• 1. Introductie

  Begin 2022 werd arbeidsrechtland wakker geschud door de kantonrechter Den Haag, die oordeelde dat wegens schending van de AVG en de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden, het onrechtmatig verkregen bewijs terzijde werd gelegd.¹x Ktr. Den Haag 14 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:257. Naast het feit dat bewijsuitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs een uitzondering is in het arbeidsrecht, is het ook bijzonder dat de kantonrechter de bijkomende omstandigheden inkleurt vanuit privacyperspectief. De kantonrechter overweegt dat het een bijzondere omstandigheid is dat er onvoldoende aanleiding was voor heimelijk onderzoek (noodzakelijkheid) en dat er andere passende middelen voorhanden waren om het doel te bereiken (subsidiariteit). Tot slot was een bijzondere omstandigheid volgens de kantonrechter dat niet was gebleken dat de werknemer uitvoering had gegeven aan hetgeen waarvan hij werd verdacht (het verrichten van concurrerende activiteiten).

  Het oordeel past in de ontwikkelingen in de rechtspraak waarbij steeds vaker wordt gezien dat de schending van privacy leidt tot toekenning van een (verhoogde) billijke vergoeding in ontslagprocedures, maar het buiten beschouwing laten van bewijs komt zelden voor.²x Zie ook: E. Damen & I. Baijens, ‘Monitoring van werknemers: het juridisch kader’, ArbeidsRecht 2022/19, p. 20. Heeft privacy met bovengenoemde uitspraak toch een prominentere rol gekregen in ontslagzaken en vormt bewijsuitsluiting vanaf nu een reëel risico voor werkgevers?

  Huys heeft in 2020 geschreven over onrechtmatig verkregen bewijs in de arbeidsrechtpraktijk en onderzocht hoe lagere rechters omgaan met schending van het recht op privacy en de ontoelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in de arbeidsrechtpraktijk.³x P.J. Huys, ‘Onrechtmatig (verkregen) bewijs en de arbeidsrechtpraktijk’, ArbeidsRecht 2020/35. Zijn conclusie was dat kantonrechters en hoven onrechtmatig verkregen bewijs zelden terzijde leggen, maar dat in veel gevallen ook onvoldoende bijkomende omstandigheden door procespartijen waren aangevoerd. Daar lag dus een taak voor de procespartijen, volgens Huys.

  Naar aanleiding van bovengenoemde uitspraak van kantonrechter Den Haag en als vervolg op het artikel van Huys, hebben wij de gepubliceerde lagere rechtspraak vanaf juli 2020 tot en met december 2022 bekeken.⁴x Dit jurisprudentieonderzoek is gebaseerd op gepubliceerde rechtspraak via rechtspraak.nl. We hebben ons in de zoektermen gericht op ontslagprocedures en bewijsuitsluiting wegens onrechtmatig verkregen bewijs door privacyschendingen. Onrechtmatig verkregen bewijs dat is verkregen door andere schendingen die niet gerelateerd zijn aan privacy, is niet onderzocht. We hebben gekeken naar alle monitoringsmiddelen die kunnen worden ingezet, denk hierbij aan opnemen van telefoongesprekken, monitoren van e-mail of internet, bedrijfsrecherche etc. De geanalyseerde jurisprudentie bestaat uit zeven kantonzaken en zeven hofuitspraken, die we hieronder bespreken en analyseren. Vervolgens beoordelen we aan de hand van deze rechtspraak of inmiddels sprake is van een andere tendens in de rechtspraak ten aanzien van onrechtmatig verkregen bewijs op basis van privacy­schendingen in ontslagprocedures. Daarbij staan we ook stil bij de vraag of de ‘bijzondere omstandigheden’ die terzijdelegging van onrechtmatig verkregen bewijs rechtvaardigen, inmiddels een eenduidig(er) beeld tonen. In de conclusie zullen we deze vragen beantwoorden en ook een aantal aanbevelingen doen voor de praktijk.

• 2. Juridisch kader

  Uit artikel 152 Rv volgt dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten. De Hoge Raad heeft daarom in 2014 in het Achmea-arrest geoordeeld dat rechters in civiele zaken ook acht mogen slaan op onrechtmatig verkregen en/of gebruikt bewijs en dat terzijdelegging slechts gerechtvaardigd is als sprake is van bijkomende omstandigheden.⁵x HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942. Het algemene maatschappelijke belang van waarheidsvinding en het belang dat partijen hun stellingen in rechte aannemelijk kunnen maken, wegen in beginsel dus zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs.

