• 1 Inleiding

  Indien partijen overeenkomen dat geschillen door middel van arbitrage worden beslecht, is de overheidsrechter in beginsel onbevoegd om van een dergelijk geschil kennis te nemen. Een overeenkomst tot arbitrage heeft bovendien tot gevolg dat de mogelijkheid voor partijen om de Nederlandse voorzieningenrechter te verzoeken een voorlopige voorziening in kort geding te treffen aanzienlijk wordt beperkt, dit niettegenstaande de algemene bepaling in art. 1022a Rv (voor arbitrages in Nederland) en art. 1074a Rv (voor arbitrages buiten Nederland) dat een arbitrageovereenkomst niet belet dat een partij zich wendt tot de gewone rechter voor een voorlopige voorziening in kort geding. Art. 1022c en 1074d Rv bepalen immers in dit verband dat de Nederlandse voorzieningenrechter, indien een partij zich voor alle weren op de arbitrageovereenkomst beroept, zich uitsluitend bevoegd verklaart als de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. De praktijk leert dat een door partijen gesloten arbitrageovereenkomst inderdaad regelmatig in de weg staat aan de bevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter tot het treffen van een voorlopige voorziening, omdat de voorzieningenrechter in de desbetreffende zaken vaststelde dat de gevraagde voorziening ook (tijdig) in arbitrage kon worden verkregen.¹x Zie bijv. Rb. Den Haag 12 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:6959, TvA 2015/83, r.o. 4.2; Rb. Midden-Nederland 30 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7340, TvA 2016/19, r.o. 4.4 en 4.7; Rb. Amsterdam 7 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:33, TvA 2016/42, r.o. 4.7 en 4.11; Rb. Amsterdam 12 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:282, NJF 2018/212, r.o. 4.8; Rb. Midden-Nederland 7 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:2652, TvA 2017/55, r.o. 4.6-4.7; Rb. Rotterdam 19 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5131, r.o. 4.5-4.6; Rb. Overijssel 19 oktober 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4385, TvA 2019/18, r.o. 5.6; Rb. Amsterdam 29 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8507, r.o. 5.5-5.9; Rb. Limburg 3 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1877, JBPR 2021/34, r.o. 4.3.2.2; Rb. Rotterdam 30 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3960, r.o. 4.3-4.4; Rb. Rotterdam 12 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4372, TvA 2021/73, r.o. 4.6-4.8, bekrachtigd in Hof Den Haag 15 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:397, r.o. 3.22; Rb. Rotterdam 4 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5838, r.o. 4.10-4.12; Rb. Rotterdam 26 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7210, r.o. 5.5. Voorzieningenrechters hebben er daarbij tevens op gewezen dat het wenselijk is dat bepaalde voorlopige voorzieningen, zoals getuigenverhoren of deskundigenberichten, in de arbitrage worden behandeld, omdat daar ook een (eventuele) hoofdzaak voorligt (of zal worden voorgelegd).²x Zie Rb. Midden-Nederland 30 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7340, TvA 2016/19, r.o. 4.6; Rb. Amsterdam 7 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:33, TvA 2016/42, r.o. 4.8; Rb. Amsterdam 29 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8507, r.o. 5.5.
  Een belangrijk voorbeeld van een situatie waarin partijen een (tijdige) beslissing in arbitrage kunnen verkrijgen, is als zij de mogelijkheid van een afzonderlijk arbitraal kort geding zijn overeengekomen (overeenkomstig art. 1043b lid 2 Rv).³x Andere voorbeelden zijn de mogelijkheid tot het verkrijgen van voorlopige voorzieningen in een reeds lopend arbitraal bodemgeding of een arbitraal spoedgeding ten gronde (zogenoemde ‘Expedited Proceedings’), vgl. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1022c Rv, aant. 2; Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1022c Rv, aant. 2.1; A.D. Josephus Jitta, ‘Toegang tot de voorzieningenrechter in kort geding ondanks arbitragebeding’, in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Marius geannoteerd. Opstellen aangeboden aan mr. M.W. Josephus Jitta, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 178. Partijen kunnen die mogelijkheid expliciet in de arbitrageovereenkomst opnemen, maar veel vaker volgt een dergelijke overeenkomst uit het arbitragereglement waarnaar in de overeenkomst tot arbitrage wordt verwezen. Zo kennen de arbitragereglementen van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI),⁴x NAI, Arbitragereglement, 1 januari 2015, art. 35 en 36. de International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC)⁵x International Chamber of Commerce, 2021 Arbitration Rules, 1 januari 2021, art. 29 en Appendix V. en de London Court of International Arbitration (LCIA)⁶x London Court of International Arbitration, LCIA Arbitration Rules, 1 oktober 2020, art. 9B. de mogelijkheid van een arbitraal kort geding. In literatuur is in dit verband in algemene zin opgemerkt dat wat betreft de snelheid van dergelijke arbitraal kortgedingprocedures ‘goede ervaringen [zijn] opgedaan’,⁷x Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1022c Rv, aant. 2.1. en dat als partijen een dergelijk arbitragereglement hebben aangewezen ‘de voorzieningenrechter (…) in beginsel niet bevoegd [zal] zijn om over de gevraagde voorlopige voorziening te oordelen’.⁸x T. Stouten & L. Stevens, ‘Het tijdigheidsvereiste van artikel 1022c en artikel 1074d Rv in kort geding’, TvA 2016/25, par. 18.
  In dit artikel gaan wij specifiek in op de situatie dat partijen arbitrage zijn overeengekomen onder de ICC Rules of Arbitration (hierna: de ICC Rules) – die partijen de mogelijkheid bieden tot Emergency Arbitration voorafgaand aan de benoeming van het scheidsgerecht – en behandelen wij de vraag welke mogelijke gevolgen deze keuze voor de ICC Rules heeft voor de bevoegdheid van de voorzieningenrechter tot het treffen van voorlopige voorzieningen in kort geding. Daarbij is relevant dat de ICC Rules – anders dan andere arbitragereglementen – uitdrukkelijk bepalen dat een in een Emergency ­Arbitration gewezen beslissing moet worden gewezen in de vorm van een order in plaats van in de vorm van een award, hetgeen mogelijk van invloed kan zijn op de bevoegdheid van de voorzieningenrechter. De lagere rechtspraak is in dit verband niet eenduidig, hetgeen wij aan de hand van een drietal (min of meer) recente uitspraken nader zullen illustreren.

• 2 Art. 1022c en 1074d Rv: achtergrond en praktijk

  Ondanks het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst kan een partij de gewone rechter verzoeken om een maatregel tot bewaring van recht of een voorlopige voorziening in kort geding (art. 1022a Rv). Een partij bij een arbitrageovereenkomst kan ook de gewone rechter verzoeken een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht, een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging of inzage dan wel afgifte van bepaalde bescheiden te bevelen (art. 1022b Rv). Deze algemeen geformuleerde mogelijkheden worden echter beperkt door art. 1022c Rv, dat bepaalt dat de aangezochte overheidsrechter zich, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van een arbitrageovereenkomst beroept, uitsluitend bevoegd kan verklaren indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. Art. 1074a-d Rv bevatten overeenkomstige bepalingen voor arbitrages buiten ­Nederland.⁹x Art. 1074b Rv benoemt – anders dan zijn evenknie art. 1022b Rv – niet uitdrukkelijk de mogelijkheid een vordering tot inzage in te stellen, maar een dergelijke vordering tot inzage kan over de boeg van art. 1074a Rv (jo. art. 843a Rv) wel in kort geding worden ingesteld, zie Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1074b Rv, aant. 1. Art. 1074c Rv geeft bovendien een partij de mogelijkheid de gewone rechter te verzoeken een rechter-commissaris te benoemen indien een getuige die in Nederland woont of feitelijk verblijf houdt niet vrijwillig (in de buitenlandse arbitrage) verschijnt. Deze bepalingen zijn van dwingend recht.¹⁰x Kamerstukken II 2012/13, 33611, nr. 3, p. 5. Vgl. ook G.J. Meijer & P.E. Ernste, ‘De Arbitragewet 2015, bezien in het licht van dwingend recht en regelend recht’, RMThemis 2015, afl. 3, p. 99. Josephus Jitta merkt op dat partijen overeen kunnen komen dat de mogelijkheden tot het voeren van een kort geding in arbitrage en het voeren van een kort geding bij de overheidsrechter náást elkaar kunnen bestaan, zie Josephus Jitta 2016, p. 182 (zo ook O.W.J. Schotel in par. 4.1 van zijn noot bij Rb. Limburg 3 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1877, JBPR 2021/34; zie ook Hof Amsterdam 6 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:941, TvA 2021/62, r.o. 4.6). Een dergelijke afspraak lijkt evenwel niet te rijmen met het dwingendrechtelijke systeem van art. 1022c en 1074d Rv, dat de weg naar de overheidsrechter nu eenmaal afsluit als de arbitrage een tijdig alternatief biedt.
  Art. 1022c en 1074d Rv beogen de besluitvorming in verband met een bepaald geschil zo veel mogelijk in handen te leggen van het ten principale bevoegde scheidsgerecht.¹¹x Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1022c Rv, aant. 1; Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1074d Rv, aant. 1; Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 3, p. 10. In de woorden van de wetgever:

  ‘Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter om een voorziening vraagt, maar deze mag zich alleen bevoegd verklaren als deze voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Het primaat ligt dus bij het scheidsgerecht.’¹²x Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 6, p. 8. Vgl. met betrekking tot art. 1074d Rv: Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 6, p. 14. Cursivering van auteurs.

