Niemand kan twee heren dienen? Ontslag wegens het verrichten van nevenwerkzaamheden

• 1. Inleiding

  Sinds de implementatie van de Richtlijn Transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden is de aandacht voor nevenwerkzaamheden in de arbeidsrechtelijke literatuur gegroeid. Een van de doelstellingen van de Richtlijn (EU) 2019/1152 is het combineren van meerdere banen te vergemakkelijken (art. 9 van de richtlijn), wat in de Engelstalige versie van de richtlijn aangeduid wordt als ‘parallel employment’. De werkgever mag de werknemer niet verbieden om buiten het werkrooster voor andere werkgevers te werken. Alleen als hij objectieve redenen heeft, mag hij de werknemer daarin beperken. De Nederlandse wetgever heeft ter implementatie van de richtlijn het gebruik van het zogenoemde nevenwerkzaamhedenbeding in de wet geregeld in het nieuwe artikel 7:653a BW. Het doel is om de drempel voor werknemers om ander werk te doen naast het huidige werk te verlagen.¹x Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 3, p. 4. Daarbij is bepaald dat de werkgever de werknemer niet mag benadelen als hij een beroep doet op de bescherming van artikel 7:653a BW.

  Nu verricht een aanzienlijk deel van de werkzame beroepsbevolking nevenwerkzaamheden.²x SER, De vele kanten van banen combineren, Verkenning maart 2018. In de sociale wetenschappen wordt al enige tijd aandacht besteed aan het fenomeen ‘combineren van banen’, ook wel ‘multi-jobbing’ genoemd. Hierbij wordt met name gekeken naar de motieven van de werknemers, het type werk dat men verricht en de mogelijke knelpunten die in de praktijk kunnen ontstaan. Arbeidsrechtelijk bezien kunnen er ook knelpunten gesignaleerd worden.³x Zie voor een overzicht van de knelpunten bij platformwerkers die banen combineren, N. Zekić, ‘Arbeidsrechtelijke bescherming van platformwerkers met meerdere banen’, in M.S. Houwerzijl, S.H.M. Montebovi & N. Zekić (red.), Platformisering, algoritmisering en sociale bescherming. Sociaalrechtelijke uitdagingen in tijden van digitale transformatie, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 61-83. Dit artikel bouwt voort op deze publicatie uit 2021. Deze bijdrage richt zich op de vraag: Onder welke omstandigheden is ontslag van een werknemer gerechtvaardigd vanwege het uitvoeren van andere betaalde werkzaamheden? Welke rol zal het nieuwe benadelingsverbod spelen bij dit vraagstuk? Hierbij wordt met name gekeken naar knelpunten die met betrekking tot arbeidstijden kunnen ontstaan bij het combineren van banen.

  Eerst wordt kort ingegaan op het fenomeen combineren van banen. Vervolgens wordt het juridisch kader geschetst door in te gaan op het nieuwe artikel 7:653a BW en de relevante bepalingen uit de Arbeidstijdenwet. Daarna wordt de recente jurisprudentie geanalyseerd om te zien welke knelpunten met betrekking tot arbeidstijden kunnen ontstaan bij het combineren van banen. Het artikel wordt afgesloten met conclusies.

• 2. ‘Multi-jobben’

  Enige jaren geleden heeft de Sociaal-Economische Raad (SER) op verzoek van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) een onderzoek verricht naar het verschijnsel combinatiebanen.⁴x SER, De vele kanten van banen combineren, Verkenning maart 2018. Daaronder wordt verstaan het combineren van twee banen in loondienst, tegelijkertijd werken in loondienst en als zelfstandige, of het combineren van verschillende werkzaamheden als zelfstandige. Ook voor zelfstandigen gebruikte de SER dus de term banen, waarschijnlijk naar het Engelse job dat verwijst naar betaalde werkzaamheden die men min of meer structureel doet om een inkomen te verdienen. In de (internationale) literatuur gebeurt dit ook; daar worden termen gebruikt als multi-jobbing, hybride banen en stapelbanen. De Wolff spreekt van ‘hybride werknemerschap’ wanneer een werknemer in loondienst werkt en daarnaast zelfstandig ondernemer is.⁵x D.J.B. de Wolff, ‘Het stapelen van banen arbeidsrechtelijk beschouwd’, ArbeidsRecht 2014/42. Er hoeft dus in dit verband niet enkel sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst.

  Het aantal mensen dat banen combineert, groeit de laatste decennia langzaam maar gestaag. De meest recente cijfers voor Nederland schommelen tussen 7 en 10%.⁶x Het werkelijke aantal is waarschijnlijk groter, want het fenomeen is niet goed zichtbaar in de officiële statistieken, zie W. Conen & P. de Beer, ‘When two (or more) do no equal one: an analysis of the changing nature of multiple and single jobholding in Europe’, Transfer 2021 Vol. 27 nr. 2, p. 168. De toename van het ‘stapelen’ van banen is gedeeltelijk te verklaren door de groei van het aantal ­zzp’ers. Maar ook steeds meer werknemers combineren meerdere banen: twee derde hiervan heeft een extra baan als werknemer en één derde als zelfstandige.⁷x S. Bouwhuis & G. Geuskens, ‘Combineren van banen. Meer of minder zekerheid op werk en economische zelfstandigheid?’, in K. Chkalova e.a. (red.), Dynamiek op de Nederlandse Arbeidsmarkt: De focus op zekerheid, CBS/TNO 2020, p. 178. Onder werknemers met een flexibel contract komt het combineren van banen vaker voor dan onder werknemers met een vast contract. Bovendien geldt: hoe kleiner de (eerste) baan, hoe groter de kans is dat men meerdere banen heeft. Ook vrouwen en jongeren hebben relatief vaak combinatiebanen.⁸x Zie bijv. W. Conen, ‘Multiple jobholding in Europe. Structure and dynamics’, AIAS-HSI Working Paper Series, WP 10, april 2020, p. 30-33. Er zijn indicaties dat met name onder platformwerkers multi-jobben vaak voorkomt.⁹x A. Ilsøe, T.P. Larsen & E.S. Bach, ‘Multiple jobholding in the digital platform economy: signs of segmentation’, Transfer 2021 Vol. 27, nr. 1, p. 1-18.

  In de literatuur worden twee hoofdredenen onderscheiden voor het hebben van meerdere banen.¹⁰x R. Huiskamp, J. Sanders & S. van den Bossche, ‘Meerdere banen: noodzaak of uitdaging?’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2011 (27) 2, p. 156-174. De eerste is een negatieve reden, namelijk wanneer het hebben van meerdere banen eerder een noodzaak is dan een vrije keuze. Het gaat om mensen die met één baan niet genoeg geld verdienen en daarom andere betaalde werkzaamheden uitvoeren. Onderzoek laat zien dat financiële overwegingen de belangrijkste reden zijn voor het hebben van meerdere banen.¹¹x Zie bijv. Conen 2020, p. 33. Multi-jobbers in Nederland verdienen een aanzienlijk lager (uur- of maand-)loon dan degenen die één baan hebben; daarnaast hebben multi-jobbers gemiddeld een lager netto huishoudinkomen.¹²x Conen 2020, p. 30. De tweede reden om meerdere banen te combineren is positief: dan gaat het om werknemers die naast hun (hoofd)baan andere interessante werkzaamheden verrichten om meer afwisseling en ontwikkeling in het werk te bereiken.¹³x Zie bijv. K. Kraan & S. Verbiest, Trends in kwaliteit van de arbeid van flexibele en vaste werknemers en multi-jobbers: De ontwikkelingen in het afgelopen decennium, TNO 29 maart 2019, p. 18.

