Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, Aflevering 1 2019

De civiele kamer en de prejudiciële procedure: kritisch doch loyaal aan het Hof van Justitie

Jasper Krommendijk

1 Inleiding

Het is alom bekend dat het EU-recht een steeds grotere rol speelt in het Nederlandse civiele recht.¹x Dit moet echter ook niet worden overdreven. Vranken stelt op basis van een kort onderzoekje dat de rol van Europees recht in de brede zin, ook het EVRM, niet groter is geworden. In 20 procent van de uitspraken wordt ernaar verwezen. J.B.M. Vranken, ‘De bijdrage van de civiele cassatieadvocatuur aan de rechterlijke rechtsvorming’, TCR 2015, p. 148-151, p. 149. Zeker het IE-recht is in toenemende mate geëuropeaniseerd en hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor het internationaal privaatrecht (IPR), het consumentenrecht en, van oudsher, het mededingingsrecht.²x Jaarverslag Hoge Raad 2015, p. 12. Deze verandering betekent dat de Hoge Raad steeds meer optreedt als Europese rechter. Chantal Mak constateerde eerder al dat de Hoge Raad zich bewust is van deze rol en niet terugdeinst om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) te stellen.³x C. Mak, ‘De Hoge Raad als Europese civiele rechter’, AA 2015, p. 716-722, p. 722. Er is echter weinig bekend over de manier waarop de Hoge Raad, en meer in het bijzonder de civiele kamer, invulling geeft aan deze rol. Onduidelijk is welke overwegingen een rol spelen bij de beslissing van de kamer om al dan niet te verwijzen. Zo constateerde huidig raadsheer Polak in 2009 dat het lastig is om te achterhalen wat het ‘beleid’ van de Hoge Raad is ten aanzien van verwijzen naar het HvJ, vooral ook omdat de Hoge Raad niet altijd in uitspraken aangeeft waarom wel of niet wordt verwezen.⁴x M.V. Polak, ‘Spreken is zilver, zwijgen is goud?’, in: A.G. Castermans e.a. (red.), Het zwijgen van de Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2009, p. 89-114, p. 108. Evenmin is er een duidelijk beeld van de manier waarop de antwoorden van het HvJ vervolgens worden gebruikt door de kamer. Het juridisch kader is duidelijk: de Hoge Raad is als hoogste rechter verplicht op grond van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) om vragen over de uitleg (en geldigheid) van het EU-recht voor te leggen aan het HvJ wanneer de beantwoording daarvan noodzakelijk is voor het beslissen van het geschil. In twee gevallen hoeft er echter niet te worden verwezen ingevolge het arrest Cilfit, namelijk wanneer de vraag reeds beantwoord is (acte éclairé) of wanneer het volkomen duidelijk is hoe het EU-recht moet worden uitgelegd (acte clair).⁵x HvJ EG 6 oktober 1982, ECLI:EU:C:1982:335 (Cilfit), respectievelijk punt 14 en 16. Wat betreft de inbedding is het zowaar nog duidelijker; de antwoorden van het HvJ zijn juridisch bindend voor de verwijzende rechter.⁶x HvJ EU 16 juni 2015, C-62/14, ECLI:EU:C:2015:400 (Gauweiler), punt 16. Uit eerder onderzoek blijkt echter dat de praktijk vaak weerbarstiger is dan deze juridische werkelijkheid. Zo worden de Cilfit-uitzonderingen door sommige rechters, bijvoorbeeld de hoogste Nederlandse bestuursrechters, ‘met gezond verstand’ toegepast.⁷x J. Krommendijk, ‘De hoogste Nederlandse bestuursrechters en het Hof van Justitie: geboren danspartners? Het hoe en waarom van verwijzen’, NTB 2017, p. 305-315. Ook zijn er gevallen waarbij rechters de Luxemburgse antwoorden naast zich neer hebben gelegd.⁸x Zie bijv. HvJ EU 22 juni 2011, C-399/09, ECLI:EU:C:2011:415 (Landtová); zie hierover J. Krommendijk & M. Loth, Europese rechters in gesprek; verhalende annotaties, Den Haag: Boom juridisch 2018. De vraag is hoe de civiele kamer zich verhoudt tot deze EU-rechtelijke verplichtingen. De verwijzingspraktijk wordt in de toekomst wellicht nog complexer als de Hoge Raad vragen mag stellen aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) wanneer Protocol 16 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in werking is getreden.⁹x G. de Groot, ‘Beginselen van procesrecht en de hoogste rechter: mag, moet en gaat de Hoge Raad ooit in dialoog met het EHRM?’, TCR 2016, p. 8-11.

In dit artikel zal worden ingegaan op deze kwestie en meer in het bijzonder op de volgende twee vragen. Ten eerste, wat zijn de overwegingen van de civiele kamer om al dan niet prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen? Ten tweede, hoe worden de antwoorden van het HvJ door de civiele kamer ‘ontvangen’ en ingebed? Om deze vragen te beantwoorden zijn alle twaalf door de civiele kamer verwezen zaken in de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2016 bestudeerd (zie tabel 1).¹⁰x Deze afbakening maakt het mogelijk om ook de inbedding van de antwoorden van het HvJ te bestuderen, gezien de periode die tussen verwijzing en beantwoording en tussen beantwoording en inbedding in zit, bij elkaar zeker twee jaar. Deze afbakening neemt niet weg dat in dit artikel ook oudere of meer recente relevante ontwikkelingen aan bod komen. Van deze zaken is de gehele keten bekeken: de verwijzingsbeslissing van de Hoge Raad, inclusief de conclusie van een advocaat-generaal (A-G) en uitspraken van lagere rechters, de uitspraak van het HvJ met eventueel de conclusie van een A-G en de einduitspraak van de Hoge Raad. Tegelijkertijd zijn voor dezelfde periode alle uitspraken van de civiele kamer doorzocht om alle beslissingen om niet te verwijzen eruit te halen.¹¹x Daarvoor is op rechtspraak.nl gezocht op ‘prejudiciële vragen’, ‘267 VWEU’ en ‘Cilfit’ voor de periode 1 januari 2013 t/m 31 december 2016. Dit heeft 30 (relevante) uitspraken opgeleverd. Voor de eerste vraag over de motieven om te verwijzen is bij bestudering van de Hoge Raad-uitspraken met name gelet op de verantwoording van de beslissing om te verwijzen. Deze juridische bestudering van uitspraken is echter niet afdoende om een goed beeld te krijgen van de achterliggende overwegingen.¹²x Oud-raadsheer Bakels verwees ook al eens naar ‘achterliggende (beleids)overwegingen’ bij de Hoge Raad. F. Bakels, ‘Totstandkoming en uitleg van uitspraken van de Hoge Raad’, AA 2015, p. 927-938, p. 937. Om dergelijke overwegingen te achterhalen zijn acht interviews gehouden met (oud-)raadsheren van de civiele kamer (vijf) en (oud-)A-G’s (drie). Om de anonimiteit van de geïnterviewden te garanderen wordt de identiteit niet onthuld.¹³x Een getal tussen 0 en 100 is willekeurig toebedeeld aan de geïnterviewden om op die manier wel inzichtelijk te kunnen maken in voetnoten op basis waarvan bepaalde uitspraken worden gedaan. Voor de tweede vraag over de inbedding geldt wederom dat een juridische analyse van de einduitspraak van de Hoge Raad niet volstaat om te achterhalen hoe er bij de civiele kamer wordt aangekeken tegen de antwoorden uit Luxemburg. Ook daarvoor waren interviews essentieel. Mede ter voorbereiding van de interviews is ook gekeken naar secundaire literatuur, met name in de vorm van annotaties en besprekingen van de verschillende uitspraken in de vakliteratuur, zeker ook omdat de auteur zelf geen civilist is. In dit artikel zal de praktijk van de civiele kamer worden vergeleken met de hoogste Nederlandse bestuursrechters en de belastingkamer, omdat op deze manier verscheidene interessante en opvallende aspecten naar voren komen.¹⁴x In totaal zijn er zestien rechters en gerechtelijk medewerkers bij de drie hoogste bestuursrechters geïnterviewd: ABRvS (6), CRvB (5) en CBb (5); Krommendijk 2017; J. Krommendijk, ‘Luxemburg heeft gesproken; wat nu? De antwoorden van het HvJ door de ogen van de hoogste Nederlandse bestuursrechters’, NTB 2018, p. 57-62 (hierna: 2018a); J. Krommendijk, ‘De belastingkamer en prejudiciële verwijzingen naar het Hof van Justitie: de meest loyale rechter van de EU?’, MBB 2018/21 (hierna: 2018b).

Tabel 1 Overzicht van de twaalf verwijzingen van de civiele kamer (2013-2016)

Zaaknummer	Zaak	Onderwerp
C-205/13	Hauck	Merkenrichtlijn
C-242/13	Commerz	Art. 107 VWEU (staatssteun)
C-419/13	Art & Allposters International	Auteursrechtrichtlijn
C-681/13	Diageo Brands	EEX-verordening
C-30/14	Ryanair	Richtlijn rechtsbescherming databanken
C-47/14	Holterman Ferho	EEX-verordening
C-460/14	Massar	Richtlijn rechtsbijstandverzekering
C-12/15	Universal Music International	EEX-verordening
C-160/15	GS Media	Auteursrechtrichtlijn
C-171/15	Connexxion Taxi Services	Aanbestedingsrichtlijn
C-610/15	Stichting Brein	Auteursrechtrichtlijn/Handhavingsrichtlijn
C-644/16	Synthon	Handhavingsrichtlijn

2 Redenen om te verwijzen

2.1 Algemeen

Wat betreft de eerste vraag aangaande de overwegingen om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ wordt allereerst ingegaan op de meer algemene houding van de civiele kamer ten opzichte van het gebruik van de prejudiciële procedure (par. 2.2). Vervolgens zal worden gekeken naar specifieke overwegingen in concrete zaken waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen hoofdzakelijk juridische overwegingen en strategische rechtspolitieke overwegingen (par. 2.3.1 en 2.3.2). Daarna wordt aandacht besteed aan de rol van de A-G bij de Hoge Raad en de positie van partijen en hun mogelijke verzoeken tot verwijzing naar Luxemburg (par. 2.3.3 en 2.3.4). Als laatste komt de bijzondere context van het kort geding aan bod, waarin meer ruimte is voor meer beleidsmatige overwegingen dan bodemzaken (par. 2.3.5).

