorkomende gevallen externe human rights-expertise moet worden ingeschakeld ten aanzien van de cliënt en de zaak.⁷⁸x Vgl. art. 17 UNGP: Implementing the United Nations ‘Protect, Respect and Remedy’ Framework (2011): ‘In order to identify, prevent, mitigate and account for how they address their adverse human rights impacts, business enterprises should carry out human rights due diligence. The process should include assessing actual and potential human rights impacts, integrating and acting upon the findings, tracking responses, and communicating how impacts are addressed.’ Te denken valt ook aan ­actieve plichten om, in de woorden van de UNGP, leverage (zoiets als: marktmacht) in te zetten in het geval van adverse ­human rights impacts, waaronder de mogelijkheid van stopzetting van de dienstverlening (uiteraard verschilt dit naarmate de advocaat dit heeft veroorzaakt, hieraan heeft bijgedragen dan wel of er sprake is van zogenaamde linkage).⁷⁹x Vgl. art. 19 UNGP. Dit werpt belangrijke vragen op met betrekking tot de geheimhoudingsplichten van de advocaat, de toegang tot het recht (wie draagt bijvoorbeeld de kosten van inschakeling van human rights experts),⁸⁰x Spiesshofer 2021, p. 80-87. de medeverantwoordelijkheid van de advocaat voor het handelen van de cliënt, en of de fiduciaire advocaat-cliëntrelatie wel zou mogen worden ingezet voor leverage, op een vergelijkbare wijze als een multinationale onderneming dat zou doen.⁸¹x Vgl. toelichting art. 19 UNGP: ‘Among the factors that will enter into the determination of the appropriate action in such situations are the enterprise’s leverage over the entity concerned, how crucial the relationship is to the enterprise, the severity of the abuse, and whether terminating the relationship with the entity itself would have adverse human rights consequences.’ Ook is het de vraag of en in hoeverre een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar dergelijk handelen dekt.⁸²x IBA 2016, par. 6.2. Deze en andere vragen vergen doordenking. Dat laatste is hoe dan ook een voorwaarde voor eventuele beroepsethische verankering.
  Waar de schoen in de kern wringt, zijn de controversiële zaken waar het in de media doorgaans om te doen is.⁸³x Vgl. I. van Domselaar, C. van Dam & B. Okoobo, ‘Advocaat, kom op voor mensenrechten’, NRC Handelsblad 28 juni 2019. Het gaat dan om de vraag of een advocaat een cliënt mag bijstaan – voor de rechter of met advies – die wordt aangesproken vanwege vermeende mensenrechtenschendingen, zoals in het voorbeeld van de Russische Federatie. En de vraag of een advocaat zich moet distantiëren van een cliënt van wie wordt vermoed dat die daarbij betrokken is.
  Het antwoord is hierboven al gegeven. Veelzeggend zijn de slotwoorden uit de Practical Guide for Business Lawyers van de IBA:

  ‘[The UNGP] do not infringe upon the right of businesses to undertake, and the obligation of legal counsel to pro­vide, a robust defence to allegations that the business en­gaged in conduct that violates human rights, to seek judicial determination of human rights issues, and to provide legal advice, even where the issue is highly controversial.’⁸⁴x IBA 2016, p. 39 (verduidelijking advocaat).

  Kortom, de UNGP staan er niet aan in de weg dat een advocaat mag en kan procederen en adviseren – ook in controversiële zaken.

  Rechtvaardigheid en de advocateneed

  Dan de advocateneed, waarmee de advocaat zweert dat deze geen onrechtvaardige zaken zal aannemen.⁸⁵x Art. 3 lid 2 Adv.w. Staat deze (afdwingbaar) in de weg aan het doen van kwade zaken? Over deze formulering is veel geschreven en duidelijk is dat deze niet in de weg staat aan de bijstand in een rechtens verdedigbare zaak.⁸⁶x F. Bannier, ‘Over historie en functie van de advocateneed. “Die ik in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn”’, Adv.bl. 2005, afl. 9, p. 528-531; N. Christopoulos, De advocateneed. Een onderzoek naar het gebruik van de eed in het heden en verleden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999.
  In de zaak over bijstand aan Russische cliënten veegde het hof die redenering dan ook met één pennenstreek van tafel: ‘Ook de door advocaten afgelegde eed (…) brengt niet in algemene zin met zich mee dat geen advocaat kan worden aangewezen.’⁸⁷x HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 4.16. Hierover later meer.
  Analoog hiermee betekent ook het ‘gerechtvaardigd’ in de wettelijke omschrijving van de kernwaarde partijdigheid⁸⁸x Art. 10a lid 1 sub b Adv.w. (het gerechtvaardigd belang) niet dat de advocaat wordt geacht op te komen voor rechtvaardigheid. De nadrukkelijke verwerping van de zesde kernwaarde van ‘publieke verantwoordelijkheid’⁸⁹x Over de (verworpen) zesde kernwaarde voor de advocatuur zie M.A. Loth, ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur (Jonge ­Balie-lezing 2002)’, Adv.bl. 2003, p. 24 en 28 en R. Verkijk, ‘“Vrije advocatuur” – de verhouding tussen de zesde kernwaarde en de autonomie van de advocaat’, RMThemis 2011, afl. 4, p. 161. De zesde kernwaarde is niet opgenomen in de wet (mede) naar aanleiding van scherpe kritiek van de Hoge Raad (zie volgende voetnoot). spreekt in dat opzicht boekdelen.
  Een dergelijke uitleg zou schuren met de rechtsstatelijke rol van de advocaat. De rechtsstaat is immers het domein van morele pluriformiteit. Een pluriforme maatschappij heeft een rechtsstaat nodig, om – ook historisch gezien⁹⁰x Na eeuwen van – deels religieus geïnspireerde – oorlogen bood in Europese landen het seculiere recht de randvoorwaarden voor het bestaan van maatschappelijk verschil: voor polarisatie. Voor een filosofische onderbouwing zie bijvoorbeeld de filosoof G.W.F. Hegel, ‘Grundlinien der Philosophie des Rechts (Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrissen) (1820)’, in: J. Hoffmeister (red.), Philosophische Bibliothek Band 493, Hamburg: Felix Meiner 1995, par. 260-271. – pluriformiteit mogelijk te maken en morele of politieke polarisatie te ­beteugelen.⁹¹x Over het motief van beteugeling zie ook A. Barak, The judge in a democracy, Princeton: Princeton University Press 2006, p. 63-64. Zie ook J.E. Soeharno, ‘Freedom as a second nature. Exploring the value of Hegel’s concept of autonomous personality for global institutional theory’, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 2005/107, p. 55-60. Kortom: de rechtsstaat moet garanderen dat er verschillend over rechtvaardigheid gedacht kan worden. En de rechtvaardigheid van de een is de rechtvaardigheid van de ­ander niet.

