Er wordt door werknemers regelmatig geprocedeerd vanwege (vermeende) discriminatie bij ontslag. Deze bijdrage heeft als doel om een overzicht te geven van de juridische kaders die in zo’n procedure gelden. Eerst wordt ingegaan op het algemene kader met betrekking tot discriminatie en ontslag. Vervolgens wordt, mede aan de hand van recente rechtspraak, nader ingezoomd op vier regelmatig voorkomende discriminatiegronden bij ontslag: leeftijd, godsdienst, handicap en chronische ziekte en zwangerschap. Ik zal deze bijdrage afsluiten met een suggestie hoe discriminatie op de werkvloer via de rechter kan worden verminderd.

• 1. Wettelijk kader discriminatie en ontslag

  1.1 Europese grondslag

  De Nederlandse gelijkebehandelingswetten kennen een Europese grondslag; zij vormen de implementatie van Europese richtlijnen. Ik noem de voor deze bijdrage meest belangrijke richtlijnen: (Kader)richtlijn 2000/78 (onder andere voor leeftijd, handicap en godsdienst)¹x Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. en Richtlijn 2006/54 (geslacht in arbeidsverhoudingen).²x Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking). Deze richtlijnen vormen een concretisering van het in artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde beginsel van non-discriminatie.³x Zie bijv. HvJ EU 26 januari 2021, C-16/19, ECLI:EU:C:2021:64, r.o. 33 en overweging 5 bij Richtlijn 2006/54. Die bepaling luidt:

  ‘Elke discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuigingen, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, is verboden.’⁴x Zie voor een volledig(er) overzicht van de EU-rechtsbronnen op het gebied van gelijke behandeling: P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 39 e.v.

  Aangezien de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving is gebaseerd op Europese richtlijnen, is de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ EU of het Hof) van groot belang van belang voor de uitleg van de Nederlandse wetten. Er moet immers zo veel mogelijk richtlijnconform worden uitgelegd.⁵x Zie bijv. HR 6 november 2020, ELCI:NL:HR:2020:1748, JAR 2020/306, r.o. 2.7.1.

  1.2 Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving

  Nederland kent niet een wet waarin alle non-discriminatiegronden zijn opgenomen. In 2010 is het conceptwetsvoorstel Integratiewet Awgb voor internetconsultatie gepubliceerd, met als doel om de belangrijkste wetgeving op het gebied van gelijke behandeling samen te voegen in één wet, de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).⁶x Zie: www.internetconsultatie.nl/integratiewetawgb/details. Zie nader over het conceptwetsvoorstel: W. Ruygrok & M. Kroes, ‘Conceptwetsvoorstel Integratiewet AWGB’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, januari 2011, p. 4-10. Verder dan de internetconsultatie is het helaas niet gekomen. Er is daarom nog steeds sprake van een lappendeken van wetten op het gebied van gelijke behandeling. Ik noem een aantal (voor deze bijdrage) belangrijke wetten: de AWGB, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGBMV), de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte (WGBH/CZ), de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) en de artikelen 7:646 tot en met 7:649 BW.⁷x Zie voor een volledig(er) overzicht van de Nederlandse wetgeving op het gebied van gelijke behandeling: Vas Nunes 2018, p. 45 e.v. In al deze wetten is vastgelegd dat ook bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (of het al dan niet aangaan van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst) verboden is om onderscheid te maken op de in de betreffende wet genoemde grond(en). Waar in de Europese regelgeving ‘discriminatie’ wordt verboden, is in de Nederlandse wetgeving gekozen voor het begrip ‘onderscheid’. De termen betekenen (zeker op de manier waarop ze in de praktijk gebruikt worden) grofweg hetzelfde en in deze bijdrage zullen de termen dan ook door elkaar heen worden gebruikt. Er zijn twee vormen van onderscheid: direct en indirect onderscheid. Van direct onderscheid is sprake als een werknemer minder gunstig wordt behandeld dan een andere werknemer in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld en wanneer in het licht van alle relevante omstandigheden van het geval blijkt dat dit gebeurt op basis van een beschermde non-discriminatiegrond aangezien de ongunstige behandeling is gebaseerd op een criterium dat onlosmakelijk is verbonden is aan de betreffende grond. Een voorbeeld van direct onderscheid is dat een werkgever een functie aan de mannelijke kandidaat geeft, omdat hij liever geen vrouw op de betreffende positie heeft. Indirect onderscheid doet zich voor als sprake is van een maatregel die op neutrale wijze is geformuleerd (dus onder verwijzing naar criteria die geen verband houden met een non-discriminatiegrond), maar er niettemin toe leidt dat personen met een beschermd kenmerk⁸x Bijvoorbeeld personen met een handicap of personen die een bepaalde godsdienst aanhangen. bijzonder worden benadeeld.⁹x Zie over direct en indirect onderscheid nader: P.C. Vas Nunes, AR Updates 2021/123 en E.F. Grosheide in haar noot onder HvJ EU 26 januari 2021, C-16/19, ECLI:EU:C:2021:64, JAR 2021/53. Zo zal het verbod op het dragen van hoofdbedekking leiden tot indirect onderscheid jegens vrouwelijke moslims. Direct onderscheid is verboden, behalve als sprake is van een wettelijke uitzondering. Zo is bepaald dat geen sprake is van verboden onderscheid als het gaat om de deelname aan sportactiviteiten, voor zover een relevant verschil bestaat tussen de gemiddelde prestaties van mannen en vrouwen (art. 2 lid 2 AWGB jo. art. 1 aanhef en onder g Besluit gelijke behandeling.).Bij het nationale mannenvoetbalelftal mogen vrouwen dus worden geweigerd. Indirect onderscheid is ook toegestaan als sprake is van een zogenoemde objectieve rechtvaardiging.¹⁰x In het geval van (onder andere) onderscheid op grond van leeftijd geldt dat in de wet is bepaald dat wanneer sprake is van een objectieve rechtvaardiging, ook direct onderscheid is toegestaan (zie: art. 7 lid 1 onder c WGBL). De mogelijkheden om onderscheid te maken op grond van leeftijd zijn dus ruimer dan bij andere discriminatiegronden. Daarvoor moet aan drie vereisten worden voldaan. Er moet sprake zijn van: (1) een legitiem doel voor het onderscheid, (2) een passend middel en (3) een noodzakelijk middel.¹¹x Zie hierover nader: Vas Nunes 2018, p. 104 e.v.