  Als sprake is van een rechtmatige inbreuk speelt de vraag over het terzijde leggen van bewijs strikt genomen geen rol. Er is sprake van een rechtmatige inbeuk op privacy als aan in de wet- en rechtspraak gestelde factoren voor monitoring is voldaan, bijvoorbeeld de informatieverplichting die rust op de werkgever.⁶x De informatieverplichting op grond van art. 13 en 14 AVG en het Barbulescu-arrest.

  We verwijzen in dit kader naar een eerder artikel van Baijens en Damen waarin het juridisch kader voor het monitoren van werknemers uiteen is gezet.⁷x E. Damen & I. Baijens, ‘Monitoring van werknemers: het juridisch kader’, ArbeidsRecht 2022/19, p. 19.

  De vraag of bewijsuitsluiting een risico vormt, is pas aan de orde zodra sprake is van een onrechtmatige inbreuk. In de praktijk zien we dat werkgevers vaak niet in lijn hebben gehandeld met (alle) gestelde factoren voor monitoring. Zo komt het voor dat het monitoringsbeleid van tevoren niet is gedeeld, dat het verzamelde materiaal voor een ander doel is gebruikt dan van tevoren vastgesteld of dat de werkgever te lang heeft gemonitord. In zo’n geval zal sprake zijn van een onrechtmatige inbreuk op privacy en moet worden beoordeeld of sprake is van bijkomende omstandigheden die zwaarder wegen dan het belang van de waarheidsvinding. Als dat zo is, dan moet de rechter het bewijs buiten beschouwing laten. Dat gebeurt alleen zelden.

• 3. Lagere rechtspraak kantonrechters

  3.1 Lagere rechtspraak juli tot en met december 2020

  In de zaak die in september 2020 bij de kantonrechter Limburg⁸x Ktr. Limburg 2 december 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:9476, r.o. 4.2-4.5. diende, had de werkgever de WhatsAppgesprekken in een WhatsAppgroep tussen werknemers gelezen. De kantonrechter overwoog dat de inhoud van die groep in beginsel als privé moet worden beschouwd en onder het recht op privacy valt. Voor inmenging in dit privéleven moet een dwingende maatschappelijke behoefte bestaan, er moet een legitiem doel zijn en het middel moet evenredig zijn. Daarvan was volgens de kantonrechter geen sprake. De werkgever had geen toestemming gevraagd aan de werknemers om de gesprekken te lezen, terwijl dit wel had gekund. In dat geval was de inbreuk minder ingrijpend geweest, aldus de kantonrechter.

  De kantonrechter oordeelt dat er geen bijkomende omstandigheden waren die bewijsuitsluiting rechtvaardigden, omdat de leden van de WhatsAppgroep bestonden uit werknemers van de werkgever en in het gesprek vooral werkgerelateerde zaken werden besproken. Dit oordeel was mogelijk anders geweest als het om privégesprekken ging. Opmerkelijk in deze uitspraak was dat de kantonrechter wel overwoog dat het feit dat de werkgever niet om toestemming had gevraagd, meewoog in de uiteindelijke beoordeling, in het nadeel van de werkgever. Het ontbindingsverzoek werd afgewezen.

  3.2 Lagere rechtspraak 2021

  De kantonrechter Amsterdam moest in maart 2021 beslissen over een werkgever die het zakelijke telefoonverkeer van de werknemer had opgenomen en afgeluisterd. De kantonrechter overwoog dat sprake was van een schending van privacy, maar dat de inbreuk gerechtvaardigd was, nu er een concreet vermoeden bestond van onrechtmatig handelen. De kantonrechter wees erop dat, voor zover wel sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs (wat hier niet het geval was), dan het algemene kader omtrent het uitsluiten van bewijs ex artikel 152 Rv zou gelden. De kantonrechter overwoog dat er geen sprake was van bijkomende omstandigheden. Integendeel: doordat de werknemer zijn zakelijke telefoon ook privé gebruikte, had hij er, mede gelet op de tekst van het personeelshandboek, rekening mee moeten houden dat deze gegevens bij zijn werkgever terecht zouden kunnen komen.⁹x Ktr. Amsterdam 5 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1087, r.o. 31-32.

  Opvallend aan deze uitspraak is dat de kantonrechter ingaat op de bijkomende omstandigheden, ondanks dat hij al had vastgesteld dat er geen sprake was van een onrechtmatige inbreuk op privacy. Het feit dat een werknemer in strijd handelt met de bij werkgever geldende regels, werkte hier in het nadeel van de werknemer bij de beoordeling van bijkomende omstandigheden. Dit lijkt ook overeen te komen met de lijn in de rechtspraak over de mate waarin privacy wordt geschonden, wanneer werkgevers werknemers vooraf opleggen dat de zakelijke telefoon of zakelijke e-mail enkel voor zakelijke doeleinden mag worden gebruikt en een werknemer die regels schendt.¹⁰x D.J.A. Vesters & L. Zalait, ‘De AVG, bekend maakt bemind (?)’, TAP 2018/1, p. 11-13. Zie ook: Ktr. Amsterdam 21 maart 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2166, r.o. 4.9-4.10; HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347 (Wennekes Lederwaren). Zie ook E. Damen & I. Baijens, ‘Monitoring van werknemers: het juridisch kader’, ArbeidsRecht 2022/19, p. 19. Wat ons betreft, had de kantonrechter dit moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag of sprake was van een onrechtmatige inbreuk op privacy, en niet bij de vraag of er bijkomende omstandigheden waren.

