Spreken is zilver, zwijgen is goud

• 1. Inleiding

  Op 20 december 2023 stonden voetballer El Ghazi en zijn club FSV Mainz 05 voor de rechter, omdat de club El Ghazi op staande voet heeft ontslagen. De aanleiding daarvan was een bericht van El Ghazi op X waarin hij een in verschillende landen als antisemitisch beschouwde leus verspreidde. In verschillende kranten werd de vraag opgeworpen hoe dit ontslag zich verhoudt tot de vrijheid van meningsuiting.¹x D.J. Nieuwboer, ‘Een afwijkende mening en El Ghazi op non-actief. Gaat het belang van de club boven een persoonlijke opvatting?’, de Volkskrant 19 oktober 2023. Vorig jaar speelde ook de kwestie van de OneLove-banden. Een aantal voetballers weigerde principieel de band, een statement tegen racisme en discriminatie, te dragen. Dit kwam hen op forse kritiek te staan. Ook het zich uitspreken van sporters op de Olympische Spelen wanneer deze in landen plaatsvindt waar het met de mensenrechten niet goed is gesteld is voer voor discussie.
  In deze bijdrage gaan we uit van sporters met een arbeidsovereenkomst en bespreken we het juridisch kader van vrijheid van meningsuiting binnen de arbeidsrelatie. We behandelen dit vanuit het perspectief van het Nederlands arbeidsrecht, waarbij uiteraard ook de Europese invloeden op de Nederlandse wet- en regelgeving en jurisprudentie worden besproken. Vervolgens staan we stil bij enkele sport-specifieke aspecten die raken aan de vrijheid van meningsuiting, namelijk neutraliteitsgeboden van sportcompetities, belangen van sponsoren en de sporter als rolmodel. In hoeverre wegen deze sport-specifieke omstandigheden mee bij de beantwoording van de vraag of de vrijheid van meningsuiting van de sporter mag worden ingeperkt door zijn werkgever?

• 2. Vrijheid van meningsuiting in de arbeidsrelatie

  2.1 Loyaliteit en de gezagsverhouding

  Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet worden voldaan aan drie voorwaarden: er moet sprake zijn van een persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid, daarvoor moet loon worden betaald en er moet sprake zijn van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Met name dit laatste element, de gezagsverhouding, is typisch voor een arbeidsovereenkomst en onderscheidt vaak de arbeidsovereenkomst van andere contractsvormen als de overeenkomst van opdracht. De gezagsverhouding is ook in de wet verankerd. Zo is de werknemer op grond van artikel 7:660 BW verplicht zich te houden aan voorschriften vanuit de werkgever omtrent het verrichten van de arbeid. Daarbij moet het uiteraard wel gaan om redelijke voorschriften. Het instructierecht wordt begrensd door het algemene uitgangspunt van goed werkgeverschap en goed werknemerschap uit artikel 7:611 BW. Op basis van dit uitgangspunt hoeft de werknemer niet te voldoen aan onredelijke voorschriften of voorschriften die voor die werknemer onredelijk bezwarend zijn.²x Zie bijv. HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5168.
  Met het instructierecht kan de werknemer in sommige gevallen de vrijheid van zijn werknemers inperken. Ook wanneer sprake is van een kwestie die maatschappelijk gevoelig ligt, kan de werknemer op basis van het instructierecht verplicht zijn zich te conformeren aan de instructie van zijn werkgever. Zo oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden dat een werknemer van een zuivelverwerkingsbedrijf terecht op staande voet was ontslagen nadat hij herhaaldelijk weigerde een mondkapje te dragen. Volgens het hof was dit een legitieme instructie en had de werknemer geen gegronde reden deze te weigeren.³x Hof Arnhem-Leeuwarden 14 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:7962. Een goed voorbeeld van de grenzen van het instructierecht is het arrest van het hof Den Haag over het tatoeagebeleid binnen het Rotterdamse trambedrijf. Het hof oordeelde, onder verwijzing naar het Hyatt-arrest van de Hoge Raad,⁴x HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802. dat als de werkgever met zijn instructie een inbreuk maakt op een grondrecht van de werknemer, dit een legitiem doel moet dienen en een geschikt middel moet zijn om dit doel te bereiken en moet voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.⁵x Hof Den Haag 28 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2552.