  De SER ziet dan ook met name knelpunten bij mensen die zijn aangewezen op lager betaald werk en werk dat beschikbaar is in kleine deeltijdbanen. Deze mensen moeten vaak verschillende banen combineren om rond te komen. Daarbij gaat het hier vaak om banen met onregelmatige uren, waardoor ze vaak en lang beschikbaar moeten zijn voor werk. De SER adviseert om voor deze mensen ‘de combinatie van werk tot één (fulltime) baan gemakkelijker mogelijk te maken’.¹⁴x SER 2018, p. 82-83. Dit is consistent met de internationale literatuur die laat zien dat mensen met meerdere banen een hogere werkdruk melden en vaker onregelmatige uren werken dan mensen met één baan.¹⁵x A. Piasna e.a., ‘Multiple jobholding in Europe: features and effects of primary job quality’, Transfer 2021 Vol. 27 nr. 2, p. 181-199.

• 3. Artikel 7:653a BW

  3.1 Nietig, tenzij…

  Het verrichten van nevenwerkzaamheden is in Nederland pas recent geregeld in het Burgerlijk Wetboek, namelijk door de introductie van een nieuw artikel 7:653a BW per 1 augustus 2022. Zoals gezegd was de aanleiding de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1152, betreffende de transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie. De richtlijn draagt de lidstaten op ervoor te zorgen dat de werkgever de werknemer niet verbiedt, buiten het werkrooster bij die werkgever, voor een andere werkgever te gaan werken en dat de werkgever de werknemer daarvoor geen nadelige behandeling doet ondergaan.¹⁶x Zie art. 9 Richtlijn (EU) 2019/1152. Artikel 7:653a lid 1 BW bepaalt dat een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht voor die werkgever, nietig is, tenzij dit beding gerechtvaardigd kan worden op grond van een objectieve reden. Meteen valt op dat het in zowel de richtlijn als artikel 7:653a BW gaat om nevenwerk ‘buiten het werkrooster’ of ‘buiten de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht’. De vraag is welke normen gelden als het gaat om nevenwerk dat wel wordt verricht tijdens de ‘reguliere’ werktijd bij de werkgever, zoals tijdens werktijd telefoneren met klanten van een eigen onderneming, want daarover is niets geregeld.¹⁷x Zie ook E. Hagendoorn, ‘Beperking van nevenwerkzaamheden vanuit Europa mogelijk gemaakt, of worden werknemers juist beter beschermd?’, TAP 2022/189, p. 13. Het is aannemelijk dat een verbod op nevenwerk dan wel geoorloofd is.

  De wetgever heeft bij de implementatie van de genoemde richtlijn geen andere regels willen opnemen dan strikt noodzakelijk was (‘zuivere implementatie’) en daarom verwijst de wetgever wat betreft de objectieve redenen in de Memorie van Toelichting naar de uitleg die in de richtlijn is gegeven.¹⁸x Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 3, p. 13. Daar wordt onder objectieve redenen onder meer verstaan de gezondheid en veiligheid, de bescherming van de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, de integriteit van overheidsdiensten of het vermijden van belangenconflicten. Deze opsomming is niet-limitatief; ook andere belangen van de werkgever kunnen dus een objectieve reden vormen. Er is geen uitleg gegeven of de gezondheid en veiligheid die van de werknemer in kwestie betreft of ook van anderen (in de onderneming). Aannemelijk is dat beide wordt bedoeld; denk aan de werknemers die voor hun werk deelnemen aan het verkeer, zoals bezorgers. De wetgever benadrukt wel dat bij de objectieve reden ook valt te denken aan de verenigbaarheid van de arbeid met de verplichtingen van de werkgever onder de Arbeidstijdenwet. Verder merkt de wetgever op dat artikel 7:653a BW de verplichtingen van de werknemer en de werkgever op grond van de Arbeidstijdenwet onverlet laat.¹⁹x Idem. Tijdens de parlementaire behandeling is de vraag gesteld waarom geen aansluiting is gezocht bij het criterium ‘zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’. Hoewel de wetgever aanvankelijk had aangegeven dat ‘zwaarwegende bedrijfsbelangen’ ook een objectieve reden kunnen vormen,²⁰x Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 6, p. 18. is in de Memorie van Antwoord tijdens de behandeling in de Eerste Kamer geantwoord dat dit een lichter criterium zou zijn dan de richtlijn biedt.²¹x Kamerstukken I 2021/22, 35962, C, p. 2. De wetgever heeft daarbij toegevoegd dat bij een objectieve rechtvaardigingsgrond getoetst moet worden of het verbieden van de nevenwerkzaamheden doelmatig (passend en geschikt) en noodzakelijk (proportioneel) is om het zwaarwegend belang van de werkgever te beschermen.

  In de literatuur is geconstateerd dat de belangenafweging die gemaakt moet worden om vast te stellen of een objectieve reden bestaat, veel ruimte voor discussie openlaat.²²x Zie bijv. G.C. Boot, ‘Het toepassingsgebied van de Arbeidsvoorwaardenrichtlijn en van de implementatiewet’, TAP 2022/48; Hagendoorn TAP 2022/189, p. 13. Daarnaast is het niet noodzakelijk dat het beding zelf de rechtvaardiging bevat, zo heeft de Nederlandse wetgever overwogen.²³x Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 3, p. 13-14. Nietigheid kan dus pas blijken als de werkgever het beding heeft ingeroepen en hij de werknemer verbiedt andere werkzaamheden uit te oefenen, maar waarvoor geen objectieve reden bestaat. Het feit dat pas later kan worden beoordeeld of de werkgever een objectieve reden heeft voor het verbieden of beperken van nevenwerkzaamheden lijkt niet bevorderlijk voor het doel van de EU-richtlijn, namelijk het bevorderen van transparantere en beter voorspelbare arbeidsvoorwaarden.²⁴x Zie ook T.R. Dalmolen, ‘Meer transparantie over het verbod op nevenwerkzaamheden: dekt artikel 7:653a BW de lading?’, ArbeidsRecht 2022/15. De werknemer weet niet van tevoren met zekerheid of hij werkzaamheden elders kan verrichten. Hier is kritiek op geuit, bijvoorbeeld door de Raad voor de Rechtspraak. De Raad heeft geadviseerd in het artikel de plicht op te nemen dat de objectieve rechtvaardigingsgrond vooraf bekend dient te worden gemaakt. De wetgever heeft dit niet opportuun geacht. ‘Het is voor een werkgever niet op voorhand te overzien welke omstandigheden een objectieve rechtvaardigingsgrond opleveren. Bovendien kunnen deze omstandigheden met het verloop van tijd veranderen’, zo merkt de wetgever op.²⁵x Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 3, p. 8.