  Daarnaast is relevant dat er een bij wet ingesteld nationaal instituut is, dat (onder andere) als taak heeft het doen van onderzoeken of in strijd wordt gehandeld met de Nederlandse gelijkebehandelingswetten en het geven van een oordeel daarover: het College voor de Rechten van de Mens (art. 3 onder a en art. 10 Wet College voor de rechten van de mens).¹²x Voorheen: de Commissie gelijke behandeling. De oordelen van het college zijn niet bindend, maar wel gezaghebbend.¹³x Kamerstukken II 2009/10, 32467, nr. 3, p. 30 (MvT). Het college komt veel vaker tot het oordeel dat sprake is van verboden onderscheid dan de rechter. Het kan voor een werknemer daarom lonen om (eerst) naar het college te stappen.¹⁴x Zie hierover nader: R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ‘De mogelijkheden van de gediscrimineerde werknemer’, ArbeidsRecht 2019/35.

  1.3 Bijzondere bewijslastverdeling

  Het is voor een werknemer over het algemeen niet eenvoudig om te bewijzen dat zijn ontslag een discriminatoire reden kent. Werkgevers zullen dat immers niet snel erkennen en geven regelmatig een andere (neutralere) reden op voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst dan de werkelijke reden. Als de normale bewijsregels zouden gelden, zoals die voortvloeien uit artikel 149 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ((te) kort samengevat: wie stelt, die bewijst), dan zou dat er vaak in resulteren dat werknemers er niet in slagen om te bewijzen dat sprake is van discriminatie. Dat zou afdoen aan het in de Europese regelgeving vastgelegde uitgangspunt dat lidstaten passende maatregelen moeten treffen om het beginsel van gelijke behandeling effectief te doen toepassen. Daarom gelden in het gelijkebehandelingsrecht bijzondere regels voor de bewijslast. Die regels houden in dat indien een werknemer in rechte feiten aanvoert die onderscheid kunnen doen vermoeden, de werkgever dient te bewijzen dat niet in strijd met de betreffende gelijkebehandelingswet is gehandeld.¹⁵x Zie bijv. art. 10 AWGB. Aangezien een werknemer vrij makkelijk deze drempel overkomt, ligt de bal vaak bij de werkgever om aan te tonen dat geen sprake is van discriminatie. Dat is mijns inziens ook logisch, aangezien de werkgever vaak over meer informatie beschikt dan de werknemer, op basis waarvan duidelijk kan worden gemaakt of al dan niet is gediscrimineerd.

  1.4 Sancties op discriminatoir ontslag

  1.4.1 Twee situaties

  Als vaststaat dat de beëindiging van de arbeidsrelatie verband houdt met discriminatie, dan is de volgende vraag welke sanctie daarop staat. Daarbij is het van belang om onderscheid te maken tussen twee situaties, namelijk dat sprake is van: (1) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet wordt verlengd, of (2) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt beëindigd c.q. een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds word beëindigd.

