Inleiding.

In het afgelopen decennium is in de (lagere) jurisprudentie op uiteenlopende wijze geoordeeld over de omvang van de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor uit arbeids- en andere duurovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen van haar vrijgestelde groepsmaatschappij (hierna dochtermaatschappij). De centrale vraag daarbij was telkens of deze aansprakelijkheid alleen geldt voor verplichtingen voortvloeiend uit tijdens de aansprakelijkstellingstelling aangegane arbeidsovereenkomsten of tevens voor verplichtingen voortvloeiend uit voor de aansprakelijkstelling aangegane arbeidsovereenkomsten en, indien dat laatste het geval was, of de aansprakelijkheid dan alleen voor gedurende de aansprakelijkstelling uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen geldt of ook voor daarvoor reeds uit arbeidsovereenkomsten ontstane verplichtingen. In dit artikel bespreek ik eerst de achtergrond en ratio van de jaarrekeningvrijstelling van artikel 2:403 BW. Daarna komt aan de orde voor welke uit arbeidsovereenkomsten van de vrijgestelde dochtermaatschappijen voortvloeiende verplichtingen de moedermaatschappij aansprakelijk is op grond van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. Vervolgens komt aan de orde vanaf welk tijdstip de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ex artikel 2:403 lid 1 sub f BW aanvangt en eindigt. Dit wordt in de rechtspraak en literatuur ook wel de temporele reikwijdte van de aansprakelijkheid genoemd. Daarbij betrek ik de jurisprudentie van de afgelopen tien jaar waarin deze aan de orde kwam in het geval van de aansprakelijkheid voor uit arbeids- en uit andere duurovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen. In dat kader besteed ik bijzondere aandacht aan de Inalfa-zaken waarin het Hof 's-Hertogenbosch vorig jaar twee arresten wees. Ten slotte analyseer ik de wijze waarop in de (lagere) rechtspraak de temporele reikwijdte van de aansprakelijkheid van artikel 2:403 lid 1 sub f BW wordt geduid en kom ik tot een conclusie over de wijze waarop de temporele reikwijdte van de aansprakelijkheid voor uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen mijns inziens dient te worden geduid.

Daarna ga ik in op de gevolgen van de intrekking van de 403-verklaring door de moedermaatschappij. Hoewel de moedermaatschappij na de intrekking van haar 403-verklaring niet meer hoofdelijk aansprakelijk wordt voor nieuwe schulden, blijft zij op grond van artikel 2:404 lid 2 BW aansprakelijk voor schulden die na de intrekking van de 403-verklaring voortvloeien uit rechtshandelingen die de dochtermaatschappij vóór intrekking van de 403-verklaring aanging. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat deze resterende of overblijvende aansprakelijkheid ook ziet op verplichtingen die na de intrekking voortvloeien uit voor de intrekking aangegane arbeids- (en andere duur)overeenkomsten. De vraag is dan op welke uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen deze overblijvende aansprakelijkheid betrekking heeft en hoelang deze na de intrekking van de 403-verklaring doorloopt. Nu de overblijvende aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen tot nu toe niet tot jurisprudentie heeft geleid, bespreek ik deze in de laatste twee paragrafen van dit artikel aan de hand van de wetsgeschiedenis en ratio van artikel 2:404 lid 2 BW.

De jaarrekeningvrijstelling.

De wetgeving betreffende de jaarrekening en het jaarverslag zoals neergelegd in titel 9 Boek 2 BW bepaalt dat elke rechtspersoon of vennootschap verplicht is een jaarrekening en een jaarverslag openbaar te maken. Op grond van artikel 2:362 lid 1 BW moet de jaarrekening een zodanig inzicht geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat alsmede, voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en liquiditeit van de rechtspersoon. In beginsel dienen ook alle tot een groep (ik gebruik hierna de term concern) behorende rechtspersonen een eigen jaarrekening op te stellen. Wanneer echter voldaan is aan de voorwaarden van artikel 2:403 BW zijn deze rechtspersonen vrijgesteld van openbaarmaking van hun jaarrekening als voorgeschreven in Titel 9 Boek 2 BW.

De jaarrekeningvrijstelling is een van oorsprong Nederlandse vinding, die in 1978 in gewijzigde vorm werd overgenomen in de Vierde richtlijn.¹xVierde richtlijn (78/660/EEG) van de Raad van 25 juli 1978. Van een wettelijke verplichting tot gebruikmaking van deze faciliteit is geen sprake maar binnen concerns wordt hiervan veelvuldig gebruik gemaakt. Op grond van artikel 2:403 BW mag een tot ‘een groep’ behorende rechtspersoon, waarvan de financiële gegevens zijn opgenomen in één geconsolideerde jaarrekening, mits aan de voorwaarden uit dit artikel is voldaan, de inrichting van zijn eigen balans en winst- en verliesrekening tot een minimum beperken, is hij vrijgesteld van de verplichting tot accountantscontrole en hoeven de jaarrekening en het jaarverslag niet openbaar te worden gemaakt. Door gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling worden door het concern enerzijds aanzienlijke administratieve kosten bespaard. Anderzijds wordt met behulp van de jaarrekeningvrijstelling voorkomen dat concurrenten kennis kunnen nemen van gevoelige bedrijfsinformatie, zoals de financiële resultaten en de vermogenspositie van de tot het concern behorende rechtspersonen. Bovendien bestaat bij het concern vaak helemaal geen behoefte aan afzonderlijke jaarrekeningen van elke dochtermaatschappij en zouden deze cijfers, om aan de aandeelhouders van de moedermaatschappij een juist beeld te verschaffen van de resultaten van het concern als zodanig, sowieso moeten worden geconsolideerd.