  Hagendoorn stelt terecht de vraag op welk moment de reden voor het verbieden of beperken van nevenwerk moet zien, als de werkgever pas achteraf een objectieve reden hoeft te presenteren.²⁶x Hagendoorn TAP 2022/189, p. 14. Is dit het moment van overeenkomen van het beding (meestal helemaal in het begin van de arbeidsrelatie, bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst), het moment van inroepen of beide? De wetgever acht het voor werkgevers niet mogelijk om ‘op voorhand te overzien welke omstandigheden een objectieve rechtvaardigingsgrond opleveren’ en hij benoemt dat deze omstandigheden met het verloop van tijd kunnen veranderen.²⁷x Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 3, p. 8. Het doel van de implementatie was om de drempels voor nevenwerk te verlagen, waardoor de nietigheidsanctie in de wet is opgenomen. Hieruit kunnen we afleiden dat de objectieve reden op beide momenten moet zien, maar dat de reden niet (helemaal) gelijk hoeft te zijn.²⁸x Zie ook Hagendoorn TAP 2022/189, p. 14. Op het moment dat het beding ingeroepen wordt, zal de objectieve reden zo concreet mogelijk moeten worden gemaakt.

  Tot slot is het onduidelijk hoe de nietigheidssanctie precies uitpakt. De Wolff geeft als voorbeeld een beding waarin staat dat de werknemer toestemming van de werkgever nodig heeft om nevenwerk te verrichten,²⁹x D.J.B. de Wolff, ‘Implementatie van de Richtlijn betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden’, TRA 2022/12. een beding dat vaak voorkomt. Wat als de werknemer toestemming vraagt, maar de werkgever weigert die te geven zonder een reden te geven of om een reden die geen hout snijdt? De werknemer kan dan de nietigheid van het beding inroepen. Vanaf dat moment bestaat er geen nevenwerkzaamhedenbeding en behoeft de werknemer geen toestemming voor nevenwerk, ook als de werkgever later komt met een objectieve rechtvaardiging. Kenmerk van nietigheid van rechtswege is in elk geval dat zij ambtshalve dient te worden toegepast. De rechter zal dus ook zonder dat de partijen dit inroepen, de nietigheid kunnen uitspreken.

  3.2 Het benadelings- en opzegverbod

  In het tweede lid van artikel 7:653a BW is opgenomen dat een werknemer niet mag worden benadeeld als hij een beroep doet op de bescherming van het eerste lid van dit artikel. Voorts is bij de opzegverboden in artikel 7:670 BW aan lid 9 toegevoegd dat een werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen wegens het feit dat een werknemer een beroep doet op de bescherming van artikel 7:653a BW.³⁰x Naast art. 7:653a lid 1, zijn ook genoemd art. 611a, lid 2 of 4, art. 628b, art. 655 BW, art. 2b Wet flexibel werken, en art. 3, lid 2 en 3, Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de EU. Dit is een zogenoemd ‘wegens-verbod’ dat ook aangeduid zou kunnen worden als bescherming tegen ‘victimisatieontslag’, zoals we dat kennen in bijvoorbeeld artikel 8 AWGB, maar ook in het zevende lid van artikel 7:670 BW, waarin verboden is de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer zijn recht op diverse vormen van verlof geldend maakt.³¹x Zie bijv. W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 171. De opzegverboden verzetten zich in beginsel ook tegen het inwilligen van een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:671b lid 2 BW).

  Tijdens de parlementaire behandeling is niet veel uitleg gegeven over de uitbreiding van het negende lid. Dit nieuwe opzegverbod roept echter wel vragen op. Datzelfde geldt voor het tweede lid van artikel 7:653a BW, waarin staat dat de werkgever de werknemer niet mag benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte de in dit artikel aan hem toegekende rechten geldend maakt, ter zake bijstand heeft verleend of een klacht hierover heeft ingediend. Welke rechten zijn in artikel 7:653a BW nu precies toegekend? Het eerste lid is niet geformuleerd als een recht op nevenwerk. Men zou uit het artikel wel kunnen afleiden dat de werknemer recht heeft om buiten de werktijden nevenwerkzaamheden te verrichten, tenzij de werkgever objectieve redenen heeft om hem daarin te beperken. We hebben zojuist gezien dat hierover allerlei vragen gesteld kunnen worden. In de praktijk kunnen allerlei geschillen ontstaan tussen de werkgever en de werknemer over het verrichten van nevenwerk, zoals in paragraaf 5 nader zal worden toegelicht.

• 4. Arbeidstijden en meerdere banen

  4.1 Arbeidstijdenrichtlijn

  Een van de belangrijke vragen bij meerdere dienstverbanden en dus meerdere werkgevers is hoe de normen voor arbeids- en rusttijden uit de Arbeidstijdenwet en de daarop berustende bepalingen moeten worden toegepast. We kijken dan eerst naar de Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88/EC, omdat de nationale normen richtlijnconform moeten worden uitgelegd. De vraag naar meerdere dienstverbanden is niet aan het Hof van Justitie EU voorgelegd, maar het Hof heeft wel een uitspraak gedaan in een zaak waarin de werknemer meerdere arbeidsovereenkomsten had met één en dezelfde werkgever.³²x HvJ EU 17 maart 2021, C-585/19, ECLI:EU:C:2021:210 (Academia de Studii Economice). Het Hof legde de bepalingen uit de Arbeidstijdenrichtlijn zo uit dat de normen met betrekking tot de minimale rusttijd (van ten minste elf aaneengesloten uren uit art. 3) voor elke werknemer gelden, ongeacht of deze al dan niet meerdere overeenkomsten met zijn werkgever heeft gesloten.³³x R.o. 41. Dat betekent dat de normen per werknemer gelden en niet per dienstverband en dat de arbeidsovereenkomsten gezamenlijk moeten worden onderzocht om te kunnen vaststellen of voldaan wordt aan de normen van minimale rusttijd en maximale arbeidstijd. Indien de minimale rusttijden voor elke overeenkomst afzonderlijk zouden tellen, dan konden de uren die in het kader van één overeenkomst als rusttijd worden beschouwd, in het kader van een andere overeenkomst arbeidstijd vormen. Daardoor zou het niet mogelijk zijn om te waarborgen dat de werknemer ten minste elf aaneengesloten uren voor elk tijdvak van vierentwintig uur rusttijd heeft, ‘terwijl dit door de Uniewetgever wordt beschouwd als een minimumperiode die noodzakelijk is om de werknemer in staat te stellen bij te komen van de vermoeidheid die inherent is aan het dagelijkse werk’.³⁴x R.o. 50.

  Het Hof wijst in deze zaak meerdere keren op de ‘ondergeschiktheidsband tussen de werknemer en zijn werkgever’ en haalt aan dat ‘de werknemer door zijn werkgever onder druk zou kunnen worden gezet om zijn arbeidstijd over verschillende overeenkomsten te spreiden’, waardoor het nuttige effect van de normen verloren zou gaan.³⁵x R.o. 53. Het is dus nog de vraag hoe het Hof precies redeneert als het om meerdere werkgevers gaat.