  4.2 Andere wijzen van afdwingbaarheid, waaronder het morele appel

  In een artikel van Lemke, waarin zij pleit voor zwaardere verplichtingen voor advocaten op grond van de UNGP, eindigt zij met de dreigende woorden:

  ‘The legal profession, as the “guardian of the rule of law”, should take up further steps to embed the UNGPs. Otherwise, lawyers may face “new judges” in the form of civil society activists and social media.’⁹²x Lemke 2017, p. 351-357.

  Lemke heeft in feite gelijk. Overigens niet alleen activisten en social media, maar ook de ‘gewone’ media en de academie doen tegenwoordig duiten in het zakje van het shamen van advocaten vanwege betrokkenheid bij kwade zaken – zoals eerder aangegeven.⁹³x Voor voorbeelden (waaronder de eerdergenoemde voorbeelden) zie Soeharno & Van Dijk 2022, p. 73-87.
  Maar de voor de advocatuur gevoeliger druk komt vanuit studenten – welke morele eisen stellen toekomstige advocaten aan hun nieuwe werkgever?⁹⁴x Vgl. ‘Rechtenstudie moet meer zijn dan een Zuidasklasje’, Het Financieele Dagblad 10 mei 2022. – en nóg gevoeliger: cliënten.
  Een cliënt kan er natuurlijk voor kiezen om niet met een advocaat of advocatenkantoor (of een andere cliënt daarvan) geassocieerd te willen worden – iets dat in de praktijk ook gebeurt. In het bijzonder speelt dit in de zakelijke advocatuur, waar grote ondernemingen vanuit – al dan niet vrijwillig ­onderschreven soft law – verplichtingen gerelateerd aan – ­Environmental Social & Governance, CSR of purpose, of daarmee samenhangende ketenverantwoordelijkheidsoverwegingen⁹⁵x Zie hiertoe ook A.G. Castermans, ‘The zealous advocate: nexus in a CSR-network’, in: A.G. Castermans & C. van Woensel (red.), CSR for young business lawyers, Den Haag: Eleven Publishing 2017, p. 177-181. Voor voorbeelden van (uitbreide) eisenpakketten en dilemma’s voor de advocaat zie Spiesshofer 2021, p. 85-87. eisen dat óók hun advocaten daaraan voldoen, of zelfs eisen dat advocatenkantoren hun (andere) cliënten dwingen om daaraan te voldoen.⁹⁶x Ook kunnen ondernemingen directe eisen stellen aan het advocatenkantoor: bijvoorbeeld dat quota van vrouwen of eerstegeneratiestudenten worden gehaald. Zo was er veel aandacht voor de – na kritiek ingetrokken – eis van Coca Cola dat 30% van de ‘billed associate and partner time’ van ‘diverse attorneys’ moet zijn, waarvan de helft zwart. Dit stuit op allerlei beroepsethische en arbeidsrechtelijke vraagstukken, variërend van de ten aanzien van andere cliënten in acht te nemen geheimhouding tot privacyrechtelijke vraagstukken ten aanzien van de informatie die een advocatenkantoor bijhoudt van de werknemers. Zie B.M. Gayton, Commitment to diversity, belonging, and outside counsel diversity, 28 januari 2021, www.coca-colacompany.com/media-center/bradley-gayton-on-commitment-to-diversity, laatst geraadpleegd op 10 januari 2022.
  Brad Wendel merkt terecht op dat in het morele domein veel speelruimte bestaat.⁹⁷x W. Bradley Wendel, ‘Canceling lawyers’, JOTWELL 5 mei 2021 (review­ing Leah Litman, Lawyers’ Democratic Dysfunction, 68 Drake L. Rev. 303 (2020)), https://legalpro.jotwell.com/canceling-lawyers/: ‘As talent­ed a standup comic as Louis C.K. is, if you find his behavior toward wom­en to be abhorrent, you understandably would not want to watch his Netflix specials, and would want to make sure your friends also know what a despicable person he is. On the other hand, precisely because they are informal, social sanctions such as canceling performers are not always precisely calibrated to the magnitude of the offense and the reliability of the evidence.’ De cliënt geniet immers vrije advocaatkeuze. En andersom heeft ook de advocaat keuzevrijheid.
  Dat brengt ons bij de keuze van de advocaat om op grond van rechtvaardigheidsopvattingen als poortwachter te fungeren.
  In de advocateneed wordt het woord ‘rechtvaardig’ gerelateerd aan het subjectieve ‘gemoed’ van de advocaat. Het belang daarvan lijkt mij niet zozeer gelegen in het verlangen naar ­moral alignment van de advocaat, maar in de rechtsbescherming van de cliënt. De advocatuur betreft immers een vertrouwensberoep.
  Neem een conservatief-religieuze advocaat en een zaak voor uitbreiding van het recht op abortus. Zowel de cliënt als de advocaat geniet keuzevrijheid om te bezien of het vertrouwen in deze professionele relatie gewaarborgd is. Dit brengt logischerwijs met zich dat er in de markt een natuurlijke voorkeur kan ontstaan welke advocaten(kantoren) welk type zaken aannemen of welk type cliënten bijstaan. De mate waarin de advocaat bereid is om het morele gesprek te voeren versus de mate waarin cliënten hier prijs op stellen, kan daarbij ook een rol spelen.
  Dit komt scherp tot uiting bij cause lawyering – advocaten die via een zaak een hoger doel beogen te bewerkstelligen. In de Verenigde Staten lijken gepolariseerde verhoudingen terug te komen in de balie, nu cause lawyering zowel vanuit religieus-conservatieve⁹⁸x Zo waren advocaten die Trump bijstonden in het aanvechten van de verkiezingsuitslag (deels) public interest litigators. Vgl. J. Hensley, Conservative Christian cause lawyering, pluralism, and same sex marriage (APSA 2009 Toronto Meeting Paper), 2009. als – in ons land vertrouwder – vanuit progressieve hoek wordt bedreven.
  Maar het zwaartepunt dient te liggen bij de vraag of de cliënt zich voldoende vertrouwd weet met deze advocaat – en niet andersom. Niet voor niets oordeelde het hof dat de eedformule in deze zaak ‘niet in algemene zin’ met zich brengt dat geen advocaat kon worden aangewezen.⁹⁹x HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 4.16. Er moet sprake zijn van bijzondere, individuele gewetensbezwaren. In dit geval kan worden gedacht aan het hebben van Oekraïense familie, of juist Russische dissidenten in de familie. In de regel gaat het om gewetensbezwaren die, als zij de toekomstige cliënt bekend zouden zijn, aan het vertrouwen van de cliënt in de advocaat in de weg zouden staan.
  Zoals de zaak van de Haagse deken laat zien, is de speelruimte van de advocaat wel beperkt. De deken heeft immers de bevoegdheid om een advocaat aan te wijzen als er niemand is die de zaak wil behandelen.¹⁰⁰x Art. 13 Adv.w. Een beroemd historisch voorbeeld daarvan is de zaak van NSB-leider Mussert. Niemand wilde die zaak behandelen. De deken heeft toen zichzelf maar aangewezen. Dat zegt iets over het beroep van de advocaat: een advocaat moet in beginsel bereid zijn iedere soort zaak te behandelen.
  Dit staat op gespannen voet met de tekst van de eerdergenoemde Verklaring Stand Firm, waarin advocaten andere advocaten opriepen om de belangen van specifieke cliënten niet te behartigen. Hoewel ik de oproep om de oorlog in Oekraïne niet te faciliteren begrijp en deel, ben ik kritisch waar bredere bijstand wordt geraakt (de verklaring spreekt in vage bewoordingen over het oogmerk om de belangen te behartigen van de Russische Federatie). Het is één ding om aan te geven dat het eigen geweten aan bijstand in de weg staat,¹⁰¹x De tekst luidt onder meer: ‘Wij hebben een eed gezworen bij aanvaarding van ons ambt. Wij beloofden plechtig geen zaken te behandelen of belangen te verdedigen die wij in gemoede niet rechtvaardig achten. In tijden van crisis en oorlog dienen wij daarin nog strenger ons morele kompas te volgen en dienovereenkomstig te handelen.’ maar iets anders om op andere advocaten een beroep te doen datzelfde te doen – en daarmee een impliciet moreel oordeel over hen te vellen als zij daaraan geen gehoor geven. Ik vraag mij af in hoeverre dit past bij de rechtsstatelijke rol van de advocaat. Hoe ik het zie, is dat een advocaat met een beroep op eigen geweten zeker mag zeggen dat deze bepaalde cliënten niet wil bijstaan en om welke redenen. Maar deze advocaat mag niet het standpunt ­innemen dat dergelijke cliënten geen advocatuurlijke bijstand mogen hebben, of andere advocaten daarop aanspreken. Dat is, volgens mij, in strijd met de rechtsstatelijke rol van de advocaat.