Om gebruik te kunnen maken van de jaarrekeningvrijstelling dienen de tot het concern behorende dochtermaatschappijen te voldoen aan de in artikel 2:403 lid 1 BW genoemde voorwaarden.²xIn artikel 2:403 lid 4 en 5 BW zijn enigszins van artikel 2:403 lid 1 sub a BW afwijkende voorwaarden opgenomen ten aanzien van tot het concern behorende banken en verzekeringsmaatschappijen. Daaronder zijn begrepen de voorwaarde van artikel 2:403 lid 1 sub c BW, op grond waarvan de financiële gegevens van de dochtermaatschappij moeten zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij en de voorwaarde van artikel 2:403 lid 1 sub f BW, die bepaalt dat de moedermaatschappij zich in een schriftelijke, bij het Handelsregister gedeponeerde verklaring, hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de van openbaarmaking vrijgestelde dochtermaatschappij. De gedachte achter deze voorwaarden is dat de mogelijkheid tot kennisneming van de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij en de 403-verklaring compenserende waarborgen bieden aan (potentiële) schuldeisers van de van openbaarmaking van haar jaarrekening vrijgestelde dochtermaatschappij. Deze (potentiële) schuldeisers hebben immers geen inzicht in de kredietwaardigheid van die dochtermaatschappij, omdat zij niet kunnen afgaan op de volledige enkelvoudige jaarrekening van deze dochtermaatschappij.³xArtikel 2:362 lid 1 BW bepaalt dat de jaarrekening een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat alsmede, voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en liquiditeit van de rechtspersoon. Zie voorts H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen, IVO-serie, deel 25, Deventer 1995, p. 6. De aansprakelijkstelling op grond van artikel 2:403 lid 1 sub f BW is een eenzijdige rechtshandeling van de moedermaatschappij en jegens de schuldeisers van de dochtermaatschappij is de inhoud van de door de moedermaatschappij gedeponeerde verklaring bepalend. De schuldeiser van de dochtermaatschappij kan de moedermaatschappij niet rechtstreeks op basis van artikel 2:403 lid 1 sub f BW aanspreken. Dit betekent, zoals de Hoge Raad bevestigde in zijn arrest van 28 juni 2002,⁴xHoge Raad 28 juni 2002, NJ 2002/447 (AKZO/ING) m.nt. Maeijer en JOR 2002/136, m.nt. Bartman. Zie over dit arrest ook H. Beckman, Ondernemingsrecht 2002/15. dat voor het antwoord op de vraag hoever de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij in een concreet geval gaat, de bewoordingen van de door haar gedeponeerde 403-verklaring doorslaggevend zijn.

De moedermaatschappij heeft er evenwel groot belang bij dat de aansprakelijkstelling in haar 403-verklaring aansluit bij dan wel overeenstemt met artikel 2:403 lid 1 sub f BW. Wanneer de aansprakelijkheidstelling in de door de moedermaatschappij gedeponeerde 403-verklaring niet voldoet aan artikel 2:403 lid 1 sub f BW is immers niet voldaan aan alle voorwaarden van artikel 2:403 BW en zijn de dochtermaatschappijen niet vrijgesteld van publicatie van hun jaarrekening als voorgeschreven in Titel 9 Boek 2 BW. Dat de vrijstelling in een dergelijk geval niet opgaat, betekent echter niet dat ook de door de moedermaatschappij bij het handelsregister gedeponeerde 403-verklaring geen rechtsgevolgen heeft: deze blijft immers van kracht zolang zij niet is ingetrokken door de moedermaatschappij.⁵xVan overblijvende aansprakelijkheid ex artikel 2:404 lid 2 BW is na intrekking van die verklaring die niet voldeed aan artikel 2:403 lid 1 sub f BW dan mijns inziens echter geen sprake.

Hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor de uit rechtshandelingen van de dochtermaatschappij voortvloeiende schulden.