  Dat het primaat bij het scheidsgerecht ligt, is ons inziens niet alleen begrijpelijk vanuit het oogpunt van doelmatigheid, maar doet ook recht aan andere beweegredenen die partijen kunnen hebben voor het overeenkomen van arbitrage, zoals vertrouwelijkheid of geschilbeslechting door arbiters met specifieke deskundigheid.¹³x Vgl. L.J.E. Timmer, ‘De arbitrageovereenkomst in (overname)contracten’, Contracteren 2016, p. 49.
  De aangezochte overheidsrechter dient aldus vast te stellen of de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen, en kan zich – bij een tijdig beroep op het bestaan van de arbitrageovereenkomst – uitsluitend bevoegd verklaren als dit inderdaad het geval is. In dat kader beoordeelt de aangezochte overheidsrechter de geldigheid van de ingeroepen arbitrageovereenkomst overigens niet. Dit is ingegeven door de wens van de wetgever om een uitgebreid debat op dit punt in een procedure over voorlopige voorzieningen te voorkomen.¹⁴x Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 6, p. 8. Vgl. annotatie O.W.J. Schotel bij Rb. Limburg 3 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1877, JBPR 2021/34, par. 3. De invulling van het criterium of de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen, is door de wetgever uitdrukkelijk aan de rechtspraktijk gelaten, waarbij acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder in ieder geval de inhoud van de betreffende arbitrageovereenkomst.¹⁵x Kamerstukken II 2012/13, 33611, nr. 3, p. 10. Andere omstandigheden die worden genoemd als mogelijk relevant voor de beslissing omtrent de bevoegdheid van de gewone rechter zijn (1) het al dan niet reeds aanhangig zijn van de arbitrage en het stadium van die arbitrageprocedure (waaronder de vraag of reeds arbiters zijn benoemd, althans of dit op korte termijn is te verwachten), (2) de te verwachten duur van een eventueel overeengekomen arbitrale kortgedingprocedure en de mogelijkheid tot het verkrijgen van de gevraagde beslissing in die arbitrale kortgedingprocedure,¹⁶x Zie ook Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1022c Rv, aant. 2.1; Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1022c Rv, aant. 1; Stouten & Stevens 2016, par. 7; Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/50; annotatie O.W.J. Schotel bij Rb. Limburg 3 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1877, JBPR 2021/34, par. 4. (3) de eventuele hoge kosten die met het verkrijgen van een voorlopige voorziening in arbitrage gepaard zouden gaan¹⁷x E. Gras & W.J.L. de Clerck, ‘Tweeluik: arbitrage buiten Nederland, en de vraag naar voorlopige voorzieningen bij de Nederlandse rechter’, in: E. Gras & W.J.L. de Clerck (red.), Groots perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 56, die overigens concluderen dat de kosten van een arbitraal kort geding niet bij de beoordeling van de vraag of de gevraagde beslissing in arbitrage kan worden verkregen, moeten worden betrokken; Josephus Jitta 2016, p. 176 en 179. (gelet op de eigen keuze van partijen voor arbitrage zou dit wat ons betreft evenwel weinig tot geen gewicht in de schaal moeten leggen¹⁸x Vgl. Rb. Amsterdam 12 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:282, NJF 2018/212, r.o. 4.8; Rb. Midden-Nederland 7 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:2652, TvA 2017/55, r.o. 4.10; Rb. Rotterdam 26 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7210, r.o. 5.5.), en (4) de vraag of tenuitvoerlegging van de voorlopige voorziening noodzakelijk is (waarover hieronder meer).¹⁹x Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1022c Rv, aant. 2.1; Gras & De Clerck 2017, p. 57-58; Stouten & Stevens 2016, par. 23-26; annotatie O.W.J. Schotel bij Rb. Limburg 3 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1877, JBPR 2021/34, par. 4.4. Bij de beoordeling van zijn bevoegdheid betrekt de voorzieningenrechter bovendien niet een vergelijking tussen de doorlooptijd van de arbitrale procedure tot verkrijging van de gevraagde voorzieningen enerzijds en het kort geding bij de voorzieningenrechter anderzijds, maar dient hij slechts de vraag te beantwoorden of de verzochte voorziening, gelet op de spoedeisendheid daarvan, tijdig in de arbitrage kan worden verkregen.²⁰x Stouten & Stevens 2016, par. 17; Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1022c Rv, aant. 2.1. Neutraal: Gras & De Clerck 2017, p. 55. Onjuist lijkt dan ook het oordeel van de voorzieningenrechter in Rb. Overijssel 21 februari 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:804, TvA 2020/38, r.o. 4.3. Denkbaar is dat een partij die, in weerwil van een arbitraal beding waarin de mogelijkheid tot het voeren van een arbitraal kort geding is overeengekomen, een procedure bij de voorzieningenrechter aanhangig maakt, op die manier bewerkstelligt dat zij op het moment dat de voorzieningenrechter vonnis wijst niet langer ‘tijdig’ de gevraagde voorziening kan verkrijgen, daar waar die mogelijkheid nog wel bestond ten tijde van het aanhangig maken van de procedure voor de overheidsrechter. Vgl. Gras & De Clerck 2017, p. 55: ‘Onder omstandigheden lijkt een ex tunc toetsing van het tijdigheidsvereiste gerechtvaardigd, als ten minste niet een bonus moet worden gesteld op het in weerwil van een arbitrageovereenkomst aanhangig maken van een kort geding bij de voorzieningenrechter.’ Een ex-tunc toetsing lijkt in ieder geval aangewezen als het relevante arbitraal beding onmiskenbaar een arbitraal kort geding mogelijk maakt.

• 3 De Emergency Arbitration Proceedings onder de ICC Rules

  Op grond van art. 28 lid 1 ICC Rules²¹x De ICC Rules of Arbitration zijn recentelijk gewijzigd. De meest recente versie is te raadplegen op de website van de ICC: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/ (laatst geraadpleegd op 19 december 2021). De voor deze bijdrage relevante bepalingen inzake het treffen van voorzieningen door het scheidsgerecht zijn daarbij niet (inhoudelijk) gewijzigd. heeft het scheidsgerecht de bevoegdheid om gedurende de arbitrage op verzoek van een partij voorlopige voorzieningen te treffen in de vorm van een order of een award. De ICC Rules bepalen tevens dat een partij vóórdat een scheidsgerecht is benoemd een Emergency Arbitrator kan verzoeken een voorlopige voorziening te treffen (art. 29 lid 1 ICC Rules en Appendix V). Dit betekent dat, indien partijen in hun arbitrageovereenkomst verwijzen naar de ICC Rules (en daarbij niet overeenkomstig art. 29 lid 6 onder b ICC Rules de mogelijkheid van Emergency ­Arbitration uitdrukkelijk uitsluiten²²x Vgl. de Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, waarin wordt gesproken van een ‘express opt-out’, waarvoor ‘clear language’ nodig is, J. Fry, S. Greenberg & F. Mazza, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, ­Parijs: ICC 2012, par. 3-1101.), zij daarmee ook de mogelijkheid van een afzonderlijk arbitraal kort geding (overeenkomstig art. 1043b Rv) overeenkomen.
  Van belang is dat de Emergency Arbitrator veel vrijheid toekomt met betrekking tot de inrichting van de procedure, met dien verstande dat beide partijen in staat moeten worden gesteld hun zaak naar behoren te presenteren.²³x Art. 5 lid 2 van Appendix V ICC Rules. Dit impliceert bijvoorbeeld dat de Emergency Arbitrator ervoor kan kiezen op het verzoek te beslissen zonder dat een zitting plaatsvindt.²⁴x In de praktijk blijkt evenwel dat in een meerderheid van de zaken een zitting wordt gehouden. Zie ICC, ‘Emergency Arbitrator Proceedings – Report of the ICC Commission on Arbitration and ADR Task Force on Emergency Arbitrator Proceedings’, april 2019, te raadplegen via: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/03/icc-arbitration-adr-commission-report-on-emergency-arbitrator-proceedings.pdf, p. 21. Bovendien dient de Emergency Arbitrator in beginsel binnen vijftien dagen na diens benoeming te beslissen of de gevraagde voorziening wordt toegewezen.²⁵x Art. 6 lid 4 van Appendix V ICC Rules. In de praktijk wordt de beslissing in ongeveer de helft van de gevallen inderdaad binnen vijftien dagen genomen en in de overgrote meerderheid van de gevallen binnen negentien dagen: van de eerste 70 aanvragen die in behandeling zijn genomen, werd de beslissing 33 keer binnen vijftien dagen genomen en 65 keer binnen negentien dagen, zie ICC 2019, p. 22. De Emergency Arbitrator moet de beslissing geven in de vorm van een order (art. 29 lid 2 ICC Rules). Zoals wij in paragraaf 5 in meer detail toelichten, wordt de order – in tegenstelling tot een arbitraal vonnis – in arbitrage doorgaans gebruikt voor beslissingen van meer informele aard, die niet het geschil ten gronde betreffen. De keuze in de ICC Rules voor de order heeft waarschijnlijk te maken met het feit dat de ICC Rules – anders dan andere arbitragereglementen²⁶x H. Verbist, E. Schäfer & C. Imhoos, ICC arbitration in practice, Deventer: Kluwer Law International 2015, p. 182: ‘The ICC International Court of Arbitration’s scrutiny of the draft award is unique in the arbitration world and constitutes one of the essential features of the ICC arbitration procedure.’ – voorschrijven dat een award door de ICC Court dient te worden gecontroleerd voordat deze kan worden uitgegeven (het ‘scrutiny’-proces; zie art. 34 ICC Rules), hetgeen niet past binnen een op een spoedige beslissing gerichte procedure.²⁷x M.C. van Leyenhorst, ‘Het Wetsvoorstel: over het vonnis en het hoger beroep’, TvA 2013/36, par. 2; A. Santens & J. Kudrna, ‘The state of play of enforcement of emergency arbitrator decisions’, Journal of International Arbitration (34) 2017, afl. 1, p. 14; C. Boog, ‘Chapter 4, Part II: Commentary on the ICC Rules, Article 29’, in: M. Arroyo (red.), Arbitration in Switzerland: The practitioner’s guide, Deventer: Kluwer Law International 2013, p. 2392. De order van de Emergency Arbitrator wordt schriftelijk gegeven, door de Emergency Arbitrator gedateerd en ondertekend, en dient de gronden voor de daarin neergelegde beslissing te bevatten.²⁸x Art. 6 lid 3 van Appendix V ICC Rules. Tot slot verdient in de context van dit artikel opmerking dat art. 29 lid 7 ICC Rules bepaalt dat de ICC Emergency Arbitration Proceedings ‘are not intended to prevent any party from seeking urgent interim or conservatory measures from a competent judicial authority at any time prior to making an application for such measures, and in appropriate circumstances even thereafter, pursuant to the Rules’.²⁹x Art. 28 lid 2 ICC Rules bepaalt hetzelfde met betrekking tot de reguliere arbitrageprocedure onder de ICC Rules, zie Fry, Greenberg & Mazza 2012, par. 3-1105. De ICC Rules sluiten dus niet bij voorbaat de mogelijkheid uit dat een partij een voorlopige voorziening vraagt bij de overheidsrechter. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat die overheidsrechter ook daadwerkelijk bevoegd is; dat hangt af van de relevante bepalingen daaromtrent in het toepasselijke (arbitrage)recht.³⁰x Fry, Greenberg & Mazza 2012, par. 3-1048: ‘the judicial authority will naturally determine its own jurisdiction and will be guided and bound not by Article 28(2) but rather by the law to which it is subject’; Boog 2013, p. 2398: ‘Of course, whether the court seized will accept jurisdic­tion is ultimately for the respective court and not for the ICC Rules to ­decide.’ Voor de Nederlandse rechter zijn dit de hierboven besproken art. 1022c en 1074d Rv.

