Reële executie in het ontslagrecht: toepassing van artikel 3:300 BW bij beëindiging van een slapend dienstverband

• 1. Inleiding

  Het arbeidsovereenkomstenrecht maakt deel uit van het vermogensrecht en het is algemeen aanvaard dat algemene vermogensrechtelijke regels uit Boek 3 en 6 BW kunnen doorwerken in het arbeidsovereenkomstenrecht. Ook de cassatierechter maakt gebruik van die mogelijkheid. Zo deed de Hoge Raad begin 2020 drie arbeidsrechtelijke uitspraken waarin een ruime plaats werd toegekend aan het algemene vermogensrecht.¹x HR 7 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:213; HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283 (Victoria); HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723. Zie hierover o.m. G.C. Boot, ‘Privatisering van het arbeidsrecht?’, TRA 2020/89. Bij toepassing van algemeen vermogensrecht moet steeds de vraag worden gesteld of het betreffende leerstuk zich daadwerkelijk leent voor toepassing in het arbeidsovereenkomstenrecht, en of (en zo ja, welke) arbeidsrechtelijke inkleuring is vereist. Het is immers niet wenselijk dat de arbeidsrechtelijke bescherming uitgehold zou worden via de band van het algemene vermogensrecht.²x Zie nader Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999 en recenter Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/6-7 en bijv. A.R. Houweling & C.J. Loonstra, ‘Doorwerking van het algemeen vermogensrecht in het arbeidsrecht: het is wat het is, en zo is het’, in: F.G. Laagland (red.), Verburg: geciteerd en besproken, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 139-152. Een goede illustratie van het doorsijpelen van vermogensrechtelijke leerstukken in het arbeidsovereenkomstenrecht, is de Amsta-beschikking van de Hoge Raad uit 2019.³x HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, NJ 2019/139 m.nt. Verhulp, JAR 2019/57 m.nt. Hogewind-Wolters, TRA 2019/39 m.nt. Vegter, AR-Updates 2019/0102 m.nt. Kruit, JIN 2019/61 m.nt. De Vos (Amsta). Daarin oordeelde de cassatierechter dat een arbeidsovereenkomst niet alleen kan worden hersteld door de werkgever (op grond van art. 7:682-7:683 BW) maar ook door de rechter, mede gelet op artikel 3:300 BW.

  In deze bijdrage onderzoeken wij de mogelijkheid van toepassing van artikel 3:300 BW bij de beëindiging van slapende dienstverbanden. Eerst geven wij een algemene introductie van het leerstuk van reële executie, met de nadruk op artikel 3:300 BW (par. 2). Daarna bespreken we de toepassing van deze mogelijkheid bij het herstel van de arbeidsovereenkomst waarbij een belangrijke rol is weggelegd voor de genoemde Amsta-beschikking en de ontvangst daarvan in de literatuur (par. 3). Vervolgens schetsen we de instemmingsplicht die uit de Xella-uitspraak volgt en staan we stil bij de twee mogelijke rechtsvorderingen: schadevergoeding en nakoming (par. 4). Dit alles is de opmaat naar toepassing van artikel 3:300 BW op beëindiging van een slapend dienstverband. Daarbij gaan we in op de mogelijke voordelen die dit leerstuk heeft ten opzichte van andere door de werknemer te bewandelen routes (par. 5.1). Ook staan we stil bij de vraag of de kritiek die is geuit op de Amsta-beschikking een beletsel vormt voor toepassing van artikel 3:300 BW bij slapende dienstverbanden (par. 5.2). Daarna gaan we in op de inhoud van de beëindigingsovereenkomst die op deze wijze kan worden afgedwongen (par. 5.3). In onze conclusie spreken we de hoop uit dat de Amsta-beschikking de deur heeft opengezet voor een bredere toepassing van artikel 3:300 BW in de arbeidsrechtpraktijk (par. 6).

• 2. Reële executie en artikel 3:300 BW

  Een van de uitgangspunten van ons civiele recht is dat in beginsel recht bestaat op de nakoming van verplichtingen.⁴x Zie bijv. A.W. Jongbloed, Reële executie in het privaatrecht: beschouwingen over reële executie naar geldend en worden recht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1987, par. 10.3.1, p. 282. Dit komt onder meer tot uitdrukking in artikel 3:296 BW, dat betrekking heeft op de rechtsvordering tot nakoming. Sommige andere rechtsstelsels lossen de weigering tot nakoming met name op in de sfeer van schadevergoeding,⁵x Zie over het Engelse recht bijv. D. Haas, De grenzen van het recht op nakoming (diss. Amsterdam, VU) (Serie R&P nr. 167), Deventer: Kluwer 2009, par. 2.3.5: naar Engels recht heeft de schuldeiser geen recht op nakoming, maar is sprake van rechterlijke discretie (waarvan terughoudend gebruik wordt gemaakt). maar dat is in Nederland dus anders geregeld.