2.2 De algemene houding ten opzichte van verwijzen: natuurlijke loyaliteit

Er zijn drie opmerkelijke verschillen tussen de civiele kamer en de hoogste bestuursrechters in de manier waarop er tegen de prejudiciële procedure en de verwijzingsplicht aan wordt gekeken. Wat, ten eerste, opvalt aan de uitkomsten uit de interviews in vergelijking met de hoogste bestuursrechters is dat veel geïnterviewden uit zichzelf benadrukten dat er voor de Hoge Raad een taak is weggelegd om een bijdrage te leveren aan de ontwikkeling van het EU-recht.¹⁵x Interview 27, 41, 48, 59, 87; vgl. Verkade onder NJ 2015/291, randnr. 7.2. Zo stelde een geïnterviewde: ‘Je zit hier niet alleen voor jezelf, maar ook voor de rest van Europa.’¹⁶x Interview 27, 41. Hij/zij stelde eveneens dat er een breedgedragen idee is binnen de civiele kamer dat het belangrijk is dat het EU-recht tot volle wasdom komt. Hij/zij noemde daarbij ook dat de prejudiciële vertraging van gemiddeld anderhalf jaar de ‘prijs is die je moet betalen’ voor het deel uitmaken van het systeem.¹⁷x Interview 27. Een andere geïnterviewde wees op het ‘verantwoordelijkheidsgevoel’ en de taak van de Hoge Raad ‘als radje in het Europese wiel’ om samen met het HvJ de volle werking van het EU-recht te realiseren.¹⁸x Interview 59. Weer een andere geïnterviewde noemde dat de uniforme toepassing van het EU-recht belangrijk is en dat divergenties binnen de EU ‘een van de meest ernstige zondes’ zijn.¹⁹x Interview 41. Deze nadruk op rechtsvorming reflecteert ook de bredere tendens van een groeiende aandacht bij de Hoge Raad voor rechtsvorming.²⁰x Dit blijkt ook uit de jaarverslagen van de Hoge Raad zelf. J.B.M. Vranken, ‘Consequenties van een versterking van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad: talrijk, divers en soms vergaand’, NJB 2009/806; vgl. Bakels 2015, p. 929.
Een tweede opvallend aspect is de plichtsgetrouwe benadering bij de civiele kamer. Meerdere rechters namen tijdens interviews, soms verscheidene keren, de woorden ‘loyaliteit’, ‘gewetensvol’, ‘trouw aan Cilfit’ en ‘uiterst serieus’ in de mond.²¹x Interview 27, 41, 75, 87. Bijna alle geïnterviewden wezen op de plicht voor de Hoge Raad om bij twijfel vragen te stellen.²²x Interview 41, 48, 59, 75, 87. In plaats van de ‘natuurlijke terughoudendheid’ ten aanzien van het stellen van prejudiciële vragen, zoals dat bijvoorbeeld voor de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) geldt, sprak een geïnterviewde over de ‘natuurlijke loyaliteit’ van de Hoge Raad.²³x Interview 59; zie voor de term ‘natuurlijke terughoudendheid’ H. Sevenster & C. Wissels, ‘Laveren tussen Ferreira en Van Dijk’, in: M. Bosma e.a. (red.), Graag nog even bespreken. Liber amicorum Henk Lubberdink, Den Haag: Raad van State 2016, p. 83-93, p. 90; Krommendijk 2017, p. 307. Een ander stelde vast dat er ‘geen vragenschroom’ is.²⁴x Interview 41. De drie geïnterviewde A-G’s achtten de manier waarop de Hoge Raad met zijn verwijzingsplicht omgaat ‘integer’ en stelden vast dat de Hoge Raad ‘helemaal niet terughoudend is’ en bij twijfel verwijst.
Daarmee samenhangend kan, ten derde, worden gewezen op de strikte toepassing van de Cilfit-uitzonderingsgronden door de civiele kamer. Met de stelling dat het arrest Cilfit pragmatisch zou (kunnen) worden toegepast, zoals dat door meerdere geïnterviewden bij de hoogste bestuursrechters is betoogd, waren geïnterviewden het evenmin eens.²⁵x Interview 41, 48; Cilfit wordt toegepast met ‘common sense’ of ‘gezond verstand’, waarbij de vraag is of een verwijzing ‘worth the burden’ is. Sevenster & Wissels 2016, p. 91; Krommendijk 2017, p. 309. Zo stelde een geïnterviewde: ‘Je moet niet te snel denken dat wij met vijf verstandige mensen kunnen beslissen.’²⁶x Overigens wordt het stellen van een vraag kamerbreed besproken, dus met alle elf aanwezige raadsheren. Interview 27. Over de ogenschijnlijk onnodige verwijzing in de rechtsbijstandszaak Massar (waarover later meer) werd door diezelfde geïnterviewde opgemerkt: ‘Je wilt ook niet dat een EU-recht deskundige zegt dat het aan het HvJ moest worden gelaten.’²⁷x Interview 27. De trouwere naleving van het arrest Cilfit blijkt eveneens uit het feit dat er voor de civiele kamer in de bestudeerde periode veel minder zaken waren waarin in annotaties kritiek is geuit op het niet verwijzen. Slechts twee kwesties kwamen bovendrijven tijdens de analyse en interviews. Een eerste kwestie betreft de volledige proceskostenveroordeling op grond van art. 1019h Rv en art. 14 Handhavingsrichtlijn.²⁸x Zie hierover uitgebreider C.J.S. Vrendenbarg, Proceskostenveroordeling en toegang tot de rechter in IE-zaken. Regelingen over proceskosten getoetst aan het EU-recht (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 222-223. Vrendenbarg concludeert in haar proefschrift over dit onderwerp dat de Hoge Raad in meerdere zaken vragen had kunnen stellen, maar dat ‘om onduidelijke redenen niet heeft gedaan’.²⁹x Vrendenbarg 2018, p. 350; vgl. interview 48. Al in 2008 adviseerde A-G Verkade bijvoorbeeld in de Endstra-zaak over het auteursrecht op transcripten van achterbankgesprekken vragen te stellen over deze kwestie.³⁰x HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153. Vervolgens is dit advies nog meerdere malen herhaald.³¹x Zie bijv. Langemeijer in ECLI:NL:PHR:2012:BW0393 (Knooble/Staat en NNI), par. 5.10. Pas in ACI Adam is over het toepassingsbereik van de Handhavingsrichtlijn een vraag gesteld, naast vragen over de Auteursrechtrichtlijn.³²x HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5879 (ACI Adam). Een tweede kwestie is de Texelse zaak over een exclusief afnamebeding voor motorbrandstoffen.³³x HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745. In deze uitspraak is geheel niet ingegaan op de kwestie van verwijzen, waarop in annotaties kritiek is gekomen.³⁴x Hengevelt en Veenbrink in SEW 2014/3. In tegenstelling tot de jurisprudentie van het HvJ stelt de Hoge Raad dat voor zogenaamde doelbeperkingen of strekkingsbedingen ook de merkbaarheid moet worden nagegaan. Deze benadering, die de Hoge Raad pas in 2017 heeft losgelaten, was vooral twijfelachtig in het licht van het Expedia-arrest, dat op zichzelf genomen ook niet blijk gaf van enorme duidelijkheid, aangezien het op drie verschillende manieren kan worden geïnterpreteerd.³⁵x HvJ EU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795 (Expedia); zie Hengevelt en Veenbrink in SEW 2014/3, p. 93-94. De Hoge Raad had over deze kwestie vragen kunnen stellen, zoals ook werd erkend door een geïnterviewde.³⁶x Interview 48.
Een verklaring voor de verschillen tussen de Hoge Raad en de hoogste bestuursrechters is wellicht dat het speelveld voor de civiele kamer overzichtelijker is. De civiele kamer beslist relatief weinig zaken en in maar een beperkt aantal zaken speelt het EU-recht een (belangrijke) rol. Sommige geïnterviewden zien een groot verschil in de lastige positie van de ABRvS, die per week wel vijf vragen aan Luxemburg zou kunnen stellen.³⁷x Interview 27, 59; Krommendijk 2017, p. 308. Zij meenden dat van de gemiddeld 500 zaken per jaar er naar schatting 10 procent een EU-rechtelijke dimensie heeft. In nog veel minder zaken komt de kwestie van het al dan niet stellen van vragen aan de orde omdat er in veel gevallen geen onduidelijkheden zijn over de uitleg van EU-recht.³⁸x Interview 23, 27, 75; Vranken 2015. Zelfs in het IPR is het stellen van prejudiciële vragen een ‘uitzonderlijk fenomeen’.³⁹x Polak 2009, p. 103.

2.3 Specifieke overwegingen die een rol spelen bij de beslissing al dan niet te verwijzen

2.3.1 Een primair juridische afweging …

Uit het onderzoek naar de verwijzingspraktijk van de hoogste bestuursrechters kwam naar voren dat vaak andere praktische en pragmatische overwegingen een rol spelen, die bijvoorbeeld betrekking hebben op de mogelijke gevolgen van verwijzen en het belang van de kwestie.⁴⁰x Krommendijk 2017, p. 310. De civiele kamer hanteert vooral een juridische benadering, waarbij met name wordt gekeken of voldaan is aan de Cilfit-voorwaarden. Praktische en pragmatische overwegingen spelen daarbij veel minder een rol.
Zo werden tijdens interviews de prejudiciële vertraging en de duur van de prejudiciële procedure niet genoemd als een reden om niet te verwijzen, ook niet bij navraag.⁴¹x Interview 27, 41, 48. Slechts in een kort geding wordt deze vertraging soms meegewogen (hierover later meer).⁴²x Interview 87. Sommige geïnterviewden vinden de duur van de procedure ook meevallen.⁴³x Interview 41. Een geïnterviewde verwees zelfs naar een raadsheer die eens grappend zou hebben gezegd dat het voordeel van verwijzen juist is dat de ‘bal twee jaar in de tribune ligt’ en dat hij/zij weer even van die zaak af is, en dat het kan zijn dat de tijd de zaak heeft opgelost.⁴⁴x Ook een ander (23) verwees naar de grap dat het juist de ingewikkelde zaken zijn die verwezen worden. Interview 23, 48.
Bij de hoogste bestuursrechters hangt de beslissing om al dan niet te verwijzen met name af van een weging van het belang. Hoe beperkter het belang van de rechtsvraag, hoe eerder de rechter zelf probeert om tot een uitleg van het EU-recht te komen. Dit gebeurt ook als de kwestie té belangrijk is en daarmee de gevolgen van een eventuele verwijzing te groot zijn, bijvoorbeeld als er honderd(en) zaken moeten worden aangehouden.⁴⁵x Krommendijk 2017, p. 311. Deze weging van het belang lijkt veel minder een rol te spelen voor de civiele kamer. Bij navraag kwam nog wel naar voren dat in zaken met grotere politieke of financiële consequenties soms eerder verwezen wordt uit voorzichtigheid (zie par. 2.3.2).
Een ander verschil met de hoogste bestuursrechters is dat niet noodzakelijkerwijs eerst gekeken wordt of de zaak op andere (nationale) gronden kan worden afgedaan. Een raadsheer stelde dat eerst wordt gekeken of de kwestie een vraag van uitleg van EU-recht behelst en, mocht dat zo zijn, er een uitgebreid onderzoek volgt naar de vraag of het clair of éclairé is. Pas daarna wordt gekeken of de vraag ook op een andere manier kan worden afgedaan.⁴⁶x Interview 59. De hoogste bestuursrechters lijken het laatste juist eerder als uitgangspunt te nemen en proberen zaken zo veel mogelijk op andere (nationale) gronden te beslissen, om zo verwijzing te voorkomen.⁴⁷x Sevenster & Wissels 2016, p. 90; Krommendijk 2017, p. 308. Ook het argument dat verwijzing naar het HvJ een verstoring van het nationale proces oplevert, of de voorkeur om een zaak zelf op te lossen werd bij de Hoge Raad niet genoemd.
De geïnterviewden bij de civiele kamer stonden ook neutraler ten opzichte van de exercitie van verwijzen. Zij noemden bijvoorbeeld niet dat zij plezier halen uit het schrijven van een verwijzingsuitspraak noch dat zij het (te) veel werk vinden. Een geïnterviewde stelde simpelweg dat het een ‘onderdeel van het werk’ is.⁴⁸x Interview 59. Bij de hoogste bestuursrechters leek er meer een tegenstelling te zijn. Enerzijds waren er rechters die verwijzing als verstoring van het nationale proces zien, met name die uit het rechtersvak, en anderzijds waren er rechters, met name die een achtergrond hebben in het EU-recht, die juist aangaven plezier te hebben in het schrijven van een goede verwijzing.⁴⁹x Krommendijk 2017, p. 308. Dit neemt niet weg dat er ook binnen de civiele kamer verschillen zijn qua achtergrond en ervaring met het stellen van prejudiciële vragen.⁵⁰x Interview 79. Diegenen die dieper in het EU-recht zitten, zien eerder vragen en zullen eerder verwijzen, ook omdat zij willen bijdragen aan de ontwikkeling van het EU-recht.⁵¹x Interview 27, 48. Een geïnterviewde erkende dat raadsheren met een achtergrond als rechter of advocaat meer kijken naar het onderliggend geschil, terwijl raadsheren met (vooral) een academische achtergrond ‘interessante puzzels’ zien.⁵²x Interview 27. De expertise van een raadsheer kan maken dat een vraagpunt (sneller) wordt gesignaleerd en opgeworpen. Zeker als er een besef bij de andere raadsheren is dat het punt geopperd wordt door iemand die een expert is op dat gebied, dan zal de rest niet snel zeggen dat verwijzing niet nodig is.⁵³x Interview 27. Dit gebeurde bijvoorbeeld in de zaak Holterman Ferho, over de samenloop van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van het arbeidsrecht en het vennootschapsrecht, waar de Hoge Raad in tegenstelling tot de conclusie van de A-G het nodig vond om te verwijzen.⁵⁴x HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:164 (Holterman Ferho); interview 27. Tegelijkertijd werd benadrukt dat de zetel bepaalde ‘hobby’s’ of interesses van individuele raadsheren ‘compenseert’ en voorkomt dat deze te veel doorklinken in uitspraken en overwegingen.⁵⁵x Interview 87; vgl. J. Polak, ‘De menselijke factor bij de rechtsontwikkeling door rechters’, NJB 2016/298. Dit laatste lijkt zeker aannemelijk als het gaat om een zetel met vijf raadsheren, waar in alle twaalf verwezen zaken sprake van was.
Een complicatie bij een beslissing om te verwijzen van de civiele kamer is dat de Hoge Raad sommige IE-rechtelijke kwesties zowel aan het Benelux-Gerechtshof (BenGH) als aan het HvJ kan stellen. In de zaak Dior/Evora is de Hoge Raad gelijktijdig naar het HvJ en naar het BenGH gegaan met vragen over respectievelijk de uitlegging van de Eerste Richtlijn 89/104/EEG en de Eenvormige Beneluxwet op de merken. Het BenGH wachtte vervolgens de beantwoording door het HvJ af.⁵⁶x Interview 27; HvJ EG 4 november 1997, C-337/95, ECLI:EU:C:1997:517 (Dior/Evora); BenGH 16 december 1998, zaak A 95/4 (Dior/Evora). In de zaak Montis, een zaak uit 2013 over de auteursrechten op de fauteuil Charly en de stoel Chaplin, is er eveneens gesproken over gelijktijdige verwijzing door de zaak te splitsen, zoals in de zaak Dior/Evora. Uiteindelijk is daarvan afgezien omdat de Hoge Raad ‘bevreesd was de zaak uit elkaar te halen’.⁵⁷x HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881 (Montis); interview 27. De zaak ging voornamelijk over de Benelux Tekeningen en Modellen Wet (BTMW) en het was niet op voorhand duidelijk dat het EU-recht relevant was, wat ook bleek uit het uiteindelijke antwoord van het HvJ op de door het BenGH doorgespeelde vragen.⁵⁸x HvJ EU 20 oktober 2016, C-169/15, ECLI:EU:C:2016:790 (Montis); BenGH 27 maart 2015, zaak A 13/2 (Montis). Het idee was om het aan het BenGH over te laten om ‘in het reine te komen met EU-recht’.⁵⁹x Interview 27. De gedachte was dat dit de ‘efficiëntste weg’ was, omdat als de vragen meteen aan het HvJ zouden zijn gesteld, de zaak waarschijnlijk daarna alsnog naar het BenGH had gemoeten.⁶⁰x Interview 87. Meer algemeen observeerde een geïnterviewde dat het vanuit coördinatieoogpunt soms beter is als het BenGH als tussenstation wordt gebruikt, omdat dit een beter overzicht heeft van de zaken uit de drie betrokken landen.⁶¹x Interview 41.