  4.3 Kwetsbaarheid van de advocaat en het verbod op vereenzelviging

  Een advocaat is bijzonder kwetsbaar waar deze controversiële zaken doet of controversiële cliënten bijstaat. Want een advocaat kan de beste verantwoording niet – of maar zeer beperkt – voeren.
  Het doorgaans beste antwoord op de vraag waarom een advocaat deze zaak doet of deze cliënt bijstaat, is: ik sta slechts in voor het cliëntbelang rechtens en heb daartoe het kritische gesprek gevoerd. Kortom: ik heb de eigenlijke poortwachtersrol naar behoren ingevuld. Maar dit antwoord kan de advocaat normaal gesproken niet geven, gelet op de wettelijke kernwaarde van geheimhouding. Voor de buitenwacht zal het verschil ook niet zichtbaar zijn tussen wat de advocaat adviseert en wat de cliënt doet. Ook weet de buitenwacht niet of de procederende advocaat eerder een negatief procesadvies heeft uitgebracht. Met andere woorden: juist ten aanzien van de ­eigenlijke poortwachtersrol, die in de kern van de professionaliteit besloten ligt, kan de advocaat zich vrijwel niet verantwoorden.¹⁰²x Een en ander ligt anders wanneer bijvoorbeeld de deken de adviezen wil inzien, de geheimhoudingsplicht schuift dan door naar de deken. Dat maakt de advocaat kwetsbaar.
  Niet voor niets staat in de UN Basic Principles on the Role of Lawyers een verbod op vereenzelviging van de advocaat met de cliënt:

  ‘Lawyers shall not be identified with their clients or their clients’ causes as a result of discharging their functions.’¹⁰³x Art. 18 UN Basic Principles on the Role of Lawyers. Zie ook De Wolff 2020, p. 15: ‘In onvrije landen plegen autoriteiten advocaten met hun cliënten te vereenzelvigen.’

  Met de aansporing dat advocaten

  ‘shall not suffer, or be threatened with, prosecution or administrative, economic or other sanctions for any action taken in accordance with recognized professional duties, standards and ethics’.¹⁰⁴x Art. 16 UN Basic Principles on the Role of Lawyers.

  Dat (sociale) media dergelijke principes niet kennen of serieus nemen is één ding, maar van de overheid, de (juridische) academie en medeadvocaten (in het voorbeeld van de Stand Firm Verklaring) mag toch meer worden verwacht.
  Juist juristen – bij de academie, de overheid of de balie – zouden immers moeten begrijpen dat de advocatuur nu eenmaal op aarde is om bijstand te verlenen aan juist diegene die onder vuur ligt. In een rechtsstaat als de onze komt het erop aan om niet óók de advocaat onder vuur te nemen voor het enkele feit van het verlenen van die bijstand.