• 4 De keuze voor ICC-arbitrage en bevoegdheid overheidsrechter; lagere rechtspraak

  Uit het voorgaande volgt dat in Emergency Arbitration in ­ieder geval snel – doorgaans binnen de voorgeschreven termijn van vijftien dagen – een beslissing kan worden verkregen op een gevraagde voorlopige voorziening. In de literatuur is in dit verband reeds opgemerkt dat in de gevallen dat de ICC Rules van toepassing zijn dan ook kan worden aangenomen dat de gevraagde beslissing tijdig in arbitrage kan worden verkregen.³¹x Stouten & Stevens 2016, par. 18; L.C.M. Berger & S.M. Campmans, ‘Kort geding en arbitrage’, Bb 2017/16, par. 3. Of dit inderdaad het geval is, en de aangezochte rechter zich derhalve onbevoegd zou dienen te verklaren, is inmiddels een aantal keer aan de orde gekomen in lagere rechtspraak. Wij ­bespreken een drietal voorbeelden.

  4.1 Rechtbank Amsterdam 12 januari 2017³²x Rb. Amsterdam 12 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:282, NJF 2018/212. Wij merken volledigheidshalve op dat bij deze zaak (oud-)kantoorgenoten van ons betrokken waren.

  In 2017 verzocht een partij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam haar contractuele wederpartij te veroordelen om op straffe van een dwangsom mee te werken aan de afronding van een tussen partijen overeengekomen overname. De tussen partijen gesloten Share Purchase Agreement (SPA) bevatte het volgende arbitraal beding:

  ‘All disputes arising out of or in connection with this Agreement or any agreement resulting therefrom or relating thereto shall be finally settled in accordance with the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce (“ICC Rules”) as at present in force. (…) The place of arbitration shall be Amsterdam.’

  De gedaagde beriep zich (overeenkomstig art. 1022c Rv) op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter, omdat de eiser de gevraagde voorziening tijdig in ICC Emergency Arbitration zou kunnen verkrijgen. Eiser bracht daartegen in dat de gevraagde beslissing niet in arbitrage kon worden verkregen, omdat een in ICC Emergency Arbitration verkregen order niet (in Nederland) voor tenuitvoerlegging vatbaar is, en wees in dat verband tevens op de hiervoor genoemde algemene bepaling van art. 29 lid 7 ICC Rules. Eiser verwees bovendien ter onderbouwing van de bevoegdheid van de voorzieningenrechter naar het kostenaspect.³³x Wij begrijpen: dat de voor de ICC Emergency Arbitration te verrichten aanbetaling van $ 40.000 aanzienlijk hoger ligt dan het bij de overheidsrechter te betalen griffiegeld.
  De voorzieningenrechter volgde de gedaagde en verklaarde zich onbevoegd. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat op grond van art. 1043b lid 4 Rv een uitspraak van een scheidsgerecht over het verzoek een voorlopige voorziening te treffen geldt als arbitraal vonnis, tenzij het scheidsgerecht anders bepaalt. Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel volgt volgens de voorzieningenrechter dat ook een order moet worden aangemerkt als een arbitraal vonnis in de zin van art. 1043b lid 4 Rv, indien die order een ordemaatregel bevat bestaande uit een bevel om iets te doen of te laten. Volgens de voorzieningenrechter is, met andere woorden, de inhoud van de maatregel en niet de benaming van het document waarin die maatregel is vastgelegd doorslaggevend. De voorzieningenrechter merkte daarbij op dat een arbitraal vonnis op grond van art. 1062 Rv in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter wees eveneens de overige door eiser aangevoerde argumenten van de hand en overwoog summier dat het beroep van eiser op art. 28 en 29 lid 7 ICC Rules (waarin de mogelijkheid tot het vragen van voorlopige voorzieningen bij de overheidsrechter wordt opengelaten) op haar eerdere overwegingen strandde. Ook het door eiser aangevoerde kostenaspect bood volgens de voorzieningenrechter geen grond voor bevoegdheid van de overheidsrechter.

  4.2 Rechtbank Amsterdam 30 januari 2020³⁴x Rb. Amsterdam 30 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2124, TvA 2020/35.

  In 2020 werd de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam gevraagd om over een vergelijkbare vraag te oordelen. In deze procedure stond een tussen de partijen in een Term Sheet neergelegde afspraak centraal, op basis waarvan eiser de optie had aandelen aan gedaagde terug te leveren tegen betaling van ongeveer € 1 miljoen. De Term Sheet bevatte een arbitraal beding waarin partijen verwezen naar de ICC Rules en Parijs hadden aangewezen als plaats van arbitrage.³⁵x Rb. Amsterdam 30 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2124, TvA 2020/35, r.o. 2.4. Eiser ­oefende voornoemde optie tot teruglevering van de aandelen uit en startte, nadat gedaagde hieraan geen gevolg had gegeven, vervolgens een arbitrage onder de ICC Rules.³⁶x Hoewel dit uit de uitspraak niet uitdrukkelijk blijkt, kan worden aangenomen dat in de arbitrage nog geen scheidsgerecht was benoemd, nu de discussie zich met name toespitste op de ICC Emergency Arbitration Proceedings, die slechts toepassing kunnen vinden indien het scheidsgerecht nog niet is ingesteld, vgl. art. 29 lid 1 ICC Rules. Kort daarna maakte eiser tevens een kort geding aanhangig bij de Nederlandse voorzieningenrechter, waarin zij nakoming vorderde van de betalingsverplichting van gedaagde.
  Gedaagde stelde dat de voorzieningenrechter op grond van art. 1074d Rv (de plaats van arbitrage was immers buiten ­Nederland) onbevoegd was om van die nakomingsvordering kennis te nemen, omdat partijen hadden gekozen voor geschilbeslechting door middel van ICC-arbitrage, en (1) deze arbitrageregels voor vorderingen van (toen nog³⁷x Inmiddels is de drempel voor het volgen van de Expedited Proceedings verhoogd naar $ 3 miljoen voor arbitrale bedingen die zijn overeengekomen na 1 januari 2021, zie art. 30 en Appendix VI ICC Rules.) ten hoogste $ 2 miljoen, zoals de vordering van eiser, als uitgangspunt voorschreven dat Expedited Proceedings worden gevolgd, en (2) dat eiser in ieder geval de mogelijkheid had van Emergency ­Arbitration, zodat de door eiser gevraagde voorziening tijdig in arbitrage kon worden verkregen. Eiser voerde daartegen aan dat het niet waarschijnlijk was dat de Expedited Proceedings tot een tijdige beslissing zouden kunnen leiden, en dat een beslissing van de Emergency Arbitrator weliswaar tijdig kon worden verkregen, maar dat die arbiter slechts een order zou kunnen treffen die niet automatisch voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt, zodat de gevraagde beslissing niet effectief (tijdig) in arbitrage kon worden verkregen.
  De voorzieningenrechter volgde ditmaal de eiser en verklaarde zich bevoegd kennis te nemen van de vordering van ­eiser. De voorzieningenrechter stelde daartoe in de eerste plaats vast dat de Expedited Proceedings niet leiden tot een ‘tijdige’ beslissing als bedoeld in art. 1074d Rv. Voorts ging de voorzieningenrechter in op de centrale vraag of een order van een Emergency Arbitrator heeft te gelden als een volwaardig alternatief voor een in kort geding te verkrijgen beslissing. De voorzieningenrechter beantwoordde die vraag ontkennend en overwoog in dat verband allereerst dat uit literatuur volgt dat voor een order ter incasso van een vordering geen exequatur kan worden verkregen. In aanvulling daarop overwoog de voorzieningenrechter – onder verwijzing naar een niet-gepubliceerd arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 februari 2017, waarin dezelfde overwegingen lijken te zijn gehanteerd als in het hiervoor besproken vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 januari 2017 – dat zelfs als een dergelijke order al voor tenuitvoerlegging in aanmerking zou kunnen komen, daartoe een exequaturprocedure op de voet van art. 1075 jo. art. 985 Rv zou moeten worden gevoerd (nu sprake was van een arbitrage buiten Nederland is – anders dan in de hiervoor besproken uitspraak – art. 1062 Rv niet van toepassing). Omdat dit een procedure op tegenspraak is, volgt uit het feit dat voor de tenuitvoerlegging van de in arbitraal kort geding verkregen beslissing een dergelijke exequaturprocedure moet worden gevolgd, er geen sprake is van een tijdig en volwaardig alternatief als bedoeld in art. 1074d Rv.

  4.3 Rechtbank Overijssel 28 januari 2021³⁸x Rb. Overijssel 28 januari 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:562, TvA 2021/47.