2.3.2 … en nauwelijks strategische rechtspolitieke overwegingen

In de literatuur wordt veelvuldig betoogd dat strategische rechtspolitieke overwegingen een (belangrijke) rol spelen bij de beslissing om (niet) te verwijzen. Zo zouden rechters naar het HvJ verwijzen om steun vanuit Luxemburg te krijgen richting wetgever of bestuur.⁶²x Zie voornamelijk K.J. Alter, Establishing the supremacy of European law. The making of an international rule of law in Europe, Oxford: Oxford University Press 2001. Zie hierover uitgebreider Krommendijk & Loth 2018. Meer nog dan de hoogste bestuursrechters benadrukten de geïnterviewden dat de Hoge Raad louter verwijst om juridisch inhoudelijke redenen en dat strategische rechtspolitieke overwegingen geen rol spelen.⁶³x Interview 41, 59, 75. Een geïnterviewde stelde dat er ‘geen verborgen agenda’s’ of ‘eigen belangen’ zijn.⁶⁴x Respectievelijk interview 41, 59. Een ander stelde: ‘rechters zijn geen politici; strategieën zie je niet’, ook omdat de rechterlijke macht daar te serieus voor is.⁶⁵x Interview 75. Het hiervoor genoemde steun verkrijgen vanuit Luxemburg werd nadrukkelijk afgewezen.⁶⁶x Interview 41, 59, 75. De Hoge Raad heeft geen steun nodig en ‘durft’ zelf een uitspraak voor zijn rekening te nemen, en probeert dan te overtuigen op basis van de gevolgde redenering.⁶⁷x Interview 23, 87. Sommige geïnterviewden gaven aan dat bij lagere rechters rechtspolitieke overwegingen eerder spelen.⁶⁸x Interview 59, 87.
Bij doorvragen erkenden sommige geïnterviewden echter dat in bepaalde zaken rechtspolitieke overwegingen mogelijk op de achtergrond een (kleine) rol speelden. Enige terughoudendheid om hier al te veel waarde aan te hechten is op zijn plaats, omdat de geïnterviewden hier niet zelf mee kwamen en het ook kan gaan om rationalisaties achteraf.⁶⁹x Vgl. Bakels, die stelde dat men niet te veel achter Hoge Raad-uitspraken moet zoeken. Bakels 2015, p. 937. Zo lijkt het dat grote financiële consequenties ‘een zetje’ kunnen vormen om te verwijzen. Volgens een geïnterviewde is dit niet vanuit het idee van het krijgen van steun vanuit Luxemburg voor een bepaald oordeel, maar veeleer ter legitimering van uitspraken.⁷⁰x Interview 87. De zaak die het meest in dit plaatje past, is die van Massar, waar het ging om de vraag of een rechtsbijstandverzekering zich ook uitstrekt tot bestuursrechtelijke geschillen bij het UWV, waarvoor geen verplichte procesvertegenwoordiging geldt. In de verwijzingsuitspraak van de Hoge Raad werden de grote financiële consequenties expliciet genoemd.⁷¹x HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2901 (Massar), r.o. 3.7.4. De reden dat tijdens interviews is doorgevraagd over deze zaak is dat deze op het eerste gezicht juridisch vrij duidelijk lijkt, wat ook blijkt uit het feit dat de zaak bij het HvJ door een kamer van drie rechters is afgedaan zonder conclusie van een A-G.⁷²x HvJ EU 7 april 2016, C-460/14, ECLI:EU:C:2016:216 (Massar). Dit laatste gebeurt ingevolge art. 20 van het Statuut van het HvJ als er ‘geen nieuwe rechtsvraag aan de orde is’. Een geïnterviewde gaf toe dat deze lezing zo gek nog niet is. Hij/zij stelde dat de kamer het antwoord op de vraag, namelijk of de procedure bij het UWV een administratieve procedure is, eigenlijk wel wist.⁷³x Interview 27. Volgens deze geïnterviewde werd het HvJ min of meer gevraagd om te ‘tekenen bij het kruisje’ onder het mom ‘u zult wel gek zijn als u het anders ziet’. Gedurende interviews werd eveneens erkend dat vanwege de grote financiële belangen het misschien beter was dat het HvJ over deze kwestie beslist en de consequenties voor zijn rekening neemt.⁷⁴x Een geïnterviewde (27) antwoordde op de vraag of de Hoge Raad het HvJ de kolen uit het vuur liet halen, dat dit ‘misschien een beetje’ gold. Interview 27, 75. Een geïnterviewde had het in deze context over een ‘alibi’ of ‘de bal leggen waar die thuishoort’; ‘als de EU dat wil, dan moet de EU dat zeggen, dan hebben wij dat niet bedacht’.⁷⁵x Interview 87. Een andere geïnterviewde wierp deze lezing verre van zich en stelde dat in deze kwestie van uitleg van EU-recht, waarvoor de primaire verantwoordelijkheid bij het HvJ ligt, er twijfel was omdat niet geheel zeker was of het HvJ daar al iets over had gezegd.⁷⁶x Interview 59. Nog een ander benadrukte eveneens dat dit een ‘sterk omstreden vraag’ was in Nederland, waar je ‘in redelijkheid verschillend over kan denken’.⁷⁷x Interview 41. Toch stelde ook deze geïnterviewde dat de grote financiële consequenties maken dat je een beslissing niet gemakkelijk ‘wegtikt’, zeker als zonder verwijzing naar het HvJ later blijkt dat de Hoge Raad de verkeerde keuze had gemaakt en dat consequenties heeft voor duizenden zaken. Prejudiciële vragen waren dus verstandig om ‘een potentiële tijdbom van tevoren onschadelijk te maken’.⁷⁸x Interview 41. Ook een ander stelde zich de vraag: ‘Durven wij een beslissing te nemen waardoor de poliskosten hoog oplopen?’, zeker ook omdat de kwestie door partijen hoog werd opgespeeld.⁷⁹x Interview 27. Deze zaak illustreert dat grote financiële of politieke consequenties een extra zetje kunnen geven bij de beslissing om te verwijzen, maar zeker niet op zichzelf de aanleiding vormen of doorslaggevend zijn. Een geïnterviewde had het over ‘zekerheid’ verkrijgen in plaats van steun, hoewel hij/zij erkende dat de scheidslijn tussen beide dun is.⁸⁰x Interview 23.
Tijdens interviews kwamen nog twee zaken voorbij waarin dergelijke grote consequenties mogelijk een rol speelden bij de verwijzingsbeslissing. Een geïnterviewde wees eigenstandig op de door de Hoge Raad verwezen zaak Antroposana. Deze zaak ging over de registratie van antroposofische geneesmiddelen die niet homeopathisch zijn bereid. A-G Keus raadde aan om niet te verwijzen, mede omdat het ging om een kort geding. Hij stelde op basis van de rechtspraak van het HvJ dat het duidelijk was dat deze geneesmiddelen onderworpen zijn aan de vergunningsvereisten, zoals het HvJ later ook bevestigde.⁸¹x HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5271; ECLI:NL:PHR:2006:AU5271, par. 5; HvJ EG 20 september 2007, C-84/06, ECLI:EU:C:2007:535 (Antroposana). Volgens een geïnterviewde speelden de mogelijke financiële consequenties wellicht een rol om deze zaak toch te verwijzen, ondanks de conclusie van de A-G, aangezien veel bedrijven zouden worden getroffen door de uitspraak van de Hoge Raad.⁸²x Interview 48. Een andere geïnterviewde noemde, na doorvragen over de zaak Massar, de zaak ACI Adam als een ander voorbeeld van een zaak waarin een ‘ingrijpende beslissing’ moest worden genomen. De mogelijk grote gevolgen en het feit dat de Nederlandse politiek vond dat de thuiskopieheffing ook voor illegale kopieën gold, versterkten de neiging om vragen te stellen.⁸³x HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5879; HvJ EU 10 april 2014, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254 (ACI Adam); interview 87.
Een andere variant van een bijkomende ‘rechtspolitieke’ overweging is het agenderen van een bepaalde kwestie. Sommige geïnterviewden stelden, na doorvragen, dat Diageo Brands een ‘politieke ondertoon’ had aangezien het hier eigenlijk ging om andere lidstaten de maat te nemen.⁸⁴x HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2062 (Diageo Brands); interview 27. In deze zaak vroeg de Hoge Raad zich af of hij gehouden was om een Bulgaars vonnis te erkennen op grond van het beginsel van wederzijds vertrouwen als er aanleiding is te veronderstellen dat dit vonnis onjuist is, of zelfs op onzuivere wijze tot stand is gekomen. Zo stelde een geïnterviewde dat door deze zaak te verwijzen aandacht in Luxemburg werd gevraagd voor de onafhankelijkheid van de rechtspraak in sommige lidstaten, en deze verwijzing wellicht zou bijdragen aan de rechtsstatelijkheid en op die manier zelfs aan vrede en veiligheid in Europa.⁸⁵x Interview 59. Een andere geïnterviewde stelde na doorvragen dat de kwestie van al dan niet verwijzen in de zaak Holterman Ferho ‘misschien’ opkwam vanuit een ‘rechtspolitieke gut feeling’ dat werknemersbescherming zou moeten prevaleren.⁸⁶x HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:164 (Holterman Ferho); interview 27.

2.3.3 De rol van de A-G

Het is alom bekend dat het parket essentieel is voor de rechtsvormende taak van de Hoge Raad.⁸⁷x J.B.M. Vranken, ‘Taken van de Hoge Raad en zijn parket in 2025’, in: A.M. Mol e.a. (red.), De Hoge Raad in 2025: contouren van de toekomst van de cassatierechtspraak, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 29-46, p. 45. Een oud-raadsheer stelde zelfs dat de conclusie van de A-G meer invloed heeft op de Hoge Raad-uitspraak dan de raadsheren die niet concipiënt in een zaak zijn.⁸⁸x Bakels 2015, p. 929-930. Deze grote invloed geldt ook voor de verwijzingspraktijk. Een conclusie van een A-G aan de Hoge Raad om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ is aanleiding voor de Hoge Raad om nauwkeurig over dit punt na te denken.⁸⁹x Vgl. Polak 2009, p. 107. Geïnterviewden erkenden dat de conclusie van de A-G een belangrijke rol speelt en ook vrij vaak wordt gevolgd, omdat het idee is dat er lang over is nagedacht door de A-G en zijn/haar team.⁹⁰x Interview 27, 87. Het advies van de A-G om te verwijzen zou zelfs belangrijker zijn dan een verzoek van partijen daartoe.⁹¹x Interview 41, 87. Dit komt ook indirect tot uiting in het feit dat de raadsheren die op een zaak zitten (‘de zetel’) de beschikking over alle stukken hebben, terwijl de overige raadsheren slechts de conclusie hebben. Bakels 2015, p. 928.
Van de twaalf verwijzingen van de civiele kamer had de A-G in negen gevallen ook geadviseerd om vragen aan het HvJ te stellen. In de zaken Connexxion Taxi Services en Synthon raadden A-G Keus en A-G Van Peursem aan om niet te verwijzen, omdat het ging om een kort geding.⁹²x A-G Keus maakt aan het einde van zijn advies een zeer korte slotopmerking, dat een verwijzing ‘niet verplicht en mijns inziens evenmin opportuun’ is. ECLI:NL:PHR:2014:2001 (Connexxion Taxi Services), par. 5; ECLI:NL:PHR:2016:866 (Synthon), par. 4.29. In de zaak Holterman Ferho, over de samenloop van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van het arbeidsrecht en het vennootschapsrecht, gaf A-G Vlas aan dat er sprake was van een acte éclairé, wat uiteindelijk niet zo bleek te zijn gezien de uitspraak van het HvJ.⁹³x ECLI:NL:PHR:2013:1265 (Holterman Ferho), par. 2.9. Het is ook interessant om te kijken naar de frequentie waarmee de Hoge Raad het A-G-advies om te verwijzen niet opvolgt. In de periode 2013-2016 is dit maar vier keer gebeurd. De hiervoor besproken zaak Montis werd wel verwezen, maar naar het BenGH in plaats van het HvJ.⁹⁴x A-G Langemeijer stelde verwijzing naar het BenGH ‘al dan niet gelijktijdig’ met verwijzing naar het HvJ voor. ECLI:NL:PHR:2013:1864 (Montis Design), par. 5.20-5.23. In de andere drie zaken was de beslissing om niet te verwijzen logisch. Bij de Makro-zaak ging het over mogelijke vervolgvragen naar aanleiding van eerder gestelde vragen in die zaak. Vervolgvragen komen überhaupt (bijna) nooit voor (zie par. 4).⁹⁵x A-G Verkade in ECLI:NL:PHR:2013:114, par. 4.15; HvJ EG 15 oktober 2009, C-324/08, ECLI:EU:C:2009:633 (Makro). In de zaak Apple stelde A-G Verkade subsidiair vragen voor aan het HvJ voor het geval dat het voorwaardelijk incidenteel beroep van Samsung aan de orde zou komen. Zowel A-G als Hoge Raad was evenwel van oordeel dat dit niet aan de orde kwam, omdat het principaal beroep van Apple moest worden verworpen.⁹⁶x ECLI:NL:PHR:2013:BZ1983 (Apple), par. 6.5. In een vierde zaak wees A-G Keus zijdelings op de noodzaak van verwijzen in een bijzinnetje (‘in het geval art. 56 VWEU in dit geding beslissend zou blijken, [zou] een prejudiciële vraag dienaangaande (…) zijn aangewezen’).⁹⁷x ECLI:NL:PHR:2013:BX9761, par. 2.6. De Hoge Raad ging hieraan voorbij, aangezien hij casseerde op grond van een onvoldoende motivering door het gerechtshof van ‘een essentiële stelling’ ten aanzien van art. 56 VWEU.⁹⁸x HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9761 (Stichting Volkshuisvesting Arnhem), r.o. 3.4; zie over de vragen die deze zeer korte afdoening van de Hoge Raad oproepen, H.J. van Harten & S.R.W. van Hees, ‘Twisten tussen woningcorporatie en huurder: garandeert het Unierecht een recht op schotelantennes?’, NtER 2014, p. 17-24. Daarnaast zijn er nog 27 zaken gevonden waarin in de A-G-conclusie de optie van verwijzen is bediscussieerd, maar waarin de Hoge Raad niet ingaat op de redenen om niet te verwijzen. Het lijkt aannemelijk dat in dergelijke gevallen de Hoge Raad het eens is met de analyse van de A-G dat prejudiciële vragen niet noodzakelijk zijn.⁹⁹x Uit art. 81 Wet RO-zaken blijkt vaak dat de Hoge Raad het eens is met de conclusie van de A-G. ‘Interview: Coen Drion geeft tips voor Hoge Raad-watchers’, Mr. Online 2015, afl. 5, p. 20-23, p. 22.
Uit deze bespreking blijkt dat de Hoge Raad voorzichtiger is dan de A-G. Dat werd ook beaamd door sommige A-G’s én raadsheren.¹⁰⁰x Interview 48, 75. Een geïnterviewde A-G was van mening dat het arrest Cilfit ‘met gezond verstand’ kan worden toegepast, aangezien het arrest Cilfit een strenge regel is die is geformuleerd toen het HvJ nog niet de Francovich-staatsaansprakelijk had aangenomen. A-G Van Peursem refereert daarnaast in meerdere conclusies aan de soepelere maatstaf van het ‘Köbler-risico’.¹⁰¹x Zie bijv. A-G Van Peursem in ECLI:NL:PHR:2014:2342 (My Little Pony). Bij Köbler ging het om staatsaansprakelijkheid in ‘het uitzonderlijke geval waarin de rechter het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden’. HvJ EG 30 september 2003, ECLI:EU:C:2003:513 (Köbler), punten 53 en 123-124. Een illustratie van de meer gedurfde benadering van A-G’s is de wat oudere zaak Residex. In deze zaak stelde A-G Keus:

‘Alhoewel rechtspraak en literatuur naar mijn mening voldoende zijn ontwikkeld om de vraag naar de strekking van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) zonder prejudiciële verwijzing te kunnen beantwoorden (en ik op grond van die rechtspraak en literatuur tot vernietiging zal concluderen), zal de Hoge Raad, mede gelet op de door het HvJ EU strikt geformuleerde verplichting tot prejudiciële verwijzing, mogelijk het stellen van prejudiciële vragen overwegen.’¹⁰²x ECLI:NL:PHR:2010:BL4082 (Residex), par. 3.