Artikel 2:403 lid 1 sub f BW bepaalt dat de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk moet stellen voor de ‘uit rechtshandelingen’ van de dochtermaatschappij ‘voortvloeiende schulden.’ Het aangaan van een arbeidsovereenkomst is een rechtshandeling en artikel 2:403 lid 1 sub f BW heeft dus tevens betrekking op uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende schulden.⁶xZie over de 403-verklaring en de arbeidsovereenkomst tevens S.M. Bartman, Werkgeversverplichtingen onder de art. 403-verklaring, Arbeidsrecht 2002/6/7, p. 22-27. Omdat gesproken wordt over rechtshandelingen, vallen schulden uit verbintenissen uit de wet, zoals die uit onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling en zaakwaarneming, maar ook belastingschulden⁷xZo ook G.J. Gülcher, Reikwijdte van de aansprakelijkstelling in het kader van de groepsvrijstelling, TVVS 1989, p. 162. en premies voor sociale verzekeringen,⁸xHR 4 oktober 1996, NJ 1997/187. niet onder het bereik van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. Wat dient echter onder schulden te worden verstaan? Op grond van de voorloper van het huidige artikel 2:403 lid 1 sub f BW, die werd opgenomen in de Wet op de jaarrekening van ondernemingen uit 1970,⁹xWet van 10 september 1970, Stb. 414. diende de moedermaatschappij zich aansprakelijk te stellen voor de door de dochtermaatschappij ‘aangegane schulden.¹⁰xArtikel 38a lid 3 Wet op de Jaarrekening van Ondernemingen.’ Ten aanzien van de reikwijdte van deze aansprakelijkheid werd destijds in de memorie van toelichting¹¹xKamerstukken II 1969/1970, 10 689, nr. 3, p. 14. bij de invoering van de B.V. meegedeeld, dat de moedermaatschappij zich aansprakelijk diende te stellen voor ‘de verbintenissen die de dochtermaatschappij zal aangaan’ en deze aansprakelijkheid niet gold voor verbintenissen uit de wet – zoals die uit onrechtmatige daad – omdat het gelet op de ratio van deze aansprakelijkheid voor de schuldeisers van verbintenissen uit de wet geen verschil maakt of de vennootschap haar jaarrekening al dan niet heeft openbaar gemaakt. Bij het overbrengen van de Wet op de jaarrekening van ondernemingen naar Boek 2 BW werd de voorloper van artikel 2:403 lid 1 sub f BW overgenomen in artikel 2:343 lid 3 sub b BW en werden de woorden ‘aangegane schulden’ vervangen door de in het huidige artikel 2:403 lid 1 sub f BW gebruikte woorden. Volgens de wetgever bleek uit het gebruik van deze woorden duidelijker dat daaronder tevens werden verstaan ‘schadevergoedingen wegens vernietiging en ontbinding van overeenkomsten.’¹²xKamerstukken II 1973/1974, 11 005, nr. 64, p. 2. In het kader van de implementatie van de Vierde richtlijn¹³xVierde richtlijn (78/660/EEG) van de Raad van 25 juli 1978. werd de wet opnieuw aangepast en verhuisde artikel 2:343 lid 3 sub b BW vrijwel ongewijzigd naar artikel 2:403 lid 1 sub f BW. In artikel 57 van de Vierde richtlijn werd de aansprakelijkstellingsvoorwaarde als volgt geformuleerd: ‘de moederonderneming heeft zich garant verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen’. In de richtlijn wordt dus te term ‘verplichtingen’ gehanteerd. Dat in artikel 2:403 lid 1 sub f BW de term de term ‘schulden’ wordt gehanteerd is enigszins verwarrend omdat ‘schulden’ in de zin van Titel 9 Boek 2 BW als geldschulden worden gedefinieerd in artikel 2:375 lid 1 BW. Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis volgt echter dat het woord ‘schulden’ niet in de beperkte zin van het begrip geldschulden dient te worden gelezen. Beckman¹⁴xBeckman op.cit. p. 293. stelt, mede onder verwijzing naar de ruime betekenis van de term ‘verplichtingen’ uit de richtlijn, dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij de verplichting tot nakoming van de verbintenissen van de dochtermaatschappij betreft, bijvoorbeeld de verplichting tot levering van een goed of een werk. Kan of wil de moedermaatschappij niet nakomen dan kan de schuldeiser van de dochtermaatschappij vervangende schadevergoeding vorderen bij de moedermaatschappij. In navolging hiervan concludeert Van Solinge¹⁵xG. van Solinge, Ondernemingsrecht 2004/7, p. 277. dat wanneer de moedermaatschappij een niet in geld luidende verplichting van de dochtermaatschappij wel nakomt, zij daardoor bevrijdend betaalt aan de schuldeiser van de dochtermaatschappij en deze dan geen recht heeft op schadevergoeding.

Uit arbeidsovereenkomsten van de vrijgestelde dochtermaatschappijen voortvloeiende verplichtingen op grond van artikel 2:403 lid 1 sub f BW.