  2.2 Het grondrecht op vrijheid van meningsuiting

  De vrijheid van meningsuiting is een van de centrale grondrechten in onze democratische rechtstaat. Volgens artikel 7 van de Grondwet heeft niemand voorafgaand verlof nodig voor het openbaren van gedachten of gevoelens vanwege de inhoud daarvan, behoudens ­ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Omdat constitutionele toetsing volgens de Grondwet is uitgesloten, worden inperkingen van de vrijheid van menings­uiting in de rechtspraktijk hoofdzakelijk getoetst aan de hand van artikel 10 EVRM. Uit lid 2 van dit artikel volgt dat nu de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting plichten en verantwoordelijkheden met zich meebrengt, deze kan worden beperkt. Beperkingen moeten wel aan drie eisen voldoen: zij moeten bij wet zijn voorzien, noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en de beperkingen moeten ter bescherming dienen van een specifiek in artikel 10 lid 2 EVRM genoemd belang, zoals ter bescherming van de goede naam of rechten van anderen.
  Grondrechten zijn in eerste instantie bedoeld om een verplichting op te leggen aan de overheid. Zij heeft immers de taak deze grondrechten niet alleen te respecteren, maar ook te waarborgen. Dit wordt de verticale werking van grondrechten genoemd.⁶x E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren (diss. Amsterdam, UvA), Den Haag: Sdu 1997, p. 32. In de jurisprudentie van het EHRM is meermaals geoordeeld dat grondrechten ook horizontale werking kunnen hebben, tussen private partijen. Zo oordeelde het EHRM in de zaak Herbai dat het grondrecht van vrijheid van meningsuiting ook van toepassing is in de context van een arbeidsovereenkomst, omdat de Staat en de rechter de verplichting hebben dit grondrecht ook in die gevallen te beschermen.⁷x EHRM 5 november 2019, no. 11608/15, ECLI:CE:ECHR:2019:1104JUD001160815. Ook private partijen kunnen tegenover elkaar dus direct een beroep op de grondrechten uit het EHRM doen.

  Jurisprudentie

  De belangrijkste zaak die door het EHRM is gewezen over de vrijheid van meningsuiting in de arbeidsrelatie is de hiervoor genoemde Herbai-zaak. In deze uitspraak stelt het EHRM voorop dat de arbeidsrelatie is gebaseerd op wederzijds vertrouwen. Van de werknemer kan geen absolute loyaliteitsplicht richting zijn werkgever worden verwacht, maar bepaalde uitingen die in een andere context legitiem zouden kunnen zijn, zouden in het kader van de arbeidsrelatie ontoelaatbaar kunnen zijn. Bij de beoordeling of een inperking van de vrijheid van meningsuiting in de arbeidsrelatie legitiem is, zijn volgens het EHRM vier omstandigheden van belang: (i) de aard van de uiting, (ii) de motieven van de werknemer, (iii) de schade van de werkgever als gevolg van de uiting en (iv) de zwaarte van de door de werkgever opgelegde maatregel.⁸x EHRM 5 november 2019, no. 11608/15, ECLI:CE:ECHR:2019:1104JUD001160815, r.o. 38-40.