  De derde zaak betrof een vordering tot nakoming van een volgens eiser tussen haar en gedaagde gesloten overeenkomst tot overname van een vennootschap waarvan eiser enig aandeelhouder is. Blijkens de uitspraak bevatte de (concept-)SPA het volgende arbitraal beding:³⁹x Rb. Overijssel 28 januari 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:562, r.o. 5.2.

  ‘Disputes shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC) by three arbitrators appointed in accordance with said rules and without recourse to the ordinary courts of law. The two arbitrators appointed by the Parties shall agree on a third arbitrator to act as president within 30 days of the confirmation of their appointment by the ICC. The place of arbitration shall be Groningen, the Netherlands. The language of the arbitration shall be English.’

  Gedaagde beriep zich op grond van art. 1022c Rv op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter. Daarbij wees gedaagde op het feit dat de arbitrageovereenkomst verwees naar de ICC Rules zonder uitsluiting van de mogelijkheid van Emergency Arbitration, zodat voor eiser de mogelijkheid van Emergency Arbitration openstond. Gedaagde stelde voorts dat een door de Emergency Arbitrator gewezen order op grond van art. 1043b Rv wordt gelijkgesteld met een arbitraal vonnis. De voorzieningenrechter volgde gedaagde niet en verklaarde zich bevoegd van de vordering kennis te nemen. In de eerste plaats overwoog de voorzieningenrechter dat in geval van een arbitrageovereenkomst de wet uitgaat van de onbevoegdheid van de overheidsrechter, zodat het primaat voor geschilbeslechting bij het scheidsgerecht ligt; de voorzieningenrechter fungeert in een dergelijk geval slechts als ‘vangnet’. Vervolgens overwoog de voorzieningenrechter echter, op vergelijkbare wijze als de rechtbank Amsterdam in het vonnis uit 2020, dat een order niet door eiser ten uitvoer kan worden gelegd, omdat daartoe een afzonderlijke exequaturprocedure is vereist. Tot slot verwees de voorzieningenrechter ter ondersteuning van zijn ­bevoegdverklaring nog naar het gedeelde partijbelang bij een ­inhoudelijke beoordeling van hun geschil.⁴⁰x De voorzieningenrechter verwijst in r.o. 5.5 ter onderbouwing van het bevoegdheidsoordeel tevens naar het feit dat de SPA niet zou zijn ondertekend, hetgeen volgens de voorzieningenrechter problematisch kon zijn onder de ‘Rules of Arbitration’. Onduidelijk is waarom de voorzieningenrechter hier belang hecht aan het al dan niet ondertekend zijn van de SPA, met daarin de arbitrageovereenkomst. De ICC Rules (waar de voorzieningenrechter met ‘Rules of Arbitration’ naar lijkt te verwijzen) bepalen niet dat een arbitrageovereenkomst ondertekend dient te zijn. Mogelijk beoogt de voorzieningenrechter te verwijzen naar het feit dat in literatuur wel is betoogd dat art. II lid 1 Verdrag van New York voorschrijft dat de arbitrageovereenkomst ondertekend dient te zijn (vgl. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1075 Rv, aant. 2(b)). Naar Nederlands recht is het ondertekend zijn van de arbitrageovereenkomst evenwel geen voorwaarde voor de geldigheid of het bewijs hiervan (G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, Deventer: Kluwer 2011, p. 427).

• 5 De keuze voor ICC-arbitrage en bevoegdheid overheidsrechter; analyse

  Uit de hierboven besproken uitspraken volgt dat bij de beoordeling van de bevoegdheid van de voorzieningenrechter met name relevant is de kwalificatie van de door de Emergency Arbitrator gegeven order alsmede (en daarmee samenhangend) de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging van die order in Nederland.

  5.1 De mogelijkheid van tenuitvoerlegging van een order in Nederland

  Over het verschil tussen een order en een arbitraal vonnis is in de literatuur reeds het nodige geschreven, waarbij is vastgesteld dat deze vormen niet altijd duidelijk van elkaar zijn te onderscheiden.⁴¹x Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1049 Rv, aant. 3; Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1049 Rv, aant. 2; J.J. van Haersolte-van Hof, ‘Vonnissen en orders. Een Nederlands perspectief’, TvA 2007/48, par. 2.3; Van Leyenhorst 2013. Het begrip order heeft geen vastomlijnde betekenis in het Nederlandse arbitragerecht, maar wordt wel gekwalificeerd als een ‘mondelinge of schriftelijke beslissing van informele aard’, in beginsel niet de beslissing over de zaak ten gronde omvattend.⁴²x Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1049 Rv, aant. 3. Een dergelijke order kan voor velerlei doeleinden worden gebruikt, zoals voor het bepalen van het verloop van de arbitrale procedure (procedural orders), het bevel tot het overleggen van stukken (disclosure orders) of geheimhouding (confidentiality orders). Een order kan echter ook een meer inhoudelijke beslissing bevatten, zoals beslissingen inzake voeging, tussenkomst of vrijwaring, of het treffen van voorlopige voorzieningen.⁴³x Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1049 Rv, aant. 3; Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1049 Rv, aant. 2; Van Haersolte-van Hof 2007, par. 2.2. Met betrekking tot orders waarin het verloop van de procedure wordt vastgesteld, is duidelijk dat deze niet in aanmerking komen voor tenuitvoerlegging. De vraag is evenwel of hetzelfde geldt voor orders die wel degelijk een inhoudelijke beslissing bevatten op een tussen partijen bestaand geschilpunt, zoals orders betreffende een voorlopige voorziening.⁴⁴x In deze zin Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1049 Rv, aant. 2. Vgl. Van Haersolte-van Hof 2007, par. 2.3: ‘Maar ook inhoudelijke voorlopige voorzieningen kunnen wel degelijk in de vorm van een order worden gegoten. Hiermee wordt dan in het bijzonder tot uitdrukking gebracht dat deze beslissingen niet de pretentie van een afdwingbaar instrument (een vonnis) hebben’; Stouten & Stevens 2016, par. 25-26, die aan het met succes voeren van dit argument wel de voorwaarde verbinden dat ‘een partij gemotiveerd aanvoert dat hij belang heeft bij tenuitvoerlegging van de voorlopige voorziening’; Gras & De Clerck 2017, p. 57-58 (voetnoot 48). Neutraal: Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1043b Rv, aant. 5. Hieronder gaan wij daar wat nader op in, mede aan de hand van de hierboven behandelde uitspraken.
  Voor een arbitrage in Nederland geldt, op grond van art. 1043b lid 4 Rv, dat een beslissing van het scheidsgerecht ten aanzien van een voorlopige voorziening geldt als een arbitraal vonnis dat voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt, tenzij het scheidsgerecht anders bepaalt. De vraag is of de enkele aanduiding van een dergelijke beslissing als order al geldt als een bepaling door het scheidsgerecht dat die beslissing niet kwalificeert als een arbitraal vonnis, in de zin van art. 1043b lid 4 Rv. In de parlementaire geschiedenis gaat de wetgever in dit kader uitdrukkelijk in op de situatie dat een voorlopige voorziening wordt getroffen in de vorm van een order:

  ‘(…) Een enkele keer bevat een order wel een daadwerkelijke voorlopige voorziening. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als het arbitragereglement eist dat een arbitraal vonnis wordt meegetekend door het arbitrage-instituut en partijen daarop niet willen wachten en niet nodig is dat de voorlopige voorziening uitvoerbaar kan worden verklaard. Het is niet de bedoeling van artikel 1043b, lid 4, dit onmogelijk te maken voor de toekomst. De toevoeging in het vierde lid van 1043b maakt duidelijk dat arbiters in voorkomend geval kunnen bepalen dat hun voorlopige voorziening een order is waarvoor op grond van het toepasselijk arbitrage­reglement mogelijk andere (minder zware) voorschriften gelden dan voor een arbitraal vonnis. De wet hoeft dit niet nader te regelen; hoofddoel van de invoering van artikel 1043b is om wettelijk mogelijk te maken dat arbiters een voorlopige voorziening treffen die uitvoerbaar kan worden verklaard. Daarvoor is nodig dat de uitspraak waarbij die voorlopige voorziening wordt gegeven een vonnis is.’⁴⁵x Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 6, p. 10. Door Van Leyenhorst was in respons op de MvT bij het wetsvoorstel voor de nieuwe arbitragewet (welk voorstel nog niet de zinsnede ‘tenzij het scheidsgerecht anders bepaalt’ bevatte), maar voorafgaand aan de publicatie van deze Kamerstukken, gesignaleerd dat onduidelijk was of de wetgever voor ogen stond dat orders betreffende voorlopige voorzieningen steeds als arbitraal vonnis zouden gelden, of dat scheidsgerechten juist de ruimte zouden behouden om ook niet-executeerbare orders af te geven, zie Van Leyenhorst 2013, par. 2. Zie ook de reactie van de ICC zelf op het wetsvoorstel, bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 3.