De materiële reikwijdte van artikel 2:403 lid sub f BW is dus ruimer is dan het gebruik van de term ‘schulden’ in deze bepaling doet vermoeden. Deze aansprakelijkstelling impliceert de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij tot nakoming van de verbintenissen van de dochtermaatschappij en – onder meer wanneer de moedermaatschappij deze niet kan of wil nakomen – voor betaling van schadevergoedingen wegens de ontbinding of vernietiging van verbintenissen van de dochtermaatschappij. De vraag is dan welke verplichtingen de dochtermaatschappij jegens haar werknemers heeft op grond van de arbeidsovereenkomst, die als nakoming van de arbeidsovereenkomst kunnen worden gekwalificeerd. Dat hieronder het loon, de bonus, de vakantietoeslag, de pensioenbijdrage van de werkgever, de werkgeversbijdrage in de ziektekostenverzekering van de werknemer en alle andere primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden vallen lijkt mij onbetwist. Ten aanzien van schadevergoedingen wegens de ontbinding of vernietiging van overeenkomsten volgt uit de hiervoor besproken wetsgeschiedenis dat deze vorderingen tevens worden geacht te vallen onder de materiële reikwijdte van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. Dat betekent dan dat vorderingen van de werknemer van de dochtermaatschappij ex artikel 7:611 (goed werkgeverschap), 7:658 (zorgplicht werkgever), 7:677 lid 4 (onregelmatige beëindiging arbeidsovereenkomst), 7:681 (kennelijk onredelijk ontslag) en 7:685 en 7:686 (ontbinding) BW onder het bereik van artikel 2:403 lid 1 sub f BW vallen.

In de jurisprudentie wordt de materiële reikwijdte van artikel 2:403 lid 1 sub f BW ruim uitgelegd. Zo overwoog de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 20 december 2000¹⁶xRb. Amsterdam 20 december 2000, JOR 2001/53 m.nt. Bartman en JAR 2001/36. dat de moedermaatschappij op grond van de door haar gedeponeerde 403-verklaring aansprakelijk was tot betaling van loonvorderingen en ontslagvergoedingen aan werknemers van haar dochtermaatschappij, omdat deze waren veroorzaakt door gedragingen (handelen of nalaten) van de dochtermaatschappij in het kader van de arbeidsovereenkomsten met deze werknemers. Binnen deze als een handelen of een nalaten door de rechtbank gedefinieerde gedragingen kan naar mijn mening elke vordering gebracht worden die de werknemer heeft op de dochtermaatschappij in haar hoedanigheid van werkgever. In haar uitspraak van 16 november 2005¹⁷xRb. Haarlem 16 november 2005, JOR 2006/27. oordeelde de Rechtbank Haarlem dat wanneer de wet een preferentie verbindt aan een vordering van een schuldeiser op de dochtermaatschappij, deze preferentie tevens tegenover de moedermaatschappij geldt wanneer de schuldeiser de moedermaatschappij op grond van haar 403-verklaring aanspreekt. In dit geval was de schuldeiser werknemer van KPNQwest IP Services B.V.(dochtermaatschappij) en had KPNQwest N.V. (moedermaatschappij) een 403-verklaring gedeponeerd. In 2002 failleerden zowel de moeder- als de dochtermaatschappij. De werknemer had een bevoorrechte vordering op grond van artikel 3:288 sub e BW in het faillissement van de dochtermaatschappij en vorderde op grond van de door de moedermaatschappij gedeponeerde 403-verklaring toelating van zijn vordering met de daaraan door de wet verbonden preferentie in het faillissement van de moedermaatschappij. De curatoren van de moedermaatschappij stelden zich op het standpunt dat de preferentie voortvloeide uit de wet en niet uit een rechtshandeling en deze daarom niet viel onder het bereik van de 403-verklaring. De rechtbank oordeelde echter dat wanneer de wet een preferentie verbindt aan een vordering van een schuldeiser op de dochtermaatschappij, deze preferentie tevens tegenover de moedermaatschappij geldt wanneer de schuldeiser de moedermaatschappij op grond van haar 403-verklaring aanspreekt. Zij overwoog daarbij dat wanneer de wet aan zekere rechtshandelingen bepaalde in de wet geregelde gevolgen verbindt, dat niet betekent dat deze gevolgen een zelfstandige verbintenis uit de wet vormen die niet onder