• 5 De open poort

  In deze verkennende rondgang langs de verscheidene poortwachtersrollen kwam herhaaldelijk de zaak van de Haagse ­deken voorbij, die geheel in de tijdgeest de poort voor de Russische Federatie wilde sluiten. Maar dit werd door het Hof van Discipline geweigerd: een advocaat heeft, als het erop aankomt, gewoon diens rechtsstatelijke verantwoordelijkheid te nemen. Commerciële, reputationele of gewetensbezwaren horen tot op zekere hoogte bij het werk, maar de professionaliteit van de advocaat gaat voor. De advocatuur heeft immers óók de verantwoordelijkheid om de poort tot het recht open te houden.
  Waar de advocaat steeds het verschil moet maken, is in het kritische gesprek. Advocaat-zijn vergt een permanent kritische houding. Niet voor niets staat de opleiding sinds 2013 bol van ethiek: het is wellicht de belangrijkste eigenschap van de advocaat.
  Maar de advocaat – of een advocatenkantoor – is hier kwetsbaar. De advocaat die zijn of haar cliënt een ‘damn fool’ heeft genoemd, maar de cliënt vervolgens precies ziet doen wat hij of zij niet heeft geadviseerd, kan zich – hoe sterk de vraag ‘where were the lawyers?’ ook klinkt – maatschappelijk niet verantwoorden. Het werk van deze advocaat is onzichtbaar. Totdat een volgende doos van Pandora opengaat.

Noten

• * Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven.

• 1 Citaat van Elihu Root, advocaat uit New York, uit R. Strickland & F.T. Read, The lawyer myth. A defense of the American legal profession, Ohio: Ohio University Press 2008, p. 41.

• 2 Vgl. de site van het International Consortium of Investigative Journalists (offshoreleaks.icij.org). Voor Nederlandse voorbeelden zie K. van Wingerde & C. Hogman, Wachters aan het woord. Dilemma’s van accountants, advocaten, belastingadviseurs en notarissen in hun rol als poortwachter, Den Haag: Sdu 2022, p. 9.

• 3 Vgl. IBA & OECD, Report of the Task Force on the Role of Lawyers and International Commercial Structures, mei 2019 (en zie Annexure B Exist­ing guidance concerning the role of lawyers with regard to international commercial structures); OECD, Ending the shell game. Cracking down on the professionals who enable tax and white collar crimes, 2021. Zie ook de rapporten van de Financial Action Task Force (FATF) Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures. The Netherlands mutual evaluation report, 2022, Money laundering from environmental crime, 2021, Guidance for a risk-based approach for legal professionals, 2019, Best practices on beneficial ownership for legal persons, 2019 en Professional money laundering, 2018. En de wetgeving van de Europese Commissie: European Commission, Anti-money laundering and countering the financing of terrorism legislative package, 20 juli 2021 (en later European Commission, Training for lawyers on anti-money laundering (AML) and counter terrorist financing (CTF) rules at EU level – Trainers’ manual and users’ manual, 22 februari 2022). Zie ook Transparency International, Professional enablers of economic crime during crises, 25 mei 2020 en Doors wide open: Corruption and real estate in four key markets, 23 maart 2017. Voor de Nederlandse discussie zie onder meer Van Wingerde & Hogman 2022 en M. Pheijffer, ‘Poortwachters en maatschappelijke betamelijkheid’, Strafblad 2018/26.

• 4 Vgl. ‘Dirty capital. Why is London so attractive to tainted foreign ­money?’, The Economist 7 mei 2022. Voor Nederland zie S. Sitalsing, ’37 dagen na de invasie heeft Zelensky’s toespraak in de Tweede Kamer een coördinator gebaard’, de Volkskrant 1 april 2022 en D.J.B. de Wolff, ‘Onafhankelijke advocaten in tijden van Poetin-dictatuur en oorlog’, https://aclpa.uva.nl, 3 maart 2022, en een tegengeluid van G. Spong, ‘“Poetin-advocaat” kan zonder bezwaar in Hoge Raad’, NRC Handelsblad 16 juni 2022.

• 5 Om een voorbeeld te noemen: ‘Burgemeester ontbiedt advocaten Zuidas om banden met Rusland’, Het Financieele Dagblad 8 maart 2022.

• 6 Vgl. F. Jensma, ‘Wie schopt de advocatuur een geweten als de tanks binnenrollen?’, NRC Handelsblad 12 maart 2022.

• 7 Cancelen is een populaire term die verschillende typen ostracisme dekt, van deplatforming, defunding, calling-out en shaming tot boycotting. Voor een bespreking van Critical Theory, de wetenschappelijke onderstroom, zie J.E. Soeharno & J.N. van Dijk, ‘Hoe woke mag een advocaat zijn? Nieuwe dilemma’s voor de advocatuurlijke beroepsethiek’, TT 2022, afl. 2, p. 75-78.

• 8 Voor voorbeelden zie ‘Harvard law students protest firm representing Exxon climate lawsuit’, The Guardian 15 januari 2020. Zie ook The 2021 Law Firm Climate Change Scorecard, via ls4ca.org, laatst geraadpleegd op 30 oktober 2022. Zie ook ‘Debat: De advocatuur en de klimaatcrisis’, 1 juni 2021 (https://aclpa.uva.nl/content/nieuws/2021/05/debat-de-advocatuur-en-de-klimaatcrisis.html).

• 9 ‘“Whose side are you on?” Harvard dean representing Weinstein is hit with graffiti and protests’, New York Times 4 maart 2019.

• 10 ‘The Harvard law professor representing Harvey Weinstein is being removed as a faculty dean’, CNN 13 mei 2019; ‘Harvard’s first black faculty deans let go amid uproar over Harvey Weinstein defense’, New York Times 11 mei 2019. Hij reageerde met: ‘Why Harvard was wrong to make me step down. Some students may have felt unsafe because I represented Harvey Weinstein. But feelings alone should not drive university policy’, New York Times 24 juni 2019.

• 11 In de zin van art. 13 Adv.w.

• 12 HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 4.10.

• 13 Persbericht: ‘Reactie Dekenberaad op bevindingen onderzoek Financial Action Task Force (FATF)’, 25 augustus 2022 (www.toezichtadvocatuur.nl).

• 14 Zie brief minister Weerwind aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 13 juni 2022, ‘Voortgang aanpak georganiseerde criminaliteit tijdens detentie en berechting’; College van Toezicht Advocatuur, Derde voortgangsrapportage versterking toezicht advocatuur, 9 juni 2022, p. 3.