  In de zaak die bij de kantonrechter Utrecht diende in december 2021, had de werkgever het e-mailverkeer van een werknemer gemonitord. Volgens de kantonrechter was het in deze zaak onduidelijk of aan de voorwaarden uit de Barbulescu-uitspraak was voldaan. Het was de vraag of de werkgever een legitiem doel had voor de inbreuk en of de werknemer vooraf informatie had ontvangen over de mogelijke controle. Het reglement waar de werkgever op had gewezen was te algemeen en het was ook onduidelijk of de werknemer hiermee had ingestemd en of hij wist waar hij mee instemde. De kantonrechter kon daarom niet vaststellen in hoeverre de gedragingen die de werknemer verweten werden het resultaat waren van ontoelaatbare en disproportionele monitoring. Als dat zo was dan zou, afhankelijk van de ernst van de inbreuk op privacy, mogelijk de consequentie zijn dat de resultaten buiten beschouwing moesten worden gelaten. Dit maakte de beoordeling van het verzoek niet goed mogelijk, aldus de kantonrechter, en daarom werd het ontbindingsverzoek afgewezen.¹¹x Ktr. Utrecht 16 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6071, r.o. 4.12-4.15.

  De kantonrechter ging in deze uitspraak niet in op het kader van artikel 152 Rv, maar richtte zich alleen op de Barbulescu-uitspraak. Uit deze uitspraak maken we op dat, als er sprake zou zijn geweest van een onrechtmatige inbreuk, het bewijs enkel om die reden al buiten beschouwing had kunnen worden gelaten. Kennelijk zonder bijkomende omstandigheden.

  3.3 Lagere rechtspraak 2022

  In een zaak die bij de kantonrechter Rotterdam diende in januari 2022, stelde de werknemer dat de werkgever in strijd met de AVG en artikel 8 EVRM had gehandeld, door zijn coronatest in te zien en deze te delen met het coronatestcentrum. De kantonrechter overwoog ten eerste dat het algemene kader van artikel 152 Rv in acht moest worden genomen. Wat de kantonrechter betreft, had de werkgever de werknemer niet om het testbewijs mogen vragen, maar ter zitting was gebleken dat de werknemer het testbewijs uit eigen beweging had verstrekt. Er was daarom geen sprake van ‘zonder rechtsgrond vragen naar medische informatie’ en ook niet van onrechtmatig verkregen bewijs. Het delen van de test met het testcentrum was volgens de kantonrechter ook geen schending van de AVG, nu dit centrum eerder het testbewijs had afgegeven en er geen geschikter en minder verstrekkend middel voor de werkgever bestond.¹²x Ktr. Rotterdam 7 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:89, r.o. 5.9-5.13.

  De kantonrechter kwam in deze zaak niet toe aan de vraag of sprake was van bijkomende omstandigheden. Wat ons betreft is dat niet juist. Het feit dat een werknemer gegevens over zijn gezondheid (bijzondere persoonsgegevens) op eigen initiatief aan zijn werkgever verstrekt, maakt niet dat sprake is van een rechtmatige verwerking. Dit is ook door de Autoriteit Persoonsgegevens bevestigd.¹³x Autoriteit Persoonsgegevens: beleidsregels voor de verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid van zieke werknemers, 21 april 2020. Er is een wettelijke uitzondering vereist op grond van artikel 9 AVG en die was er in dit geval niet.

  In de ontslagzaak die bij de kantonrechter Amsterdam diende in september 2022, had de werkgever film- en audio-opnames als bewijs gebruikt. De kantonrechter oordeelde dat als het bewijs al onrechtmatig zou zijn verkregen, er geen bijkomende omstandigheden waren. De stelling van de werknemer dat de manager de werkgever in dit geval had verboden om gebruik te maken van de film- en audio-opname en dat die opname in strijd zou zijn met de AVG, levert niet dergelijke bijkomende omstandigheden op.¹⁴x Ktr. Amsterdam 13 september 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8162, r.o. 4.10.