de reikwijdte van artikel 2:403 lid 1 sub f BW vallen. De in de wet geregelde preferentie kleefde aan de door de dochtermaatschappij met hem aangegane arbeidsovereenkomst, aldus de Rechtbank Haarlem in haar uitspraak uit 2005. In haar vonnis van 28 juli 2010¹⁸xRb. Haarlem 28 juli 2010, JOR 2010/264 m.nt. Bartman. kwam de Rechtbank Haarlem echter tot een volstrekt tegengestelde beslissing en dat ook nog in een zaak waarin een andere werknemer van datzelfde gefailleerde KPNQwest IP Services B.V. met zijn bevoorrechte vordering ex artikel 3:288 sub e BW toelating vorderde in het faillissement van KPNQwest N.V. op grond van de door haar gedeponeerde 403-verklaring. In deze zaak oordeelde de Rechtbank Haarlem dat de werknemer de wettelijke preferentie van artikel 3:288 sub e BW niet kon inroepen in het faillissement van de moedermaatschappij op grond van de door haar gedeponeerde 403-verklaring. De rechtbank overwoog dat het object van de preferentie uitsluitend het vermogen van de werkgever, KPNQwest IP Services B.V., betrof en de stelling van de werknemer, dat hij de preferentie tevens in het faillissement van de moedermaatschappij kon inroepen op grond van haar 403-verklaring geen steun vond in de wet. In zijn noot bij deze uitspraak verklaart Bartman deze ommezwaai van de Rechtbank Haarlem aan de hand van de kritiek die Van Wijngaarden in 2006 uitte op de eerdere uitspraak uit 2005.¹⁹xT. van Wijngaarden, Kan een 403-verklaring preferentie scheppen?, Juridisch up to date 2006/12, p. 24. Van Wijngaarden betoogde dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring een zelfstandige vordering schept waarop als zodanig geen wettelijk voorrecht rust. Omdat voorrechten uitsluitend uit de wet voortvloeien en niet uit een rechtshandeling viel het voorrecht dus niet onder de 403-verklaring. De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij is extra en treedt niet in de plaats van de preferente vordering van de werknemer in het faillissement van de dochtermaatschappij. Alleen al het feit dat de preferentie gewoon blijft bestaan als die hoofdelijke aansprakelijkheid teniet gaat, betekent al dat geen sprake is van een afhankelijk recht in de zin van artikel 3:82 BW, aldus Van Wijngaarden. Bartman voelt op grond van de ratio van de 403-verklaring meer voor de benadering van de Rechtbank Haarlem in haar uitspraak uit 2005. Hij is van mening dat de ‘compenserende medeschuldenaarstelling’ van de moedermaatschappij als tegenwicht van de ontheffing van de jaarrekeningspublicatieverplichting van de dochtermaatschappij wel een volwaardige compensatie dient te zijn en daarom mede dient te omvatten het voorrecht dat de wet in voorkomend geval aan de vordering verbindt. Om die reden kan Bartman zich beter vinden in de meer ondernemingsrechtelijke duiding van de 403-verklaring in de eerdere uitspraak van de Rechtbank Haarlem dan de strikt vermogensrechtelijke in haar uitspraak van 28 juli 2010. Ik ben het daar mee eens. Mijns inziens is binnen voormelde ondernemingsrechtelijke benadering geen sprake van een bevoorrechte vordering ex artikel 3:288 sub e BW in zowel het faillissement van de dochter- als in dat van de moedermaatschappij, maar van een (wettelijk) bevoorrechte vordering in het faillissement van de dochtermaatschappij en een vordering die als gevolg van het daaraan verbonden voorrecht in het faillissement van de dochtermaatschappij een vergelijkbare rang of waarde heeft in het faillissement van de moedermaatschappij. De grond hiervoor wordt gevormd door de compensatieratio die ten grondslag ligt aan de 403-aansprakelijkheid. Op dezelfde voet geldt dat mijns inziens eveneens voor andere op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde, uit de wet voortvloeiende rechten en verplichtingen van de dochtermaatschappij jegens haar werknemers, zoals de verplichtingen op grond van de Wet CAO, de Wet AVV en de Wet Bpf 2000. De werknemer van de dochtermaatschappij kan zijn vordering dan op een gelijkwaardige wijze – sui generis – verhalen op de moedermaatschappij krachtens de door haar gedeponeerde 403-verklaring.