  1.4.2 Niet verlengen tijdelijke arbeidsovereenkomst

  In de situatie dat een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd, zou de meest vergaande sanctie zijn dat de rechter de werkgever verplicht om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Op grond van de heersende rechtspraak lijkt dit vooralsnog echter een brug te ver. Rechters zijn terughoudend met het verplichten tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst, gelet op de contractsvrijheid die daarmee in het gedrang komt.¹⁶x P.A. Hogewind-Wolters, ‘De contractsvrijheid van de werkgever na afloop van een arbeidsovereenkomst’, TRA 2020/88, p. 9-15 en de daar genoemde rechtspraak. Ook Vas Nunes stelt dat de werknemer geen keuze heeft en slechts kan proberen om schadeloos te worden gesteld: Vas Nunes 2018, p. 688. Er zijn mij geen uitspraken bekend waarin de werkgever werd veroordeeld tot het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst na discriminatoire niet-verlenging.¹⁷x Er zijn wel enkele voorbeelden uit de rechtspraak waarbij (in kort geding) een vordering om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden is toegewezen, maar in die gevallen ging het dus niet om discriminatie. Zie Hof Amsterdam 31 oktober 1996, JAR 1996/246 en Ktr. Groningen 14 maart 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA1435. Het is de vraag of deze terughoudende benadering van de Nederlandse rechter in lijn is met de Europese gelijkebehandelingsrichtlijnen en de rechtspraak van het HvJ EU. Zo is in de richtlijnen vastgelegd dat de lidstaten vaststellen welke sancties gelden voor overtreding van die richtlijnen en dat die sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn.¹⁸x Zie bijv. art. 17 Richtlijn 2000/78. Uit de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat het Hof twee opties ziet in het geval van een discriminatoir ontslag: (1) het opnieuw in dienst nemen van de werknemer of (2) het financieel compenseren van de schade.¹⁹x Zie bijv. HvJ EG 2 augustus 1993, C-271/91, ECLI:EU:C:1993:335, JAR 1993/208 (Marshall II). Gelet op het voorgaande zou de Nederlandse rechter de mogelijkheid om een werkgever te veroordelen tot het doen van een aanbod voor een nieuwe arbeidsovereenkomst mijns inziens niet te snel terzijde moeten schuiven. Uiteraard is dan wel van belang dat de werknemer het nog ziet zitten om voor de werkgever te blijven werken en (primair) vordert om de werkgever te verplichten een dergelijk aanbod te doen. Aangezien meestal (enkel) een (schade)vergoeding wordt gevorderd, hoeft de Nederlandse rechter vooralsnog niet vaak te oordelen of de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden moet krijgen.

  Als een werknemer waarvan de tijdelijke arbeidsovereenkomst op discriminatoire gronden niet wordt verlengd een vergoeding vraagt, dan zijn daarvoor twee mogelijkheden. Ten eerste kan de werknemer een billijke vergoeding vragen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als, na het einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:673 lid 9 BW). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het discriminatoir niet verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst per definitie ernstig verwijtbaar is.²⁰x Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 (MvT). Zie ook: Vas Nunes 2018, p. 688. Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding geldt dat er naast de gemiste inkomsten als gevolg van het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst ruimte is voor toekenning van een vergoeding vanwege de discriminatie van de werknemer. Recent heeft het Hof Den Haag in een kwestie waarin sprake was van onderscheid op grond van zwangerschap een billijke vergoeding toegekend van € 40.000 bruto, waarvan ongeveer de helft werd toegekend vanwege de inbreuk die was gemaakt op het fundamentele recht op gelijke behandeling door de opzegging tijdens zwangerschap.²¹x Hof Den Haag 31 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1638, JAR 2021/244. Daarmee voldeed de vergoeding volgens het hof aan het vereiste van reële en effectieve compensatie zoals bedoeld in artikel 18 Richtlijn 2006/54. Voor Nederlandse begrippen is toekenning van een vergoeding van bijna € 20.000 bruto wegens discriminatie fors,²²x Zo kende de kantonrechter Alkmaar aan een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst wegens zijn handicap niet werd verlengd een billijke vergoeding toe met daarin een bedrag van € 2.500 wegens de discriminatie, Ktr. Alkmaar 14 juli 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:5426, JAR 2020/207. De kantonrechter Den Haag kende een immateriële schadevergoeding van € 1.382,14 toe aan een werknemer die wegens zwangerschap was ontslagen, Ktr. Den Haag 30 januari 2020, JAR 2020/37. De kantonrechter Den Haag kende een billijke vergoeding van € 3.000 toe aan een op grond van zwangerschap gediscrimineerde werknemer van wie de arbeidsovereenkomst zonder zwangerschap waarschijnlijk ook niet was verlengd, Ktr. Den Haag 21 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:3423, JAR 2018/96. maar gelet op het feit dat – zeker in het geval van zwangerschap (zie daarover hieronder nader) – werkgevers zich schuldig blijven maken aan discriminatie is toekenning van zo’n bedrag mijns inziens een goed signaal om te proberen dit in de toekomst te voorkomen.

  Ten tweede kan de werknemer een schadevergoeding vragen op grond van onrechtmatige daad. Handelen in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving is immers onrechtmatig. Zowel een materiële als een immateriële schadevergoeding kan worden gevorderd. Er is wel een belangrijk risico aan het kiezen voor de tweede route van het vorderen van schadevergoeding. Voor het vorderen van een billijke vergoeding geldt immers een vervaltermijn van drie maanden. Of de werknemer na het verstrijken van die termijn (die niet kan worden gestuit) nog met succes een schadevergoeding kan vorderen, is op basis van de huidige stand van de rechtspraak onzeker. Ik zou dat risico daarom niet lopen en kiezen voor het tijdig verzoeken om toekenning van een billijke vergoeding.²³x Zie uitgebreider over de mogelijkheden van het vorderen van een billijke vergoeding en een schadevergoeding, alsook over het risico van de vervaltermijn: R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ‘De mogelijkheden van de gediscrimineerde werknemer’, ArbeidsRecht 2019/35.