  De kantonrechter Rotterdam moest in oktober 2022 oordelen over een werkgever die in de computer en e-mailbox van de werknemer had gekeken. De kantonrechter overwoog dat de privacy van de werknemer niet was geschonden omdat er geen privéberichten in de e-mailbox stonden. Ook waren bijkomende omstandigheden gesteld noch gebleken. De schending van privacy was volgens de kantonrechter te gering en het maatschappelijk belang woog zwaarder.¹⁵x Ktr. Rotterdam 7 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8392. Ondanks dat de conclusie van deze uitspraak goed is uit te leggen, is de redenering wat ons betreft omslachtig. In beginsel dient niet aan de beoordeling van bijkomende omstandigheden te worden toegekomen als wordt geoordeeld dat er geen onrechtmatige inbreuk is op privacy. Ook een geringe inbreuk op privacy kan onrechtmatig zijn. Daarbij komt dat het enkele feit dat er geen privéberichten in de zakelijke e-mailbox van een werknemer staan, nog niet maakt dat geen sprake kan zijn van een onrechtmatige inbreuk op privacy.

  De laatste uitspraak is van de kantonrechter Tilburg van november 2022 waarbij een werkgever zonder toestemming van de werknemer in zijn WhatsAppberichten had gekeken. De kantonrechter wees op het algemene toetsingskader van artikel 152 Rv en concludeerde dat de privacy onrechtmatig was geschonden. Er waren geen bijkomende omstandigheden die bewijsuitsluiting rechtvaardigden, nu de werkgever belang had bij het inbrengen van de berichten in het kader van waarheidsvinding. Voor het onderbouwen van de stelling dat de werknemer buitensporig veel van zijn werktijd op de werkvloer bij klanten had besteed aan het verzenden en ontvangen van privéberichten met de zakelijke telefoon, was het nodig om de rechter kennis te laten nemen van de omvang van de berichten, de tijdstippen en de inhoud. Eventuele boosheid en wraakgevoelens en belangen van de werknemer rechtvaardigen niet dat de WhatsAppberichten buiten beschouwing moeten worden gelaten nu deze bijkomende omstandigheden niet opwegen tegen het belang van waarheidsvinding.¹⁶x Ktr. Tilburg 9 november 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:6636.

• 4. Rechtspraak gerechtshoven

  4.1 Rechtspraak gerechtshoven juli tot en met december 2020

  In de zaak die bij het hof ’s-Hertogenbosch diende in september 2020¹⁷x Hof ’s Hertogenbosch 14 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2810, r.o. 3.15. moest het hof oordelen over een werkgever die het rittenregistratiesysteem had gebruikt om de urenverantwoording van de werknemer te controleren. De werknemer vond dat de werkgever zijn privacy had geschonden en dat de informatie daarom niet kon dienen als bewijs. Bij de beoordeling verwees het hof eerst naar het algemene kader van artikel 152 Rv. Voor zover al sprake was geweest van onrechtmatig verkregen bewijs, had de werknemer geen bijkomende omstandigheden gesteld die uitsluiting van bewijs rechtvaardigden.

  Het hof Den Haag moest in december 2020 oordelen over een werkgever die de locatie van de werknemer had gemonitord via het gps-trackingsysteem in zijn bedrijfswagen. Volgens het hof was sprake van een niet gerechtvaardigde inbreuk op privacy omdat de werknemer ook na 18:00 uur (einde werkdag) nog werd gevolgd via het trackingsysteem. Het hof wees verder op het algemene kader van artikel 152 Rv. Het hof overwoog dat de omstandigheid dat door het gps-trackingsysteem ook gegevens van de werknemer na zijn werktijd waren verzameld, onvoldoende zwaarwegend was om het bewijs buiten beschouwing te laten.¹⁸x Hof Den Haag 15 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2474. Met andere woorden: deze bijzondere omstandigheden waren onvoldoende zwaarwegend.

  4.2 Rechtspraak gerechtshoven 2021

  In de uitspraak die bij het hof Den Haag diende in augustus 2021, stelde de werknemer dat bewijs moest worden uitgesloten omdat camerabeelden waren ingezet in strijd met het bij werkgever geldende interne cameraprotocol. Daarin stond namelijk: ‘Voordat sancties worden genomen tegen medewerkers zullen zij, zo mogelijk afhankelijk van ernst gepleegde feiten, in staat worden gesteld om de videobeelden zelf te bekijken.’ Het hof ging daar niet in mee. Zelfs als sprake was geweest van een overtreding van dit protocol en daarmee van een niet gerechtvaardigde schending van privacy, dan gold het kader van artikel 152 Rv. Er waren geen bijkomende omstandigheden en dus werd het bewijs niet aan de kant geschoven.¹⁹x Hof Den Haag 10 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1637, r.o. 4.15.