  In 2022 heeft ook de Hoge Raad zich uitgelaten over de vrijheid van meningsuiting in de arbeidsrelatie. In deze zaak had het hof de arbeidsovereenkomst van een docente op het ROC ontbonden nadat zij een boek had gepubliceerd dat door de werkgever niet goed was ontvangen. Volgens het hof was geen sprake van een inperking van de vrijheid van meningsuiting, omdat de werkgever geen publicatieverbod had opgelegd. De beschikking van het hof werd door de Hoge Raad vernietigd, omdat ook arbeidsrechtelijke sancties, zoals het indienen van een ontbindingsverzoek, een inperking kunnen vormen van de vrijheid van meningsuiting.⁹x HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1402. In haar uitgebreide conclusie, die door de Hoge Raad is gevolgd, stelt A-G De Bock dat, nu sprake is van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting van de werknemer, aan de hand van de Herbai-criteria moet worden onderzocht of de inmenging voldoet aan de eisen van artikel 10 EVRM.¹⁰x Concl. A-G De Bock 11 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2022:231.
  Uiteindelijk is door het verwijzingshof geconcludeerd dat de inmenging onrechtmatig was, waarbij alle Herbai-criteria werden nagelopen. Zo overweegt het hof ten aanzien van de aard van de uiting dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen kritiek op de werkgever en een beledigende uiting. Volgens het hof is enkel de laatste categorie in te perken. Enkel het uiten van kritiek is toelaatbaar, zolang de fatsoensgrenzen niet worden overschreden. Over de motieven van de werknemer oordeelt het hof dat de werknemer door het delen van haar perceptie op onderwijsvernieuwing het maatschappelijk belang wilde dienen en dat haar persoonlijke financiële belang bij het publiceren van het boek daar niet aan afdeed. De reputatieschade, waar de werkgever een beroep op deed, is volgens het hof met name ontstaan vanwege het door de werkgever ingediende ontbindingsverzoek. Ten slotte oordeelt het hof dat het nastreven van het ontslag van de werknemer een zeer zware maatregel is. Op basis van deze overweging luidt de conclusie dat dit ontbindingsverzoek ten onrechte is ingediend.¹¹x Hof ’s-Hertogenbosch 9 november 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3713.
  Zoals De Laat terecht stelt, wordt in de Nederlandse jurisprudentie over vrijheid van meningsuiting in de arbeidsrelatie van na Herbai over het algemeen veel waarde gehecht aan de Herbai-criteria.¹²x I.J. de Laat, ‘Vrijheid van meningsuiting in de arbeidsverhouding: een update’, ArbeidsRecht 2023/4. Dit brengt echter niet zonder meer mee dat inmengingen van werkgevers sindsdien ontoelaatbaar worden geacht. Zo werd aan het hof Amsterdam de vraag voorgelegd of de arbeidsovereenkomst van een werknemer – tevens bestuurder van de werkgever – kon worden ontbonden, nadat die werknemer zich richting onder andere de Eerste Kamer en externe relaties kritisch had uitgelaten over het door de werkgever gevoerde coronabeleid. Het hof overwoog dat een kritische mening over coronabeleid is toegestaan, maar dat de werknemer neutralere en minder provocerende bewoordingen had kunnen en moeten kiezen om dit aan te duiden. Ook weegt het hof mee dat de werknemer de uitingen heeft gedaan vanaf zijn zakelijke mailadres en dus in zijn hoedanigheid van werknemer en bestuurder van de werkgever. Nu het hof reputatieschade aannemelijk acht en de werknemer onvoldoende inzicht heeft getoond in zijn handelen, oordeelt het hof dat de maatregel, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, passend is.¹³x Hof Amsterdam 27 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1469.