  1.4.3 Beëindigen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of tussentijds beëindigen tijdelijke arbeidsovereenkomst

  Een discriminatoire opzegging van een arbeidsovereenkomst is vernietigbaar (art. 7:681 lid 1 onder c BW). Daarvoor moet de werknemer (sinds de inwerkingtreding van de Wwz) binnen twee maanden een verzoekschrift indienen bij de kantonrechter. In plaats van vernietiging kan de werknemer ook verzoeken om toekenning van een billijke vergoeding (art. 7:681 lid 1 BW). Dat moet binnen drie maanden vanaf de einddatum van het contract. Ook in deze situatie zou gedacht kunnen worden aan een actie op grond van onrechtmatige daad, maar ook hier is de vraag of dit (na afloop van de vervaltermijn) wel kan (zie de toelichting hierboven). De meest veilige optie is te kiezen voor een verzoek tot vernietiging of toekenning van een billijke vergoeding.

  Als de werkgever de kantonrechter verzoekt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, kan de werknemer die meent dat het verzoek verband houdt met een discriminatiegrond zich verweren door te stellen dat de beëindiging verboden onderscheid zou opleveren. Als de kantonrechter het daarmee eens is, zal het ontbindingsverzoek om die reden moeten worden afgewezen.²⁴x Zie bijv. Ktr. Amsterdam 6 januari 2010, JAR 2010/42. Alternatief is dat een billijke vergoeding wordt toegekend wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (art. 7:671b lid 9 onder c BW.).

• 2. Leeftijd

  Er zijn veel procedures gevoerd over de vraag of een ontslag in strijd was met het verbod op leeftijdsdiscriminatie. De WGBL verbiedt onder andere onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding (art. 3 onder c WGBL).²⁵x De WGBL is gebaseerd op Richtlijn 2000/78. In de WGBL is echter ook bepaald dat het verbod op onderscheid niet geldt indien het onderscheid betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsovereenkomst in verband met het bereiken van de AOW-leeftijd, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd (art. 7 lid 1 onder b WGBL). Uit de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd (dat inmiddels ook is vastgelegd in art. 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) als een algemeen beginsel van het Unierecht moet worden beschouwd. Dat betekent dat als de nationale wet niet richtlijnconform kan worden uitgelegd, de wet(sbepaling) die in strijd is met het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd buiten beschouwing moet worden gelaten. Dat geldt ook in de horizontale verhouding tussen een private werkgever en een werknemer.²⁶x Zie bijv. HvJ EU 19 april 2016, C-441/14, ECLI:EU:C:2016:278, JAR 2016/132 m.nt. A.W. Niebeek en HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21, JAR 2010/53 (Kücükdeveci). Uit de rechtspraak kan inmiddels wel worden afgeleid dat de regel in de WGBL is dat een ontslag op de AOW-leeftijd (of een hogere leeftijd) geen strijd oplevert met het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd.²⁷x Zie bijv. HvJ EU 5 juli 2012, C-141/11, ECLI:EU:C:2012:421, JAR 2012/211 (Hörnfeldt) en HvJ EU 12 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601, JAR 2010/279 (Rosenbladt).

  Als sprake is van ontslag vanwege het bereiken van een lagere leeftijd dan de AOW-leeftijd, dan is het spannender. Uit de rechtspraak blijkt dat alleen in bijzondere omstandigheden in dat geval sprake kan zijn van een objectieve rechtvaardiging voor het leeftijdsonderscheid. Het meest bekende voorbeeld is dat van de KLM-vliegers, waarover de Hoge Raad oordeelde dat een ontslag op toen zelfs nog de leeftijd van 56 jaar geen verboden onderscheid op grond van leeftijd opleverde.²⁸x HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367, NJ 2012/547 m.nt. M.R. Mok (KLM/VNV). Daarbij speelde een belangrijke rol dat doorstroming bij vliegers erg belangrijk is (ook gelet op de schulden die ze aan het begin van hun carrière hebben opgebouwd in het kader van hun opleiding) en de vliegers op de voor hen geldende ontslagleeftijd in de regel recht hadden op een (zeer) goed pensioen. In de meeste gevallen zal het ontslag vanwege het bereiken van een leeftijd lager dan de AOW-leeftijd wel verboden onderscheid op grond van leeftijd opleveren. Alleen als daarvoor een legitiem doel bestaat en de maatregel van pensioenontslag passend en noodzakelijk is, is het toegestaan.

• 3. Godsdienst

  Uit de AWGB volgt dat onder andere geen onderscheid op grond van godsdienst mag worden gemaakt bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (art. 1 en art. 5 lid 1 onder c AWGB).²⁹x De AWGB is gebaseerd op Richtlijn 2000/78. Ook het uiting geven aan een godsdienst, bijvoorbeeld door het dragen van een hoofddoek, wordt beschermd door de AWGB.³⁰x Zie bijv. CRM 28 maart 2022, Oordeel 2022-29.