  Het Hof had wel de mogelijkheid om zich over deze vraag uit te laten in de bekende Yodel-zaak over platformwerk.³⁶x HvJ 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288, JAR 2020/145 m.nt. Said. Naast de vraag of de pakketbezorger als werknemer gekwalificeerd moet worden voor de toepassing van de Arbeidstijdenrichtlijn, werd ook de (prejudiciële) vraag gesteld hoe de exacte arbeidstijd berekend moet worden wanneer de werknemer niet op vaste tijden werkt, maar vrij is om binnen bepaalde parameters zijn eigen werktijd te bepalen én meerdere ‘werkgevers’ heeft.³⁷x Yodel, r.o. 20. Als pakketbezorger kon hij bepaalde activiteiten, zoals het autorijden, combineren waardoor een gedeelte van de arbeidstijd aan meerdere partijen kon worden toegerekend. Het Hof gaat op deze vraag niet in,³⁸x In deze zaak is gekozen voor een beschikking i.p.v. een volwaardig arrest. Dat doet het Hof wanneer ‘de aan het Hof voorgelegde prejudiciële vraag duidelijk kan worden afgeleid uit de bestaande rechtspraak of wanneer het antwoord op de gestelde vraag geen redelijke twijfel toelaat’, zie Yodel, r.o. 21. maar volgens Said is het antwoord helder: de normen uit de Arbeidstijdenrichtlijn moeten ‘zover mogelijk’ per werknemer worden nageleefd.³⁹x Zie Said in haar noot bij Yodel, JAR 2020/145. Er hoeft, met andere woorden, niet te worden bekeken welke tijd bij welke werkgever hoort.⁴⁰x Het is wel zo dat EU-lidstaten werkgevers moeten verplichten om met behulp van een objectief, betrouwbaar en toegankelijk systeem de arbeids- en rusttijden van elke werknemer te registreren, zie HvJ EU 14 mei 2019, C-55/18, ECLI:EU:C:2019:402, JAR 2019/153 m.nt. J. van Drongelen (CCOO). Zie ook N. Zekić, ‘Meten is weten: het registreren van arbeidstijden’, ArbeidsRecht 2019/50. Zij verwijst daarbij naar een zogenoemde ‘Interpretatieve mededeling’ waarin de Europese Commissie dat te kennen geeft.⁴¹x EC, Interpretatieve mededeling over Richtlijn 2003/88/EG, 2017/C-165/01, p. 10. Met het oog op de doelstelling van de Arbeidstijdenrichtlijn, namelijk veiligheid en gezondheid, kan dat mijns inziens ook niet anders. Toch is het goed om te benadrukken dat het Hof dit (nog) niet met zoveel woorden heeft bevestigd. Daarnaast geldt dit alleen als de werkende inderdaad als werknemer aangemerkt kan worden in beide ‘banen’. Als hij echter naast zijn baan tegelijk als zelfstandige werkt, en er bestaat een ‘overlap’ in arbeidstijd, dan zal in principe wel relevant zijn welke tijd bij welke ‘baan’ hoort. De arbeidstijd van echte zelfstandigen valt immers niet onder de richtlijn.⁴²x De Arbeidstijdenrichtlijn gebruikt de term ‘worker’; die term kent een autonome betekenis in het Europese arbeidsrecht, zie bijv. F. Pennings, ‘Europese sociale politiek en atypische arbeidsrelaties’, in F. Pennings & S. Peters (red.), Europees arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 383-418.

  4.2 Arbeidstijdenwet

  Voor de Nederlandse Arbeidstijdenwet lijkt geen twijfel te bestaan over het antwoord op de vraag hoe het zit met meerdere werkgevers.⁴³x Zie MvT van de Arbeidstijdenwet waarin staat dat voor zover samenloop ontstaat door nevenarbeid, de werkgever op de hoogte dient te zijn van de arbeid verricht door de werknemer in zijn nevenbaan, Kamerstukken II 1993/94, 23646, nr. 3, p. 124. De Arbeidstijdenwet maximeert de arbeidstijd per werknemer, niet per dienstverband.⁴⁴x Zie bijv. ABRvS 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3039. Bij meerdere dienstverbanden gelden de normen dus op alle werkzaamheden tezamen.⁴⁵x Dat staat ook zo op de voorlichtingspagina van de Rijksoverheid: www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/werktijden/vraag-en-antwoord/wat-staat-er-in-de-arbeidstijdenwet-over-mijn-werktijden Het is de verantwoordelijkheid van de werkgever het werk zo te organiseren dat de normen omtrent de arbeids- en rusttijden die volgen uit de Arbeidstijdenwet worden gerespecteerd. De vraag rijst meteen hoe de werkgever moet weten hoeveel de werknemer werkt wanneer deze ook nevenwerk verricht. Daar is in de Arbeidstijdenwet rekening mee gehouden. De werknemer die bij meer dan één werkgever arbeid verricht, is krachtens de Arbeidstijdenwet verplicht de voor de naleving van deze wet ‘nodige inlichtingen betreffende zijn arbeid’ aan ieder van die werkgevers uit eigen beweging tijdig te verstrekken.⁴⁶x Art. 5:15 lid 6 Atw. Een dergelijke verplichting kan daarnaast ook opgenomen zijn in de arbeidsovereenkomst, de cao of het personeelshandboek.

  De Arbeidsinspectie houdt toezicht op de naleving van de Arbeidstijdenwet en kan bij overtreding een boete opleggen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft tweemaal moeten oordelen of een boete wegens niet-naleving van de arbeidstijdenregels door werknemers die meerdere banen combineerden terecht was opgelegd.⁴⁷x ABRvS 21 november  2018, ECLI:NL:RVS:2018:3789; ABRvS 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3039. In een van de zaken had de Arbeidsinspectie (toen: Inspectie SZW) vastgesteld dat een werknemer die voor meerdere restaurants schoonmaakwerk verrichtte, min of meer elke dag in de week werkte en daardoor te weinig rusttijd genoot. De Arbeidsinspectie had daarom een boete opgelegd aan een van de werkgevers en zich op het standpunt gesteld dat deze werkgever zich had moeten inspannen om te weten te komen hoeveel uren de werknemer in totaal werkte. Dat de werknemer slechts 30 uur per maand bij de bewuste werkgever werkte en hij met die baan onvoldoende inkomsten kreeg om in zijn levensonderhoud te voorzien, had voor de werkgever een signaal moeten zijn dat de werknemer meerdere banen had. De RvS volgt die redenering echter niet. De RvS benadrukt dat de Arbeidstijdenwet voorschrijft dat de werknemer uit eigen beweging tijdig de nodige inlichtingen aan zijn werkgever moet verstrekken. Als de werknemer dat niet heeft gedaan en de werkgever heeft ook niet anderszins signalen over de nevenarbeid ontvangen waarin hij aanleiding had moeten zien om navraag te doen, ontbreekt de verwijtbaarheid bij de werkgever, aldus de RvS.⁴⁸x Op grond van art. 5:41 Awb moet van boeteoplegging worden afgezien, in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt. Het feit dat de werknemer een kleine deeltijdbaan had, zoals in de eerste zaak, waarmee hij onmogelijk in zijn levensonderhoud kan voorzien, was blijkbaar niet een dergelijk signaal.⁴⁹x ABRvS 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3789, r.o. 4.2. Ook in de andere zaak waarin het ging om een vrachtwagenbestuurder die voor meerdere werkgevers werkte, oordeelde de RvS dat verwijtbaarheid ontbreekt wanneer de werkgever er niet van op de hoogte was dat de bestuurder de rusttijd gebruikte om bij een andere werkgever te werken.⁵⁰x ABRvS 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3039.