  De ICC Rules bepalen zoals gezegd uitdrukkelijk dat de beslissing van de Emergency Arbitrator de vorm krijgt van een order en níét van een award, hetgeen gelet op de tekst van art. 1043b lid 4 Rv en – zo lijkt het – de parlementaire geschiedenis gezien kan worden als een duidelijke indicatie dat hier sprake is van een ‘bepaling anderszins’ door de Emergency Arbitrator. Dit zou dan tot gevolg hebben dat een order van een Emergency Arbitrator niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is, óók niet indien sprake is van een voorlopige voorziening. Dit is ook de benadering die de rechtbank Amsterdam in de hierboven behandelde uitspraak van 20 januari 2020 koos.
  In internationale literatuur is echter opgemerkt dat de ICC Rules met de keuze voor een door een Emergency ­Arbitrator gewezen order niets beogen te bepalen over de mogelijke executeerbaarheid daarvan; dit wordt overgelaten aan het toepasselijke nationale recht.⁴⁶x T.H. Webster & M.W. Bühler, Handbook of ICC arbitration: commentary, precedents, materials, Londen: Thomson 2018, par. 29-100: ‘The Rules (…) in no way exclude such enforceability’; Boog 2013, p. 2375. Om die reden kan worden betoogd dat het enkele feit dat de ICC Rules voorschrijven dat de beslissing van een Emergency Arbitrator de vorm krijgt van een order, op zichzelf nog niet betekent dat de Emergency ­Arbitrator daarmee dus geacht moet worden te hebben bepaald dat deze order niet geldt als een (voor tenuitvoerlegging vatbaar) arbitraal vonnis in de zin van art. 1043b lid 4 Rv. Indien de beslissing van de Emergency Arbitrator een voorlopige voorziening behelst in de zin van art. 1043b Rv⁴⁷x Uit de wetsgeschiedenis volgt dat door scheidsgerechten op grond van art. 1043b lid 1 en 2 Rv te treffen voorlopige voorzieningen kunnen bestaan uit ordemaatregelen, betreffende een bevel iets te doen of na te laten (zie Kamerstukken II 2012/13, 33611, nr. 3, p. 23). Hieronder valt ook een voorlopige voorziening die strekt tot toewijzing van een geheel of ten dele in het aanhangige arbitraal geding ten gronde ingestelde vordering of tegenvordering, zie Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1043b Rv, aant. 1. en ook overigens voldoet aan de vormvereisten voor een arbitraal vonnis uit art. 1057 Rv (hetgeen voor de hand ligt, nu de ICC Rules voorschrijven dat een order van een Emergency Arbitrator schriftelijk, gedateerd, ondertekend en met redenen omkleed moet zijn), lijkt in ieder geval goed verdedigbaar dat een dergelijke order toch kan worden tenuitvoergelegd. De hiervoor weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis lijkt in dit verband geen rekening te hebben gehouden met de praktijk bij de ICC waarbij voorlopige voorzieningen door de Emergency Arbitrator in de vorm van een order móéten worden gegeven.
  Deze benadering, waarbij gekeken wordt naar de inhoud in plaats van naar de vorm van de beslissing (die ook in de hiervoor behandelde uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2017 is gekozen⁴⁸x Eenzelfde benadering werd bijv. ook gevolgd in Rb. Den Haag 17 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2055, TvA 2021/69, r.o. 4.17 en Rb. Den Haag 20 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:12258, r.o. 5.13. Vgl. Van Leyenhorst 2013, par. 2: ‘Ik wijs er overigens op dat sommige orders in wezen arbitrale gedeeltelijke eindvonnissen zijn en dat niet de benaming maar de inhoud van de arbitrale beslissing beslissend is voor de correcte typering van de beslissing.’),⁴⁹x Vgl. ICC 2019, p. 31: ‘(…) in most jurisdictions, in application of the principle of “substance over form”, the form in which any type of interim measure has been rendered will be of little practical relevance.’ is minder formalistisch.⁵⁰x G.B. Born, International commercial arbitration (Third Edition), Al­phen aan den Rijn: Kluwer Law International 2021, p. 2704: ‘In any event, even on purely formal grounds, there is no reason that a written, signed and reasoned decision granting provisional measures that the arbitrators intend, and objective parties would expect, to be enforceable cannot be considered an “award”.’ Deze benadering ligt wat ons betreft ook voor de hand, omdat geen legitiem belang lijkt te bestaan tégen het aanvaarden van de uitvoerbaarheid van een in ICC Emergency Arbitration op tegenspraak verkregen schriftelijk gemotiveerde order ten aanzien van een voorlopige voorziening. Een dergelijke order betreft immers niet de instructie van de zaak, en zal doorgaans ook niet kwalificeren als een ‘beslissing van informele aard’. Uit een recente publicatie van de ICC volgt overigens dat ook de ICC zelf ervan uitgaat dat beslissingen van een Emergency ­Arbitrator in Nederland ten uitvoer kunnen worden gelegd.⁵¹x ICC 2019, p. 66. De ICC heeft voor deze publicatie informatie opgehaald bij de verschillende National Committees van de ICC. De vraag ‘Enforcement of interim/conservatory measures [f]rom the EA’ wordt voor Nederland beantwoord met ‘Enforceable’. Tot slot wordt ook in internationaal verband ten aanzien van de uitvoerbaarheid van in arbitrale kortgedingprocedures verkregen beslissingen, waar hoofdzakelijk de vraag centraal staat of deze voor tenuitvoerlegging onder het Verdrag van New York in aanmerking komen, gepleit voor een ruime uitleg van het begrip arbitral award, waaronder ook orders zouden moeten worden begrepen.⁵²x Zie recent en zeer uitdrukkelijk Born 2021, p. 2702-2704. Zie ook S. Ramani Garimella & P. Sooksripaisarnkit, ‘Emergency arbitrator awards: Addressing enforceability concerns through national law and the New York Convention’, in: K. Fach Gómez & A.M. López-Rodríguez (red.), 60 years of the New York Convention: Key issues and future challenges, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2019, p. 83; F.G. Santacroce, ‘The emergency arbitrator: A full-fledged arbitrator rendering an enforceable decision?’, Arbitration International 2015, p. 283-312. Art. 17H UNCITRAL Model Law 2006 bepaalt eveneens dat voorlopige voorzieningen, die blijkens art. 17 lid 2 kunnen worden gegeven ‘in the form of an award or any other form’, voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen.⁵³x Deze benadering is ook in toenemende mate in nationale wetten terug te vinden, zie bijv. in Bolivia (Conciliation and Arbitration Law No. 708 of 25 June 2015, art. 67(4)), Hong Kong (Hong Kong Arbitration Ordenance, art. 22B), Nieuw-Zeeland (Arbitration Act 1996, art. 2 jo. art. 35) en Singapore (Arbitration Act, art. 2 jo. art. 46). Ook dit is een indicatie dat een zeer strikte toepassing van art. 1043b lid 4 Rv in verband met in een order getroffen voorlopige voorzieningen niet voor de hand ligt. Overigens leidt de kwalificatie van de beslissing van de Emergency Arbitrator niet alleen in Nederland tot twijfels omtrent de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van die beslissing.⁵⁴x Dit speelt volgens de ICC bijv. een rol in Australië, Frankrijk, Libanon, de Verenigde Arabische Emiraten, Thailand en Rusland, zie ICC 2019, p. 31-32. Overigens speelt in sommige landen – anders dan in Nederland – ook een rol dat bij een voorlopige voorziening geen sprake is van een finale beslissing als vereist door de New York Convention. Het zou ons inziens beter zijn (geweest) de Emergency ­Arbitrator – ter voorkoming van deze onduidelijkheid – de keuze te geven om de beslissing als order of award te geven, althans te bepalen dat de beslissing van de Emergency Arbitrator geldt als een award, maar is vrijgesteld van het scrutiny-proces van de ICC Court.⁵⁵x In gelijke zin Santens & Kudrna 2017, p. 14. Bij arbitrages in Nederland kan het verstandig zijn de Emergency Arbitrator uitdrukkelijk te vragen te bepalen dat de uitspraak over het verzoek een voorlopige voorziening te treffen voor tenuitvoerlegging vatbaar is (overeenkomstig – of eigenlijk spiegelbeeldig aan – art. 1043b lid 4 Rv).