  Er zijn verschillende procedures gevoerd over het dragen van een hoofddoek en ontslag. In 2017 heeft het HvJ EU zich voor het eerst over deze kwestie uitgelaten.³¹x HvJ EU 14 maart 2017, C-157/15, ECLI:EU:C:2017:203, JAR 2017/96 m.nt. E. Cremers-Hartman (Achbita). Het Hof oordeelde kort samengevat dat het verbod om een islamitische hoofddoek te dragen, dat voortvloeit uit een interne regel van een particuliere onderneming die voorziet in een verbod op het zichtbaar dragen van enig politiek, filosofisch of religieus teken op het werk, indirecte discriminatie kan opleveren. Dat is het geval als vaststaat dat de daarin opgenomen ogenschijnlijk neutrale verplichting tot gevolg heeft dat de personen die een bepaalde godsdienst aanhangen bijzonder worden benadeeld. Dat mag alleen als daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Daarvoor is nodig dat sprake is van een legitiem doel voor het onderscheid en een passend en noodzakelijk middel. Het nastreven door de werkgever, in de relaties met zijn klanten, van een beleid van politieke, filosofische en religieuze neutraliteit wordt – mede gelet op de vrijheid van ondernemerschap zoals vastgelegd in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – door het HvJ EU gezien als een legitiem doel. Het opleggen van een verbod aan werknemers om tekens van politieke, filosofische of religieuze overtuiging zichtbaar te dragen is volgens het Hof een passend middel om een beleid van neutraliteit te waarborgen, mits dat beleid daadwerkelijk coherent en systematisch wordt nagestreefd. Met andere woorden: de werkgever mag dan ook niet een werknemer met een keppeltje of een (zichtbaar) kruisje toelaten op de werkplek. Het middel is noodzakelijk als het verbod alleen geldt voor werknemers die (visueel) contact hebben met de klant. Tot slot zal dan nog moeten worden nagegaan of de werkgever de werknemer kan herplaatsen in een andere functie waarin geen visueel klantcontact plaatsvindt. Als dit ook niet het geval is, dan staat het beginsel van non-discriminatie op grond van godsdienst niet in de weg aan het ontslaan van de werknemer die – ondanks een verbod van de werkgever daartoe – op de werkplek uiting blijft geven aan een godsdienst.

  In 2021 heeft het HvJ EU in een uitspraak echter gekozen voor een iets andere lijn, die minder ruimte biedt aan werkgevers om het zichtbaar dragen van enig politiek, levensbeschouwelijk of religieus teken op de werkvloer te verbieden.³²x HvJ EU 15 juli 2021, C-804/18, ECLI:EU:C:2021:594, JAR 2022/216 m.nt. E. Cremers-Hartman. In deze zaak oordeelde het Hof dat dat de enkele wens van een werkgever om een neutraliteitsbeleid te voeren, hoewel op zich een legitiem doel, als zodanig niet voldoende is om een indirect op godsdienst gebaseerd verschil in behandeling objectief te rechtvaardigen. De rechtvaardiging kan volgens het Hof slechts objectief zijn indien er sprake is van een ‘werkelijke behoefte’ van die werkgever, waarbij het aan hem is om dit aan te tonen. Bij de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging en dus van een werkelijke behoefte van de werkgever, dient ten eerste rekening te worden gehouden met de rechten en de legitieme verwachtingen van de klanten of gebruikers. Ook blijkt uit de uitspraak dat het vermijden van sociale conflicten op de werkvloer (tussen collega’s) een werkelijke behoefte kan vormen. Ten tweede is het bij de vraag of er voor de werkgever een werkelijke behoefte bestaat van bijzonder belang dat hij het bewijs levert dat zijn vrijheid van ondernemerschap zonder het voeren van neutraliteitsbeleid zou worden aangetast omdat hij, gezien de aard of de context van zijn activiteiten, nadelige gevolgen zou ondervinden. Daarmee ligt de lat voor de werkgever dus een stuk hoger dan na het arrest van 2017. Wanneer nu precies sprake is van een werkelijke behoefte bij de werkgever is nog niet duidelijk en zal zich de komende tijd in de rechtspraak moeten uitkristalliseren. Duidelijk is wel dat de werkgever niet kan volstaan met de stelling dat hij neutraliteitsbeleid wil voeren. Hij zal moeten aantonen dat het echt nodig is om dit beleid te voeren. Daarnaast gelden nog steeds de overige vereisten zoals die door het Hof in de uitspraak van 2017 zijn vastgesteld.

• 4. Handicap en chronische ziekte

  In de WGBH/CZ is bepaald dat geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte mag worden gemaakt bij (onder andere) het beëindigen van een arbeidsverhouding (art. 1 en 4 onder b WGBH/CZ).³³x De WGBH/CZ is gebaseerd op richtlijn 2000/78. Volgens vaste rechtspraak moet het begrip handicap worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen.³⁴x Zie bijv. HvJ EU 10 februari 2022, C-485/20, ECLI:EU:C:2022:85, JIN 2022/60 m.nt. B. Leeuwenstein. Het verschil tussen handicap en chronische ziekte is dat de een in beginsel permanent is, terwijl de ander weliswaar langdurig is, maar niet noodzakelijk permanent.³⁵x Vas Nunes 2018, p. 168.