  Aan de ene kant zijn de oordelen van de RvS begrijpelijk. Een kleine deeltijdbaan hoeft zeker niet een signaal te zijn dat de werknemer meerdere ‘banen’ heeft. Misschien is het huishouden van de werknemer niet afhankelijk van deze inkomsten. Bovendien kunnen er privacybezwaren bestaan tegen een te grote bemoeizorg van de werkgever. Zolang de werkgever geen signaal heeft dat hij moet informeren bij de werknemer, is hij niet aansprakelijk als blijkt dat de werknemer de normen uit de Arbeidstijdenwet overschrijdt. Aan de andere kant blijft het erg onduidelijk wanneer aangenomen moet worden dat er signalen zijn waarop de werkgever wel moet reageren.

• 5. De rechtspraak

  5.1 Het juridisch kader

  Boot constateert dat het nieuwe artikel 7:653a BW ‘een breuk met het verleden’ vormt.⁵¹x G.C. Boot, ‘Het toepassingsgebied van de Arbeidsvoorwaardenrichtlijn en van de implementatiewet’, TAP 2022/48. Die constatering lijkt me terecht. Eerder hadden we immers te maken met een niet in de wet gedefinieerd beding dat op gespannen voet stond met grondrechten als het recht op vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Gw), het recht op privacy (art. 10 Gw en art. 8 EVRM) en de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie).⁵²x Zie bijv. D.J.B. de Wolff, ‘Het stapelen van banen arbeidsrechtelijk beschouwd’, ArbeidsRecht 2014/42; E. Hagendoorn, ‘Hoe lang kunnen nevenwerkzaamheden nog worden verboden: kan dit überhaupt wel?’, TAP 2019/279. Artikel 7:653a BW geeft nu een nieuw toetsingskader: kort gezegd, het beding is nietig, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Die objectieve rechtvaardigingsgrond moet daarnaast doelmatig (passend en geschikt) en noodzakelijk (proportioneel) zijn om de belangen van de werkgever te beschermen.⁵³x Kamerstukken I 2021/22, 35962, C, p. 2. Zie ook Hagendoorn TAP 2022/189, p. 18.

  De objectieve redenen om nevenwerk te verbieden of te beperken zullen grofweg in twee categorieën te verdelen zijn: (1) om ervoor te zorgen dat aan de normen van de Arbeidstijdenwet wordt voldaan, zodat de werknemer voldoende rusttijd overhoudt en (2) om ervoor te zorgen dat het nevenwerk de belangen van de werkgever aantoonbaar niet schaadt. Voor de praktijk kan het daarom nuttig zijn de ‘oude’ rechtspraak in ogenschouw te nemen om te kunnen zien welke verschillende aspecten aan bod kunnen komen bij juridische conflicten rondom nevenwerkzaamheden. De nadruk ligt hier op de eerste categorie van objectieve redenen, namelijk beperkingen die voortvloeien uit de Arbeidstijdenwet.⁵⁴x Er is een selectie gemaakt uit de beschikbare vonnissen gepubliceerd op rechtspraak.nl. De selectie is gemaakt door met name de vonnissen waar de arbeidstijden een rol spelen in de analyse te betrekken. Het betreft hier dus niet een volledige rechtspraakanalyse.

  De meeste nevenwerkzaamhedenbedingen schrijven voor dat de werknemer toestemming nodig heeft van zijn werkgever om nevenwerkzaamheden te verrichten. Om die toestemming te krijgen en het beding niet te overtreden, zal de werknemer nevenwerk dus moeten melden. Zoals we hebben gezien schrijft ook de Arbeidstijdenwet voor dat de werknemer eventueel nevenwerk moet melden wanneer de normen uit die wet in het gedrang dreigen te komen. Op het moment dat de werkgever toestemming voor nevenwerk niet wil verlenen of de werknemer op een andere wijze wil beperken in het verrichten van nevenwerk, zal de werkgever moeten laten zien dat er inderdaad sprake is van strijd met de normen omtrent de arbeids- en rusttijden zoals die voortvloeien uit de Arbeidstijdenwet. Daarbij ligt voor de hand dat de normen uit de Arbeidstijdenwet eerder in het gedrang komen wanneer de werknemer een (bijna) voltijdse aanstelling heeft. Een werknemer die parttime werkt, zal op deze grond toestemming voor nevenwerk minder snel geweigerd kunnen worden. De normen van de Arbeidstijdenwet zijn echter ruim te noemen. Ze geven de uiterste grenzen aan van wat uit oogpunt van veiligheid, gezondheid en welzijn van werknemers kan worden opgelegd, terwijl tegelijk de nodige flexibiliteit aan werkgevers is overgelaten. De werkgever zal dus per concreet geval moeten nagaan of door nevenwerk de arbeidstijdennormen in het gedrang komen.⁵⁵x Interessant is de zaak waarin de werkgever de Arbeidstijdenwet gebruikte als verweer tegen het aanpassen van de arbeidsomvang op grond van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW, Rb. Rotterdam 26 aug 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7471.

  De vraag rijst hoe het zit wanneer de werkgever er pas later achter komt dat de werknemer nevenwerkzaamheden uitvoert of als hij zich realiseert dat deze de normen van de Arbeidstijdenwet overschrijdt door te werken in meerdere dienstverbanden. Uit de rechtspraak is af te leiden dat een eenmaal verleende toestemming om nevenwerkzaamheden te verrichten een arbeidsvoorwaarde is geworden.⁵⁶x Hof Den Haag 28 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:872. Dat betekent mijns inziens onder andere dat naast de toets aan artikel 7:653a BW ook het leerstuk van wijziging van arbeidsvoorwaarden een rol moet spelen wanneer de werkgever eenzijdig de arbeidsvoorwaarde wil wijzigen.

  De werkgever die constateert dat een werknemer vanwege meerdere dienstverbanden het wettelijk toegestane aantal arbeidsuren overschrijdt, is bijvoorbeeld niet zonder meer gerechtigd de arbeidsomvang eenzijdig aan te passen zodat wel wordt voldaan aan de Arbeidstijdenwet. Dat bleek uit een zaak waarin de werknemer twee volledige banen (op minimumloonniveau) bleek te hebben om zijn hypotheek te kunnen betalen. De rechter stond het niet toe dat een van de werkgevers eenzijdig de arbeidsomvang verlaagde.⁵⁷x Ktr. Nijmegen 20 december 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BC2467, JAR 2008/46. Er blijft dan sprake van strijd met de Arbeidstijdenwet. Goed werkgeverschap brengt volgens de rechter wel mee dat de werkgever in overleg treedt met de werknemer en mogelijk met de andere werkgever(s) om tot een voor alle partijen aanvaardbare oplossing te komen.