  Een maand later, in september 2021, behandelde het hof Arnhem-Leeuwarden een zaak waarin een werknemer had gesteld dat zijn privacy was geschonden door Hoffmann bedrijfsrecherche (ingeschakeld door de werkgever) en dat de resultaten van het onderzoek van de bedrijfsrecherche daarom niet mochten worden gebruikt. Het hof wees in zijn uitspraak op het algemene kader van artikel 152 Rv en beoordeelde vervolgens of er sprake was van bijkomende omstandigheden. Dat was volgens het hof niet het geval.²⁰x Hof Arnhem-Leeuwarden 20 september 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9033, r.o. 3.11. Opvallend aan deze uitspraak is dat het hof niet eerst vaststelde of er überhaupt sprake was van een onrechtmatige schending van privacy, alvorens over te gaan op de vraag of sprake was van bijkomende omstandigheden.

  4.3 Rechtspraak gerechtshoven 2022

  Tegen de hiervoor in paragraaf 3.2 besproken uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 16 december 2021, is hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof was het niet eens met de kantonrechter en overwoog dat de criteria uit Barbulescu niet als voorwaarden moeten worden beschouwd, maar als relevante factoren die bij de toetsing een rol moeten spelen. Niet aan alle factoren hoeft te worden voldaan, in lijn met de annotatie van Aerts bij de uitspraak in eerste aanleg.²¹x Annotatie E. Aerts bij Ktr. Utrecht 16 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6071, JIN 2022/62. Aerts stelt dat uit Barbulescu geen voorwaarden volgen voor monitoring, maar richtsnoeren, vergelijkbaar met de Spijkers-criteria. Volgens Aerts zou niet aan alle richtsnoeren hoeven te worden voldaan.²²x Annotatie E. Aerts bij Ktr. Utrecht 16 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6071, JIN 2022/62.

  Het hof overwoog vervolgens dat de werknemer niet van tevoren was geïnformeerd over de aard van de mogelijke monitoring van e-mail en andere communicatie door de werkgever. In de Barbulescu-richtsnoeren zijn proportionaliteit en subsidiariteit verweven. Getoetst moet worden of de werknemer kon weten dat en hoe hij werd gemonitord. Zolang onduidelijk was wat de inhoud van de door de werkgever genoemde signalen waren, die aanleiding gaven tot de inzet van de monitoring, kon de legitieme grond niet worden beoordeeld. Het hof liet de werkgever toe in het leveren van nader bewijs, dat sprake was van ‘een redelijke verdenking’.²³x Hof Arnhem-Leeuwarden 5 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6203. Jakimowicz schreef in een annotatie dat deze uitspraak te streng moet worden geacht. De werkgever lijkt aan veel van de elementen uit Barbulescu te hebben voldaan en het staat vast dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige zaken als betrokkenheid bij hypotheekfraude. Opvallend is dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de vraag of er bijkomende omstandigheden zijn.²⁴x Annotatie C.M. Jakimowicz bij Hof-Arnhem-Leeuwarden 5 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6203, JAR 2022/248.

  In mei 2022 moest het hof Den Haag zich opnieuw buigen over de GVB-metrobestuurder die vond dat camerabeelden niet gebruikt hadden mogen omdat de werkgever daarmee in strijd met zijn eigen protocol had gehandeld. De in paragraaf 4.2 besproken uitspraak kwam na verwijzing door de Hoge Raad²⁵x HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:441. weer terecht bij het hof. Het hof wees opnieuw op het leerstuk van artikel 152 Rv en oordeelde dat onvoldoende was onderbouwd dat de camerabeelden in strijd met artikel 5 AVG waren verwerkt. Er was geen moedwillige overtreding van privacy en de werkgever handelde ook niet in strijd met zijn protocol. Tot slot was er sprake van een uitzonderlijke situatie waarbij de veiligheid van de reiziger in het geding was, waardoor het bewijs niet terzijde werd gesteld.²⁶x Hof Den Haag 10 mei 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:670, r.o. 16.1-16.4.

  De laatste uitspraak is van het hof Arnhem-Leeuwarden uit augustus 2022 over een proeftijdontslag. In deze uitspraak was het de werknemer die telefoongesprekken had opgenomen zonder dit vooraf te melden of toestemming te vragen aan de werkgever. De werkgever stelde zich op het standpunt dat sprake was van onrechtmatig verkregen bewijs, dat buiten beschouwing moest worden gelaten. Het hof verwees naar het algemene kader van artikel 152 Rv en overwoog dat er sprake was van een onrechtmatige inbreuk op de privacy van de werkgever. Er was geen sprake van bijkomende omstandigheden, ondanks dat de werknemer ook een andere weg had kunnen bewandelen (bijvoorbeeld de werkgever vragen om een schriftelijke opgave van de opzegredenen).²⁷x Hof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7103, r.o. 6.15-6.17.