Dat is precies wat de Hoge Raad deed.¹⁰³x HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4082; HvJ EU 8 december 2011, C-275/10, ECLI:EU:C:2011:814 (Residex). Ook stelde A-G Keus in de zaak Connexxion Taxi Services, in de ogen van een geïnterviewde, ‘met heel veel overtuiging’ dat er geen vragen hoefden te worden gesteld en dat de uitsluiting van de Combinatie van de aanbestede opdracht vanwege een ernstige beroepsfout wel aan het evenredigheidsbeginsel kan (én zelfs moet) worden getoetst.¹⁰⁴x A-G Keus in ECLI:NL:PHR:2014:2001, par. 2.11. Uit de uiteindelijke antwoorden van het HvJ bleek echter het tegendeel.¹⁰⁵x HvJ EU 14 december 2016, C-171/15, ECLI:EU:C:2016:948 (Connexxion); interview 75. Dezelfde voorzichtigheid bij de kamer is te zien bij de zaak Holterman Ferho, waar de A-G adviseerde geen vragen te stellen.¹⁰⁶x ECLI:NL:PHR:2013:1265 (Holterman Ferho); interview 27. Mede in het licht van deze drie zaken stelden sommigen dat je als raadsheer ‘scherp moet opletten’ en niet te snel op grond van het Nederlandse recht moet denken dat ‘we het wel weten’, ook omdat de A-G’s het niet altijd bij het juiste eind hebben wat betreft de uitleg van het EU-recht.¹⁰⁷x Interview 27, 75, 87. Als een A-G concludeert dat sprake is van acte clair kan dat de Hoge Raad wel sterken om, wanneer er over ‘één buitennissigheidje’ nog twijfel is, zelf de knoop door te hakken op basis van de vaste rechtspraak van het HvJ.¹⁰⁸x Interview 23, 27. Ook kan het zijn dat de A-G minder (of andere) vragen voorstelt dan de Hoge Raad uiteindelijk stelt.¹⁰⁹x Zie bijv. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:88 (Ryanair). Als er toch al wordt verwezen, dan lijkt de Hoge Raad liever te veel dan te weinig vragen te stellen.¹¹⁰x Polak 2009, p. 105. Zo werd in de zaak Rosbeek nog een extra vraag gesteld.¹¹¹x HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2269 (Rosbeek); interview 27.
Ondanks de grotere voorzichtigheid bij de kamer zitten de kamer en het parket in het merendeel van de zaken op één lijn. Dat stemt overeen met wat Polak concludeerde op basis van een onderzoek naar alle IPR-uitspraken van de Hoge Raad in 2000-2009. Uit deze analyse kwam naar voren dat de Hoge Raad de conclusie van de A-G ter harte nam door in 41 zaken geen prejudiciële vragen te stellen, maar de klachten meteen zelf te behandelen (30 zaken) of te verwerpen op grond van art. 81 Wet RO (11 zaken). In slechts drie zaken volgde hij de conclusie van de A-G niet en stelde hij geen vragen. Daarnaast verwees de Hoge Raad tien zaken naar het HvJ overeenkomstig de conclusie van de A-G.¹¹²x Polak 2015, p. 98-102. De relatief grote parallellie tussen kamer en parket blijkt ook uit een vergelijking met de belastingkamer, waar de divergentie veel groter is. Van de 36 door de belastingkamer verwezen zaken is er slechts in een kwart van de zaken (9) door de A-G geadviseerd om te verwijzen. In meer dan de helft van de zaken (20) lag er niet zo’n advies, omdat de A-G niet inging op deze optie of omdat hij/zij deze optie expliciet afwees. In nog eens zeven zaken was er geen conclusie genomen. Daarnaast is er nog zeven keer door een A-G geadviseerd om te verwijzen zonder dat de Hoge Raad daar gevolg aan gaf. Gevraagd naar verklaringen voor het verschil kwam er echter wel een plausibele reden naar voren. Bij civiel wordt namelijk in alle zaken een conclusie genomen.¹¹³x Interview 23. Bij belasting bepaalt de A-G of een conclusie wordt genomen en zal dit vaker gebeuren in juridisch nieuwe en/of moeilijke zaken waar logischerwijze eerder verschillend over gedacht kan worden.¹¹⁴x Interview 87.

2.3.4 De rol van partijen

Ontegenzeggelijk hebben partijen een grote invloed op de rechter bij de beslissing om te verwijzen. Het zijn de partijen die de omvang van het geschil bepalen en de civiele rechter is traditiegetrouw lijdelijk. De middelen moeten een kwestie van uitleg van EU-recht aan de orde stellen en aangeven dat uitleg daarvan noodzakelijk is voor de oplossing van het geschil.¹¹⁵x Interview 41. Zo noemde een geïnterviewde dat een reden dat de Hoge Raad de kwestie van proceskostenveroordeling in het IE-recht niet heeft verwezen wellicht te maken had met het feit dat de middelen onvoldoende dit punt ter discussie stelden.¹¹⁶x Interview 45.
De vraag is in hoeverre partijen de Hoge Raad ook echt op het spoor van prejudiciële vragen zetten door daartoe een verzoek te doen. Geïnterviewden noemden, vaak pas bij navraag, dat een verzoek door (een van) de partijen om te verwijzen een van de vele factoren is die aanleiding kunnen geven om vragen te stellen.¹¹⁷x Interview 41, 59. De indruk bij de geïnterviewden is dat er niet vaak een verzoek wordt gedaan.¹¹⁸x Interview 23, 41, 48, 59, 87. Vaker zwijgen partijen omdat ze willen dat de Hoge Raad snel een knoop doorhakt, of omdat advocaten huiverig zijn vanwege de benodigde tijd en het benodigde geld bij verwijzing naar Luxemburg.¹¹⁹x Interview 48, 79. Naast de kleine hoeveelheid verzoeken valt op dat geïnterviewden relatief positief zijn over de kwaliteit van verzoeken. Zij gaven aan dat partijen niet heel gemakkelijk roepen dat er verwezen moet worden. Het is slechts een enkele keer dat een stelling wordt geponeerd die kant noch wal raakt.¹²⁰x Interview 27, 48. De lagere frequentie en betere kwaliteit van verzoeken verschillen met de praktijk bij de hoogste bestuursrechters, waar juist veel vaker matig onderbouwde verzoeken lijken te worden gedaan.¹²¹x Krommendijk 2017, p. 314. Een mogelijke verklaring van het verschil tussen de civiele kamer en de hoogste bestuursrechters is dat bij de civiele kamer een cassatieadvocaat verplicht is, die aan specifieke eisen van vakbekwaamheid moet voldoen om in cassatie werkzaam te zijn.¹²²x Interview 27, 48; Bakels 2015, p. 929.
Uit interviews komt naar voren dat een verzoek geen grote rol speelt in de beslissing om al dan niet te verwijzen. De Hoge Raad neemt kennis van een verzoek, maar maakt uiteindelijk een eigen afweging en heeft (en ervaart) geen enkele verplichting gehoor aan verzoeken te geven.¹²³x Interview 41. Als partijen geen prejudiciële vragen willen, dan gaat de Hoge Raad daar niet noodzakelijkerwijs in mee, hoewel het wel een ‘ontsnappingsmogelijkheid’ biedt om de zaak op zo’n manier af te doen dat niet hoeft te worden verwezen.¹²⁴x Interview 87. Vaak hebben raadsheren een bepaald vraagpunt ook al zelf bedacht, zeker als het gaat over een punt dat al in de hele procedure een rol speelde.¹²⁵x Een geïnterviewde (41) gaf aan dat er eerder wordt verwezen als gevolg van de conclusie van de A-G dan een verzoek van partijen. Interview 41, 48. Een verzoek wordt door sommigen zelfs als een zwaktebod gezien, aangezien het vaak gedaan wordt als er voor die partij een ongunstige uitspraak ligt.¹²⁶x Interview 87. Een verzoek wordt daarnaast volgens een geïnterviewde serieuzer genomen als partijen grote (markt)spelers zijn.¹²⁷x Bijv. in HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834 (Synthon); interview 27. Dit laatste geldt ook als een kwestie hoog wordt opgespeeld door partijen, zoals in de zaak Massar.¹²⁸x HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2901 (Massar); interview 27. ‘Een sterke indicator’ ten gunste van verwijzing is ook als beide partijen voorstellen om prejudiciële vragen te stellen, maar dit komt niet vaak voor omdat verwijzing meestal niet in het belang is van een van de partijen.¹²⁹x Interview 27, 48, 87. Als partijen op hoge kosten worden gejaagd als gevolg van verwijzing, zeker de partij die waarschijnlijk in het gelijk wordt gesteld, is het nog meer van belang dat het een beslissend punt is ‘waardoor de zaak kantelt’.¹³⁰x Interview 27. Als het verzoek pas door partijen in een Borgersbrief wordt gedaan, wordt daar minder waarde aan gehecht.¹³¹x Interview 87; vgl. EHRM 24 april 2018, zaak 55385/14 (Baydar), EHRC 2018/142, m.nt. Claassen en Krommendijk.
Het beeld dat verzoeken maar een beperkte rol spelen, wordt bevestigd door de analyse van uitspraken, hoewel het lastig is om precies na te gaan in welke (niet-)verwezen zaken een verzoek is gedaan, omdat dit heel vaak niet wordt gemeld.¹³²x Interview 87. In twee gevallen verwijst de Hoge Raad expliciet naar een verzoek van een der partijen, hoewel hij dat in één geval vrij omfloerst doet.¹³³x HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757 (Connexxion Taxi Services); HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0265 (Art & Allposters). In een derde geval blijkt uit de conclusie van de A-G dat er is aangedrongen op vragen.¹³⁴x A-G Van Peursem in ECLI:NL:PHR:2016:866 (Synthon), par. 4.29. Wellicht is in meer zaken een verzoek gedaan, nu de Hoge Raad in beginsel niet verwijst naar een standpunt van partijen als hij het daarmee eens is.¹³⁵x Interview 87. In de dertig Hoge Raad-uitspraken uit de periode 2013-2016 waarin expliciet is besloten om niet te verwijzen, wordt in geen enkele uitspraak melding gemaakt van een verzoek. In negen gevallen komt wel uit de conclusie van de A-G naar voren dat er zo’n verzoek lag.¹³⁶x Soms is het onduidelijk of er een verzoek is gedaan. Zie bijv. A-G Verkade in ECLI:NL:PHR:2013:BZ4098, par. 1.3.
De civiele kamer is recent ook begonnen met het voorleggen van de vragen aan partijen, althans in één zaak (Synthon).¹³⁷x Interview 27, 87. In de meest recente verwijzing in de zaak Rosbeek is dat echter niet gebeurd, simpelweg omdat dit ‘over het hoofd is gezien’ en ‘er doorheen is geglipt’.¹³⁸x Interview 27.

2.3.5 Kort geding

Voor de Hoge Raad geldt dat hij op grond van de vaste rechtspraak van het HvJ niet verplicht is om te verwijzen in een kort geding.¹³⁹x HvJ EG 27 oktober 1982, zaken 35 en 36/82, ECLI:EU:C:1982:368 (Morson/Jhanjan), punten 8 en 9; dit wordt ook vaak als (bijkomende) reden aangevoerd door A-G’s. Zie bijv. A-G Van Peursem in ECLI:NL:PHR:2016:866 (Synthon). Omdat er geen verplichting is, is er (meer) ruimte voor beleidsmatige overwegingen en moet ‘er iets bijzonders aan de hand’ zijn, wil de Hoge Raad verwijzen, aldus twee geïnterviewden.¹⁴⁰x Interview 45, 59. In beginsel verdraagt het spoedeisende karakter van een kort geding zich namelijk niet met het stellen van vragen, hoewel er vaak ook weinig spoed meer is in zaken die de Hoge Raad bereiken.¹⁴¹x Interview 27, 48, 59, 87. Het afwegingskader voor verwijzen in kort geding komt meer overeen met de eerder besproken pragmatische benadering van de hoogste bestuursrechters.
In een kort geding kijkt de Hoge Raad vooral naar de wens van partijen en zal er bijvoorbeeld sneller worden verwezen als het om een proefprocedure gaat.¹⁴²x Interview 75, 87. Zo was een bijkomende reden om te verwijzen in het kort geding in de zaak Synthon dat partijen zelf hadden aangedrongen op vragen.¹⁴³x Interview 27. Als het kort geding daadwerkelijk spoedeisend is, zal sneller worden afgezien van verwijzing.¹⁴⁴x Interview 75, 87. Ook het gewicht en de relevantie van de vraag spelen een (grotere) rol. Er zal sneller worden verwezen als het een volkomen onontgonnen terrein is.¹⁴⁵x Interview 41, 59, 75, 87. Zo verwijst de Hoge Raad eerder in een kort geding als weinig zaken de Hoge Raad in bodemprocedure bereiken, zoals bijvoorbeeld in aanbestedingszaken. In zo’n geval is het idee bij de civiele kamer dat ‘we de kans moeten grijpen’.¹⁴⁶x Interview 27, 48, 59, 87. Het is mede daarom dat in de zaak Connexxion Taxi Services is verwezen, ‘anders komen dit soort zaken nooit bij het HvJ terecht’.¹⁴⁷x HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757 (Connexxion Taxi Services); interview 27, 59; vgl. Verkade onder NJ 2015/291. Wanneer het praktische belang gering is, is dat juist een reden om minder snel te verwijzen. Twee geïnterviewden wezen op de zaak Becton als voorbeeld daarvan.¹⁴⁸x Interview 75. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat werkzaamheden verband houdend met een zuiver processuele kwestie (over de vraag of de overschrijding van een appeltermijn tot niet-ontvankelijkheid dient te leiden) onder de werkingssfeer van art. 14 Handhavingsrichtlijn en art. 1019h Rv vallen. Mede omdat er sprake was van een beperkt belang was het idee dat de kamer sneller zelf een knoop kan doorhakken onder het mom van ‘1 + 1 = 2’.¹⁴⁹x Tijdens interviews werd niet dieper ingegaan op dit belang. Het lijkt dat gedoeld werd op het feit dat ‘het materiële geschil (…) op geen enkele wijze van invloed [is] op de beoordeling’ van de processuele kwestie. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:721 (Becton/Braun), r.o. 3.3.7; interview 27. Overigens speelde in de zaak Becton ook nog de verwachting dat een antwoord op eventuele vragen weinig meer zou toevoegen aan de rechtspraak van het HvJ, of dat het HvJ simpelweg zou zeggen dat de beoordeling aan de nationale rechter is. Deze verwachting versterkte het idee dat de raadsheren in de Hoge Raad ‘niet als een stel angsthazen hoeven te gaan zitten wachten’ op het HvJ.¹⁵⁰x Interview 27; vgl. de hoogste bestuursrechters in Krommendijk 2018a, p. 65.
De Hoge Raad lijkt zich daarnaast in een kort geding meer vrijheid te gunnen om slechts zaken te verwijzen die zich daartoe goed lenen. Een mogelijk voorbeeld hiervan is Ricoh. In deze zaak over de aanbesteding van printers, waarbij het bod van de als eerste geëindigde inschrijver naderhand ongeldig bleek te zijn, is geen vraag gesteld, hoewel de A-G wel mogelijkheden daartoe zag vanwege de twijfel over de uitleg van EU-recht.¹⁵¹x HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078 (Ricoh). In de literatuur is daar later ook kritiek op gekomen.¹⁵²x Mutsaerts onder JAAN 2014/125. De A-G adviseerde om niet te verwijzen, omdat – naast het feit dat sprake was van een kort geding – ook in cassatie niet is ingegaan op de ‘rangordeparadox’ en de cassatiemiddelen ook beperkt van opzet waren.¹⁵³x A-G Keus in ECLI:NL:PHR:2014:31 (Ricoh), par. 3.40; vgl. Jansen onder NJ 2016/342. Een ander voorbeeld is in de zaak My Little Pony over de slaafse nabootsing van deze Hasbro-pony door Simba. In deze zaak waren er eveneens de nodige twijfels over de uitleg van EU-recht.¹⁵⁴x Voor kritiek, zie Verkade onder NJ 2015/291; Geerts onder IER 2015/57. De Hoge Raad liet in het midden of er daadwerkelijk sprake was van een acte clair of éclairé, en gaf als reden om niet te verwijzen dat het ging om een kort geding. Dit oordeel was in lijn met de conclusie van A-G Van Peursem, die vond dat ‘deze zaak zich slecht leent voor een principieel rondje verwijzen’ na de overweging dat vragen op zich gesteld kunnen worden.¹⁵⁵x HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1063 (My Little Pony), r.o. 3.5.3 en 3.8.4; A-G Van Peursem in ECLI:NL:PHR:2014:2342.
3 HvJ-uitspraken en inbedding