  Niet veel later ontbond echter een andere rechter dezelfde arbeidsovereenkomst per direct zonder een vergoeding toe te kennen.⁵⁸x Ktr. Nijmegen 31 januari 2008, JAR 2008/65. Naar het oordeel van de rechter kon de werknemer niet van de werkgever verlangen dat deze de arbeidsovereenkomst liet voortbestaan, gelet op de verplichtingen die voortvloeien uit de Arbeidstijdenwetgeving. Waarschijnlijk zou de werknemer naar nieuw recht wel recht hebben op een transitievergoeding. Inderdaad werd bijvoorbeeld in 2017 wel de transitievergoeding toegekend in een soortgelijke zaak.⁵⁹x Rb. Rotterdam 9 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:537 (ontbinding op h-grond).

  5.2 Ontslag wegens (geschil over) nevenwerk?

  Daarmee komen we uit op ontslag. Als de werkgever geen toestemming wil verlenen voor nevenwerkzaamheden en de partijen komen er niet uit omdat de werknemer nevenwerk wil blijven verrichten, gebeurt het regelmatig dat de werkgever (uiteindelijk) de kantonrechter verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen van de werknemer (e-grond), of vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond).⁶⁰x Met regelmaat wordt ook een boete opgelegd voor het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding. Er is een onwerkbare situatie ontstaan waar de partijen niet meer samen uit komen.⁶¹x Zie bijv. Hof Den Bosch 15 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1131, JAR 2018/108. Hagendoorns betoog is in dit verband interessant, want hij stelt dat het nieuwe opzegverbod in artikel 7:670 lid 9 BW in de weg kan staan aan een ontbinding wegens bijvoorbeeld een verstoorde arbeidsverhouding die het gevolg is van een discussie over nevenwerkzaamheden.⁶²x Hagendoorn TAP 2022/189, p. 18. Dus nog los van de vraag of de werkgever in een voorkomend geval een objectieve reden heeft voor het beperken van nevenwerkzaamheden, zal het feit dat de werknemer dat heeft betwist en een beroep heeft gedaan op de bescherming van artikel 7:653a BW ervoor kunnen zorgen dat hij niet kan worden ontslagen.

  Zoals eerder opgemerkt, is het nog onduidelijk hoe ver dit opzegverbod strekt. Kan het opzegverbod omzeild worden door te zeggen dat de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd wegens het feit dat de werknemer een beroep heeft gedaan op de nietigheid van een nevenwerkzaamhedenbeding, maar bijvoorbeeld wegens onverenigbaarheid van de nevenwerkzaamheden met de functie van de werknemer? Enerzijds zou het logisch zijn dat ontslag wegens onverenigbaarheid van nevenwerk nog steeds mogelijk is, ook na de introductie van artikel 7:653a BW en de nieuwe toevoegingen aan artikel 7:670 lid 9 BW. Bijvoorbeeld wanneer de werknemer de concurrerende nevenwerkzaamheden wil blijven voortzetten. Anderzijds is het benadelingsverbod breed geformuleerd. Het is de vraag hoe de rechter moet omgaan met dit opzegverbod, bijvoorbeeld wanneer verstoring van de arbeidsverhouding die ontstaan is door een geschil over het nevenwerkzaamhedenbeding wordt aangevoerd als grond voor ontbinding. Mijns inziens kan het nieuwe opzegverbod in artikel 7:670 lid 9 BW in de weg staan aan een ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding die ontstaan is vanwege onenigheid tussen werkgever en werknemer over nevenwerkzaamheden. Zo stond bijvoorbeeld het opzegverbod van artikel 7:670 lid 7 BW aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg toen verstoring van de arbeidsverhouding was ontstaan door het geschil over het verzoek tot ouderschapsverlof.⁶³x Ktr. Utrecht 3 november 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BL7223, JAR 2010/117.

  De vraag hoe ver het nieuwe opzegverbod strekt en hoe het moet worden toegepast, raakt aan de bredere discussie omtrent de werking van opzegverboden. Het vaakst zien we die discussie voorkomen in het kader van artikel 7:671b lid 6 BW en de vraag of het ontbindingsverzoek verband houdt met ziekte. De vraag is dan of sprake is van een ‘link’ tussen het gestelde ‘verwijtbaar handelen of nalaten’ dan wel de ‘verstoorde arbeidsverhouding’ enerzijds en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft anderzijds. Chorus en ­Furstner constateren dat de rechters onder de Wwz niet altijd kritisch genoeg zijn bij het onderzoeken van die vraag.⁶⁴x F.A. Chorus & B.P. Furstner, ‘Vergewisplicht, uitkomst ongewis? Het verband tussen ontbinding en opzegverbod nader beschouwd’, ArbeidsRecht 2021/40. Volgens hen wordt onvoldoende recht gedaan aan ‘de beschermende werking van de opzegverboden, die op grond van de wet ook in de ontbindingsprocedure ten volle tot uiting zou moeten komen’. Ook Weber en Schwartz komen min of meer tot dezelfde conclusie met betrekking tot de (nieuwe en oude) benadelingsverboden,⁶⁵x F.A. Weber & D. Schwartz, ‘Benadelingsverboden in het arbeidsrecht. Wassen neus of noodzakelijke bescherming?’, TRA 2022/79. waar de opzegverboden vaak mee verbonden zijn. Hoe het nieuwe opzegverbod uit artikel 7:670 lid 9 BW (een werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens het feit dat een werknemer een beroep doet op de bescherming van art. 7:653a BW) geïnterpreteerd zal worden is heel interessant voor deze bredere discussie over de bescherming die de opzegverboden bieden, aangezien dit opzegverbod in potentie een breed bereik heeft.

  Tot slot komt ontslag op staande voet ook voor wegens het zonder toestemming verrichten van nevenwerkzaamheden. Onder omstandigheden kan het ontslag op staande voet standhouden bij de rechter, zo leert de ‘oude’ rechtspraak.⁶⁶x Zie bijv. Rb. Rotterdam 16 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6302; Hof Amsterdam 24 mei 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1573; Hof Amsterdam 8 november 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3134. Zie verder ook Rb. Midden-Nederland 10 december 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5420. In de laatste zaak betrof het een ambtenaar, waardoor de integriteit ook een rol speelde. Een werknemer die tijdens arbeidsongeschiktheid voor een andere zorgorganisatie werkte, zonder haar werkgever of bedrijfsarts daarvan op de hoogte te stellen, was volgens de rechter rechtsgeldig op staande voet ontslagen.⁶⁷x Rb. Rotterdam 3 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1192. De rechter nam daarbij onder andere in aanmerking dat de nevenwerkzaamheden ‘alleen al wat de (maximale) omvang betreft’ als onverenigbaar met haar functie bij de werkgever gekwalificeerd kunnen worden en dat de werknemer dat als ‘goede werknemer’ had moeten inzien. De werknemer in kwestie zou formeel in totaal 64 uur per week werkzaam zijn geweest. Ook bij de werknemer die zijn baan bij zijn eerdere werkgever niet had opgezegd toen hij in dienst trad bij de nieuwe werkgever en hierdoor twee fulltime banen had, was volgens de rechter sprake van een dringende reden voor ontslag als bedoeld in artikel 7:678 BW, ‘alleen al omdat [de werknemer] hiermee in strijd handelt met het nevenwerkzaamhedenbeding in zijn arbeidsovereenkomst en hiermee ook de arbeidstijdenwetgeving wordt overtreden’.⁶⁸x Rb. Rotterdam 31 mei 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4614. Het is interessant om te zien welke rol het nieuwe artikel 7:653a BW hierin zal spelen. De uitzonderingen bij ontslag op staande voet (art. 7:670a lid 2 sub c BW) gelden immers alleen voor tijdens-opzegverboden en niet voor wegens-verboden.