• 5. Bijkomende omstandigheden

  In vrijwel alle uitspraken die wij hebben onderzocht, heeft de rechter in kwestie het leerstuk van artikel 152 Rv betrokken bij de beoordeling van de vraag of bewijs terzijde moest worden gesteld. In één uitspraak was dat niet het geval, die van de kantonrechter Utrecht uit december 2021.²⁸x Ktr. Utrecht 16 december 2021: ECLI:NL:RBMNE:2021:6071 r.o. 4.12-4.15. Daar suggereerde de kantonrechter dat het enkele feit dat de privacy was geschonden al tot uitsluiting van bewijs zou kunnen leiden. Ook in hoger beroep – waar de werkgever uiteindelijk een bewijsopdracht kreeg – heeft het hof niet getoetst of sprake was van bijkomende omstandigheden.

  In de overige uitspraken wogen rechters of sprake was van bijkomende omstandigheden, zij het dat de overwegingen van de Hoge Raad²⁹x HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942. niet altijd even consequent, en in de juiste volgorde, werden gevolgd. In meerdere uitspraken werd eerst vastgesteld dat geen sprake was van een onrechtmatige schending van privacy om vervolgens alsnog te beoordelen of er dan sprake was van bijkomende omstandigheden waardoor het bewijs terzijde zou moeten worden geschoven.

  Slechts in één uitspraak werd geoordeeld dat sprake was van bijkomende omstandigheden omdat de werkgever slechts feiten had aangevoerd die het vermoeden rechtvaardigden dat de werknemer bezig was met concurrerende feiten. Ook had de werkgever niet aannemelijk gemaakt dat de werknemer – als hij hem had aangesproken op het vermoeden – zou hebben geweigerd te stoppen met de activiteiten of het gesprek aan te gaan. Tot slot was niet gebleken dat de werknemer uitvoering had gegeven aan de concurrerende activiteiten.

  In de meeste uitspraken werd geoordeeld dat er geen bijkomende omstandigheden waren die zwaarder wogen dan het belang van waarheidsvinding.

  In de overige uitspraken had de vaststelling dat er geen bijkomende omstandigheden waren in mindere mate betrekking op de schending van privacy. Eén keer was er juist geen sprake van bijkomende omstandigheden omdat de werknemer zelf in strijd had gehandeld met het protocol dat aan de monitoring ten grondslag lag. In een andere uitspraak vond de werkgever de boosheid, wraakgevoelens en belangen van de werknemer omstandigheden die niet opwogen tegen de waarheidsvinding. In één uitspraak (die van de GVB-metrobestuurder) lijkt het hof te concluderen dat, omdat er sprake was van een uitzonderlijke situatie waarbij de veiligheid van reizigers in het geding was, er geen bijzondere omstandigheden waren die opwogen tegen het belang van waarheidsvinding.

• 6. Conclusie en aanbevelingen

  Huys concludeerde in 2020 dat de rechtspraak uitwijst dat onrechtmatig (verkregen) bewijs zelden terzijde wordt gelegd, maar dat tegelijkertijd het leerstuk ook niet altijd even consequent wordt gevolgd, noch wordt gemotiveerd. Dit komt volgens hem de rechtszekerheid niet ten goede.³⁰x P.J. Huys, ‘Onrechtmatig (verkregen) bewijs en de arbeidsrechtpraktijk’, ArbeidsRecht 2020/35.

  Wij moeten helaas concluderen dat dat laatste nog altijd niet lijkt te zijn veranderd. Bewijsuitsluiting blijft een uitzondering en lijkt dus niet een reëel risico geworden voor werkgevers. Wat ons betreft zijn de uitspraken van de kantonrechter Amsterdam en het hof Arnhem-Leeuwarden, waarin uitgebreid wordt ingegaan op de Barbulescu-criteria zonder stil te staan bij artikel 152 Rv, een uitzondering op de regel. Als deze uitspraken leiden tot het terzijde leggen van bewijs, enkel vanwege de onrechtmatige schending van privacy, dan is dat juridisch onjuist, aangezien dit is strijd is met de jurisprudentie van de Hoge Raad en het leerstuk van artikel 152 Rv.³¹x HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942.