  5.2 Relevantie van de te voeren exequaturprocedure voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter

  Naast de vraag of een in ICC Emergency Arbitration verkregen order in Nederland voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt, was in voornoemde uitspraken aan de orde of – indien die eerste vraag bevestigend zou worden beantwoord – de in Nederland te voeren procedure tot tenuitvoerlegging in de weg staat aan het (tijdig) verkrijgen van de gevraagde voorziening in arbitrage in de zin van art. 1022c en 1074d Rv en derhalve zou moeten leiden tot bevoegdheid van de aangezochte voorzieningenrechter. In 2017 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam zich onbevoegd omdat de gevraagde voorlopige voorziening in ICC Emergency ­Arbitration kon worden verkregen en die order op basis van de inhoud daarvan voor tenuitvoerlegging op grond van art. 1062 Rv in aanmerking komt,⁵⁶x Rb. Amsterdam 12 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:282, NJF 2018/212, r.o. 4.7-4.8. terwijl de rechtbank Amsterdam in 2020 oordeelde dat een dergelijke order niet geldt als een ‘tijdig en volwaardig alternatief als bedoeld in artikel 1074d Rv’, (mede) gelet op het feit dat nog een exequatur verkregen moet worden om tot tenuitvoerlegging over te kunnen gaan, zodat de voorzieningenrechter bevoegd was van het verzoek kennis te nemen. Tot dit laatste oordeel kwam ook de rechtbank Overijssel in januari 2021.⁵⁷x Rb. Amsterdam 30 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2124, TvA 2020/35, r.o. 4.4; Rb. Overijssel 28 januari 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:562, r.o. 5.5. Deze vraag is overigens (ook) relevant buiten de kwestie van de kwalificatie van de beslissing omtrent de voorlopige voorziening, omdat voor de tenuitvoerlegging van een in arbitraal kort geding verkregen arbitraal vonnis steeds – anders dan in een kort geding bij de gewone rechter – een exequatur vereist is. Het valt dan ook op dat het feit dat nog een exequatur moet worden verkregen in gepubliceerde rechtspraak tot op heden geen rol lijkt te spelen als in de relevante arbitrageovereenkomst niet is gekozen voor de ICC Rules. Nu in vrijwel alle gevallen belang zal bestaan bij de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van een arbitrale beslissing omtrent een voorlopige voorziening, is de conclusie dat het feit dat voor tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis nog een exequatur moet worden verkregen, steeds aan het (tijdig) verkrijgen van een (volwaardige) beslissing in arbitrage in de weg zou moeten staan ons inziens te verstrekkend. Dit zou de regeling in art. 1022c en 1074d Rv immers in feite illusoir ­maken. Hierbij is tevens van belang het onderscheid tussen ­arbitrages in en buiten Nederland. Immers, in geval van een ­arbitrage binnen Nederland kan op grond van art. 1062 Rv op korte termijn in een ex-parte procedure een verlof tot tenuitvoerlegging worden verkregen.⁵⁸x Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1062 Rv, aant. 2(b) en 3(c). In een dergelijk geval lijkt evident dat het feit dat een exequaturprocedure moet worden gevoerd niet in de weg kan staan aan het (tijdig) kunnen verkrijgen van een beslissing in arbitrage (vergelijk ook de rechtbank Amsterdam in het vonnis uit 2017, waarbij het ging om een arbitrage met een plaats van arbitrage in Nederland⁵⁹x De rechtbank Overijssel oordeelde echter anders in het vonnis van 28 januari 2021.).⁶⁰x Dit wordt niet per definitie anders indien een partij belang stelt te hebben bij tenuitvoerlegging van de gevraagde voorziening buiten Nederland; een bij de Nederlandse voorzieningenrechter verkregen voorziening kan immers ook niet zonder verdere stappen in het buitenland ten uitvoer worden gelegd. Art. 2(a) Verordening Brussel I-bis vergt voor de tenuitvoerlegging van een voorlopige voorziening dat deze is gewezen door het gerecht dat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, en staat zodoende in de weg aan het ten uitvoer kunnen leggen van een in een Nederlands kort geding verkregen vonnis dat verband houdt met een aan arbitrage onderworpen bodemgeschil zonder dat verdere actie vereist is, zie Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/59 en 63.
  Dit ligt mogelijk anders in geval van arbitrages buiten Nederland. In dat geval zal immers op grond van art. 1075 Rv (en het Verdrag van New York) of art. 1076 Rv een verlof tot tenuitvoerlegging worden verzocht, hetgeen leidt tot een procedure op tegenspraak. De ervaring leert dat in omvangrijke (internationale) geschillen een dergelijke tenuitvoerleggingsprocedure aanzienlijke tijd in beslag kan nemen. In een dergelijk geval kan mogelijk worden betoogd dat dit wel degelijk in de weg zou kunnen staan aan het (tijdig) kunnen verkrijgen van de beslissing in arbitrage, en dat dus – aldus ook de rechtbank Amsterdam in 2020 – van een volwaardig alternatief in arbitrage in wezen geen sprake is. Of een dergelijk betoog slaagt, zou ons inziens moeten afhangen van de omstandigheden van het geval; de partij die zich hierop beroept, zal moeten aantonen dat belang bestaat bij tenuitvoerlegging van de beslissing (bijvoorbeeld omdat een reëel risico bestaat dat de voorlopige voorziening niet (volledig) zal kunnen worden nagekomen, waarvoor kan worden verwezen naar uitlatingen of de financiële positie van de wederpartij⁶¹x In de in par. 4 behandelde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam hadden gedaagden aangegeven niet aan een toewijzend vonnis te kunnen (en dus ook niet te zullen) voldoen (zie Rb. Amsterdam 30 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2124, TvA 2020/35, r.o. 4.7).),⁶²x Vgl. in een iets andere context (want slechts in de situatie dat tenuitvoerlegging niet mogelijk is) Stouten & Stevens 2016, par. 26. De enkele stelling dat het verzoek om een voorlopige voorziening is versterkt met een dwangsom is ons inziens – anders dan naar het lijkt de rechtbank Overijssel – niet doorslaggevend voor de vraag of belang bestaat bij tenuitvoerlegging van de voorlopige voorziening (maar kan daarbij wel een relevante omstandigheid zijn). en mogelijk ook dat de exequaturprocedure naar verwachting lang zal duren (bijvoorbeeld gelet op de proceshouding van de andere partij). Daarbij kan in het kader van ICC Emergency Arbitration onder meer worden gewezen op de volgende omstandigheden:

  • In ICC Emergency Arbitration verkregen orders blijken in de praktijk te worden nagekomen. Slechts in drie van de eerste tachtig gevallen werd de gegeven beslissing door een partij niet nagekomen.⁶³x ICC 2019, p. 31-32.

  • Partijen verplichten zich op grond van art. 29 lid 2 ICC Rules om aan een order van de Emergency Arbitrator te voldoen. Doen zij dit niet, dan kan de partij die de voorziening heeft verkregen op grond van art. 29 lid 4 ICC Rules nakoming hiervan vorderen in de arbitrale bodemprocedure⁶⁴x Dit zou kunnen worden ingestoken als een verzoek om een voorlopige voorziening in de arbitrageprocedure op basis van art. 28 ICC Rules of door een wijziging van de vordering in de hoofdprocedure. Hierbij dient te worden aangetekend dat een partij haar vordering in een arbitrageprocedure onder de ICC Rules in beginsel kan wijzigen tot aan de vaststelling van de Terms of Reference, zie art. 23 lid 4 ICC Rules. en bovendien vragen om een herverdeling van de in de Emergency Arbitration gemaakte kosten.⁶⁵x Als het scheidsgerecht in de arbitrale bodemprocedure niet spoedig over de nakoming van de order zal beslissen en de Nederlandse rechter absoluut bevoegd is, lijkt onder omstandigheden ook het vorderen van een bevel tot nakoming van de order in kort geding bij de overheidsrechter denkbaar, welke vordering kan worden versterkt met een dwangsom.

  • Mogelijk kan de Emergency Arbitrator diens beslissing ­onder de toepasselijke arbitragewet verzwaren met een dwangsom (die vervolgens in geval van niet-nakoming ook bij het scheidsgerecht in de arbitrale bodemprocedure kan worden gevorderd, hetgeen een extra stimulans kan bieden aan de veroordeelde partij om het oordeel van de Emergency Arbitrator na te leven).

  • Partijen die zijn of zullen worden betrokken in een arbitrale bodemprocedure onder de ICC Rules zullen naar verwachting niet snel geneigd zijn om het scheidsgerecht in deze bodemprocedure tegen de haren in te strijken door een in Emergency Arbitration verkregen order te negeren.⁶⁶x Vgl. Santens & Kudrna 2017, p. 15: ‘If a party does not comply, it likely will appear in a bad light before the arbitral tribunal, which will be deciding the case on the merits.’

• 6 Conclusie

  Deze bijdrage behandelt de gevolgen van een keuze voor ­arbitrage onder de ICC Rules voor de bevoegdheid van de ­Nederlandse overheidsrechter om in kort geding voorlopige voorzieningen te treffen. Als een partij de gevraagde voorlopige voorziening (tijdig) in arbitrage kan verkrijgen, staat dit op grond van art. 1022c of 1074d Rv in beginsel aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in de weg. Naast de mogelijkheid voor scheidsgerechten in lopende arbitrages om voorlopige voorzieningen te bevelen, bieden de ICC Rules tevens de mogelijkheid om in Emergency Arbitration snel een voorlopige voorziening te verkrijgen. De ICC Rules schrijven daarbij voor dat beslissingen van de Emergency Arbitrator worden gegeven in de vorm van een order in plaats van in de vorm van een award. Aan de hand van drie uitspraken van Nederlandse voorzieningenrechters hebben wij laten zien dat deze kwalificatie kan leiden tot onduidelijkheid over de vraag of de Nederlandse voorzieningenrechter – ondanks de arbitrageovereenkomst – bevoegd is van een verzoek om een voorlopige voorziening kennis te nemen. Ten eerste wordt de vraag gesteld of een dergelijke order als arbitraal vonnis voor tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komt, en dus of een als order vormgegeven voorlopige voorziening wel gelijkwaardig is aan eenzelfde van de overheidsrechter afkomstige voorlopige voorziening. In het voorgaande hebben wij uiteengezet dat, wanneer een op grond van de ICC Rules door een Emergency ­Arbitrator uitgegeven order aan de vormvereisten voor een arbitraal vonnis naar Nederlands arbitragerecht voldoet, goed verdedigbaar is dat die order als arbitraal vonnis in Nederland voor tenuitvoerlegging in aanmerking moet kunnen komen. Ten tweede komt in de behandelde uitspraken aan de orde of het feit dat voor de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis eerst een exequatur moet worden verkregen, in de weg staat aan de mogelijkheid van het ‘tijdig’ verkrijgen van een voorlopige voorziening in arbitrage. Wij menen dat dit niet te snel moet worden aangenomen, waarbij het met name van belang is recht te doen aan het ook door de wetgever geformuleerde uitgangspunt dat in geval van een geldige arbitrageovereenkomst het primaat zo veel als mogelijk bij het scheidsgerecht moet liggen.

Noten

• 1 Zie bijv. Rb. Den Haag 12 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:6959, TvA 2015/83, r.o. 4.2; Rb. Midden-Nederland 30 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7340, TvA 2016/19, r.o. 4.4 en 4.7; Rb. Amsterdam 7 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:33, TvA 2016/42, r.o. 4.7 en 4.11; Rb. Amsterdam 12 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:282, NJF 2018/212, r.o. 4.8; Rb. Midden-Nederland 7 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:2652, TvA 2017/55, r.o. 4.6-4.7; Rb. Rotterdam 19 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5131, r.o. 4.5-4.6; Rb. Overijssel 19 oktober 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4385, TvA 2019/18, r.o. 5.6; Rb. Amsterdam 29 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8507, r.o. 5.5-5.9; Rb. Limburg 3 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1877, JBPR 2021/34, r.o. 4.3.2.2; Rb. Rotterdam 30 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3960, r.o. 4.3-4.4; Rb. Rotterdam 12 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4372, TvA 2021/73, r.o. 4.6-4.8, bekrachtigd in Hof Den Haag 15 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:397, r.o. 3.22; Rb. Rotterdam 4 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5838, r.o. 4.10-4.12; Rb. Rotterdam 26 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7210, r.o. 5.5.

• 2 Zie Rb. Midden-Nederland 30 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7340, TvA 2016/19, r.o. 4.6; Rb. Amsterdam 7 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:33, TvA 2016/42, r.o. 4.8; Rb. Amsterdam 29 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8507, r.o. 5.5.

• 3 Andere voorbeelden zijn de mogelijkheid tot het verkrijgen van voorlopige voorzieningen in een reeds lopend arbitraal bodemgeding of een arbitraal spoedgeding ten gronde (zogenoemde ‘Expedited Proceedings’), vgl. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1022c Rv, aant. 2; Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1022c Rv, aant. 2.1; A.D. Josephus Jitta, ‘Toegang tot de voorzieningenrechter in kort geding ondanks arbitragebeding’, in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Marius geannoteerd. Opstellen aangeboden aan mr. M.W. Josephus Jitta, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 178.