3.1 Algemeen

Ten aanzien van de tweede vraag, over de inbedding, zal in de navolgende bespreking naar voren komen dat er een brede tevredenheid bij de civiele kamer is over HvJ-uitspraken (par. 3.2). Desalniettemin zijn er verscheidene zaken waarvoor dat minder geldt, omdat antwoorden onduidelijk zouden zijn of het HvJ zou zijn uitgegaan van (soms) foutieve feitelijke uitgangspunten (par. 3.3 en 3.4). Op sommige terreinen, zoals het IE-recht, wordt de rechtspraak van het HvJ als inconsistent ervaren (par. 3.5). Deze problemen doen echter niet eraan af dat de civiele kamer de antwoorden inbedt, wat als loyaal kan worden gekwalificeerd (par. 4).

3.2 Algemene tevredenheid …

Bijna alle geïnterviewden benadrukten dat de Hoge Raad over het algemeen goed uit de voeten kan met de antwoorden van het HvJ.¹⁵⁶x Interview 27, 41, 45, 87. Tegelijkertijd komt naar voren dat dit niet geldt voor alle antwoorden. Bijna iedere geïnterviewde kon wel een of soms meerdere ‘uitschieters’ noemen.¹⁵⁷x Een geïnterviewde (41) kon en wilde geen voorbeelden daarvan geven, maar hij/zij gaf nog wel aan dat de uitspraken soms enige uitleg en creativiteit van de kant van de Hoge Raad vergen. Interview 27, 41, 45, 48, 87. Een geïnterviewde had het idee dat ‘in termen van vakmanschap het scherp redigeren minder hoog in aanzien staat’ bij het HvJ dan de Hoge Raad.¹⁵⁸x Interview 41.
De meeste geïnterviewden waren in staat om hun ontevredenheid in perspectief te plaatsen. Zo benoemde een geïnterviewde dat er ook kritiek op uitspraken van de Hoge Raad zelf komt.¹⁵⁹x Interview 59. Twee anderen wezen op de moeilijke context waarin het HvJ opereert, met verschillende rechtsstelsels en taalproblemen.¹⁶⁰x Interview 41, 87. Een geïnterviewde uitte ‘bewondering’ voor het HvJ, omdat het een ‘ramp’ is met zoveel rechtsstelsels en collega’s uit andere lidstaten.¹⁶¹x Interview 87 Zijn/haar (in)directe ervaring met het BenGH is dat het daar al lastig is met slechts drie buurlanden en twee talen.¹⁶²x Interview 87. Sommige geïnterviewden trokken het boetekleed ook zelf aan en gaven aan dat er ook wat kan worden afgedongen op de kwaliteit van de inkleding en formulering van vragen door de Hoge Raad. Het is daardoor niet raar dat deze vragen niet altijd goed worden begrepen in Luxemburg, of dat er onvoldoende rekening gehouden wordt met het nationaal privaatrechtelijk systeem.¹⁶³x Interview 23, 59, 75, 79; M. Loth, De Hoge Raad in dialoog. Over rechtsvorming in een gelaagde rechtsorde (oratie Tilburg), 2014, https://pure.uvt.nl/portal/files/10370770/De_Hoge_Raad_in_dialoog.pdf, p. 21; C.H. Sieburgh, ‘Legitimiteit confrontatie Europees recht en burgerlijk recht van nationale origine’, in: Controverses rondom legaliteit en legitimatie (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2011-1), Deventer: Kluwer 2011, p. 187-242.
Verscheidene geïnterviewden benadrukten dat de ontevredenheid met bepaalde HvJ-uitspraken niet zozeer voorkomt uit een andere keuze van het HvJ dan de (inhoudelijke) voorkeur van de Hoge Raad, aangezien de Hoge Raad neutraal is en geen ‘eigen belang’ heeft.¹⁶⁴x Interview 41, 59, 87. Dit ligt misschien net iets anders in de zaak Diageo Brands, die tot de meeste ontevredenheid leidde. Bijna alle geïnterviewden herinnerden zich deze zaak maar al te goed. Zelfs de geïnterviewde die zich niet over specifieke zaken wilde uitlaten, had het over een ‘opzienbarend geval’.¹⁶⁵x Voor een uitgebreidere bespreking van deze zaak, zie Krommendijk & Loth 2018, p. 77-81; interview 41. Een ander stelde dat hij/zij ‘grote moeite’ had met de HvJ-uitspraak, die hij/zij als ‘heel ernstig’ omschreef.¹⁶⁶x Interview 87. Weer een ander stelde dat deze zaak hem/haar en zijn/haar collega’s hoog zit, omdat de Hoge Raad uitging van een bepaalde stelling waar het HvJ ‘doorheen gaat’, waardoor ‘kortsluiting van twee systemen’ ontstaat.¹⁶⁷x Interview 27. Achteraf was er daarom bij sommigen een verzuchting van ‘hadden we de vraag maar niet gesteld’.¹⁶⁸x Interview 27. In deze zaak vroeg de Hoge Raad zich af of het gehouden was om een Bulgaars vonnis te erkennen op grond van het beginsel van wederzijds vertrouwen als er aanleiding is te veronderstellen dat dit onjuist is, of zelfs op onzuivere wijze tot stand is gekomen. De Hoge Raad stelde nadrukkelijk in zijn verwijzingsuitspraak en in de eerste verwezen vraag vast dat de beslissing van de Bulgaarse Hoge Raad en die van de rechtbank te Sofia die daarop berust ‘evident in strijd met het Unierecht’ waren.¹⁶⁹x HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2062 (Diageo Brands), r.o. 5.2.2 en 5.3.2. De Hoge Raad zette zwaar in in zijn verwijzingsuitspraak, omdat er echt de overtuiging was, zoals geïnterviewden dat later ook benadrukten, dat het evident was dat er een schending had plaatsgevonden in Bulgarije.¹⁷⁰x Krommendijk & Loth 2018, p. 81; interview 27, 87. De Hoge Raad onderbouwde dit onder meer met verwijzing naar een brief van de Europese Commissie, waarin de Commissie stelt dat de Bulgaarse rechters niet de interpretatieve beslissing van de Bulgaarse Hoge Raad mogen volgen. In zijn uitspraak verabsoluteerde het HvJ echter het beginsel van wederzijds vertrouwen en stelde het vast dat de Bulgaarse Hoge Raad niet bewust het Unierecht heeft geschonden.¹⁷¹x HvJ EU 16 juli 2015, C-681/13, ECLI:EU:C:2015:471 (Diageo Brands). Wat de meeste geïnterviewden vooral tegen de borst stuitte, is dat het HvJ meeging in het ‘politiek gemanipuleer’ door de Commissie en de A-G.¹⁷²x Interview 59, 87. De Commissie had, in de ogen van geïnterviewden, ‘een politieke deal’ bereikt met Bulgarije en op de zitting de eerdere vaststelling dat Bulgarije het EU-recht zou hebben geschonden ingetrokken.¹⁷³x Op grond hiervan stelde de A-G bij het HvJ dat niet kan worden uitgesloten dat de beslissing van de Bulgaarse Hoge Raad verkeerd is toegepast door de rechtbank te Sofia. A-G Szpunar in HvJ EU 16 juli 2015, C-681/13, ECLI:EU:C:2015:137, punt 32; interview 27. Het HvJ ging aldus niet in op de onderliggende zorgen van de Hoge Raad.¹⁷⁴x Interview 79; M. Loth, ‘Who has the last word? On judicial lawmaking in European private law’, European Review of Private Law 2017, p. 45-70. Uiteindelijk viel de einduitspraak van het Gerechtshof, na het HvJ-arrest en de uitspraak van de Hoge Raad, die de zaak naar het Hof Amsterdam had terugverwezen, financieel mee voor benadeelde, die eigenlijk geheel in zijn recht stond.¹⁷⁵x Hof Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4217 (Diageo Brands); interview 27, 59, 87.

3.3 … maar soms geen of onduidelijke antwoorden

Een eerste type antwoord waarover enig ongenoegen naar voren kwam, waren de zaken waarin het HvJ geen (duidelijk) antwoord gaf.¹⁷⁶x Interview 48. Verscheidene geïnterviewden gingen nog in op de algemene praktijk bij het HvJ van het herformuleren van vragen. Dit vonden zij op zichzelf niet problematisch, hoewel dat anders is wanneer het HvJ er vragen bij haalt die niet zijn bedoeld, of er geen antwoord op de gestelde vraag komt.¹⁷⁷x Interview 41, 48, 87. Dit laatste komt bijna niet voor. Een geïnterviewde wees op een oude zaak over de registratie van de klanken van Für Elise als merk. Hij/zij stelde daarover dat in plaats van dat het HvJ antwoord gaf, het inging op een andere kwestie. Het HvJ stelde namelijk expliciet dat de vraag over bepaalde voorstellingswijzen ‘irrelevant’ is.¹⁷⁸x Volgens het HvJ had Shield Mark geen inschrijvingsaanvraag in de vorm van een sonogram, een geluidsdrager, een digitale vastlegging of een combinatie daarvan. HvJ EG 27 november 2003, C-283/01, ECLI:EU:C:2003:641 (Shield Mark BV), punt 54; interview 87. Een andere genoemde zaak is Zuid-Chemie. Hierin verklaarde het HvJ een van de twee vragen van de Hoge Raad – of ook vermogensschade kan worden gevorderd – als ‘zuiver hypothetisch’, aangezien de door Zuid-Chemie geleden schade fysiek van aard was.¹⁷⁹x HvJ EG 16 juli 2009, C-189/08, ECLI:EU:C:2009:475 (Zuid-Chemie BV), punt 35. In een latere zaak (Universal Music) stelde de Hoge Raad deze vraag nogmaals. In zijn verwijzingsuitspraak noemde de Hoge Raad het onbeantwoord laten door het HvJ expliciet, als een subtiele steek onder water.¹⁸⁰x HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:36 (Universal Music), r.o. 4.4; interview 27. Overigens was volgens een geïnterviewde het antwoord in de zaak Universal Music ‘heel globaal’ en de ‘winst niet zo groot’. Desalniettemin kon de Hoge Raad er in de individuele casus mee uit de voeten.¹⁸¹x Interview 27; vgl. Arons onder JOR 2016/276, randnr. 9; Stein onder JBPR 2017/3, randnr. 17.
Dit laatste duidt op een ander probleem, namelijk dat het onduidelijk is wat het antwoord van het HvJ precies is, bijvoorbeeld omdat het beperkt gemotiveerd is. Zelfs de geïnterviewde die geen concrete voorbeelden van ‘missers’ wenste te geven, gaf aan dat dit problematisch is.¹⁸²x Interview 41; A-G Van Peursem wijst er in navolging van commentaren op dat het HvJ in Ryanair geen goede argumenten had voor de beperkte contracteervrijheid van databanken die wel auteursrechtelijk beschermd zijn. ECLI:NL:PHR:2015:2347, par. 2.8. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de Hoge Raad heel concreet een ‘ja of nee’-vraag stelt, maar een antwoord met ‘enerzijds, anderzijds’-gezichtspunten terugkrijgt.¹⁸³x Een geïnterviewde (48) had de indruk dat arresten steeds langer worden en vol zitten met mitsen en maren, en weet dit aan de rechtspolitiek bij het HvJ. Interview 41, 48, 87. Een voorbeeld van deze laatste situatie is de zaak Commerz over de vraag of het eigenmachtig en onwettig optreden van de enig bestuurder van het Havenbedrijf Rotterdam kon worden toegerekend aan de gemeente. In zijn verwijzingsuitspraak besprak de Hoge Raad twee opties: geen toerekening omdat de gemeente in dit concrete geval niet reëel en feitelijk betrokken was, of toerekening op basis van algemene betrokkenheid van de gemeente bij het Havenbedrijf.¹⁸⁴x HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6102 (Commerz). Het HvJ liet de kwestie open en sloot geen van de twee door de Hoge Raad gesuggereerde richtingen uit.¹⁸⁵x Interview 48; vgl. A-G Keus ECLI:NL:PHR:2016:34 (Commerz), par. 2.3-2.5. Het benadrukte dat het aan de nationale rechter is om de toerekenbaarheid te beoordelen ‘rekening houdend met het samenstel van relevante aanwijzingen’, die de Hoge Raad ook al in zijn verwijzingsuitspraak had aangedragen.¹⁸⁶x HvJ EU 23 oktober 2014, C-242/13, ECLI:EU:C:2014:2224 (Commerz).
In sommige gevallen komt het niet geheel aansluitend antwoord van het HvJ ook voort uit de verwijzingsuitspraak van de Hoge Raad. Een eerste voorbeeld is de zaak Préservatrice Foncière Tiard (PFT). In deze zaak ging het HvJ alleen in op een aspect (de aansprakelijkstelling door de Staat van een verzekeringsmaatschappij als borg), terwijl het ook van belang was dat het HvJ inging op het andere gevraagde aspect (de aansprakelijkstelling als hoofdelijk medeschuldenaar). Deels had dit te maken met het feit dat de Hoge Raad de vraag nauwkeuriger had kunnen formuleren, omdat het laatste aspect in de verwijzingsuitspraak niet ‘goed uit de verf’ kwam.¹⁸⁷x HvJ EG 15 mei 2003, C-266/01, ECLI:EU:C:2003:282 (Préservatrice Foncière Tiard); Polak 2009, p. 110-111. De Hoge Raad had namelijk onvoldoende in zijn prejudiciële vragen gepreciseerd dat PFT zich niet alleen als borg, maar ook als hoofdelijk medeschuldenaar had verbonden. Hierdoor kwamen de antwoorden van het HvJ niet helemaal met de daadwerkelijke situatie overeen. Het niet geheel aansluitend antwoord stond echter niet in de weg aan het oplossen van het geschil. Het was niet nodig nadere prejudiciële vragen te stellen met de juiste informatie.¹⁸⁸x HR 17 februari 2006, NJ 2008/622 (Préservatrice Foncière Tiard), r.o. 2.1; Polak 2009, p. 111-112. Een tweede zaak is Residex. In deze zaak vroeg de Hoge Raad zich af of hij bevoegd of zelfs verplicht is om een garantie verstrekt aan een kredietgever nietig te verklaren wanneer deze een onrechtmatige steunmaatregel oplevert.¹⁸⁹x HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4082; HvJ EU 8 december 2011, C-275/10, ECLI:EU:C:2011:814 (Residex). Volgens een geïnterviewde stelde de Hoge Raad een algemene vraag en kreeg hij een heel algemeen antwoord, waarmee het ‘geen meter was opgeschoten’. De Hoge Raad moet echter ‘de hand in eigen boezem’ steken, aangezien hij de vraag beter had moeten inkleden.¹⁹⁰x Interview 75. Sieburgh schreef hierover dat het algemene antwoord in de zaak Residex samenhangt met het feit dat de Hoge Raad geen toelichting gaf op de antwoordmodaliteiten in het nationale burgerlijke recht.¹⁹¹x Sieburgh 2011, p. 239. Beide voorbeelden illustreren dat een goede aankleding en discursieve motivering van belang zijn, vooral ook omdat er weinig gespecialiseerde civielrechtelijke kennis bij het HvJ is.¹⁹²x Loth 2017. Daarnaast is bij Nederlandse verwijzingen niet noodzakelijkerwijs een Nederlandse rechter betrokken, zodat er niet van uit kan worden gegaan dat de Nederlandse finesses altijd even goed onder ogen worden gezien door het HvJ.¹⁹³x Loth 2014, p. 22.