  De werkgever moet passende, dat wil zeggen doeltreffende en praktische maatregelen nemen, rekening houdend met elke individuele situatie, om een persoon met een handicap of chronische ziekte in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen, dan wel om een opleiding te genieten, zonder dat de werkgever een onevenredige belasting wordt opgelegd. Die maatregelen kunnen gericht zijn op aanpassing van de werkplek aan de behoeften van de werknemer met een handicap, bijvoorbeeld aanpassing van gebouwen, uitrusting, arbeidsritme, en taakverdeling, of voorzien in opleidings- en integratiemiddelen.³⁶x Zie overwegingen 20 en 21 bij Richtlijn 2000/78. In de Nederlandse wet is de verplichting voor de werkgever tot het treffen van passende maatregelen te vinden in art. 2 WGBH/CZ. Wanneer wordt nagegaan of de betrokken maatregelen geen onevenredige belasting voor de werkgever veroorzaken, moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de financiële en andere kosten, alsmede met de omvang en de financiële middelen van de werkgever en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen.³⁷x Zie voor een oordeel van het College voor de Rechten van de Mens over de vraag hoe ver deze op de werkgever rustende verplichting gaat: CRM 3 maart 2016, Oordeel 2016-18.

  De bescherming van een gehandicapte of chronisch zieke werknemer is niet grenzeloos. Een werkgever is niet verplicht om een werknemer in dienst te houden die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren, onverminderd de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien.³⁸x Overweging 17 bij Richtlijn 2000/78. De werkgever moet kortom eerst alle redelijk van hem te verlangen maatregelen treffen om een gehandicapte werknemer zijn werk te kunnen laten doen, maar als dat echt niet mogelijk is, dan staat het beginsel van non-discriminatie op grond van handicap niet in de weg aan ontslag. Wel geldt op grond van een recente uitspraak van het HvJ EU dat de verplichting tot het doen van redelijke aanpassingen voor gehandicapten ook inhoudt dat een werknemer die wegens zijn handicap ongeschikt is verklaard om de essentiële taken van de door hem vervulde functie uit te oefenen, moet worden aangesteld in een andere functie waarvoor hij wel de vereiste bekwaamheden en capaciteiten heeft en waarvoor hij beschikbaar is, op voorwaarde dat deze maatregel voor de werkgever geen onevenredige belasting vormt.³⁹x HvJ EU 10 februari 2022, C-485/20, ECLI:EU:C:2022:85, JIN 2022/60 m.nt. B. Leeuwenstein. Dit levert voor de Nederlandse situatie overigens geen verandering of extra verplichting voor de werkgever op. Op grond van het Nederlandse ontslagrecht moet, voordat tot opzegging of ontbinding kan worden overgegaan, immers altijd al worden gekeken naar de mogelijkheid van herplaatsing (art. 7:669 lid 1 BW). Daarnaast geldt dat uiteraard enkel sprake kan zijn van ontslag als de werkgever aantoont dat er een redelijke grond is voor ontslag en dat aan de daaraan gestelde vereisten is voldaan. Zo zal een gehandicapte werknemer in veel gevallen ook ziek zijn.⁴⁰x Zie nader over de samenloop tussen een handicap en ziekte: Albertine Veldman, ‘Overlap, verschil en verband tussen ziekte en handicap: Europese ontwikkelingen en de betekenis voor discriminatoir ontslag’, TvO 2020/2.4. In dat geval kan alleen worden opgezegd als sprake is van twee jaar ziekte, er geen herstelkans is binnen 26 weken en er binnen die periode niet in een andere passende functie kan worden herplaatst (art. 7:669 lid 3 onder b BW).

• 5. Zwangerschap

  Onderscheid op grond van zwangerschap is een groot en hardnekkig probleem. Het College voor de Rechten van de Mens heeft hier verschillende keren onderzoek naar gedaan. Daaruit blijkt dat meer dan 40% van de werkende vrouwen situaties hebben meegemaakt die wijzen op zwangerschapsdiscriminatie en dat de situatie de afgelopen jaren niet is verbeterd.⁴¹x Zie: www.mensenrechten.nl/actueel/nieuws/2020/11/17/vier-op-de-tien-vrouwen-op-de-arbeidsmarkt-benadeeld-vanwege-zwangerschap-of-pasgeboren-kind-zwangerschapsdiscriminatie-nog-steeds-onverminderd-groot-probleem. Een veel voorkomende situatie is dat een tijdelijke arbeidsovereenkomst van een vrouw die zwanger raakt niet wordt verlengd.⁴²x Zie bijv. CRM 25 maart 2022, Oordeel 2022-28.