• 4 NAI, Arbitragereglement, 1 januari 2015, art. 35 en 36.

• 5 International Chamber of Commerce, 2021 Arbitration Rules, 1 januari 2021, art. 29 en Appendix V.

• 6 London Court of International Arbitration, LCIA Arbitration Rules, 1 oktober 2020, art. 9B.

• 7 Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1022c Rv, aant. 2.1.

• 8 T. Stouten & L. Stevens, ‘Het tijdigheidsvereiste van artikel 1022c en artikel 1074d Rv in kort geding’, TvA 2016/25, par. 18.

• 9 Art. 1074b Rv benoemt – anders dan zijn evenknie art. 1022b Rv – niet uitdrukkelijk de mogelijkheid een vordering tot inzage in te stellen, maar een dergelijke vordering tot inzage kan over de boeg van art. 1074a Rv (jo. art. 843a Rv) wel in kort geding worden ingesteld, zie Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1074b Rv, aant. 1. Art. 1074c Rv geeft bovendien een partij de mogelijkheid de gewone rechter te verzoeken een rechter-commissaris te benoemen indien een getuige die in Nederland woont of feitelijk verblijf houdt niet vrijwillig (in de buitenlandse arbitrage) verschijnt.

• 10 Kamerstukken II 2012/13, 33611, nr. 3, p. 5. Vgl. ook G.J. Meijer & P.E. Ernste, ‘De Arbitragewet 2015, bezien in het licht van dwingend recht en regelend recht’, RMThemis 2015, afl. 3, p. 99. Josephus Jitta merkt op dat partijen overeen kunnen komen dat de mogelijkheden tot het voeren van een kort geding in arbitrage en het voeren van een kort geding bij de overheidsrechter náást elkaar kunnen bestaan, zie Josephus Jitta 2016, p. 182 (zo ook O.W.J. Schotel in par. 4.1 van zijn noot bij Rb. Limburg 3 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1877, JBPR 2021/34; zie ook Hof Amsterdam 6 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:941, TvA 2021/62, r.o. 4.6). Een dergelijke afspraak lijkt evenwel niet te rijmen met het dwingendrechtelijke systeem van art. 1022c en 1074d Rv, dat de weg naar de overheidsrechter nu eenmaal afsluit als de arbitrage een tijdig alternatief biedt.

• 11 Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1022c Rv, aant. 1; Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1074d Rv, aant. 1; Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 3, p. 10.

• 12 Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 6, p. 8. Vgl. met betrekking tot art. 1074d Rv: Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 6, p. 14. Cursivering van auteurs.

• 13 Vgl. L.J.E. Timmer, ‘De arbitrageovereenkomst in (overname)contracten’, Contracteren 2016, p. 49.

• 14 Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 6, p. 8. Vgl. annotatie O.W.J. Schotel bij Rb. Limburg 3 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1877, JBPR 2021/34, par. 3.

• 15 Kamerstukken II 2012/13, 33611, nr. 3, p. 10.

• 16 Zie ook Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1022c Rv, aant. 2.1; Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1022c Rv, aant. 1; Stouten & Stevens 2016, par. 7; Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/50; annotatie O.W.J. Schotel bij Rb. Limburg 3 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1877, JBPR 2021/34, par. 4.

• 17 E. Gras & W.J.L. de Clerck, ‘Tweeluik: arbitrage buiten Nederland, en de vraag naar voorlopige voorzieningen bij de Nederlandse rechter’, in: E. Gras & W.J.L. de Clerck (red.), Groots perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 56, die overigens concluderen dat de kosten van een arbitraal kort geding niet bij de beoordeling van de vraag of de gevraagde beslissing in arbitrage kan worden verkregen, moeten worden betrokken; Josephus Jitta 2016, p. 176 en 179.

• 18 Vgl. Rb. Amsterdam 12 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:282, NJF 2018/212, r.o. 4.8; Rb. Midden-Nederland 7 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:2652, TvA 2017/55, r.o. 4.10; Rb. Rotterdam 26 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7210, r.o. 5.5.

• 19 Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1022c Rv, aant. 2.1; Gras & De Clerck 2017, p. 57-58; Stouten & Stevens 2016, par. 23-26; annotatie O.W.J. Schotel bij Rb. Limburg 3 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1877, JBPR 2021/34, par. 4.4.

• 20 Stouten & Stevens 2016, par. 17; Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1022c Rv, aant. 2.1. Neutraal: Gras & De Clerck 2017, p. 55. Onjuist lijkt dan ook het oordeel van de voorzieningenrechter in Rb. Overijssel 21 februari 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:804, TvA 2020/38, r.o. 4.3. Denkbaar is dat een partij die, in weerwil van een arbitraal beding waarin de mogelijkheid tot het voeren van een arbitraal kort geding is overeengekomen, een procedure bij de voorzieningenrechter aanhangig maakt, op die manier bewerkstelligt dat zij op het moment dat de voorzieningenrechter vonnis wijst niet langer ‘tijdig’ de gevraagde voorziening kan verkrijgen, daar waar die mogelijkheid nog wel bestond ten tijde van het aanhangig maken van de procedure voor de overheidsrechter. Vgl. Gras & De Clerck 2017, p. 55: ‘Onder omstandigheden lijkt een ex tunc toetsing van het tijdigheidsvereiste gerechtvaardigd, als ten minste niet een bonus moet worden gesteld op het in weerwil van een arbitrageovereenkomst aanhangig maken van een kort geding bij de voorzieningenrechter.’ Een ex-tunc toetsing lijkt in ieder geval aangewezen als het relevante arbitraal beding onmiskenbaar een arbitraal kort geding mogelijk maakt.

• 21 De ICC Rules of Arbitration zijn recentelijk gewijzigd. De meest recente versie is te raadplegen op de website van de ICC: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/ (laatst geraadpleegd op 19 december 2021). De voor deze bijdrage relevante bepalingen inzake het treffen van voorzieningen door het scheidsgerecht zijn daarbij niet (inhoudelijk) gewijzigd.

• 22 Vgl. de Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, waarin wordt gesproken van een ‘express opt-out’, waarvoor ‘clear language’ nodig is, J. Fry, S. Greenberg & F. Mazza, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, ­Parijs: ICC 2012, par. 3-1101.

• 23 Art. 5 lid 2 van Appendix V ICC Rules.

• 24 In de praktijk blijkt evenwel dat in een meerderheid van de zaken een zitting wordt gehouden. Zie ICC, ‘Emergency Arbitrator Proceedings – Report of the ICC Commission on Arbitration and ADR Task Force on Emergency Arbitrator Proceedings’, april 2019, te raadplegen via: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/03/icc-arbitration-adr-commission-report-on-emergency-arbitrator-proceedings.pdf, p. 21.

• 25 Art. 6 lid 4 van Appendix V ICC Rules. In de praktijk wordt de beslissing in ongeveer de helft van de gevallen inderdaad binnen vijftien dagen genomen en in de overgrote meerderheid van de gevallen binnen negentien dagen: van de eerste 70 aanvragen die in behandeling zijn genomen, werd de beslissing 33 keer binnen vijftien dagen genomen en 65 keer binnen negentien dagen, zie ICC 2019, p. 22.

• 26 H. Verbist, E. Schäfer & C. Imhoos, ICC arbitration in practice, Deventer: Kluwer Law International 2015, p. 182: ‘The ICC International Court of Arbitration’s scrutiny of the draft award is unique in the arbitration world and constitutes one of the essential features of the ICC arbitration procedure.’

• 27 M.C. van Leyenhorst, ‘Het Wetsvoorstel: over het vonnis en het hoger beroep’, TvA 2013/36, par. 2; A. Santens & J. Kudrna, ‘The state of play of enforcement of emergency arbitrator decisions’, Journal of International Arbitration (34) 2017, afl. 1, p. 14; C. Boog, ‘Chapter 4, Part II: Commentary on the ICC Rules, Article 29’, in: M. Arroyo (red.), Arbitration in Switzerland: The practitioner’s guide, Deventer: Kluwer Law International 2013, p. 2392.

• 28 Art. 6 lid 3 van Appendix V ICC Rules.

• 29 Art. 28 lid 2 ICC Rules bepaalt hetzelfde met betrekking tot de reguliere arbitrageprocedure onder de ICC Rules, zie Fry, Greenberg & Mazza 2012, par. 3-1105.

• 30 Fry, Greenberg & Mazza 2012, par. 3-1048: ‘the judicial authority will naturally determine its own jurisdiction and will be guided and bound not by Article 28(2) but rather by the law to which it is subject’; Boog 2013, p. 2398: ‘Of course, whether the court seized will accept jurisdic­tion is ultimately for the respective court and not for the ICC Rules to ­decide.’

• 31 Stouten & Stevens 2016, par. 18; L.C.M. Berger & S.M. Campmans, ‘Kort geding en arbitrage’, Bb 2017/16, par. 3.

• 32 Rb. Amsterdam 12 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:282, NJF 2018/212. Wij merken volledigheidshalve op dat bij deze zaak (oud-)kantoorgenoten van ons betrokken waren.

• 33 Wij begrijpen: dat de voor de ICC Emergency Arbitration te verrichten aanbetaling van $ 40.000 aanzienlijk hoger ligt dan het bij de overheidsrechter te betalen griffiegeld.

• 34 Rb. Amsterdam 30 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2124, TvA 2020/35.

• 35 Rb. Amsterdam 30 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2124, TvA 2020/35, r.o. 2.4.

• 36 Hoewel dit uit de uitspraak niet uitdrukkelijk blijkt, kan worden aangenomen dat in de arbitrage nog geen scheidsgerecht was benoemd, nu de discussie zich met name toespitste op de ICC Emergency Arbitration Proceedings, die slechts toepassing kunnen vinden indien het scheidsgerecht nog niet is ingesteld, vgl. art. 29 lid 1 ICC Rules.