• 3. Sportspecifieke omstandigheden en de vrijheid van meningsuiting

  In deze paragraaf wordt stilgestaan bij enkele omstandigheden die raken aan de vrijheid van meningsuiting en die specifiek naar voren komen in de context van sport. Het betreffen slechts voorbeelden aan de hand waarvan onderzocht wordt in hoeverre deze omstandigheden meewegen bij de vraag of de vrijheid van meningsuiting mag worden ingeperkt, het betreft geen uitputtend overzicht.

  3.1 ‘Neutraliteit’ als voorschrift van de competitie

  Bijzonder aan arbeidsverhoudingen in de sport is dat deze ook ten dele worden geregeerd door reglementen van andere dan partijen, namelijk door sportbonden of sportorganisaties. In deze paragraaf wordt een tweetal voorbeelden besproken van bepalingen in sportreglementen die specifiek zien op de vrijheid van menings­uiting van de sporter. Ter illustratie is gekozen voor twee voorbeelden waarover in het recente verleden discussie is ontstaan: rule 50 van het Olympisch handvest en de FIA-regels.

  Rule 50 Olympisch handvest

  Het Olympisch handvest geeft de fundamentele principes weer van het ‘Olympisme’ en is vastgesteld door het Internationaal Olympisch Comité (IOC). Eén van de fundamentele beginselen van Olympisme is dat, hoewel sport plaatsvindt binnen de context van de samenleving, sportorganisaties die onderdeel uitmaken van de Olympische beweging politiek neutraal zijn (Principe 5 Olympisch handvest). Rule 50 van het handvest bepaalt: ‘No kind of demonstration or political, religious or ra­cial propaganda is permitted in any Olympic sites, venues or other areas.’ Om onderdeel te kunnen uitmaken van de Olympische Beweging moet de toepasselijkheid van het Olympisch Handvest worden geaccepteerd. Op nationaal niveau maken de NOC’s onderdeel uit van de Olympische beweging (Rule 1.2). In Nederland is dat NOC*NSF, dat in haar statuten heeft vastgelegd de regels uit het Olympisch Handvest te zullen accepteren. Alleen sportbonden kunnen lid worden van NOC*NSF, maar in de reglementen is niet expliciet opgenomen dat ook leden zich moeten committeren aan het Olympisch Handvest.
  Atleten die worden uitgezonden naar de Olympische spelen sluiten met NOC*NSF een zogenoemde Topsportersovereenkomst. In de Topsportersovereenkomst voor de Olympische Spelen in Parijs is in artikel 3.1 expliciet opgenomen dat NOC*NSF en de Topsporter gebonden zijn aan regelgeving van het Olympisch Comité, waaronder Rule 50.¹⁴x De Topsportersovereenkomst kan worden gedownload via www.cdn.­nocnsf.nl/media/3q2fhfnl/overeenkomst-topsporter-olympische-spelen-parijs-2024.pdf. In de ‘oplegger’ bij de Overeenkomst Topsporter Parijs 2024 is ook een onderdeel gewijd aan Rule 50. De oplegger stelt dat je als lid van TeamNL je mening mag geven, maar daarbij wel altijd rekening moet houden met anderen en binnen richtlijnen van het IOC moet blijven. De topsporter mag zijn mening niet uiten tijdens wedstrijden, ceremonies, op het podium of in het olympisch dorp en de meningsuiting mag geen vorm zijn van demonstratie of politieke, religieuze of raciale propaganda. Dit sluit aan bij Rule 50.
  In de literatuur is recent betoogd dat Rule 50 in zijn huidige vorm een onrechtmatige beperking is van de vrijheid van meningsuiting.¹⁵x T. Modi, ‘To what extent is rule 50 of the Olympic charter valid? Balancing athletes freedom of expression and the mythical political neutrality of sport’, The International Sports Law Journal, 25 september 2023. Modi is kritisch op Rule 50 en het principe van neutraliteit. Zij stelt dat het neutraliteitsprincipe relatief is, omdat Rusland na het binnenvallen van Oekraïne niet meer mocht deelnemen aan de Olympische spelen. Daarnaast is onduidelijk wat precies moet worden gezien als demonstratie of politieke, religieuze of rassenpropaganda. Voorts zou Rule 50 niet proportioneel zijn, omdat deze een breed scala aan ­uitingen volledig verbiedt en geen ruimte laat voor een beoordeling op een case-by-case basis. Modi oppert om Rule 50 daarom ter herformuleren als ‘Athletes have the right to express themselves, except expressions that incite violence, hatred of war propaganda’.

  FIA

  Vorig jaar ontstond ophef onder Formule 1-coureurs naar aanleiding van een verduidelijking van FIA van het verbod op politieke, religieuze of persoonlijke uitingen. Ironisch genoeg uitte zelfs het Bahrain Institute for Rights en Democracy (‘BIRD’) zich tegen deze aanscherping door te stellen dat hiermee sprake is van een onderdrukking van de vrijheid van meningsuiting van de coureurs. Artikel 12.2.1.n. van de FIA International Sporting Code (‘FIA ISC’) verbiedt: ‘The general making and display of political, religious and personal statements or comments notably in violation of the principle of neutrality promoted by the FIA under its Status, unless previously approved in writing by de FIA (…)’. In een toelichting op deze regel gaf FIA aan dat neutraliteit één van de belangrijkste waarden van de organisatie is. De internationale gemeenschap kent verschillende opvattingen en waarden en om die diversiteit te waarborgen is neutraliteit van belang. Daarnaast moet de focus van de competitie volgens FIA liggen bij de sport en prestaties van de teams en coureurs, en de competitie is geen platform voor individuele belangenbehartiging. De regel heeft ook tot doel om te voorkomen dat deelnemers zich in een positie geplaatst voelen waarbij ze gedwongen worden om publieke positie te kiezen ten aanzien van bepaalde zaken, terwijl ze dat liever niet zouden willen. In de toelichting benadrukt FIA dat deelnemers wel degelijk hun mening mogen geven over politieke, religieuze of persoonlijke onderwerpen, maar wel buiten de scope van de competitie.
  Er is niet veel bekend over de contracten die de Formule 1-coureurs hebben, waardoor wij geen inzicht kunnen geven in de mate waarop zij op grond daarvan ook gehouden zijn deze regels na te leven noch of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het ligt echter voor de hand dat de coureur zich dient te verbinden aan de regels van FIA, omdat hij anders mogelijk niet meer zal mogen deelnemen aan de competitie, en daar zijn grote belangen mee gemoeid.