  Wanneer sprake is van onderscheid op grond van zwangerschap levert dit direct onderscheid op grond van geslacht op (art. 7:646 lid 5 onder b BW en art. 1 lid 2 WGBMV). Dat betekent dat dit alleen is toegestaan wanneer daarvoor een wettelijke uitzondering bestaat. Aangezien die uitzonderingen zeer schaars zijn, komen zaken over zwangerschapsdiscriminatie vaak aan op de vraag of bewezen kan worden dat de werkgever de werknemer heeft benadeeld vanwege haar zwangerschap. Zoals hiervoor toegelicht hoeft een werknemer slechts feiten naar voren te brengen die onderscheid op grond van zwangerschap kunnen doen vermoeden en moet de werkgever in dat geval bewijzen dat geen sprake was van zwangerschapsdiscriminatie (art. 7:647 lid 12 BW). Als een werknemer stelt dat er geen aanwijzingen waren dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd en haar na haar mededeling dat zij zwanger was duidelijk werd gemaakt dat een verlenging er niet in zat, dan zal dit in de regel voldoende zijn om de bewijslast te doen verschuiven. Als de werkgever er dan niet in slaagt om aan te tonen dat er een andere reden dan zwangerschap bestond voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst, dan zal dit vrijwel altijd leiden tot een verboden onderscheid op grond van geslacht.

• 6. Meer procedures en strengere rechters kunnen bijdragen aan minder discriminatie

  Op het eerste oog zou het toenemen van het aantal zaken tussen werknemers en werkgevers over discriminatie als iets negatief kunnen worden gezien. Ik zie dat anders. Uit onderzoeken blijkt dat discriminatie in Nederland een veelvoorkomend en structureel probleem is, waarin (vrijwel) geen verbetering optreedt.⁴³x Zie bijv. SCP, ‘Ervaren discriminatie in Nederland II’, maart 2020, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-931780.pdf. Het lijkt mij een goede zaak dat werknemers werkgevers daarop aanspreken, als het nodig is via een juridische procedure. Hopelijk leidt dat tot meer zichtbaarheid van de discriminatie, tot het inzicht dat het anders moet en uiteindelijk tot minder discriminatie.

  Rechters kunnen mijns inziens ook een bijdrage leveren aan het tegengaan van discriminatie, namelijk door daar steviger tegen op te treden. Zo lijkt het mij goed dat in het geval van het niet verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst rechters vaker een vordering tot het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst toewijzen. Daarnaast zijn de nu toegekende vergoedingen wegens discriminatie aan de lage kant. Ik pleit niet voor Amerikaanse toestanden, maar wat mij betreft mogen rechters een discriminerende werkgever veroordelen tot hogere vergoedingen dan een vergoeding van ongeveer € 5.000 die nu meestal worden toegekend.

Noten

• 1 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.

• 2 Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking).

• 3 Zie bijv. HvJ EU 26 januari 2021, C-16/19, ECLI:EU:C:2021:64, r.o. 33 en overweging 5 bij Richtlijn 2006/54.

• 4 Zie voor een volledig(er) overzicht van de EU-rechtsbronnen op het gebied van gelijke behandeling: P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 39 e.v.

• 5 Zie bijv. HR 6 november 2020, ELCI:NL:HR:2020:1748, JAR 2020/306, r.o. 2.7.1.

• 6 Zie: www.internetconsultatie.nl/integratiewetawgb/details. Zie nader over het conceptwetsvoorstel: W. Ruygrok & M. Kroes, ‘Conceptwetsvoorstel Integratiewet AWGB’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, januari 2011, p. 4-10.

• 7 Zie voor een volledig(er) overzicht van de Nederlandse wetgeving op het gebied van gelijke behandeling: Vas Nunes 2018, p. 45 e.v.

• 8 Bijvoorbeeld personen met een handicap of personen die een bepaalde godsdienst aanhangen.

• 9 Zie over direct en indirect onderscheid nader: P.C. Vas Nunes, AR Updates 2021/123 en E.F. Grosheide in haar noot onder HvJ EU 26 januari 2021, C-16/19, ECLI:EU:C:2021:64, JAR 2021/53.

• 10 In het geval van (onder andere) onderscheid op grond van leeftijd geldt dat in de wet is bepaald dat wanneer sprake is van een objectieve rechtvaardiging, ook direct onderscheid is toegestaan (zie: art. 7 lid 1 onder c WGBL). De mogelijkheden om onderscheid te maken op grond van leeftijd zijn dus ruimer dan bij andere discriminatiegronden.

• 11 Zie hierover nader: Vas Nunes 2018, p. 104 e.v.

• 12 Voorheen: de Commissie gelijke behandeling.

• 13 Kamerstukken II 2009/10, 32467, nr. 3, p. 30 (MvT).

• 14 Zie hierover nader: R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ‘De mogelijkheden van de gediscrimineerde werknemer’, ArbeidsRecht 2019/35.

• 15 Zie bijv. art. 10 AWGB.

• 16 P.A. Hogewind-Wolters, ‘De contractsvrijheid van de werkgever na afloop van een arbeidsovereenkomst’, TRA 2020/88, p. 9-15 en de daar genoemde rechtspraak. Ook Vas Nunes stelt dat de werknemer geen keuze heeft en slechts kan proberen om schadeloos te worden gesteld: Vas Nunes 2018, p. 688.