  We moedigen wel aan dat, in lijn met deze uitspraken, strenger zal worden getoetst aan de Barbulescu-criteria en consequenter wordt vastgesteld dat sprake is van een onrechtmatige privacyinbreuk. Anders dan Aerts³²x Annotatie E. Aerts bij Ktr. Utrecht 16 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6071, JIN 2022/62. vinden wij niet dat de Barbulescu-criteria zoals de Spijkers-criteria³³x Het beslissende criterium om vast te stellen of sprake is van een overgang van onderneming is de omstandigheid dat de economische eenheid haar identiteit behoudt. Om vast te stellen of daaraan is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Deze factoren zijn bekend geworden als de ‘Spijkers-criteria’ en vinden hun oorsprong in het Spijkers-arrest uit 1986 (HvJ EG 18 maart 1986, zaak 24/85, ECLI:EU:C:1986:127). moeten worden toegepast. Voor de beoordeling van de vraag of er een onrechtmatige inbreuk is gemaakt op privacy, moet worden getoetst aan alle richtsnoeren uit Barbulescu. Als de werkgever in strijd met een of meerdere richtsnoeren heeft gehandeld, maakt dat dat er sprake is van een onrechtmatige inbreuk op privacy. Die inbreuk zal in het ene geval ernstiger zijn dan in het andere, maar dat sprake is van een onrechtmatige inbreuk in een dergelijk geval, staat wat ons betreft in beginsel vast.

  In de meeste uitspraken, en in de praktijk, zien we dat werkgevers bij schending van privacy het vaakst in de fout gaan in situaties waarin wel anders had kunnen worden gehandeld. Dit zou kunnen worden gezien als een schending van de privacy-‘zorgplicht’. Denk aan het gebrek aan een monitoringbeleid, een onduidelijk of incompleet monitoringbeleid, het niet duiden van de doelen, het niet informeren van de werknemer over de consequenties van beleid waarop wordt gemonitord, het te lang of te diepgaand monitoren van de werknemer, het laten slingeren van de resultaten, etc. Bij het in acht nemen van privacy zullen er zich situaties voordoen waar de werkgever echt niet anders kon of waar we te maken hebben met een verwerkingsverbod (bijvoorbeeld ten aanzien van gezondheidsgegevens). Echter, als het gaat om inspanningen van de werkgever, moet een werkgever zich nu (bijna vijf jaar na invoering van de AVG) niet meer kunnen verschuilen achter het feit dat het privacyhuiswerk niet is voltooid. Dit zou inmiddels ook de lijn moeten zijn in de rechtspraak.

  Tot slot laat de rechtspraak ook niet een eenduidiger beeld zien voor de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden die bewijsuitsluiting rechtvaardigen. Bij het onderbouwen van de bijkomende omstandigheden dienen strikt genomen andere omstandigheden te worden betrokken dan de mate waarin privacy is geschonden. In meerdere uitspraken zagen we echter dat de mate waarin privacy was geschonden, toch werd betrokken bij de weging van bijkomende omstandigheden. Bijvoorbeeld het feit dat de werkgever in een zakelijke WhatsAppgroep had gekeken en niet in een privégroep of omdat de rechter in kwestie vond dat de schending van privacy ‘te gering’ was.³⁴x Ktr. Limburg 2 december 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:9476, r.o. 4.2-4.5. We wijzen ook op de uitspraak waarin werd geoordeeld dat het feit dat de gps-tracking buiten werktijd was ingezet, niet ernstig genoeg was om te concluderen dat sprake was van bijkomende omstandigheden.³⁵x Hof Den Haag 15 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2474. En op de uitspraak waarin de werknemer volgens de rechter een ander pad had kunnen bewandelen, dat minder ingrijpend was dan het opnemen van een gesprek, maar dit toch onvoldoende zwaarwegend vond om te spreken van bijkomende omstandigheden.³⁶x Hof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7103, r.o. 6.15-6.17.

  Voor de partij die stelt dat het bewijs moet worden uitgesloten in een ontslagprocedure omdat het bewijs onrechtmatig is verkregen, of de partij die dat standpunt wil ontkrachten, hebben we als hulpmiddel onderhavige beslisboom opgesteld (zie volgende pagina):

  	Stap	Toepassing
  1.	Is er sprake van een inbreuk op privacy?	In geval van monitoring van aanwezigheid, gedrag of prestaties van een werknemer zal over het algemeen inbreuk worden gemaakt op de privacy.
  2.	Is de inbreuk rechtmatig? Zo ja? Rechtmatig bewijs. Zo nee? Onrechtmatig bewijs ◊ stap 3	Niet alleen toetsen aan AVG, maar ook het recht op privacy en vereisten die zich in de rechtspraak hebben ontwikkeld. We adviseren te toetsen aan alle criteria uit Barbulescu.37
  3.	Zijn er bijkomende omstandigheden die opwegen tegen waarheidsvinding? Zo ja? Uitsluiting bewijs. Zo nee? Toelating bewijs.	Onderbouw bijzondere omstandigheden, zoals de vraag of het eigen protocol is gevolgd door de werkgever. Maar denk ook aan een onderbouwing van de mate waarin privacy is geschonden of overige omstandigheden, zoals bijvoorbeeld of de gedraging waar onderzoek voor is gestart zich uiteindelijk heeft verwezenlijkt.