Omvang temporele reikwijdte van de aansprakelijkheid: wanneer wordt de moedermaatschappij aansprakelijk en wanneer eindigt de aansprakelijkheid?

Over de omvang van de temporele reikwijdte van de aansprakelijkheid van artikel 2:403 lid 1 sub f BW wordt sinds het begin van de jaren zeventig op uiteenlopende wijze geoordeeld in de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur.²⁰xZie Beckman op.cit. p. 120/126, 185/187, 294/297, 412/413 en (met name) 497/513 en S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Kluwer: Deventer 2009, p. 228/229 en de daar aangehaalde literatuur. Een belangrijke reden hiervoor is dat tijdens de parlementaire behandeling van een wetsvoorstel, waarin een voorloper van het huidige artikel 2:403 BW werd geïntroduceerd, door de wetgever werd meegedeeld dat onder de in dat wetsvoorstel genoemde aansprakelijkstelling niet werden begrepen de ten tijde van de aansprakelijkstelling reeds bestaande schulden.²¹xIn de memorie van antwoord bij de Regeling van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (Kamerstukken II 1970/1971, 10 689, nr. 7, p.7) werd meegedeeld: ‘Dat (…) gesproken wordt van een aansprakelijkstelling door de moedervennootschap voor toekomstige verplichtingen van de dochtermaatschappij, lijkt de ondergetekende juist: crediteuren wier vordering dateert van vóór de aansprakelijkstelling, hebben voor zover zij geen garanties hebben bedongen, genoegen genomen met de kredietwaardigheid van de vennootschap zelf; er bestaat geen reden toe, hun ongevraagd een extra-zekerheid uit de aansprakelijkstelling toe te kennen.’ Het ging op dat moment echter nog om een minder vergaand wetsvoorstel dat slechts een openbaarmakingsvrijstelling voor bepaalde dochtermaatschappijen behelsde en waarin nog niet de inrichtingsvrijstellingen waren opgenomen zoals die uiteindelijk in het definitieve wetsvoorstel (en in de wet) terechtkwamen.²²xZie Beckman op.cit. p. 121/122. Verwijzend echter naar deze wetsgeschiedenis oordeelde de Rechtbank Rotterdam in haar beschikking van 14 januari 1987²³xRb. Rotterdam 14 januari 1987, NJ 1988/1050. dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij pas ingaat op het moment dat zij haar verklaring heeft gedeponeerd bij het handelsregister en deze slechts ziet op schulden voortvloeiend uit daarna door de dochtermaatschappij verrichte rechtshandelingen. De Rechtbank Rotterdam ging daarbij expliciet voorbij aan het op terugwerkende kracht duidende ‘aangegane verplichtingen’ uit artikel 57 sub c Vierde richtlijn. Zij motiveerde dit door erop te wijzen dat de voorloper van artikel 2:403 lid 1 sub f BW in Nederland al geruime tijd bestond voor de komst van de Vierde richtlijn en dit in andere EG-landen niet het geval was. Verder hadden de Nederlandse bepalingen ten aanzien van het jaarrekeningenrecht een belangrijke rol gespeeld bij het EG-overleg dat tot de Vierde richtlijn leidde en daarom was volgens de Rechtbank Rotterdam de tekst van de richtlijn niet doorslaggevend ten opzichte van de Nederlandse wetsgeschiedenis. Ik zet vraagtekens bij de door de Rechtbank Rotterdam aangenomen verhouding tussen artikel 2:403 lid 1 sub f BW en artikel 57 sub c Vierde richtlijn. Op grond van artikel 267 VWEU kan de Nederlandse rechter prejudiciële vragen stellen over de uitleg van artikel 57 sub c Vierde richtlijn. Dat bij de uitleg door het Hof van Justitie van de Europese Unie een doorslaggevende betekenis zou worden toegekend aan de Nederlandse wetsgeschiedenis acht ik weinig voor de hand liggend. De Vierde richtlijn vindt haar grondslag in artikel 50 lid 2 sub g VWEU, welke bepaling deel uitmaakt van de titel uit het verdrag betreffende het vrij verkeer van goederen, diensten en kapitaal. Onderling verschillende regelingen in de lidstaten op basis van de op deze grondslag uitgevaardigde Vierde richtlijn verdragen zich niet met het fundamentele karakter van de verdragsbepalingen betreffende het vrij verkeer, zodat ik niet aannemelijk acht dat het Hof van Justitie van de Europese Unie zich veel gelegen zal laten liggen aan de Nederlandse wetsgeschiedenis van de jaarrekeningvrijstelling indien hierover een prejudiciële vraag zou worden gesteld. Een dergelijke prejudiciële vraag werd door een Nederlandse rechter tot op heden echter niet voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Ook de Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de temporele reikwijdte van artikel 2:403 lid 1 sub f BW.