• 17 Er zijn wel enkele voorbeelden uit de rechtspraak waarbij (in kort geding) een vordering om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden is toegewezen, maar in die gevallen ging het dus niet om discriminatie. Zie Hof Amsterdam 31 oktober 1996, JAR 1996/246 en Ktr. Groningen 14 maart 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA1435.

• 18 Zie bijv. art. 17 Richtlijn 2000/78.

• 19 Zie bijv. HvJ EG 2 augustus 1993, C-271/91, ECLI:EU:C:1993:335, JAR 1993/208 (Marshall II).

• 20 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 (MvT). Zie ook: Vas Nunes 2018, p. 688.

• 21 Hof Den Haag 31 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1638, JAR 2021/244.

• 22 Zo kende de kantonrechter Alkmaar aan een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst wegens zijn handicap niet werd verlengd een billijke vergoeding toe met daarin een bedrag van € 2.500 wegens de discriminatie, Ktr. Alkmaar 14 juli 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:5426, JAR 2020/207. De kantonrechter Den Haag kende een immateriële schadevergoeding van € 1.382,14 toe aan een werknemer die wegens zwangerschap was ontslagen, Ktr. Den Haag 30 januari 2020, JAR 2020/37. De kantonrechter Den Haag kende een billijke vergoeding van € 3.000 toe aan een op grond van zwangerschap gediscrimineerde werknemer van wie de arbeidsovereenkomst zonder zwangerschap waarschijnlijk ook niet was verlengd, Ktr. Den Haag 21 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:3423, JAR 2018/96.

• 23 Zie uitgebreider over de mogelijkheden van het vorderen van een billijke vergoeding en een schadevergoeding, alsook over het risico van de vervaltermijn: R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ‘De mogelijkheden van de gediscrimineerde werknemer’, ArbeidsRecht 2019/35.

• 24 Zie bijv. Ktr. Amsterdam 6 januari 2010, JAR 2010/42.

• 25 De WGBL is gebaseerd op Richtlijn 2000/78.

• 26 Zie bijv. HvJ EU 19 april 2016, C-441/14, ECLI:EU:C:2016:278, JAR 2016/132 m.nt. A.W. Niebeek en HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21, JAR 2010/53 (Kücükdeveci).

• 27 Zie bijv. HvJ EU 5 juli 2012, C-141/11, ECLI:EU:C:2012:421, JAR 2012/211 (Hörnfeldt) en HvJ EU 12 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601, JAR 2010/279 (Rosenbladt).

• 28 HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367, NJ 2012/547 m.nt. M.R. Mok (KLM/VNV).

• 29 De AWGB is gebaseerd op Richtlijn 2000/78.

• 30 Zie bijv. CRM 28 maart 2022, Oordeel 2022-29.

• 31 HvJ EU 14 maart 2017, C-157/15, ECLI:EU:C:2017:203, JAR 2017/96 m.nt. E. Cremers-Hartman (Achbita).

• 32 HvJ EU 15 juli 2021, C-804/18, ECLI:EU:C:2021:594, JAR 2022/216 m.nt. E. Cremers-Hartman.

• 33 De WGBH/CZ is gebaseerd op richtlijn 2000/78.

• 34 Zie bijv. HvJ EU 10 februari 2022, C-485/20, ECLI:EU:C:2022:85, JIN 2022/60 m.nt. B. Leeuwenstein.

• 35 Vas Nunes 2018, p. 168.

• 36 Zie overwegingen 20 en 21 bij Richtlijn 2000/78. In de Nederlandse wet is de verplichting voor de werkgever tot het treffen van passende maatregelen te vinden in art. 2 WGBH/CZ.

• 37 Zie voor een oordeel van het College voor de Rechten van de Mens over de vraag hoe ver deze op de werkgever rustende verplichting gaat: CRM 3 maart 2016, Oordeel 2016-18.

• 38 Overweging 17 bij Richtlijn 2000/78.

• 39 HvJ EU 10 februari 2022, C-485/20, ECLI:EU:C:2022:85, JIN 2022/60 m.nt. B. Leeuwenstein.

• 40 Zie nader over de samenloop tussen een handicap en ziekte: Albertine Veldman, ‘Overlap, verschil en verband tussen ziekte en handicap: Europese ontwikkelingen en de betekenis voor discriminatoir ontslag’, TvO 2020/2.4.

• 41 Zie: www.mensenrechten.nl/actueel/nieuws/2020/11/17/vier-op-de-tien-vrouwen-op-de-arbeidsmarkt-benadeeld-vanwege-zwangerschap-of-pasgeboren-kind-zwangerschapsdiscriminatie-nog-steeds-onverminderd-groot-probleem.

• 42 Zie bijv. CRM 25 maart 2022, Oordeel 2022-28.

• 43 Zie bijv. SCP, ‘Ervaren discriminatie in Nederland II’, maart 2020, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-931780.pdf.