  Neutraliteitsbeleid van de competitie binnen de arbeidsverhouding

  Uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat het voeren van een neutraliteitsbeleid volgt uit de vrijheid van ondernemerschap en in beginsel een legitiem doel is ter rechtvaardiging voor het verbieden van politieke, filosofische en religieuze uitingen op de werkvloer.¹⁶x HvJ EU 14 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:203 (Achbita). Eén en ander alleen wanneer de werkgever een werkelijke behoefte heeft bij het neutraliteitsbeleid. Het vermijden van conflicten op de werkvloer kan daarvoor een grondslag vormen.¹⁷x HvJ EU 15 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:594 (WABE). Hoewel het in deze zaken niet ging om een inperking op het recht van vrijheid van meningsuiting zijn deze zaken in onze ogen ook in die context niet zonder belang. Het nastreven van neutraliteit kan een legitiem doel zijn om grondrechten in te perken. In dit verband zou het feit dat de competitie waarbinnen de sporter moet uitkomen een neutraliteitsbeleid hanteert, in onze visie, een grond kunnen vormen voor de werkgever van de sporter om hem te verbieden bepaalde uitingen te doen, omdat hij anders niet mag deelnemen aan die competitie. Uiteraard is de beoordeling van alle omstandigheden afhankelijk, maar het neutraliteitsbeleid van een competitie kan daarin meespelen. Ook wanneer binnen een sportcompetitie een neutraliteitsbeleid geldt, dient volgens ons een inperking van de vrijheid van meningsuiting van een sporter binnen die competitie met een arbeidsovereenkomst volgens de Herbai-criteria te worden getoetst. Wel kan het neutraliteitsbeleid een van de omstandigheden zijn die bij deze beoordeling dient te worden betrokken, bijvoorbeeld omdat het overtreden van dit neutraliteitsbeleid ook voor de club sancties kan meebrengen.
  Het antwoord op de vraag of het neutraliteitsbeleid van de competitie direct onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen de sporter en de sportwerkgever is daarbij volgens ons niet van doorslaggevende betekenis.

  3.2 De sporter als rolmodel

  Zeker binnen maatschappelijk relevante discussies kunnen professionele sporters een bijzondere positie innemen. Zij worden immers door veel fans gezien als rolmodel, waardoor hun opvattingen van belangrijke waarde kunnen zijn in het publieke debat. Als gevolg van de toegenomen aanwezigheid van sociale media zijn de sporters daarnaast steeds makkelijker vindbaar en hebben zij een eenvoudig en laagdrempelig platform om hun volgers te bereiken. De bijzondere positie van de professionele sporter als rolmodel kan bij het beoordelen van de vrijheid van meningsuiting beide kanten op werken. Enerzijds kan worden betoogd dat de sporter, vanwege zijn rol in het maatschappelijk debat, een ruime mate van vrijheid moet toekomen om aan dit maatschappelijk debat deel te nemen en zijn positie te gebruiken om dit debat te beïnvloeden. Anderzijds brengt deze rol van de sporter met zich mee dat de eventuele schade voor de werkgever als gevolg van de uiting groter kan zijn, omdat de sporter meer in de schijnwerpers staat dan een gemiddelde werknemer. Ook brengt de invloed die een bekende sporter kan hebben met zijn ­uitingen een bepaalde mate van verantwoordelijkheid mee.
  Dat bekende sporters een bijzondere verantwoordelijkheid dragen in hun uitingen, is expliciet door het EHRM bevestigd in de zaak van de Kroatische voetballer Josip Šimunić. Eind 2013 werd Šimunić door de Kroatische rechter veroordeeld tot een boete, omdat hij volgens de rechter had aangezet tot rassenhaat. Nadat het Kroatische team zich tegen IJsland met een overwinning op IJsland had gekwalificeerd voor het WK voetbal van 2014, pakte Šimunić in een vol stadion de microfoon en riep meermaals door de microfoon de woorden ‘Voor vaderland!’, waarop het publiek steeds antwoordde met ‘Wij zijn bereid!’ Deze leus werd in Kroatië als groet gebruikt door het Kroatische totalitaire regime dat zich tijdens de Tweede Wereldoorlog achter Nazi-Duitsland had geschaard en staat, zo overwoog de Kroatische rechter, symbool voor racisme en de bagatellisering van misdaden tegen de mensheid. Šimunić betoogde bij het EHRM onder meer dat de boete een onrechtmatige inbreuk op zijn vrijheid van meningsuiting vormde. Het Hof van Justitie kwam echter tot een ander oordeel. Daarbij hechtte het Hof bijzonder belang aan de context, namelijk dat er veel publiek aanwezig was in het voetbalstadion en dat Šimunić, als beroemde voetballer en rolmodel voor veel voetbalfans, zich bewust had moeten zijn van de mogelijke negatieve impact van zijn uitlokkende geschreeuw op het gedrag van de toeschouwers en dat hij zich om die reden van dit gedrag had moeten onthouden.¹⁸x EHRM 22 januari 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0122DEC002037317.
  Hoewel in de (Nederlandse) jurisprudentie niet eerder is geoordeeld over de vrijheid van meningsuiting binnen de arbeidsrelatie van een publiek persoon, zijn er wel gevallen waarin de rechter overwegingen wijdt aan de positie van de werknemer. Een voorbeeld hiervan is de beschikking van het hof Amsterdam over een ontbindingsverzoek van een middelbare school, die de arbeidsovereenkomst van een onderwijsassistent wilde beëindigen die zich niet hield aan de instructie om het vaccinatiebeleid binnen de school niet ter discussie te stellen. Bij het aflopen van de Herbai-criteria overwoog het hof ten aanzien van de zwaarte van de sanctie onder meer dat de werknemer tijdens zijn werkzaamheden veel in aanraking kwam met minderjarigen zodat hij zich extra bewust had moeten zijn van het feit dat hij een symbool van gezag was en van de invloed van zijn uitlatingen op hen.¹⁹x Hof Amsterdam 5 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2452. Een belangrijk element in deze zaak was natuurlijk dat de uitingen van de werknemer plaatsvonden binnen de context van de arbeidsovereenkomst. Dat zal vaak bij uitingen van sporters met een arbeidsovereenkomst niet, of beperkt, het geval zijn. Wel zullen sporters zich, bij uitstek, bewust moeten zijn van de grote invloed die hun uitlatingen hebben op hun, gedeeltelijk minderjarig, publiek.