• 37 Inmiddels is de drempel voor het volgen van de Expedited Proceedings verhoogd naar $ 3 miljoen voor arbitrale bedingen die zijn overeengekomen na 1 januari 2021, zie art. 30 en Appendix VI ICC Rules.

• 38 Rb. Overijssel 28 januari 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:562, TvA 2021/47.

• 39 Rb. Overijssel 28 januari 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:562, r.o. 5.2.

• 40 De voorzieningenrechter verwijst in r.o. 5.5 ter onderbouwing van het bevoegdheidsoordeel tevens naar het feit dat de SPA niet zou zijn ondertekend, hetgeen volgens de voorzieningenrechter problematisch kon zijn onder de ‘Rules of Arbitration’. Onduidelijk is waarom de voorzieningenrechter hier belang hecht aan het al dan niet ondertekend zijn van de SPA, met daarin de arbitrageovereenkomst. De ICC Rules (waar de voorzieningenrechter met ‘Rules of Arbitration’ naar lijkt te verwijzen) bepalen niet dat een arbitrageovereenkomst ondertekend dient te zijn. Mogelijk beoogt de voorzieningenrechter te verwijzen naar het feit dat in literatuur wel is betoogd dat art. II lid 1 Verdrag van New York voorschrijft dat de arbitrageovereenkomst ondertekend dient te zijn (vgl. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1075 Rv, aant. 2(b)). Naar Nederlands recht is het ondertekend zijn van de arbitrageovereenkomst evenwel geen voorwaarde voor de geldigheid of het bewijs hiervan (G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, Deventer: Kluwer 2011, p. 427).

• 41 Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1049 Rv, aant. 3; Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1049 Rv, aant. 2; J.J. van Haersolte-van Hof, ‘Vonnissen en orders. Een Nederlands perspectief’, TvA 2007/48, par. 2.3; Van Leyenhorst 2013.

• 42 Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1049 Rv, aant. 3.

• 43 Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1049 Rv, aant. 3; Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1049 Rv, aant. 2; Van Haersolte-van Hof 2007, par. 2.2.

• 44 In deze zin Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering 2018, art. 1049 Rv, aant. 2. Vgl. Van Haersolte-van Hof 2007, par. 2.3: ‘Maar ook inhoudelijke voorlopige voorzieningen kunnen wel degelijk in de vorm van een order worden gegoten. Hiermee wordt dan in het bijzonder tot uitdrukking gebracht dat deze beslissingen niet de pretentie van een afdwingbaar instrument (een vonnis) hebben’; Stouten & Stevens 2016, par. 25-26, die aan het met succes voeren van dit argument wel de voorwaarde verbinden dat ‘een partij gemotiveerd aanvoert dat hij belang heeft bij tenuitvoerlegging van de voorlopige voorziening’; Gras & De Clerck 2017, p. 57-58 (voetnoot 48). Neutraal: Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1043b Rv, aant. 5.

• 45 Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 6, p. 10. Door Van Leyenhorst was in respons op de MvT bij het wetsvoorstel voor de nieuwe arbitragewet (welk voorstel nog niet de zinsnede ‘tenzij het scheidsgerecht anders bepaalt’ bevatte), maar voorafgaand aan de publicatie van deze Kamerstukken, gesignaleerd dat onduidelijk was of de wetgever voor ogen stond dat orders betreffende voorlopige voorzieningen steeds als arbitraal vonnis zouden gelden, of dat scheidsgerechten juist de ruimte zouden behouden om ook niet-executeerbare orders af te geven, zie Van Leyenhorst 2013, par. 2. Zie ook de reactie van de ICC zelf op het wetsvoorstel, bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 33611, nr. 3.

• 46 T.H. Webster & M.W. Bühler, Handbook of ICC arbitration: commentary, precedents, materials, Londen: Thomson 2018, par. 29-100: ‘The Rules (…) in no way exclude such enforceability’; Boog 2013, p. 2375.

• 47 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat door scheidsgerechten op grond van art. 1043b lid 1 en 2 Rv te treffen voorlopige voorzieningen kunnen bestaan uit ordemaatregelen, betreffende een bevel iets te doen of na te laten (zie Kamerstukken II 2012/13, 33611, nr. 3, p. 23). Hieronder valt ook een voorlopige voorziening die strekt tot toewijzing van een geheel of ten dele in het aanhangige arbitraal geding ten gronde ingestelde vordering of tegenvordering, zie Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1043b Rv, aant. 1.

• 48 Eenzelfde benadering werd bijv. ook gevolgd in Rb. Den Haag 17 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2055, TvA 2021/69, r.o. 4.17 en Rb. Den Haag 20 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:12258, r.o. 5.13. Vgl. Van Leyenhorst 2013, par. 2: ‘Ik wijs er overigens op dat sommige orders in wezen arbitrale gedeeltelijke eindvonnissen zijn en dat niet de benaming maar de inhoud van de arbitrale beslissing beslissend is voor de correcte typering van de beslissing.’

• 49 Vgl. ICC 2019, p. 31: ‘(…) in most jurisdictions, in application of the principle of “substance over form”, the form in which any type of interim measure has been rendered will be of little practical relevance.’

• 50 G.B. Born, International commercial arbitration (Third Edition), Al­phen aan den Rijn: Kluwer Law International 2021, p. 2704: ‘In any event, even on purely formal grounds, there is no reason that a written, signed and reasoned decision granting provisional measures that the arbitrators intend, and objective parties would expect, to be enforceable cannot be considered an “award”.’

• 51 ICC 2019, p. 66. De ICC heeft voor deze publicatie informatie opgehaald bij de verschillende National Committees van de ICC. De vraag ‘Enforcement of interim/conservatory measures [f]rom the EA’ wordt voor Nederland beantwoord met ‘Enforceable’.

• 52 Zie recent en zeer uitdrukkelijk Born 2021, p. 2702-2704. Zie ook S. Ramani Garimella & P. Sooksripaisarnkit, ‘Emergency arbitrator awards: Addressing enforceability concerns through national law and the New York Convention’, in: K. Fach Gómez & A.M. López-Rodríguez (red.), 60 years of the New York Convention: Key issues and future challenges, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2019, p. 83; F.G. Santacroce, ‘The emergency arbitrator: A full-fledged arbitrator rendering an enforceable decision?’, Arbitration International 2015, p. 283-312.

• 53 Deze benadering is ook in toenemende mate in nationale wetten terug te vinden, zie bijv. in Bolivia (Conciliation and Arbitration Law No. 708 of 25 June 2015, art. 67(4)), Hong Kong (Hong Kong Arbitration Ordenance, art. 22B), Nieuw-Zeeland (Arbitration Act 1996, art. 2 jo. art. 35) en Singapore (Arbitration Act, art. 2 jo. art. 46).

• 54 Dit speelt volgens de ICC bijv. een rol in Australië, Frankrijk, Libanon, de Verenigde Arabische Emiraten, Thailand en Rusland, zie ICC 2019, p. 31-32. Overigens speelt in sommige landen – anders dan in Nederland – ook een rol dat bij een voorlopige voorziening geen sprake is van een finale beslissing als vereist door de New York Convention.

• 55 In gelijke zin Santens & Kudrna 2017, p. 14.

• 56 Rb. Amsterdam 12 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:282, NJF 2018/212, r.o. 4.7-4.8.

• 57 Rb. Amsterdam 30 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2124, TvA 2020/35, r.o. 4.4; Rb. Overijssel 28 januari 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:562, r.o. 5.5.

• 58 Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2021, art. 1062 Rv, aant. 2(b) en 3(c).

• 59 De rechtbank Overijssel oordeelde echter anders in het vonnis van 28 januari 2021.

• 60 Dit wordt niet per definitie anders indien een partij belang stelt te hebben bij tenuitvoerlegging van de gevraagde voorziening buiten Nederland; een bij de Nederlandse voorzieningenrechter verkregen voorziening kan immers ook niet zonder verdere stappen in het buitenland ten uitvoer worden gelegd. Art. 2(a) Verordening Brussel I-bis vergt voor de tenuitvoerlegging van een voorlopige voorziening dat deze is gewezen door het gerecht dat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, en staat zodoende in de weg aan het ten uitvoer kunnen leggen van een in een Nederlands kort geding verkregen vonnis dat verband houdt met een aan arbitrage onderworpen bodemgeschil zonder dat verdere actie vereist is, zie Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/59 en 63.

• 61 In de in par. 4 behandelde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam hadden gedaagden aangegeven niet aan een toewijzend vonnis te kunnen (en dus ook niet te zullen) voldoen (zie Rb. Amsterdam 30 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2124, TvA 2020/35, r.o. 4.7).

• 62 Vgl. in een iets andere context (want slechts in de situatie dat tenuitvoerlegging niet mogelijk is) Stouten & Stevens 2016, par. 26. De enkele stelling dat het verzoek om een voorlopige voorziening is versterkt met een dwangsom is ons inziens – anders dan naar het lijkt de rechtbank Overijssel – niet doorslaggevend voor de vraag of belang bestaat bij tenuitvoerlegging van de voorlopige voorziening (maar kan daarbij wel een relevante omstandigheid zijn).

• 63 ICC 2019, p. 31-32.

• 64 Dit zou kunnen worden ingestoken als een verzoek om een voorlopige voorziening in de arbitrageprocedure op basis van art. 28 ICC Rules of door een wijziging van de vordering in de hoofdprocedure. Hierbij dient te worden aangetekend dat een partij haar vordering in een arbitrageprocedure onder de ICC Rules in beginsel kan wijzigen tot aan de vaststelling van de Terms of Reference, zie art. 23 lid 4 ICC Rules.

• 65 Als het scheidsgerecht in de arbitrale bodemprocedure niet spoedig over de nakoming van de order zal beslissen en de Nederlandse rechter absoluut bevoegd is, lijkt onder omstandigheden ook het vorderen van een bevel tot nakoming van de order in kort geding bij de overheidsrechter denkbaar, welke vordering kan worden versterkt met een dwangsom.

• 66 Vgl. Santens & Kudrna 2017, p. 15: ‘If a party does not comply, it likely will appear in a bad light before the arbitral tribunal, which will be deciding the case on the merits.’