3.4 … of (foutieve) feitelijke oordelen

Een tweede type antwoord waar sommige geïnterviewden problemen mee hadden, zijn feitelijke oordelen of uitspraken over kwesties waarover in Den Haag nog geen debat is gevoerd.¹⁹⁴x Interview 41, 48, 59. Twee geïnterviewden dichtten dit toe aan het ‘gemanipuleer’ van de (interveniërende) partijen in Luxemburg.¹⁹⁵x Interview 27, 87. Zeker voor een cassatierechter als de Hoge Raad is het lastig als het HvJ aan de haal gaat met vaststaande feiten. Tegelijkertijd plaatste een geïnterviewde de kanttekening dat het ook lastig voor een rechter is om een rechterlijk oordeel te vellen zonder naar de feiten te kijken.¹⁹⁶x Interview 59. Hij/zij achtte het ook begrijpelijk dat het HvJ gaande de procedure uit het oog verliest welke feiten nu precies zijn vastgesteld, wat soms nationaal ook wel eens gebeurt bij de Hoge Raad.¹⁹⁷x Interview 59. Een befaamd en wat ouder voorbeeld waar het HvJ was uitgegaan van andere feiten dan de Hoge Raad, mede op basis van opmerkingen van de Nederlandse regering en de Europese Commissie, is de zaak Ten Kate Holding Musselkanaal over de aansprakelijkheid van de Staat voor schade wegens de schending van het verbod om eiwit uit varkensvet te produceren en te verkopen.¹⁹⁸x HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0294; HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ3083; HvJ EG 20 oktober 2005, C-511/03, ECLI:EU:C:2005:625 (Ten Kate Holding Musselkanaal). De Hoge Raad benoemde dit probleem ook onomwonden in de einduitspraak: ‘Het Hof van Justitie is bij de behandeling van de derde vraag van de Hoge Raad ten dele uitgegaan van andere feiten dan waarvan de Hoge Raad op grond van het arrest van het hof was uitgegaan.’¹⁹⁹x HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ3083 (Staat/Ten Kate Holding Musselkanaal), r.o. 2.2.1. Een geïnterviewde stelde dat dit arrest als ‘een totale verrassing’ kwam en hij/zij ‘flabbergasted’ was.²⁰⁰x Interview 41, 45, 48; vgl. A-G Verkade onder ECLI:NL:PHR:2006:AZ3083, par. 3.11 e.v.; vgl. Verhoeven en Ortlep onder AB 2007/116; Mok onder NJ 2007/161. De Hoge Raad liet de door het HvJ als vaststaand aangemerkte feiten buiten beschouwing.²⁰¹x HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ3083 (Staat/Ten Kate Holding Musselkanaal), r.o. 2.2.2.
Een geïnterviewde wees ook op het arrest Ladbrokes over de aanbieding van kansspelen via internet.²⁰²x Interview 48. In de verwijzingsuitspraak had de Hoge Raad nadrukkelijk vastgesteld dat in cassatie vaststaat dat ‘de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen beperkt’ zijn in het licht van de Gambelli-toets.²⁰³x HR 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8970 (Ladbrokes), r.o. 4.16. Het HvJ ging echter in zijn uitspraak in op de vraag of dat wel echt zo is.²⁰⁴x HvJ EU 3 juni 2010, C-258/08, ECLI:EU:C:2010:308 (Ladbrokes), punten 21-38. Het HvJ concludeerde vervolgens dat daar niet zomaar van kan worden uitgegaan en dat de verwijzende rechter na moet ‘gaan of op grond van de ontwikkeling van de markt voor kansspelen in Nederland kan worden vastgesteld dat de autoriteiten van deze lidstaat de expansie van kansspelen daadwerkelijk controleren, zowel wat de hoeveelheid reclame-uitingen door de houders van een exclusieve vergunning betreft als de introductie door die houders van nieuwe spelen, en, bijgevolg, dat de door de nationale regeling nagestreefde doelstellingen gelijktijdig op gepaste wijze worden bereikt’.²⁰⁵x Ibidem, punt 37. Zo’n opdracht leverde ‘een geweldige worsteling’ op voor de Hoge Raad als cassatierechter, die vervolgens allerlei omstandigheden onder de loep moest nemen.²⁰⁶x Erkend werd dat de redenering van het HvJ vanuit diens perspectief voorstelbaar is. A-G Keus wijst hier ook op. ECLI:NL:PHR:2012:BT6689, par. 3.2-3.3. De Hoge Raad deed dit in zijn einduitspraak ook redelijk kort, waarbij hij stelt: ‘Dat oordeel is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard en derhalve slechts in beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie.’²⁰⁷x HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6689 (Ladbrokes), r.o. 2.9.4.
Tijdens interviews is nog ingegaan op de vraag of het HvJ soms té directief in zijn antwoorden is en een te specifiek op de nationale feiten toegepast antwoord geeft, zodat er nog maar weinig ruimte is voor een eigen afweging door de nationale rechter.²⁰⁸x G. Davies, ‘Abstractness and concreteness in the preliminary reference procedure: Implications for the division of powers and effective market regulation’, in: N.N. Shuibne (red.), Regulating the internal market, Cheltenham: Edward Elgar 2006, p. 210-244, p. 232. Geïnterviewden gaven, net als de hoogste bestuursrechters, aan dit niet problematisch te vinden, zolang het HvJ uitgaat van de juiste feiten.²⁰⁹x Interview 59, 87; Krommendijk 2018a, p. 62-63. Geïnterviewden hadden bijvoorbeeld geen probleem met het arrest GS Media, waarin het HvJ de uitleg van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ zelf toepaste op het nationale feitencomplex en min of meer concludeerde dat GeenStijl een mededeling aan het publiek had gedaan met het doorlinken naar de uitgelekte naaktfoto’s van Britt Decker op een Australische website.²¹⁰x HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644 (GS Media), punt 54; vgl. Krommendijk onder EHRC 2016/222, randnr. 9; interview 27, 45, 87.

3.5 … en op sommige terreinen een inconsistente rechtspraak

Een derde probleem dat naar voren kwam, heeft te maken met de consistentie van de rechtspraak van het HvJ. Een geïnterviewde wees erop dat de rechtspraak van het HvJ niet altijd ‘voorspelbaar’ is, mede ook vanwege mogelijke onderliggende rechtspolitieke beweegredenen bij het HvJ.²¹¹x Interview 41. De constante in de rechtspraak van het HvJ is dat het HvJ voor ‘maximumopties’ gaat, waarbij het kiest voor het – soms op vergaande wijze – doorzetten van EU-principes waar ook minder vergaande opties mogelijk zijn.²¹²x Interview 41; vgl. de vaststelling dat het HvJ ‘vaak activistisch op zoek [gaat] naar meer EU-rechtseenheid’. Verkade onder NJ 2015/291. Een andere geïnterviewde wees eveneens op dit probleem en stelde dat het HvJ onvoldoende aandacht heeft voor het doen van uitspraken als een onderdeel van een bouwwerk. De Hoge Raad is veel meer bezig met hoe zijn uitspraken in het systeem passen.²¹³x Interview 87.
Deze kritiek werd geuit ten aanzien van twee terreinen. Ten eerste, de auteursrechtelijke rechtspraak rondom het hiervoor genoemde begrip ‘mededeling aan publiek’. Twee geïnterviewden wezen erop dat er ‘geen touw meer vast te knopen’ is aan de jurisprudentie van het HvJ. De inconsistentie hangt samen met het feit dat het HvJ lijkt te ‘schrikken’ van bepaalde uitspraken en dan ‘op het rempedaal gaat staan’, om daarna weer opnieuw te versnellen. Als gevolg daarvan is het lastig om met die rechtspraak verder te komen.²¹⁴x Interview 45, 87; vgl. A-G Van Peursem in ECLI:NL:PHR:2015:729 (Stichting Brein). Ten tweede werd gewezen op het merkenrecht. Een geïnterviewde verwees instemmend naar deskundigen die de HvJ-jurisprudentie ‘een zooitje’ zouden vinden, onder meer omdat het HvJ is afgeweken van de Merkenrichtlijn en is gekomen met een nieuw inbreukcriterium van de ‘wezenlijke functie’ van een merk.²¹⁵x Interview 87, 27; vgl. A-G Verkade in ECLI:NL:PHR:2010:BK4739, par. 3.5.7.
De weinig coherente jurisprudentie op IE-terrein werd in de literatuur en tijdens interviews verklaard op basis van een gebrek aan specialistische expertise bij het HvJ op dit terrein.²¹⁶x Vgl. Gielen onder NJ 2015/349 bij Hauck, randnr. 7; Spoor onder NJ 2016/205 bij Art & Allposters, randnr. 21. Een geïnterviewde wees er bijvoorbeeld op dat het HvJ ‘vol’ zit met rechters met een mededingingsachtergrond.²¹⁷x Interview 87. Een ander stelde eveneens dat er ‘af en toe een verzuchting’ is dat er bij het HvJ veel (economisch) bestuursrechtjuristen zitten die niet voldoende ingevoerd zijn in het burgerlijk recht.²¹⁸x Interview 27.
4 Een loyale inbedding door de Hoge Raad

Ondanks enkele problematische arresten komt uit de analyse naar voren dat de civiele kamer HvJ-uitspraken nauwkeurig opvolgt. Deze loyale houding komt het beste naar voren in de einduitspraak van de Hoge Raad in de zaak Diageo Brands. De Hoge Raad stelde ‘dat het de nationale rechter niet vrijstaat om te treden in de juistheid van de oordelen van het HvJ en zijn eigen oordelen te stellen in plaats van die van dat hof’.²¹⁹x HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1431(Diageo Brands), r.o. 4.2.1; ECLI:NL:PHR:2016:608, par. 2.6. Ook tijdens interviews werd benadrukt dat de Hoge Raad ook wat betreft de inbedding een loyale rechter is die de antwoorden getrouw in de zaak verwerkt.²²⁰x Interview 27, 41. Zo stelde een geïnterviewde dat wat het HvJ beslist per definitie recht is.²²¹x Interview 41; vgl. Loth 2014, p. 21. Een andere geïnterviewde sprak over de benadering van de Hoge Raad in de volgende termen: ‘Hoofd in de schoot en buigen’.²²²x Interview 27. De Hoge Raad heeft het in Diageo Brands, of andere zaken, nooit gedurfd om in de einduitspraak te stellen dat het HvJ de Hoge Raad in wezen niet begrepen heeft en dan een andere richting in te slaan.²²³x Interview 27. De optie van vervolgvragen stellen om bijvoorbeeld enig ongenoegen met de gekregen antwoorden te laten blijken, is evenmin voorgekomen en wordt bewust vermeden.²²⁴x Dit geldt bijv. ook voor de reeds genoemde Makro-zaak. Interview 27, 45; vgl. A-G Hammerstein in ECLI:NL:PHR:2014:1736, par. 2.5.
Wat betreft de afdoening van de zaak geldt voor de Hoge Raad als cassatierechter dat hij probeert binnen de marges van de uitspraak van het HvJ zelf uitspraak te doen om een ‘rondje bij de feitenrechter’ te voorkomen, ondanks dat partijen vaak nog aandringen op terugverwijzing.²²⁵x Interview 27. Toch heeft de Hoge Raad slechts drie van de twaalf verwezen zaken zelf kunnen afdoen.²²⁶x ECLI:NL:HR:2017:133 (Holterman Ferho); ECLI:NL:HR:2017:2358 (Universal Music); ECLI:NL:HR:2018:1096 (Connexxion). Vijf²²⁷x ECLI:NL:HR:2016:994 (Commerz); ECLI:NL:HR:2015:3394 (Hauck); ECLI:NL:HR:2016:390 (Ryanair); ECLI:NL:HR:2018:1046 (Stichting Brein); ECLI:NL:HR:2016:1431(Diageo Brands). zijn terugverwezen naar een hof, twee²²⁸x Art & Allposters en GS Media. zijn geschikt tussen partijen en één zaak (Synthon) is ingetrokken bij het HvJ. In de zaak Massar heeft de Hoge Raad de HvJ-uitspraak doorgespeeld naar de lagere rechter die prejudiciële vragen aan de Hoge Raad had gesteld, zonder zelf nog iets toe te voegen.²²⁹x HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2017 (Massar).
5 Conclusie