  Wanneer de werkgever wel op hoogte was van het verrichten van nevenwerk, zal rechtsgeldig ontslag op staande voet niet snel worden aangenomen. Het hof Amsterdam liet bijvoorbeeld de vernietiging door de kantonrechter van een ontslag op staande voet in stand.⁶⁹x Hof Amsterdam 31 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2619. Dit ontslag was gegeven omdat gebleken was dat de werknemer ‘tijdens werktijd voor eigen rekening aan het werk was’. De werkgever was echter al vanaf het begin van de arbeidsrelatie op de hoogte van het feit dat werknemer nevenwerkzaamheden verrichtte. Een dringende reden voor het ontslag op staande voet is dus niet komen vast te staan. Het hof overweegt voorts dat het structureel gedurende meerdere uren per week nevenwerkzaamheden verrichten naast een arbeidsomvang van 36 uur per week geen ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer oplevert, aangezien de werkgever hiermee bekend was en hierover nooit (eerder) vragen zijn gesteld of nadere afspraken zijn gemaakt.

• 6. Conclusie

  Er zijn werkenden die hun inkomen verdienen door meerdere banen te combineren. Een van de doelen van het nieuwe artikel 7:653a BW was – in navolging van de EU-richtlijn Transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden – om de drempel voor het verrichten van nevenwerkzaamheden te verlagen. Individuele arbeidsovereenkomsten bevatten echter niet zelden een nevenwerkzaamhedenbeding. Het regelen van nevenarbeid gebeurt ook in cao’s op grote schaal. Het is niet te verwachten dat het gebruik van nevenwerkzaamhedenbedingen zal afnemen door de nieuwe wettelijke regeling; wel zullen ze, naar verwachting, zorgvuldiger moeten worden geformuleerd en toegepast.

  Het nieuwe artikel 7:653a BW regelt wanneer het voor de werkgever geoorloofd is de werknemer te verbieden of te beperken om nevenwerk buiten de reguliere werktijd te verrichten. De wetgever heeft echter een open norm geïntroduceerd waardoor het op voorhand niet duidelijk is wanneer een verbod of een beperking geoorloofd is.

  De objectieve redenen om nevenwerk te verbieden of te beperken zullen grofweg in twee categorieën te verdelen zijn: (1) om ervoor te zorgen dat aan de normen van de Arbeidstijdenwet wordt voldaan, zodat de werknemer voldoende rusttijd overhoudt en (2) om ervoor te zorgen dat het nevenwerk de belangen van de werkgever niet aantoonbaar schaadt. De werkgever zal moeten aantonen welke objectieve redenen hij heeft om nevenwerk te verbieden of te beperken, dat zijn verbod of beperking passend en geschikt is om zijn belangen of verantwoordelijkheden als werkgever te beschermen en dat het verbod of de beperking noodzakelijk is om dat doel te bereiken. In het geval van schending van de normen van de Arbeidstijdenwet zal het objectieve belang – zo mag worden verwacht – snel worden aangenomen, maar het verbod of de beperking zal nog steeds passend, geschikt en noodzakelijk moeten zijn.

  Het komt echter regelmatig voor dat er een geschil ontstaat tussen de werkgever en de werknemer als de werkgever geen toestemming wil verlenen voor nevenwerkzaamheden. De nieuwe wetgeving zorgt niet meteen voor meer duidelijkheid omtrent de rechten van werknemers in dit verband. De werknemer kan zich wel vrijer voelen om de redenen die de werkgever geeft voor het verbieden of beperken van nevenwerk ‘aan te vechten’ of te betwisten. In de wet is immers nadrukkelijk opgenomen dat de werknemer niet benadeeld mag worden als hij zijn rechten ‘geldend maakt’, inclusief een verbod om de arbeidsovereenkomst op te zeggen (of te ontbinden) wegens het geldend maken van de rechten. Dit zal het beëindigen van de arbeidsovereenkomst wegens onverenigbare nevenwerkzaamheden aanzienlijk bemoeilijken. Het is interessant om te zien hoe de jurisprudentie zich zal ontwikkelen en welke rol het opzegverbod daarin zal spelen.

Noten

• 1 Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 3, p. 4.

• 2 SER, De vele kanten van banen combineren, Verkenning maart 2018.

• 3 Zie voor een overzicht van de knelpunten bij platformwerkers die banen combineren, N. Zekić, ‘Arbeidsrechtelijke bescherming van platformwerkers met meerdere banen’, in M.S. Houwerzijl, S.H.M. Montebovi & N. Zekić (red.), Platformisering, algoritmisering en sociale bescherming. Sociaalrechtelijke uitdagingen in tijden van digitale transformatie, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 61-83. Dit artikel bouwt voort op deze publicatie uit 2021.

• 4 SER, De vele kanten van banen combineren, Verkenning maart 2018.

• 5 D.J.B. de Wolff, ‘Het stapelen van banen arbeidsrechtelijk beschouwd’, ArbeidsRecht 2014/42.

• 6 Het werkelijke aantal is waarschijnlijk groter, want het fenomeen is niet goed zichtbaar in de officiële statistieken, zie W. Conen & P. de Beer, ‘When two (or more) do no equal one: an analysis of the changing nature of multiple and single jobholding in Europe’, Transfer 2021 Vol. 27 nr. 2, p. 168.

• 7 S. Bouwhuis & G. Geuskens, ‘Combineren van banen. Meer of minder zekerheid op werk en economische zelfstandigheid?’, in K. Chkalova e.a. (red.), Dynamiek op de Nederlandse Arbeidsmarkt: De focus op zekerheid, CBS/TNO 2020, p. 178.

• 8 Zie bijv. W. Conen, ‘Multiple jobholding in Europe. Structure and dynamics’, AIAS-HSI Working Paper Series, WP 10, april 2020, p. 30-33.

• 9 A. Ilsøe, T.P. Larsen & E.S. Bach, ‘Multiple jobholding in the digital platform economy: signs of segmentation’, Transfer 2021 Vol. 27, nr. 1, p. 1-18.

• 10 R. Huiskamp, J. Sanders & S. van den Bossche, ‘Meerdere banen: noodzaak of uitdaging?’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2011 (27) 2, p. 156-174.

• 11 Zie bijv. Conen 2020, p. 33.

• 12 Conen 2020, p. 30.

• 13 Zie bijv. K. Kraan & S. Verbiest, Trends in kwaliteit van de arbeid van flexibele en vaste werknemers en multi-jobbers: De ontwikkelingen in het afgelopen decennium, TNO 29 maart 2019, p. 18.

• 14 SER 2018, p. 82-83.