  3.3 Invloed c.q. belangen van sponsoren

  Buiten de werkgever en de werknemer kunnen bij het beoordelen van de rechtmatigheid van een inperking van de vrijheid van meningsuiting ook derde partijen een rol spelen. Zo kan bijvoorbeeld, gelet op de Herbai-criteria, bij het vaststellen van de schade voor de werknemer als gevolg van de uiting van belang zijn hoe derde partijen, zoals klanten of samenwerkingspartners, op de uiting (kunnen) reageren. Zo kan een inperking sneller gelegitimeerd zijn wanneer de uiting bijvoorbeeld beledigend is richting klanten of partners van de werkgever.²⁰x Hof Amsterdam 27 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1469.
  Ook wanneer de uiting niet direct gericht is tegen belangrijke derden, maar bijvoorbeeld wel een maatschappelijk gevoelige discussie aansnijdt, kan de opvatting van externe partijen een omstandigheid zijn die bij de beoordeling wordt betrokken. Zo moest de kantonrechter Rotterdam oordelen over een ontbindingsverzoek van een werkgever, naar aanleiding van een bericht van een werkneemster op LinkedIn over het Israël-Palestina conflict. Hoewel de kantonrechter het ontbindingsverzoek toch zag als onrechtmatige beperking van de vrijheid van meningsuiting, wees hij daarbij wel als contra-indicatie aan dat de grootste klant van de werkgever de Amerikaanse overheid was en dat de werkneemster daarom had moeten begrijpen dat zij het bericht beter niet had kunnen plaatsen.²¹x Rb. Rotterdam 19 januari 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:571. Van een werknemer kan dus worden verwacht dat hij, voorafgaand aan het openbaar maken van een uiting, nadenkt over de consequenties die dit heeft voor zijn werkgever, mede aan de hand van kenbare standpunten van belangrijke derden.
  Anders dan veel ‘gewone’ werkgevers, halen veel professionele sportorganisaties een belangrijk deel van hun inkomsten uit sponsoring. Hoewel het per sport, per niveau en per club kan verschillen welk deel van de geldstroom afkomstig is uit sponsoring, zijn de meeste sportclubs hiervan in meerdere of mindere mate financieel afhankelijk. Wanneer sporters met een arbeidsovereenkomst gebruik maken van hun vrijheid van meningsuiting, zullen zij dus in het bijzonder stil moeten staan bij eventuele consequenties die sponsoren van hun werkgever aan deze uiting kunnen verbinden. Daarbij is nog van belang dat de relatie tussen een professionele sportclub en een sponsor, anders dan de meeste contractuele relaties tussen bijvoorbeeld leveranciers en klanten, grotendeels gebaseerd is op de marketingwaarde die de sponsorovereenkomst kan bieden. Deze marketingwaarde zal met name gebaseerd zijn op de goodwill die in de publieke opinie leeft richting de betreffende sportclub. Wanneer die goodwill, als gevolg van een controversiële uiting van een sporter, afneemt, kan dit er direct toe leiden dat de sponsor zich terugtrekt, met alle financiële gevolgen voor de club van dien. Zo besloten sponsoren van voetbalclub Royal Antwerp FC zich terug te trekken na het aantrekken van de van seksueel grensoverschrijdend gedrag beschuldigde Marc Overmars. Hoewel de vrijheid van meningsuiting niet zomaar kan worden ingeperkt, kan voor sporters met een arbeidsovereenkomst de rol van sponsoren wel van bijzonder belang zijn bij het beoordelen van een inperking.