In dit artikel is gekeken naar de vraag wat de overwegingen bij de civiele kamer zijn om al dan niet te verwijzen naar het HvJ en op welke manier de antwoorden van het HvJ worden ingebed. Wat allereerst opvalt aan de praktijk bij de civiele kamer is de loyaliteit ten aanzien van beide aspecten. De civiele kamer hanteert, anders dan de hoogste bestuursrechters, de Cilfit-uitzonderingen op strikte wijze, en is daarbij nog voorzichtiger dan het parket. Een belangrijke reden daarvoor is dat de civiele kamer ook op EU-rechtelijk terrein zijn rechtsvormende taak uiterst serieus neemt en wil bijdragen aan de ontwikkeling van het EU-recht. Nog meer dan de hoogste bestuursrechters stelt de civiele kamer voornamelijk juridische redenen om te verwijzen centraal, waarbij niet of nauwelijks plaats is voor praktische en pragmatische overwegingen, die bijvoorbeeld betrekking hebben op de mogelijke gevolgen van verwijzen en het belang van de kwestie. Dergelijke overwegingen spelen alleen een rol in een kort geding, waarvoor de verwijzingsplicht niet geldt. De strategische rechtspolitieke overweging om steun vanuit Luxemburg te krijgen richting de wetgever speelt in nog mindere mate dan bij de hoogste bestuursrechters. Wel blijkt dat een uitspraak met grote financiële consequenties een zetje kan geven in de richting van verwijzen, zoals dat in de zaak Massar het geval was. De in dit artikel besproken verschillen tussen de civiele kamer en de hoogste bestuursrechters zijn ook tijdens interviews voorgelegd. Verklaringen voor dit verschil werden toegerekend aan het feit dat bestuursrechters meer gericht zijn op de wetgever en beleid en politieker denken.²³⁰x Interview 41, 59. De Hoge Raad is daarnaast ook een cassatierechter met een belangrijke rechtsvormende rol, terwijl dat laatste minder geldt voor de hoogste bestuursrechters, omdat zij een volwaardige instantie zijn die over feiten kan oordelen.²³¹x Interview 48. Daarom, en omdat de feiten al vaststaan, is men bij de Hoge Raad louter gericht op het recht.²³²x Interview 27, 59.
Wat betreft de inbedding valt wederom op dat er sprake is van een grote loyaliteit, ondanks dat geïnterviewden aangaven dat zij niet met alle antwoorden van het HvJ even tevreden waren. De ontevredenheid met sommige uitspraken, vooral op IE-terrein, ontneemt de Hoge Raad echter niet het enthousiasme om te blijven verwijzen. Een geïnterviewde wees op de verleiding om niet te verwijzen omdat de Hoge Raad geen trek zou hebben in een bepaald antwoord, maar stelde daarvan dat dat geen overweging is die men er binnen de Hoge Raad op na houdt.²³³x Interview 48, 87. Deze verleiding is er bijvoorbeeld bij merkenrecht (‘een rommeltje’) of ‘mededeling aan het publiek’, waar het idee is dat het er met een verwijzing nog lastiger op wordt.²³⁴x Interview 27, 87. Ook na het arrest Diageo Brands was er een verzuchting ‘komen er nog zinvolle antwoorden’ uit Luxemburg?²³⁵x Interview 27. Vanwege de grote loyaliteit en het belang van de rechtsvorming probeert de Hoge Raad zich los te maken van zo’n ‘eerste borreltafel-gevoel’ en probeert hij het ‘chagrijn te negeren’.²³⁶x Interview 27. Immer loyaal!