  ³⁷ Zie ook. E. Damen & I. Baijens, ‘Monitoring van werknemers: het juridisch kader’, ArbeidsRecht 2022/19.

Noten

• 1 Ktr. Den Haag 14 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:257.

• 2 Zie ook: E. Damen & I. Baijens, ‘Monitoring van werknemers: het juridisch kader’, ArbeidsRecht 2022/19, p. 20.

• 3 P.J. Huys, ‘Onrechtmatig (verkregen) bewijs en de arbeidsrechtpraktijk’, ArbeidsRecht 2020/35.

• 4 Dit jurisprudentieonderzoek is gebaseerd op gepubliceerde rechtspraak via rechtspraak.nl. We hebben ons in de zoektermen gericht op ontslagprocedures en bewijsuitsluiting wegens onrechtmatig verkregen bewijs door privacyschendingen. Onrechtmatig verkregen bewijs dat is verkregen door andere schendingen die niet gerelateerd zijn aan privacy, is niet onderzocht. We hebben gekeken naar alle monitoringsmiddelen die kunnen worden ingezet, denk hierbij aan opnemen van telefoongesprekken, monitoren van e-mail of internet, bedrijfsrecherche etc.

• 5 HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942.

• 6 De informatieverplichting op grond van art. 13 en 14 AVG en het Barbulescu-arrest.

• 7 E. Damen & I. Baijens, ‘Monitoring van werknemers: het juridisch kader’, ArbeidsRecht 2022/19, p. 19.

• 8 Ktr. Limburg 2 december 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:9476, r.o. 4.2-4.5.

• 9 Ktr. Amsterdam 5 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1087, r.o. 31-32.

• 10 D.J.A. Vesters & L. Zalait, ‘De AVG, bekend maakt bemind (?)’, TAP 2018/1, p. 11-13. Zie ook: Ktr. Amsterdam 21 maart 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2166, r.o. 4.9-4.10; HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347 (Wennekes Lederwaren). Zie ook E. Damen & I. Baijens, ‘Monitoring van werknemers: het juridisch kader’, ArbeidsRecht 2022/19, p. 19.

• 11 Ktr. Utrecht 16 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6071, r.o. 4.12-4.15.

• 12 Ktr. Rotterdam 7 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:89, r.o. 5.9-5.13.

• 13 Autoriteit Persoonsgegevens: beleidsregels voor de verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid van zieke werknemers, 21 april 2020.

• 14 Ktr. Amsterdam 13 september 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8162, r.o. 4.10.

• 15 Ktr. Rotterdam 7 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8392.

• 16 Ktr. Tilburg 9 november 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:6636.

• 17 Hof ’s Hertogenbosch 14 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2810, r.o. 3.15.

• 18 Hof Den Haag 15 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2474.

• 19 Hof Den Haag 10 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1637, r.o. 4.15.

• 20 Hof Arnhem-Leeuwarden 20 september 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9033, r.o. 3.11.

• 21 Annotatie E. Aerts bij Ktr. Utrecht 16 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6071, JIN 2022/62.

• 22 Annotatie E. Aerts bij Ktr. Utrecht 16 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6071, JIN 2022/62.

• 23 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6203.

• 24 Annotatie C.M. Jakimowicz bij Hof-Arnhem-Leeuwarden 5 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6203, JAR 2022/248.

• 25 HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:441.

• 26 Hof Den Haag 10 mei 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:670, r.o. 16.1-16.4.

• 27 Hof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7103, r.o. 6.15-6.17.

• 28 Ktr. Utrecht 16 december 2021: ECLI:NL:RBMNE:2021:6071 r.o. 4.12-4.15.

• 29 HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942.

• 30 P.J. Huys, ‘Onrechtmatig (verkregen) bewijs en de arbeidsrechtpraktijk’, ArbeidsRecht 2020/35.

• 31 HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942.

• 32 Annotatie E. Aerts bij Ktr. Utrecht 16 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6071, JIN 2022/62.

• 33 Het beslissende criterium om vast te stellen of sprake is van een overgang van onderneming is de omstandigheid dat de economische eenheid haar identiteit behoudt. Om vast te stellen of daaraan is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Deze factoren zijn bekend geworden als de ‘Spijkers-criteria’ en vinden hun oorsprong in het Spijkers-arrest uit 1986 (HvJ EG 18 maart 1986, zaak 24/85, ECLI:EU:C:1986:127).

• 34 Ktr. Limburg 2 december 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:9476, r.o. 4.2-4.5.

• 35 Hof Den Haag 15 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2474.

• 36 Hof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7103, r.o. 6.15-6.17.