In de literatuur heeft men zich – kort gezegd – ofwel op het standpunt gesteld dat de 403-verklaring enkel ziet op schulden voortvloeiend uit na de aansprakelijkstelling aangegane rechtshandelingen ofwel op het standpunt dat de 403-verklaring tevens ziet op de ten tijde van de aansprakelijkheidsstelling bestaande uit rechtshandelingen voortgevloeide schulden.²⁴xOp deze twee hoofdopvattingen zijn vele variaties mogelijk. Zie: Beckman op.cit. p. 498/499. Beckman²⁵xBeckman op.cit. p. 535 en 545. stelt zich op het standpunt dat de moedermaatschappij die gebruik maakt van de 403-regeling, aansprakelijk is voor alle ten tijde van de aansprakelijkheidsstelling bestaande, uit rechtshandelingen voortgevloeide, schulden en voor alle schulden uit nadien aangegane rechtshandelingen. Bartman en Dorresteijn gaan niet zo ver, maar zijn wel van mening dat de 403-verklaring een enige ‘terugwerkende kracht’ moet hebben om te kunnen voldoen aan de aansprakelijkstellingsvoorwaarde van artikel 2:403 lid 1 sub f BW.²⁶xBartman & Dorresteijn op.cit. p. 228/229. Franken en Franken²⁷xJ.M.W.M. Franken en M.J.M. Franken, De temporele reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid in Bundel 2008-2009 van de Vereniging Jaarrekeningenrecht, p. 73. menen daarentegen dat artikel 2:403 lid 1 sub f BW slechts ziet op schulden voortvloeiend uit na de aansprakelijkstelling aangegane rechtshandelingen. Koning²⁸xS.C.H. Koning, De aansprakelijkheid uit artikel 403 BW 2 in Liber Amicorum NBW (De Die-bundel), 1991, p. 30. Daarvoor had Gülcher al het standpunt ingenomen dat de moedermaatschappij niet aansprakelijk was voor schulden die reeds opeisbaar waren voorafgaand aan de aanvang van het eerste boekjaar waarvoor van de vrijstelling gebruik werd gemaakt. G.J. Gülcher art.cit. p. 165. huldigt de opvatting dat artikel 2:403 lid 1 sub f BW ziet op schulden voortvloeiend uit na de aansprakelijkstelling aangegane rechtshandelingen alsmede op na de aansprakelijkstelling opeisbaar geworden schulden die voortvloeien uit voor de aansprakelijkstelling aangegane rechtshandelingen, zoals het geval is bij duurovereenkomsten. Hij wijst erop dat de schuldeiser gedurende de aansprakelijkstellingsperiode niet de vinger aan de pols kan houden, omdat hij verstoken blijft van voorlichting over de financiële situatie van de dochtermaatschappij met wie hij een (duur)overeenkomst aanging. Om die op de ratio van de 403-regeling gebaseerde reden, acht hij aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor na de aansprakelijkstelling opeisbaar geworden schulden, voortvloeiend uit voor de aansprakelijkstelling aangegane rechtshandelingen, gerechtvaardigd. Dat ook de wetgever zich inmiddels op het standpunt stelt dat artikel 2:403 lid 1 sub f BW niet enkel ziet op schulden voortvloeiend uit na de aansprakelijkstelling aangegane rechtshandelingen, zou kunnen worden opgemaakt uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de jaarrekening van verzekeringsmaatschappijen.²⁹xKamerstukken II 1992/1993, 22 896, nr. 3, p. 25. Hieruit volgt dat de ‘toepasselijkheid van artikel 403 betekent’ dat een tot een concern behorende verzekeringsmaatschappij waarvoor de moedermaatschappij ‘zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende en voortgevloeide schulden’ is vrijgesteld van openbaarmaking van haar jaarrekening als voorgeschreven in Titel 9 Boek 2 BW. Dit laat, zoals de Hoge Raad bevestigde in zijn hiervoor aangehaalde arrest van 28 juni 2002, niet verlet dat de moedermaatschappij in haar 403-verklaring beperkingen op kan nemen ten aanzien van haar hoofdelijke medeaansprakelijkheid.

Temporele reikwijdte van de aansprakelijkheid voor verplichtingen uit arbeidsovereenkomsten.

Op grond van de wetsgeschiedenis impliceert de aansprakelijkstellingsvoorwaarde van artikel 2:403 lid 1 sub f BW dus de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende en voortgevloeide verplichtingen van de van openbaarmaking vrijgestelde dochtermaatschappij. Deze opvatting kan tevens worden beschouwd als de heersende leer in de literatuur.³⁰xZie voor een overzicht van de voor- en tegenstanders, Bartman & Dorresteijn op.cit. p. 229. In het afgelopen decennium hebben verschillende lagere rechters zich uitgelaten over de omvang van de temporele reikwijdte van de aansprakelijkheid op grond van een door de moedermaatschappij gedeponeerde 403-verklaring. Telkens was hier de centrale vraag of de moedermaatschappij aansprakelijk was voor uit arbeidsovereenkomsten (of andere duurovereenkomsten) voortvloeiende verplichtingen op grond van de door haar gedeponeerde 403-verklaring, terwijl de dochtermaatschappij deze overeenkomsten was aangegaan (lang) voordat de moedermaatschappij de 403-verklaring deponeerde. Hoewel deze vraag in alle gevallen instemmend werd beantwoord, werd dit in vrijwel elke uitspraak op een andere en soms ook weinig consistente wijze gemotiveerd.