• 15 A. Piasna e.a., ‘Multiple jobholding in Europe: features and effects of primary job quality’, Transfer 2021 Vol. 27 nr. 2, p. 181-199.

• 16 Zie art. 9 Richtlijn (EU) 2019/1152.

• 17 Zie ook E. Hagendoorn, ‘Beperking van nevenwerkzaamheden vanuit Europa mogelijk gemaakt, of worden werknemers juist beter beschermd?’, TAP 2022/189, p. 13.

• 18 Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 3, p. 13.

• 19 Idem.

• 20 Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 6, p. 18.

• 21 Kamerstukken I 2021/22, 35962, C, p. 2.

• 22 Zie bijv. G.C. Boot, ‘Het toepassingsgebied van de Arbeidsvoorwaardenrichtlijn en van de implementatiewet’, TAP 2022/48; Hagendoorn TAP 2022/189, p. 13.

• 23 Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 3, p. 13-14.

• 24 Zie ook T.R. Dalmolen, ‘Meer transparantie over het verbod op nevenwerkzaamheden: dekt artikel 7:653a BW de lading?’, ArbeidsRecht 2022/15.

• 25 Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 3, p. 8.

• 26 Hagendoorn TAP 2022/189, p. 14.

• 27 Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 3, p. 8.

• 28 Zie ook Hagendoorn TAP 2022/189, p. 14.

• 29 D.J.B. de Wolff, ‘Implementatie van de Richtlijn betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden’, TRA 2022/12.

• 30 Naast art. 7:653a lid 1, zijn ook genoemd art. 611a, lid 2 of 4, art. 628b, art. 655 BW, art. 2b Wet flexibel werken, en art. 3, lid 2 en 3, Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de EU.

• 31 Zie bijv. W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 171.

• 32 HvJ EU 17 maart 2021, C-585/19, ECLI:EU:C:2021:210 (Academia de Studii Economice).

• 33 R.o. 41.

• 34 R.o. 50.

• 35 R.o. 53.

• 36 HvJ 22 april 2020, C-692/19, ECLI:EU:C:2020:288, JAR 2020/145 m.nt. Said.

• 37 Yodel, r.o. 20.

• 38 In deze zaak is gekozen voor een beschikking i.p.v. een volwaardig arrest. Dat doet het Hof wanneer ‘de aan het Hof voorgelegde prejudiciële vraag duidelijk kan worden afgeleid uit de bestaande rechtspraak of wanneer het antwoord op de gestelde vraag geen redelijke twijfel toelaat’, zie Yodel, r.o. 21.

• 39 Zie Said in haar noot bij Yodel, JAR 2020/145.

• 40 Het is wel zo dat EU-lidstaten werkgevers moeten verplichten om met behulp van een objectief, betrouwbaar en toegankelijk systeem de arbeids- en rusttijden van elke werknemer te registreren, zie HvJ EU 14 mei 2019, C-55/18, ECLI:EU:C:2019:402, JAR 2019/153 m.nt. J. van Drongelen (CCOO). Zie ook N. Zekić, ‘Meten is weten: het registreren van arbeidstijden’, ArbeidsRecht 2019/50.

• 41 EC, Interpretatieve mededeling over Richtlijn 2003/88/EG, 2017/C-165/01, p. 10.

• 42 De Arbeidstijdenrichtlijn gebruikt de term ‘worker’; die term kent een autonome betekenis in het Europese arbeidsrecht, zie bijv. F. Pennings, ‘Europese sociale politiek en atypische arbeidsrelaties’, in F. Pennings & S. Peters (red.), Europees arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 383-418.

• 43 Zie MvT van de Arbeidstijdenwet waarin staat dat voor zover samenloop ontstaat door nevenarbeid, de werkgever op de hoogte dient te zijn van de arbeid verricht door de werknemer in zijn nevenbaan, Kamerstukken II 1993/94, 23646, nr. 3, p. 124.

• 44 Zie bijv. ABRvS 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3039.

• 45 Dat staat ook zo op de voorlichtingspagina van de Rijksoverheid: www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/werktijden/vraag-en-antwoord/wat-staat-er-in-de-arbeidstijdenwet-over-mijn-werktijden

• 46 Art. 5:15 lid 6 Atw.

• 47 ABRvS 21 november  2018, ECLI:NL:RVS:2018:3789; ABRvS 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3039.

• 48 Op grond van art. 5:41 Awb moet van boeteoplegging worden afgezien, in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt.

• 49 ABRvS 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3789, r.o. 4.2.

• 50 ABRvS 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3039.

• 51 G.C. Boot, ‘Het toepassingsgebied van de Arbeidsvoorwaardenrichtlijn en van de implementatiewet’, TAP 2022/48.

• 52 Zie bijv. D.J.B. de Wolff, ‘Het stapelen van banen arbeidsrechtelijk beschouwd’, ArbeidsRecht 2014/42; E. Hagendoorn, ‘Hoe lang kunnen nevenwerkzaamheden nog worden verboden: kan dit überhaupt wel?’, TAP 2019/279.

• 53 Kamerstukken I 2021/22, 35962, C, p. 2. Zie ook Hagendoorn TAP 2022/189, p. 18.

• 54 Er is een selectie gemaakt uit de beschikbare vonnissen gepubliceerd op rechtspraak.nl. De selectie is gemaakt door met name de vonnissen waar de arbeidstijden een rol spelen in de analyse te betrekken. Het betreft hier dus niet een volledige rechtspraakanalyse.

• 55 Interessant is de zaak waarin de werkgever de Arbeidstijdenwet gebruikte als verweer tegen het aanpassen van de arbeidsomvang op grond van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW, Rb. Rotterdam 26 aug 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7471.

• 56 Hof Den Haag 28 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:872.

• 57 Ktr. Nijmegen 20 december 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BC2467, JAR 2008/46.

• 58 Ktr. Nijmegen 31 januari 2008, JAR 2008/65.

• 59 Rb. Rotterdam 9 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:537 (ontbinding op h-grond).

• 60 Met regelmaat wordt ook een boete opgelegd voor het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding.

• 61 Zie bijv. Hof Den Bosch 15 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1131, JAR 2018/108.

• 62 Hagendoorn TAP 2022/189, p. 18.

• 63 Ktr. Utrecht 3 november 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BL7223, JAR 2010/117.

• 64 F.A. Chorus & B.P. Furstner, ‘Vergewisplicht, uitkomst ongewis? Het verband tussen ontbinding en opzegverbod nader beschouwd’, ArbeidsRecht 2021/40.

• 65 F.A. Weber & D. Schwartz, ‘Benadelingsverboden in het arbeidsrecht. Wassen neus of noodzakelijke bescherming?’, TRA 2022/79.

• 66 Zie bijv. Rb. Rotterdam 16 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6302; Hof Amsterdam 24 mei 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1573; Hof Amsterdam 8 november 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3134. Zie verder ook Rb. Midden-Nederland 10 december 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5420. In de laatste zaak betrof het een ambtenaar, waardoor de integriteit ook een rol speelde.

• 67 Rb. Rotterdam 3 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1192.

• 68 Rb. Rotterdam 31 mei 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4614.

• 69 Hof Amsterdam 31 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2619.