• 4. Conclusie

  Vrijheid van meningsuiting is een grondrecht voor ­iedereen en uiteraard ook voor sporters. Wanneer die sporter zijn activiteiten verricht op basis van een arbeidsovereenkomst heeft de werkgever in sommige omstandigheden echter wat meer ruimte om die vrijheid in te perken dan wanneer er geen gezagsverhouding zou bestaan. Daarbij kan een rol spelen dat een sporter niet zomaar een werknemer is, maar acteert binnen bredere organisaties en competities en in sommige gevallen ook een rolmodel is. Die bijzondere omstandigheden kunnen meewegen in de vraag in hoeverre de vrijheid van meningsuiting van de sporter kan worden ingeperkt. Naar onze mening kunnen bijvoorbeeld het feit dat de competitie een neutraliteitsbeleid voert, belangen van sponsoren en het feit dat de sporter een rolmodel is daarin meewegen. Thans zijn er nog geen zaken bekend waarin de vrijheid van de sporter binnen de arbeidsrelatie ter beschikking stond. Het is zeer wel mogelijk dat daar, gezien de grote maatschappelijke betrokkenheid van sporters en toenemende kanalen waarop zij zich kunnen uiten, verandering in komt.

Noten

• 1 D.J. Nieuwboer, ‘Een afwijkende mening en El Ghazi op non-actief. Gaat het belang van de club boven een persoonlijke opvatting?’, de Volkskrant 19 oktober 2023.

• 2 Zie bijv. HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5168.

• 3 Hof Arnhem-Leeuwarden 14 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:7962.

• 4 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802.

• 5 Hof Den Haag 28 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2552.

• 6 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren (diss. Amsterdam, UvA), Den Haag: Sdu 1997, p. 32.

• 7 EHRM 5 november 2019, no. 11608/15, ECLI:CE:ECHR:2019:1104JUD001160815.

• 8 EHRM 5 november 2019, no. 11608/15, ECLI:CE:ECHR:2019:1104JUD001160815, r.o. 38-40.

• 9 HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1402.

• 10 Concl. A-G De Bock 11 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2022:231.

• 11 Hof ’s-Hertogenbosch 9 november 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3713.

• 12 I.J. de Laat, ‘Vrijheid van meningsuiting in de arbeidsverhouding: een update’, ArbeidsRecht 2023/4.

• 13 Hof Amsterdam 27 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1469.

• 14 De Topsportersovereenkomst kan worden gedownload via www.cdn.­nocnsf.nl/media/3q2fhfnl/overeenkomst-topsporter-olympische-spelen-parijs-2024.pdf.

• 15 T. Modi, ‘To what extent is rule 50 of the Olympic charter valid? Balancing athletes freedom of expression and the mythical political neutrality of sport’, The International Sports Law Journal, 25 september 2023.

• 16 HvJ EU 14 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:203 (Achbita).

• 17 HvJ EU 15 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:594 (WABE).

• 18 EHRM 22 januari 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0122DEC002037317.

• 19 Hof Amsterdam 5 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2452.

• 20 Hof Amsterdam 27 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1469.

• 21 Rb. Rotterdam 19 januari 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:571.