• 15 Voor een bespreking van verscheidene rolopvattingen van de advocaat zie D.J.B. de Wolff, De kernwaarden van de advocaat, Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 7.2.2 (‘De amorele advocaat’) en de aldaar genoemde literatuur. Voor een typering van de Nederlandse zakelijke advocatuur als zodanig zie I. van Domselaar, ‘Een eerlijke deal? Over ethisch minimalisme in de corporate advocatuur’, AA 2017, p. 902-910.

• 16 Zie ook de nuancering in internationale discussies S.L. Pepper, ‘The ­lawyer’s amoral ethical role: A defense, a problem, and some possibilities’, American Bar Foundation Research Journal (11) 1986, afl. 4, p. 613-635; T. Dare, The counsel of rogues? A defence of the standard conception of the lawyers role, Londen/New York: Routledge 2009; B. Wendel, Lawyers and fidelity to law, Princeton, NJ: Princeton University Press 2010.

• 17 Vgl. art. 10a Adv.w, aanhef; gedragsregel 1 van de Gedragsregels Advocatuur 2018. Zie ook G.J.W. Pulles, ‘De goede rechtsbedeling, kerndoel of concrete gedragsnorm?’, TT 2021, afl. 4, p. 353-362.

• 18 Kamerstukken II 2009/10, 32382, nr. 3 (Advies Hoge Raad).

• 19 Art. 10a lid 1 sub b Adv.w. Vgl. De Wolff 2020, par. 3.2.1 en 3.5: ‘Een advocaat moet in de partijdige rol het cliëntenbelang dienen, maar zonder in loyaliteit en partijdigheid door te schieten.’

• 20 Art. 10a Adv.w.

• 21 G.J.W. Pulles, ‘Doelmatig procederen – een gedragsrechtelijke blik’, TvPP 2022, afl. 3, p. 75-81; J.E. Soeharno, ‘De advocaat en de ander. Over de verantwoordelijkheid van de advocaat voor anderen dan de ­cliënt’, TvPP 2021, afl. 4, p. 139-146.

• 22 Voor de vaste maatstaf zie onder meer HvD 20 mei 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:104, r.o. 5.12.

• 23 Voor een overzicht van tuchtrechtspraak zie J.E. Soeharno & C. de Mare, ‘De zeeffunctie van de advocaat’, in: D. de Wolff (red.), Toegang tot recht. Beschouwingen aangeboden aan Mies Westerveld, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 113-122.

• 24 Rechtsfilosofisch beschouwd gaat het om een deugdethische insteek, vgl. J.E. Soeharno, ‘Kernwaarden. Een erekwestie’, RMThemis 2014, afl. 1, p. 2-6. Zie voor een mooie uitwerking Dare 2009, hoofdstuk 6: ‘Virtue ethics, legal ethics and Harper Lee’s To kill a mockingbird’.

• 25 Voor een voorbeeld zie HvD 20 mei 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:104.

• 26 Van Domselaar 2017, p. 906 wijst er terecht op dat dit een omstandigheid is die invloed kan hebben op de ethische verplichtingen van de advocaat. Dit volgt ook uit de tuchtrechtspraak, vgl. HvD 24 september 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:184, r.o. 6.5. Uitgebreid daarover: Soeharno 2021, p. 145-146.

• 27 Voor een fraaie toepassing zie J. Leliveld, ‘Verdediging van het gerechtvaardigd belang van rechtspersonen in strafzaken’, in: J.E. Soeharno, E. van Rijckevorsel-Teeuwen & J.L. Loorbach (red.), Integriteit in de zakelijke advocatuur. Normenkader en praktijk, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 37-49.

• 28 Kamerstukken II 2009/10, 32382, nr. 3, p. 10.

• 29 Los van de Nederlandse regelgeving volgt dit ook uit art. 14 UN Basic Principles on the Role of Lawyers: ‘Lawyers, in protecting the rights of their clients and in promoting the cause of justice, shall seek to uphold human rights and fundamental freedoms recognized by national and international law and shall at all times act freely and diligently in accor­dance with the law and recognized standards and ethics of the legal profes­sion.’

• 30 Voor voorbeelden zie J. Geertsma, ‘Strafbare gedragingen en onwettige activiteiten’, in: J.E. Soeharno, E. van Rijckevorsel-Teeuwen & J. Loorbach (red.), Integriteit in de zakelijke advocatuur. Normenkader en praktijk, Den Haag: Boom juridisch 2022, hoofdstuk 15.

• 31 Zie B. Snijder-Kuipers & A.T.A. Tilleman, ‘Inleiding – FATF tot vijfde anti-witwasrichtlijn’, in: B. Snijder-Kuipers & A.T.A. Tilleman (red.), Handboek WWFT, Deventer: Wolters Kluwer 2019, hoofdstuk 1.

• 32 Voor de laatste stand van zaken zie uitgebreid Geertsma 2022 en B. Snijder-Kuipers, ‘De samenhang tussen Voda en Wwft’, in: J.E. Soeharno, E. van Rijckevorsel-Teeuwen & J. Loorbach (red.), Integriteit in de zakelijke advocatuur. Normenkader en praktijk, Den Haag: Boom juridisch 2022, hoofdstuk 12. Zie ook N. Hupkes & V.J. Matroos, ‘Advocaten’, in: B. Snijder-Kuipers & A.T.A. Tilleman (red.), Handboek WWFT, Deventer: Wolters Kluwer 2019, hoofdstuk 6.

• 33 Art. 10a lid 1 sub d Adv.w.

• 34 Kamerstukken II 2009/10, 32382, nr. 3, p. 10.

• 35 Het is overigens de verwachting dat deze eisen in de nabije toekomst verscherpt zullen worden, gelet op nieuwe anti-witwasmaatregelen van de Europese Commissie die nog moeten worden geïmplementeerd, zie Snijder-Kuipers 2022, par. 12.2.

• 36 ‘Wwft en de mythe van de procesvrijstelling’, Advocatenblad.nl 28 oktober 2019.

• 37 Deze vergewisplicht werd benadrukt in de brief van het College van Procureurs-Generaal Openbaar Ministerie aan de Algemeen deken van de Nederlandse Orde van Advocaten van 23 maart 2022.

• 38 De relevante bepalingen zijn afkomstig uit de Bruyninckx-richtlijnen (Richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van de advocaat bij criminele handelingen (inwerkingtreding 1995)).