Noten

* Deze publicatie maakt deel uit van het onderzoeksproject ‘It takes two to tango. The preliminary reference dance between the Court of Justice of the European Union and national courts’ (2017-2021) dat door het NWO gefinancierd is op basis van een Venibeurs. Mijn dank gaat uit naar twee geïnterviewden voor hun commentaar op een eerdere versie.
1 Dit moet echter ook niet worden overdreven. Vranken stelt op basis van een kort onderzoekje dat de rol van Europees recht in de brede zin, ook het EVRM, niet groter is geworden. In 20 procent van de uitspraken wordt ernaar verwezen. J.B.M. Vranken, ‘De bijdrage van de civiele cassatieadvocatuur aan de rechterlijke rechtsvorming’, TCR 2015, p. 148-151, p. 149.
2 Jaarverslag Hoge Raad 2015, p. 12.
3 C. Mak, ‘De Hoge Raad als Europese civiele rechter’, AA 2015, p. 716-722, p. 722.
4 M.V. Polak, ‘Spreken is zilver, zwijgen is goud?’, in: A.G. Castermans e.a. (red.), Het zwijgen van de Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2009, p. 89-114, p. 108.
5 HvJ EG 6 oktober 1982, ECLI:EU:C:1982:335 (Cilfit), respectievelijk punt 14 en 16.
6 HvJ EU 16 juni 2015, C-62/14, ECLI:EU:C:2015:400 (Gauweiler), punt 16.
7 J. Krommendijk, ‘De hoogste Nederlandse bestuursrechters en het Hof van Justitie: geboren danspartners? Het hoe en waarom van verwijzen’, NTB 2017, p. 305-315.
8 Zie bijv. HvJ EU 22 juni 2011, C-399/09, ECLI:EU:C:2011:415 (Landtová); zie hierover J. Krommendijk & M. Loth, Europese rechters in gesprek; verhalende annotaties, Den Haag: Boom juridisch 2018.
9 G. de Groot, ‘Beginselen van procesrecht en de hoogste rechter: mag, moet en gaat de Hoge Raad ooit in dialoog met het EHRM?’, TCR 2016, p. 8-11.
10 Deze afbakening maakt het mogelijk om ook de inbedding van de antwoorden van het HvJ te bestuderen, gezien de periode die tussen verwijzing en beantwoording en tussen beantwoording en inbedding in zit, bij elkaar zeker twee jaar. Deze afbakening neemt niet weg dat in dit artikel ook oudere of meer recente relevante ontwikkelingen aan bod komen.
11 Daarvoor is op rechtspraak.nl gezocht op ‘prejudiciële vragen’, ‘267 VWEU’ en ‘Cilfit’ voor de periode 1 januari 2013 t/m 31 december 2016. Dit heeft 30 (relevante) uitspraken opgeleverd.
12 Oud-raadsheer Bakels verwees ook al eens naar ‘achterliggende (beleids)overwegingen’ bij de Hoge Raad. F. Bakels, ‘Totstandkoming en uitleg van uitspraken van de Hoge Raad’, AA 2015, p. 927-938, p. 937.
13 Een getal tussen 0 en 100 is willekeurig toebedeeld aan de geïnterviewden om op die manier wel inzichtelijk te kunnen maken in voetnoten op basis waarvan bepaalde uitspraken worden gedaan.
14 In totaal zijn er zestien rechters en gerechtelijk medewerkers bij de drie hoogste bestuursrechters geïnterviewd: ABRvS (6), CRvB (5) en CBb (5); Krommendijk 2017; J. Krommendijk, ‘Luxemburg heeft gesproken; wat nu? De antwoorden van het HvJ door de ogen van de hoogste Nederlandse bestuursrechters’, NTB 2018, p. 57-62 (hierna: 2018a); J. Krommendijk, ‘De belastingkamer en prejudiciële verwijzingen naar het Hof van Justitie: de meest loyale rechter van de EU?’, MBB 2018/21 (hierna: 2018b).
15 Interview 27, 41, 48, 59, 87; vgl. Verkade onder NJ 2015/291, randnr. 7.2.
16 Interview 27, 41.
17 Interview 27.
18 Interview 59.
19 Interview 41.
20 Dit blijkt ook uit de jaarverslagen van de Hoge Raad zelf. J.B.M. Vranken, ‘Consequenties van een versterking van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad: talrijk, divers en soms vergaand’, NJB 2009/806; vgl. Bakels 2015, p. 929.
21 Interview 27, 41, 75, 87.
22 Interview 41, 48, 59, 75, 87.
23 Interview 59; zie voor de term ‘natuurlijke terughoudendheid’ H. Sevenster & C. Wissels, ‘Laveren tussen Ferreira en Van Dijk’, in: M. Bosma e.a. (red.), Graag nog even bespreken. Liber amicorum Henk Lubberdink, Den Haag: Raad van State 2016, p. 83-93, p. 90; Krommendijk 2017, p. 307.
24 Interview 41.
25 Interview 41, 48; Cilfit wordt toegepast met ‘common sense’ of ‘gezond verstand’, waarbij de vraag is of een verwijzing ‘worth the burden’ is. Sevenster & Wissels 2016, p. 91; Krommendijk 2017, p. 309.
26 Overigens wordt het stellen van een vraag kamerbreed besproken, dus met alle elf aanwezige raadsheren. Interview 27.
27 Interview 27.
28 Zie hierover uitgebreider C.J.S. Vrendenbarg, Proceskostenveroordeling en toegang tot de rechter in IE-zaken. Regelingen over proceskosten getoetst aan het EU-recht (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 222-223.
29 Vrendenbarg 2018, p. 350; vgl. interview 48.
30 HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153.
31 Zie bijv. Langemeijer in ECLI:NL:PHR:2012:BW0393 (Knooble/Staat en NNI), par. 5.10.
32 HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5879 (ACI Adam).
33 HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745.
34 Hengevelt en Veenbrink in SEW 2014/3.
35 HvJ EU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795 (Expedia); zie Hengevelt en Veenbrink in SEW 2014/3, p. 93-94.
36 Interview 48.
37 Interview 27, 59; Krommendijk 2017, p. 308.
38 Interview 23, 27, 75; Vranken 2015.
39 Polak 2009, p. 103.
40 Krommendijk 2017, p. 310.
41 Interview 27, 41, 48.
42 Interview 87.
43 Interview 41.
44 Ook een ander (23) verwees naar de grap dat het juist de ingewikkelde zaken zijn die verwezen worden. Interview 23, 48.
45 Krommendijk 2017, p. 311.
46 Interview 59.
47 Sevenster & Wissels 2016, p. 90; Krommendijk 2017, p. 308.
48 Interview 59.
49 Krommendijk 2017, p. 308.
50 Interview 79.
51 Interview 27, 48.
52 Interview 27.
53 Interview 27.
54 HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:164 (Holterman Ferho); interview 27.
55 Interview 87; vgl. J. Polak, ‘De menselijke factor bij de rechtsontwikkeling door rechters’, NJB 2016/298.
56 Interview 27; HvJ EG 4 november 1997, C-337/95, ECLI:EU:C:1997:517 (Dior/Evora); BenGH 16 december 1998, zaak A 95/4 (Dior/Evora).
57 HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881 (Montis); interview 27.
58 HvJ EU 20 oktober 2016, C-169/15, ECLI:EU:C:2016:790 (Montis); BenGH 27 maart 2015, zaak A 13/2 (Montis).
59 Interview 27.
60 Interview 87.
61 Interview 41.
62 Zie voornamelijk K.J. Alter, Establishing the supremacy of European law. The making of an international rule of law in Europe, Oxford: Oxford University Press 2001. Zie hierover uitgebreider Krommendijk & Loth 2018.
63 Interview 41, 59, 75.
64 Respectievelijk interview 41, 59.
65 Interview 75.
66 Interview 41, 59, 75.
67 Interview 23, 87.
68 Interview 59, 87.
69 Vgl. Bakels, die stelde dat men niet te veel achter Hoge Raad-uitspraken moet zoeken. Bakels 2015, p. 937.
70 Interview 87.
71 HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2901 (Massar), r.o. 3.7.4.
72 HvJ EU 7 april 2016, C-460/14, ECLI:EU:C:2016:216 (Massar).
73 Interview 27.
74 Een geïnterviewde (27) antwoordde op de vraag of de Hoge Raad het HvJ de kolen uit het vuur liet halen, dat dit ‘misschien een beetje’ gold. Interview 27, 75.
75 Interview 87.
76 Interview 59.
77 Interview 41.
78 Interview 41.
79 Interview 27.
80 Interview 23.
81 HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5271; ECLI:NL:PHR:2006:AU5271, par. 5; HvJ EG 20 september 2007, C-84/06, ECLI:EU:C:2007:535 (Antroposana).
82 Interview 48.
83 HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5879; HvJ EU 10 april 2014, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254 (ACI Adam); interview 87.
84 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2062 (Diageo Brands); interview 27.
85 Interview 59.
86 HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:164 (Holterman Ferho); interview 27.
87 J.B.M. Vranken, ‘Taken van de Hoge Raad en zijn parket in 2025’, in: A.M. Mol e.a. (red.), De Hoge Raad in 2025: contouren van de toekomst van de cassatierechtspraak, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 29-46, p. 45.
88 Bakels 2015, p. 929-930.
89 Vgl. Polak 2009, p. 107.
90 Interview 27, 87.
91 Interview 41, 87. Dit komt ook indirect tot uiting in het feit dat de raadsheren die op een zaak zitten (‘de zetel’) de beschikking over alle stukken hebben, terwijl de overige raadsheren slechts de conclusie hebben. Bakels 2015, p. 928.
92 A-G Keus maakt aan het einde van zijn advies een zeer korte slotopmerking, dat een verwijzing ‘niet verplicht en mijns inziens evenmin opportuun’ is. ECLI:NL:PHR:2014:2001 (Connexxion Taxi Services), par. 5; ECLI:NL:PHR:2016:866 (Synthon), par. 4.29.
93 ECLI:NL:PHR:2013:1265 (Holterman Ferho), par. 2.9.
94 A-G Langemeijer stelde verwijzing naar het BenGH ‘al dan niet gelijktijdig’ met verwijzing naar het HvJ voor. ECLI:NL:PHR:2013:1864 (Montis Design), par. 5.20-5.23.
95 A-G Verkade in ECLI:NL:PHR:2013:114, par. 4.15; HvJ EG 15 oktober 2009, C-324/08, ECLI:EU:C:2009:633 (Makro).
96 ECLI:NL:PHR:2013:BZ1983 (Apple), par. 6.5.
97 ECLI:NL:PHR:2013:BX9761, par. 2.6.
98 HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9761 (Stichting Volkshuisvesting Arnhem), r.o. 3.4; zie over de vragen die deze zeer korte afdoening van de Hoge Raad oproepen, H.J. van Harten & S.R.W. van Hees, ‘Twisten tussen woningcorporatie en huurder: garandeert het Unierecht een recht op schotelantennes?’, NtER 2014, p. 17-24.
99 Uit art. 81 Wet RO-zaken blijkt vaak dat de Hoge Raad het eens is met de conclusie van de A-G. ‘Interview: Coen Drion geeft tips voor Hoge Raad-watchers’, Mr. Online 2015, afl. 5, p. 20-23, p. 22.
100 Interview 48, 75.
101 Zie bijv. A-G Van Peursem in ECLI:NL:PHR:2014:2342 (My Little Pony). Bij Köbler ging het om staatsaansprakelijkheid in ‘het uitzonderlijke geval waarin de rechter het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden’. HvJ EG 30 september 2003, ECLI:EU:C:2003:513 (Köbler), punten 53 en 123-124.
102 ECLI:NL:PHR:2010:BL4082 (Residex), par. 3.
103 HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4082; HvJ EU 8 december 2011, C-275/10, ECLI:EU:C:2011:814 (Residex).
104 A-G Keus in ECLI:NL:PHR:2014:2001, par. 2.11.
105 HvJ EU 14 december 2016, C-171/15, ECLI:EU:C:2016:948 (Connexxion); interview 75.
106 ECLI:NL:PHR:2013:1265 (Holterman Ferho); interview 27.
107 Interview 27, 75, 87.
108 Interview 23, 27.
109 Zie bijv. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:88 (Ryanair).
110 Polak 2009, p. 105.
111 HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2269 (Rosbeek); interview 27.
112 Polak 2015, p. 98-102.
113 Interview 23.
114 Interview 87.
115 Interview 41.
116 Interview 45.
117 Interview 41, 59.
118 Interview 23, 41, 48, 59, 87.
119 Interview 48, 79.
120 Interview 27, 48.
121 Krommendijk 2017, p. 314.
122 Interview 27, 48; Bakels 2015, p. 929.
123 Interview 41.
124 Interview 87.
125 Een geïnterviewde (41) gaf aan dat er eerder wordt verwezen als gevolg van de conclusie van de A-G dan een verzoek van partijen. Interview 41, 48.
126 Interview 87.
127 Bijv. in HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834 (Synthon); interview 27.
128 HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2901 (Massar); interview 27.
129 Interview 27, 48, 87.
130 Interview 27.
131 Interview 87; vgl. EHRM 24 april 2018, zaak 55385/14 (Baydar), EHRC 2018/142, m.nt. Claassen en Krommendijk.
132 Interview 87.
133 HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757 (Connexxion Taxi Services); HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0265 (Art & Allposters).
134 A-G Van Peursem in ECLI:NL:PHR:2016:866 (Synthon), par. 4.29.
135 Interview 87.
136 Soms is het onduidelijk of er een verzoek is gedaan. Zie bijv. A-G Verkade in ECLI:NL:PHR:2013:BZ4098, par. 1.3.
137 Interview 27, 87.
138 Interview 27.
139 HvJ EG 27 oktober 1982, zaken 35 en 36/82, ECLI:EU:C:1982:368 (Morson/Jhanjan), punten 8 en 9; dit wordt ook vaak als (bijkomende) reden aangevoerd door A-G’s. Zie bijv. A-G Van Peursem in ECLI:NL:PHR:2016:866 (Synthon).
140 Interview 45, 59.
141 Interview 27, 48, 59, 87.
142 Interview 75, 87.
143 Interview 27.
144 Interview 75, 87.
145 Interview 41, 59, 75, 87.
146 Interview 27, 48, 59, 87.
147 HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757 (Connexxion Taxi Services); interview 27, 59; vgl. Verkade onder NJ 2015/291.
148 Interview 75.
149 Tijdens interviews werd niet dieper ingegaan op dit belang. Het lijkt dat gedoeld werd op het feit dat ‘het materiële geschil (…) op geen enkele wijze van invloed [is] op de beoordeling’ van de processuele kwestie. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:721 (Becton/Braun), r.o. 3.3.7; interview 27.
150 Interview 27; vgl. de hoogste bestuursrechters in Krommendijk 2018a, p. 65.
151 HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078 (Ricoh).
152 Mutsaerts onder JAAN 2014/125.
153 A-G Keus in ECLI:NL:PHR:2014:31 (Ricoh), par. 3.40; vgl. Jansen onder NJ 2016/342.
154 Voor kritiek, zie Verkade onder NJ 2015/291; Geerts onder IER 2015/57.
155 HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1063 (My Little Pony), r.o. 3.5.3 en 3.8.4; A-G Van Peursem in ECLI:NL:PHR:2014:2342.
156 Interview 27, 41, 45, 87.
157 Een geïnterviewde (41) kon en wilde geen voorbeelden daarvan geven, maar hij/zij gaf nog wel aan dat de uitspraken soms enige uitleg en creativiteit van de kant van de Hoge Raad vergen. Interview 27, 41, 45, 48, 87.
158 Interview 41.
159 Interview 59.
160 Interview 41, 87.
161 Interview 87
162 Interview 87.
163 Interview 23, 59, 75, 79; M. Loth, De Hoge Raad in dialoog. Over rechtsvorming in een gelaagde rechtsorde (oratie Tilburg), 2014, https://pure.uvt.nl/portal/files/10370770/De_Hoge_Raad_in_dialoog.pdf, p. 21; C.H. Sieburgh, ‘Legitimiteit confrontatie Europees recht en burgerlijk recht van nationale origine’, in: Controverses rondom legaliteit en legitimatie (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2011-1), Deventer: Kluwer 2011, p. 187-242.
164 Interview 41, 59, 87.
165 Voor een uitgebreidere bespreking van deze zaak, zie Krommendijk & Loth 2018, p. 77-81; interview 41.
166 Interview 87.
167 Interview 27.
168 Interview 27.
169 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2062 (Diageo Brands), r.o. 5.2.2 en 5.3.2.
170 Krommendijk & Loth 2018, p. 81; interview 27, 87.
171 HvJ EU 16 juli 2015, C-681/13, ECLI:EU:C:2015:471 (Diageo Brands).
172 Interview 59, 87.
173 Op grond hiervan stelde de A-G bij het HvJ dat niet kan worden uitgesloten dat de beslissing van de Bulgaarse Hoge Raad verkeerd is toegepast door de rechtbank te Sofia. A-G Szpunar in HvJ EU 16 juli 2015, C-681/13, ECLI:EU:C:2015:137, punt 32; interview 27.
174 Interview 79; M. Loth, ‘Who has the last word? On judicial lawmaking in European private law’, European Review of Private Law 2017, p. 45-70.
175 Hof Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4217 (Diageo Brands); interview 27, 59, 87.
176 Interview 48.
177 Interview 41, 48, 87.
178 Volgens het HvJ had Shield Mark geen inschrijvingsaanvraag in de vorm van een sonogram, een geluidsdrager, een digitale vastlegging of een combinatie daarvan. HvJ EG 27 november 2003, C-283/01, ECLI:EU:C:2003:641 (Shield Mark BV), punt 54; interview 87.
179 HvJ EG 16 juli 2009, C-189/08, ECLI:EU:C:2009:475 (Zuid-Chemie BV), punt 35.
180 HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:36 (Universal Music), r.o. 4.4; interview 27.
181 Interview 27; vgl. Arons onder JOR 2016/276, randnr. 9; Stein onder JBPR 2017/3, randnr. 17.
182 Interview 41; A-G Van Peursem wijst er in navolging van commentaren op dat het HvJ in Ryanair geen goede argumenten had voor de beperkte contracteervrijheid van databanken die wel auteursrechtelijk beschermd zijn. ECLI:NL:PHR:2015:2347, par. 2.8.
183 Een geïnterviewde (48) had de indruk dat arresten steeds langer worden en vol zitten met mitsen en maren, en weet dit aan de rechtspolitiek bij het HvJ. Interview 41, 48, 87.
184 HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6102 (Commerz).
185 Interview 48; vgl. A-G Keus ECLI:NL:PHR:2016:34 (Commerz), par. 2.3-2.5.
186 HvJ EU 23 oktober 2014, C-242/13, ECLI:EU:C:2014:2224 (Commerz).
187 HvJ EG 15 mei 2003, C-266/01, ECLI:EU:C:2003:282 (Préservatrice Foncière Tiard); Polak 2009, p. 110-111.
188 HR 17 februari 2006, NJ 2008/622 (Préservatrice Foncière Tiard), r.o. 2.1; Polak 2009, p. 111-112.
189 HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4082; HvJ EU 8 december 2011, C-275/10, ECLI:EU:C:2011:814 (Residex).
190 Interview 75.
191 Sieburgh 2011, p. 239.
192 Loth 2017.
193 Loth 2014, p. 22.
194 Interview 41, 48, 59.
195 Interview 27, 87.
196 Interview 59.
197 Interview 59.
198 HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0294; HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ3083; HvJ EG 20 oktober 2005, C-511/03, ECLI:EU:C:2005:625 (Ten Kate Holding Musselkanaal).
199 HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ3083 (Staat/Ten Kate Holding Musselkanaal), r.o. 2.2.1.
200 Interview 41, 45, 48; vgl. A-G Verkade onder ECLI:NL:PHR:2006:AZ3083, par. 3.11 e.v.; vgl. Verhoeven en Ortlep onder AB 2007/116; Mok onder NJ 2007/161.
201 HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ3083 (Staat/Ten Kate Holding Musselkanaal), r.o. 2.2.2.
202 Interview 48.
203 HR 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8970 (Ladbrokes), r.o. 4.16.
204 HvJ EU 3 juni 2010, C-258/08, ECLI:EU:C:2010:308 (Ladbrokes), punten 21-38.
205 Ibidem, punt 37.
206 Erkend werd dat de redenering van het HvJ vanuit diens perspectief voorstelbaar is. A-G Keus wijst hier ook op. ECLI:NL:PHR:2012:BT6689, par. 3.2-3.3.
207 HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6689 (Ladbrokes), r.o. 2.9.4.
208 G. Davies, ‘Abstractness and concreteness in the preliminary reference procedure: Implications for the division of powers and effective market regulation’, in: N.N. Shuibne (red.), Regulating the internal market, Cheltenham: Edward Elgar 2006, p. 210-244, p. 232.
209 Interview 59, 87; Krommendijk 2018a, p. 62-63.
210 HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644 (GS Media), punt 54; vgl. Krommendijk onder EHRC 2016/222, randnr. 9; interview 27, 45, 87.
211 Interview 41.
212 Interview 41; vgl. de vaststelling dat het HvJ ‘vaak activistisch op zoek [gaat] naar meer EU-rechtseenheid’. Verkade onder NJ 2015/291.
213 Interview 87.
214 Interview 45, 87; vgl. A-G Van Peursem in ECLI:NL:PHR:2015:729 (Stichting Brein).
215 Interview 87, 27; vgl. A-G Verkade in ECLI:NL:PHR:2010:BK4739, par. 3.5.7.
216 Vgl. Gielen onder NJ 2015/349 bij Hauck, randnr. 7; Spoor onder NJ 2016/205 bij Art & Allposters, randnr. 21.
217 Interview 87.
218 Interview 27.
219 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1431(Diageo Brands), r.o. 4.2.1; ECLI:NL:PHR:2016:608, par. 2.6.
220 Interview 27, 41.
221 Interview 41; vgl. Loth 2014, p. 21.
222 Interview 27.
223 Interview 27.
224 Dit geldt bijv. ook voor de reeds genoemde Makro-zaak. Interview 27, 45; vgl. A-G Hammerstein in ECLI:NL:PHR:2014:1736, par. 2.5.
225 Interview 27.
226 ECLI:NL:HR:2017:133 (Holterman Ferho); ECLI:NL:HR:2017:2358 (Universal Music); ECLI:NL:HR:2018:1096 (Connexxion).
227 ECLI:NL:HR:2016:994 (Commerz); ECLI:NL:HR:2015:3394 (Hauck); ECLI:NL:HR:2016:390 (Ryanair); ECLI:NL:HR:2018:1046 (Stichting Brein); ECLI:NL:HR:2016:1431(Diageo Brands).
228 Art & Allposters en GS Media.
229 HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2017 (Massar).
230 Interview 41, 59.
231 Interview 48.
232 Interview 27, 59.
233 Interview 48, 87.
234 Interview 27, 87.
235 Interview 27.
236 Interview 27.

De civiele kamer en de prejudiciële procedure: kritisch doch loyaal aan het Hof van Justitie

1 Inleiding

2 Redenen om te verwijzen

2.1 Algemeen

2.2 De algemene houding ten opzichte van verwijzen: natuurlijke loyaliteit

2.3 Specifieke overwegingen die een rol spelen bij de beslissing al dan niet te verwijzen

2.3.1 Een primair juridische afweging …

2.3.2 … en nauwelijks strategische rechtspolitieke overwegingen

2.3.3 De rol van de A-G

2.3.4 De rol van partijen

2.3.5 Kort geding

3 HvJ-uitspraken en inbedding

3.1 Algemeen

3.2 Algemene tevredenheid …

3.3 … maar soms geen of onduidelijke antwoorden

3.4 … of (foutieve) feitelijke oordelen

3.5 … en op sommige terreinen een inconsistente rechtspraak

4 Een loyale inbedding door de Hoge Raad

5 Conclusie

Noten