In haar hiervoor reeds aangehaalde uitspraak van 20 december 2000³¹xRb. Amsterdam 20 december 2000, JOR 2001/53 m.nt. Bartman en JAR 2001/36. oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat de vordering uit de arbeidsovereenkomst, om onder de reikwijdte van artikel 2:403 lid 1 sub f BW te vallen, niet hoefde te zijn ontstaan tijdens de aansprakelijkstelling. Vereist was slechts dat de gedragingen – de rechtbank definieerde deze als een handelen of nalaten – die tot het ontstaan van de vordering hadden geleid werden verricht tijdens de aansprakelijkstelling. De rechtbank beperkte de aansprakelijkheid van artikel 2:403 lid 1 sub f BW tot schulden, voortvloeiend uit gedragingen in de periode waarin de aansprakelijkstelling van kracht was. Daarmee oordeelde de Rechtbank Amsterdam dus dat schulden die reeds uit rechtshandelingen waren voortgevloeid/opeisbaar waren op het moment dat de moedermaatschappij zich aansprakelijk stelde niet onder de temporele reikwijdte van artikel 2:403 lid 1 sub f BW vielen. Het oordeel van de Rechtbank Amsterdam dat de temporele reikwijdte van artikel 2:403 lid 1 sub f BW ziet op schulden die zijn ontstaan als gevolg van ná de aansprakelijkstelling verrichte gedragingen impliceert tevens dat voor de aansprakelijkstelling bestaande maar nog niet opeisbare schulden onder tijdsbepaling of voorwaarde en schulden tot vaststaande periodieke betalingen niet onder de aansprakelijkstelling zouden vallen. De gedragingen die tot deze schulden onder tijdsbepaling of voorwaarde en schulden tot vaststaande periodieke betalingen leidden vonden immers plaats vóór de deponering van de 403-verklaring.³²xZo ook L.J. Harmsma, V&O juni 2001, nr. 6, p. 114. In zijn arrest (in een andere zaak) van 26 juli 2001³³xHof Amsterdam 26 juli 2001, JOR 2004/94, m.nt. Bartman. koppelde het Hof Amsterdam de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor de betaling van de ontbindingsvergoeding aan de werknemer op grond van de door haar gedeponeerde 403-verklaring aan het ontstaansmoment van de vordering, zijnde de datum van de ontbindingsbeschikking. Het hof overwoog dat de ontbindingsvergoeding als een schuld die voortvloeit uit een rechtshandeling kan worden beschouwd. Nu de ontbindingsbeschikking was gedateerd op een binnen de aansprakelijkstellingsperiode gelegen datum was de schuld ontstaan gedurende de aansprakelijkstelling en was de moedermaatschappij aansprakelijk. Daarmee lijkt het hof, al volgt dit niet expliciet uit zijn arrest, de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij te beperken tot schulden die ontstaan in de periode dat de aansprakelijkstelling van kracht is.

Anders dan de Rechtbank en het Hof Amsterdam kwam de Rechtbank Arnhem in haar vonnis van 10 oktober 2002³⁴xRb. Arnhem 10 oktober 2002, JOR 2003/31 m.nt. Bartman. zonder veel omwegen tot aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor de huurpenningen aan de verhuurder van haar dochtermaatschappij op grond van de door haar gedeponeerde 403-verklaring. De Rechtbank Arnhem legde in haar vonnis de aansprakelijkstellingsvoorwaarde van artikel 2:403 lid 1 sub f BW aldus uit ‘dat zij zowel geldt voor op het moment van afleggen of deponeren van de verklaring nog toekomstige schulden, waarbij het niet uitmaakt of zij al of niet rechtstreeks voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, als voor op dat moment reeds bestaande schulden.’

De meest recente jurisprudentie op het gebied van de temporele reikwijdte van de 403-verklaring heeft betrekking een door Inalfa Industries B.V. (hierna Inalfa) in 2001 voor haar dochtermaatschappij afgegeven 403-verklaring. Deze jurisprudentie ontspon zich langs twee procedures in twee instanties. In de eerste procedure ging het om een bruikleenovereenkomst tussen de schuldeiser en de dochtermaatschappij van Inalfa op grond waarvan de dochtermaatschappij een perscontainer leende. Nadat de dochtermaatschappij op 21 september 2005 failleerde, vroeg de schuldeiser om teruggave van de perscontainer. Toen bleek dat de perscontainer was verdwenen, sprak de schuldeiser Inalfa aan tot betaling van een schadevergoeding in verband met de verdwijning van de perscontainer op grond van de door haar afgegeven 403-verklaring. Inalfa stelde niet aansprakelijk te zijn omdat de bruikleenovereenkomst vóór het deponeren van de 403-verklaring werd aangegaan en zij daarom niet hoofdelijk aansprakelijk kon worden gesteld voor de verplichtingen die uit deze bruikleenovereenkomst voortvloeiden. De Rechtbank Roermond overwoog in eerste aanleg³⁵xRb. Roermond 25 oktober 2006, JOR 2006/289 m.nt. Bartman. echter dat ‘een redelijke wetstoepassing meebracht dat de werking van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor de schulden van de dochtermaatschappij op basis van een verklaring ex artikel 2:403 lid 1 sub f BW ook geldt voor duurovereenkomsten die weliswaar zijn aangegaan vóór het ingangstijdstip van deze aansprakelijkheidsverklaring maar waar de daaruit voortvloeiende verplichtingen over en weer intreden tijdens die periode waar de aansprakelijkheidsverklaring betrekking op heeft, zoals bij huur- en arbeidsovereenkomsten.’ De Rechtbank Roermond hield het er op basis van het door partijen gestelde voor dat de perscontainer vóór 2 september 2005 (de datum waarop Inalfa haar 403-verklaring introk) was verdwenen. Nu de uit de bruikleenovereenkomst voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding in verband met de verdwijning van de perscontainer was ontstaan tijdens de aansprakelijkstellingsperiode veroordeelde de rechtbank Inalfa tot betaling van de door de schuldeiser geleden schade als gevolg van het verdwijnen van de perscontainer.