• 39 Hoewel er ook verschillen zijn (met name ten aanzien van het bereik en de meldplicht), vertonen de eisen van de Voda en Wwft belangrijke overlap met betrekking tot de poortwachtersrol van de advocaat (bijvoorbeeld op het terrein van de controleplicht en vergewisplicht).

• 40 Art. 7.1 Voda.

• 41 Art. 7.2 Voda.

• 42 Art. 7.3 Voda.

• 43 Uitzondering lijden spoedzaken of vreemdelingenzaken. Voorlichting over de rechtspositie van de cliënt is altijd geoorloofd. Hetzelfde geldt voor verkennende gesprekken. Dat laatste geldt ook voor de Wwft.

• 44 Voor indicatoren zie Hupkes & Matroos 2019, p. 141.

• 45 Verder kent de Voda nog bepalingen zoals de regelingen over het gebruik van de derdengeldenrekening (art. 6.19 en par. 6.5.2 Voda; en zie J. Loorbach, ‘Derdengelden’, in: J.E. Soeharno, E. van Rijckevorsel-Teeuwen & J. Loorbach (red.), Integriteit in de zakelijke advocatuur. Normenkader en praktijk, Den Haag: Boom juridisch 2022, hoofdstuk 10) en over het aannemen van contant geld (art. 6.27 Voda; N. van Kalken, ‘Tegen tuchtregels in: advocaten nemen contante betalingen aan’, Advocatie 1 augustus 2022 (www.advocatie.nl)).

• 46 Wel dient de advocaat in meer algemene zin een kritische houding te hebben ten opzichte van de cliënt en het gevraagde handelen, in het bijzonder ten aanzien van bepaalde risicofactoren zoals ongebruikelijke betaalopdrachten of onduidelijke vennootschapsstructuren, zie Geertsma 2022, par. 15.3.

• 47 Art. 7.3 Voda. Zie uitgebreid Geertsma 2022.

• 48 R. van der Hoeven, E. van Liere & B. Snijder-Kuipers, ‘Tuchtrecht en de Wwft’, TT 2020, afl. 4, p. 354-366.

• 49 Vgl. HvD 30 november 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:200; HvD 11 april 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:82.

• 50 Brief College van Procureurs-Generaal Openbaar Ministerie aan de Algemeen deken van de Nederlandse Orde van Advocaten van 23 maart 2022; ‘Openbaar Ministerie hanteert terughoudend beleid rond betalingen aan advocaten’, Advocatie 25 juli 2022 (www.advocatie.nl). Zie ook ‘Advocaten namen vaak cash aan tegen eigen tuchtregels’, NRC Handelsblad 31 juli 2022.

• 51 FATF 2022 (www.fatf-gafi.org).

• 52 De selectie van de kantoren en de onderzoeken zelf zullen dan volledig risicogestuurd plaatsvinden. Persbericht: ‘Reactie Dekenberaad op bevindingen onderzoek Financial Action Task Force (FATF)’, 25 augustus 2022 (www.toezichtadvocatuur.nl).

• 53 J. Daams, ‘ING weigert voorlopig nieuwe verenigingen en stichtingen’, BNR 19 augustus 2022 (www.bnr.nl).

• 54 De bancaire kernwaarden zijn immers de systeemwaarden van dienstbaarheid en stabiliteit. Zie NVB, Een nieuwe balans. Naar een dienstbare, stabiele en competitieve bankensector, juni 2013, p. 6; Commissie Structuur Nederlandse Banken (Commissie-Wijffels), Naar een dienstbaar en stabiel bankwezen, juni 2013, p. 7; V.Y.E. Caria, ‘Het tuchtrecht voor bankiers. Een zoektocht naar de maatschappelijke positie van het bankwezen’, AA 2016, p. 535-544.

• 55 Zeer kritisch: F. ’t Hart, ‘De bancaire strijd’, AA 2020, p. 539-543; J. van Bekkum, ‘Neveneffecten van de Wwft’, FR 2020, afl. 3, p. 93-98.

• 56 Het is niet voor niets dat de American Bar Association – gelet op de toenemende politieke druk op de advocaat om als poortwachter op te treden– onlangs aandacht vroeg voor (1) de kosten en administratieve lasten die dit voor cliënten met zich brengt, (2) de vertrouwelijkheid van het advocaat-cliëntverkeer en (3) het recht op de advocaat naar keuze, zie ABA, Gatekeeper regulations on attorneys (www.americanbar.org). In de Verenigde Staten liggen verscheidene wetsvoorstellen over poortwachters bij het Congres, waaronder de ‘Corporate Transparency Act’ (H.R. 2513, sponsored by Representative Carolyn Maloney (D-NY), and S. 1978, sponsored by Senator Ron Wyden, (D-OR)), de ‘ILLICIT CASH Act’ (S. 2563, sponsored by Senator Mark Warner (D-VA)) en de ‘TITLE Act’ (S. 1889, sponsored by Senator Sheldon Whitehouse ­(D-RI)).

• 57 De laatste maatregelen zijn van 6 oktober 2022 (Council Regulation (EU) 2022/1904 of 6 October 2022 amending Regulation (EU) No 833/2014 concerning restrictive measures in view of Russia’s actions destabilising the situation in Ukraine). Zie over onduidelijkheid: ‘Deken: advocaten mogen gesanctioneerde Russen “in groot aantal gevallen” bijstaan’, Legale Zaken 28 juli 2022; F. Jensma, ‘Sancties tegen Rusland maken meer kapot dan je lief is – ook het recht op een vrije advocaat’, NRC Handelsblad 4 juli 2022.

• 58 HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 3.5.

• 59 De Wolff 2020, par. 7.2.4.

• 60 HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 3.5.

• 61 De tekst luidde onder meer: ‘Wij hebben een eed gezworen bij aanvaarding van ons ambt. Wij beloofden plechtig geen zaken te behandelen of belangen te verdedigen die wij in gemoede niet rechtvaardig achten. In tijden van crisis en oorlog dienen wij daarin nog strenger ons morele kompas te volgen en dienovereenkomstig te handelen. Wij doen een ­beroep op alle advocatenkantoren in Nederland om deze verklaring te steunen en zullen iedere transactie die mogelijk het oogmerk heeft de belangen veilig te stellen van de Russische president, de Russische staat, Russische (staats-)bedrijven of de Russische elite weigeren uit te voeren voor zover zij niet openlijk stelling nemen tegen de inval in Oekraïne. Wij zullen niet de belangen behartigen van degenen die (indirect) de oorlog tegen Oekraïne faciliteren. Dat begint met het respecteren van de sancties tegen Rusland die in Europees verband zijn afgekondigd.’

• 62 Art. 3 lid 2 Adv.w (verduidelijking auteur).

• 63 HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 3.5.

• 64 Vgl. de mediastorm rond Houthoff als Kremlinkantoor (‘Advocatenkantoor Houthoff, ook bekend als “het Kremlinkantoor”, stopt het bijstaan van de Russische staat’, NRC Handelsblad 3 maart 2022; ‘Met behulp van advocatenkantoor Houthoff kon Poetin geopolitiek bedrijven vanaf de Zuidas’, de Volkskrant 4 maart 2022; ‘“Kremlinkantoor” Houthoff herziet relaties met Rusland’, Het Financieele Dagblad 2 maart 2022).

• 65 Vgl. E. Christodoulidis, R. Dukes & M. Goldoni (red.), Research handbook on critical legal theory, Londen: Edward Elgar Publishing 2019; L.E. Wolcher, Ethics. New trajectories in law, Abingdon: Routledge 2021, p. 70.

• 66 Zie www.ohchr.org.

• 67 Zie www.unglobalcompact.org.

• 68 Zie www.iso.org/iso-26000-social-responsibility.html.

• 69 Zie www.oecd.org.

• 70 Zie voorstanders: Advocats for International Development, Law firms’ implementation of the Guiding Principles on Business & Human Rights: Discussion paper, november 2011, www.a4id.org; C. van Dam, Enhanc­ing human rights protection: A company lawyer’s business (oratie Rotterdam School of Management, Erasmus Universiteit Rotterdam), 18 september 2015; S. Lemke, ‘The UN Guiding Principles on Business and Human Rights and the legal profession: Quo vadis?’, Business and Human Rights Journal 2017, p. 351-357. Positief kritisch is B. Spiesshofer, ‘Be careful what you wish for: A European perspective on the limits of CSR in the legal profession’, Legal Ethics (24) 2021, afl. 1, p. 73-88.

• 71 Clause 11 en 13 UNGP, Commentary: ‘Business enterprises may be involved with adverse human rights impacts either through their own ac­tiv­ities or as a result of their business relationships with other parties. Guid­ing Principle 19 elaborates further on the implications for how business enterprises should address these situations. For the purpose of these Guid­ing Principles a business enterprise’s “activities” are understood to include both actions and omissions; and its “business relationships” are understood to include relationships with business partners, entities in its value chain, and any other non-State or State entity directly linked to its business operations, products or services.’

• 72 Clause 19 UNGP. Zie ook IBA, IBA practical guide on business and ­human rights for business lawyers, aangenomen 28 mei 2016, par. 2.3.3: ‘What are the different ways in which business can be involved in an impact?’

• 73 Voor een uitstekend overzichtsartikel over de betekenis en dilemma’s van CSR-gerelateerde soft law voor de advocaat zie Spiesshofer 2021.

• 74 Dat er geen directe afdwingbaarheid is, sluit niet uit dat deze standaarden – bijv. via open normen – toezichtrechtelijke of privaatrechtelijke betekenis krijgen. Vgl. Lemke 2017.

• 75 CCBE, Corporate responsibility and the role of the legal profession, februari 2013; CCBE, Response from the Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) to the Commission consultation on sustainable corporate governance, 24 maart 2020: ‘Independent lawyers are indispensable in order to comply with the right contained in Article 47(2) of the European Charter of Fundamental Rights that every person can be advised, defended and represented by a lawyer of their choice. Indeed, lawyers are excluded from UNGP principles when they act in the core of their legal profession, i.e. when they represent clients before courts or authorities or when they provide legal advice or opinion work for a client. In respect of such activities, lawyers act as an instrument of justice and are not businesses in the meaning of the UNGP. (…) This is of course different with ­those aspects of the work of a law firm that are ancillary to the aforesaid legal work e.g. employment and working conditions of personnel, purchase of material etc., where the UNGP principles apply. As regards the aforesaid auxiliary activities distinctions are of course needed to be made, depending on the factual circumstances e.g. as far as small individ­ual practices are concerned.’ Zie ook de stellingname van de Duitse Orde van Advocaten: DAV, Stellungnahme Nr. 17/2016, april 2016, p. 7-8; en zie recent Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch die Ausschüsse Corporate Social Responsibility und Compliance, Handelsrecht ­sowie Menschenrechte zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über die ­unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten, Stellungnahme Nr. 27/2021, Berlijn, april 2021.

• 76 IBA 2016, p. 27-29. De passage eindigt met: ‘Therefore, subject to a ­lawyer’s professional and legal responsibilities, nothing in the UNGPs or in this Practical Guide should be read: (1) to restrict the right of effective access by clients to legal services provided by independent lawyers; (2) to restrict the obligation of lawyers to provide independent services to their clients (without being identified with their client or client’s causes, or deemed complicit in their clients’ activities, as contemplated by UN Basic Principle 18); (3) to restrict the representation of clients who may be high­ly unpopular (including those who have been accused of engaging in human rights harm), (4) to restrict the rights of clients to secure a robust defence to such claims or to seek judicial determination of human rights related issues; (5) to restrict the rights of clients to seek, and lawyers to provide, independent legal advice with respect to human rights issues or matters that have potential impacts on human rights; or (6) to define the factors that lawyers must, should, or are expected to, consider in their independent judgement, when providing advice or services to a client.’ Zie ook de gids voor de ordes: IBA, IBA business and human rights guidance for bar associations, aangenomen 8 oktober 2015.

• 77 IBA 2016, par. 6.1 (verduidelijking auteur).

• 78 Vgl. art. 17 UNGP: Implementing the United Nations ‘Protect, Respect and Remedy’ Framework (2011): ‘In order to identify, prevent, mitigate and account for how they address their adverse human rights impacts, business enterprises should carry out human rights due diligence. The process should include assessing actual and potential human rights impacts, integrating and acting upon the findings, tracking responses, and communicating how impacts are addressed.’

• 79 Vgl. art. 19 UNGP.

• 80 Spiesshofer 2021, p. 80-87.

• 81 Vgl. toelichting art. 19 UNGP: ‘Among the factors that will enter into the determination of the appropriate action in such situations are the enterprise’s leverage over the entity concerned, how crucial the relationship is to the enterprise, the severity of the abuse, and whether terminating the relationship with the entity itself would have adverse human rights consequences.’

• 82 IBA 2016, par. 6.2.

• 83 Vgl. I. van Domselaar, C. van Dam & B. Okoobo, ‘Advocaat, kom op voor mensenrechten’, NRC Handelsblad 28 juni 2019.

• 84 IBA 2016, p. 39 (verduidelijking advocaat).

• 85 Art. 3 lid 2 Adv.w.

• 86 F. Bannier, ‘Over historie en functie van de advocateneed. “Die ik in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn”’, Adv.bl. 2005, afl. 9, p. 528-531; N. Christopoulos, De advocateneed. Een onderzoek naar het gebruik van de eed in het heden en verleden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999.

• 87 HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 4.16.

• 88 Art. 10a lid 1 sub b Adv.w.

• 89 Over de (verworpen) zesde kernwaarde voor de advocatuur zie M.A. Loth, ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur (Jonge ­Balie-lezing 2002)’, Adv.bl. 2003, p. 24 en 28 en R. Verkijk, ‘“Vrije advocatuur” – de verhouding tussen de zesde kernwaarde en de autonomie van de advocaat’, RMThemis 2011, afl. 4, p. 161. De zesde kernwaarde is niet opgenomen in de wet (mede) naar aanleiding van scherpe kritiek van de Hoge Raad (zie volgende voetnoot).

• 90 Na eeuwen van – deels religieus geïnspireerde – oorlogen bood in Europese landen het seculiere recht de randvoorwaarden voor het bestaan van maatschappelijk verschil: voor polarisatie. Voor een filosofische onderbouwing zie bijvoorbeeld de filosoof G.W.F. Hegel, ‘Grundlinien der Philosophie des Rechts (Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrissen) (1820)’, in: J. Hoffmeister (red.), Philosophische Bibliothek Band 493, Hamburg: Felix Meiner 1995, par. 260-271.

• 91 Over het motief van beteugeling zie ook A. Barak, The judge in a democracy, Princeton: Princeton University Press 2006, p. 63-64. Zie ook J.E. Soeharno, ‘Freedom as a second nature. Exploring the value of Hegel’s concept of autonomous personality for global institutional theory’, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 2005/107, p. 55-60.

• 92 Lemke 2017, p. 351-357.

• 93 Voor voorbeelden (waaronder de eerdergenoemde voorbeelden) zie Soeharno & Van Dijk 2022, p. 73-87.

• 94 Vgl. ‘Rechtenstudie moet meer zijn dan een Zuidasklasje’, Het Financieele Dagblad 10 mei 2022.

• 95 Zie hiertoe ook A.G. Castermans, ‘The zealous advocate: nexus in a CSR-network’, in: A.G. Castermans & C. van Woensel (red.), CSR for young business lawyers, Den Haag: Eleven Publishing 2017, p. 177-181. Voor voorbeelden van (uitbreide) eisenpakketten en dilemma’s voor de advocaat zie Spiesshofer 2021, p. 85-87.

• 96 Ook kunnen ondernemingen directe eisen stellen aan het advocatenkantoor: bijvoorbeeld dat quota van vrouwen of eerstegeneratiestudenten worden gehaald. Zo was er veel aandacht voor de – na kritiek ingetrokken – eis van Coca Cola dat 30% van de ‘billed associate and partner time’ van ‘diverse attorneys’ moet zijn, waarvan de helft zwart. Dit stuit op allerlei beroepsethische en arbeidsrechtelijke vraagstukken, variërend van de ten aanzien van andere cliënten in acht te nemen geheimhouding tot privacyrechtelijke vraagstukken ten aanzien van de informatie die een advocatenkantoor bijhoudt van de werknemers. Zie B.M. Gayton, Commitment to diversity, belonging, and outside counsel diversity, 28 januari 2021, www.coca-colacompany.com/media-center/bradley-gayton-on-commitment-to-diversity, laatst geraadpleegd op 10 januari 2022.

• 97 W. Bradley Wendel, ‘Canceling lawyers’, JOTWELL 5 mei 2021 (review­ing Leah Litman, Lawyers’ Democratic Dysfunction, 68 Drake L. Rev. 303 (2020)), https://legalpro.jotwell.com/canceling-lawyers/: ‘As talent­ed a standup comic as Louis C.K. is, if you find his behavior toward wom­en to be abhorrent, you understandably would not want to watch his Netflix specials, and would want to make sure your friends also know what a despicable person he is. On the other hand, precisely because they are informal, social sanctions such as canceling performers are not always precisely calibrated to the magnitude of the offense and the reliability of the evidence.’

• 98 Zo waren advocaten die Trump bijstonden in het aanvechten van de verkiezingsuitslag (deels) public interest litigators. Vgl. J. Hensley, Conservative Christian cause lawyering, pluralism, and same sex marriage (APSA 2009 Toronto Meeting Paper), 2009.

• 99 HvD 18 augustus 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:132, r.o. 4.16.

• 100 Art. 13 Adv.w. Een beroemd historisch voorbeeld daarvan is de zaak van NSB-leider Mussert. Niemand wilde die zaak behandelen. De deken heeft toen zichzelf maar aangewezen.

• 101 De tekst luidt onder meer: ‘Wij hebben een eed gezworen bij aanvaarding van ons ambt. Wij beloofden plechtig geen zaken te behandelen of belangen te verdedigen die wij in gemoede niet rechtvaardig achten. In tijden van crisis en oorlog dienen wij daarin nog strenger ons morele kompas te volgen en dienovereenkomstig te handelen.’

• 102 Een en ander ligt anders wanneer bijvoorbeeld de deken de adviezen wil inzien, de geheimhoudingsplicht schuift dan door naar de deken.

• 103 Art. 18 UN Basic Principles on the Role of Lawyers. Zie ook De Wolff 2020, p. 15: ‘In onvrije landen plegen autoriteiten advocaten met hun cliënten te vereenzelvigen.’

• 104 Art. 16 UN Basic Principles on the Role of Lawyers.