  De wet voorziet in instrumenten om nakoming daadwerkelijk af te dwingen, oftewel om tot ‘reële executie’ te komen.⁶x Zie bijv. J.L.R.A. Huydecoper, Reële executie (Mon. BW nr. A13) 2020/1; R.W.E. van Leuken c.s. (bew.), Hartkamps Compendium van het vermogensrecht 2017/251. Overigens wordt de term ‘reële executie’ ook wel in meer beperkte zin gebruikt, namelijk om enkel art. 3:300 BW aan te duiden. Te denken valt aan de mogelijkheid om een veroordelend vonnis met een dwangsom te versterken (art. 611a Rv)⁷x Art. 7:659 lid 2 BW bevat een voor het arbeidsrecht relevante uitzondering. Kort gezegd: de werknemer kan niet met een dwangsom worden verplicht om arbeid te verrichten. of aan executoriaal beslag (art. 439 Rv e.v.).

  In deze bijdrage gaan we in op de mogelijkheid om nakoming af te dwingen die is neergelegd in artikel 3:300 BW. Deze bepaling luidt als volgt:

  ‘1. Is iemand jegens een ander gehouden een rechtshandeling te verrichten, dan kan, tenzij de aard van de rechtshandeling zich hiertegen verzet, de rechter op vordering van de gerechtigde bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is, of (…).

  2. Is de verweerder gehouden om tezamen met de eiser een akte op te maken, dan kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak in de plaats van de akte of een deel daarvan zal treden.’

  Kortom: een rechtshandeling of akte kan worden ‘vervangen’ door een rechterlijke uitspraak. Op deze manier kan een rechtshandeling, ondanks het ontbreken van een op die rechtshandeling gerichte wil en verklaring als bedoeld in artikel 3:33 BW, toch tot stand komen.

  De meest bekende (en vermoedelijk ook de meest gebruikte) toepassing van artikel 3:300 BW is de levering van registergoederen.⁸x Zie bijv. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/304-310. Aan de hand hiervan kan het verschil tussen lid 1 en lid 2 worden geïllustreerd.⁹x Zie bijv. Asser/Hijma 7-I 2019/530. Het eerste lid heeft betrekking op het vervangen van een eenzijdige rechtshandeling, dus in dit voorbeeld vervangt het vonnis dan enkel de medewerking van de verkoper. Dat betekent dat van de verklaring van de koper nog een afzonderlijke notariële akte moet worden opgemaakt (art. 3:89 BW), die samen met het vonnis in de openbare registers kan worden ingeschreven. De rechter kan echter ook op de voet van het tweede lid bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van de leveringsakte; partijen zijn immers gehouden om die akte samen op te maken zodat lid 2 kan worden toegepast. Het tot levering veroordelende vonnis kan dan worden ingeschreven in de openbare registers,¹⁰x Zie nog de vereisten in art. 3:301 BW, die in deze bijdrage verder onbesproken kunnen blijven. waarmee men zich eigenaar kan maken van het verkochte registergoed.¹¹x Asser/Sieburgh 6-II 2021/349, met verwijzingen aldaar.

  De wetgever heeft slechts één aanknopingspunt verschaft om te beoordelen in hoeverre toepassing van artikel 3:300 BW gewenst is: het kan niet aan de orde komen als de aard van de rechtshandeling zich daartegen verzet.¹²x A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:300 BW, aant. 5 en 7 (online, bijgewerkt t/m 15 maart 2022). De rechter is vrij om van deze bevoegdheid al dan niet gebruik te maken, zo leert de wetsgeschiedenis, en hij zal deze bevoegdheid voorzichtig moeten hanteren.¹³x Parl. Gesch. Boek 3 BW, TM, p. 899. Deze voorzichtigheid brengt niet alleen mee dat de gehoudenheid om een rechtshandeling te verrichten vast moet komen te staan, maar ook dat de inhoud van de rechtshandeling voldoende nauwkeurig moet worden vastgesteld:¹⁴x Hof Den Bosch 7 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2017:932, r.o. 6.15.2. het moet dus voldoende duidelijk zijn welke rechtshandeling verricht zou moeten worden. Wij lezen de wetsgeschiedenis zó dat een dergelijke zorgvuldige en behoedzame toepassing van artikel 3:300 BW niet per definitie hoeft te leiden tot terughoudend of spaarzaam gebruik van deze mogelijkheid an sich. Toepassing van artikel 3:300 BW is ook mogelijk in kort geding.¹⁵x HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE:4380, r.o. 3.3.2.

  De regeling uit artikel 3:300 BW is niet beperkt tot de levering van onroerende zaken, maar kan ook worden toegepast bij het vestigen van een hypotheek.¹⁶x Asser/Van Mierlo 3-VI 2020/333. Buiten het goederenrecht wordt het bijvoorbeeld mogelijk geacht dat een partij die in de fase van verplicht dooronderhandelen¹⁷x HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg) en HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). een redelijk voorstel van de wederpartij afwijst, veroordeeld kan worden om de overeenkomst te sluiten op basis van het verworpen voorstel, en dat die verplichting met artikel 3:300 BW kan worden afgedwongen.¹⁸x Asser/Sieburgh 6-II 2021/352, met verwijzingen aldaar. Als arbeidsrechtelijk voorbeeld van een mogelijke toepassing van artikel 3:300 BW wordt wel genoemd de situatie waarin een werknemer ten onrechte niet instemt met een Stoof/Mammoet-wijzigingsvoorstel.¹⁹x B. Westerhout, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden bij afwezigheid van een artikel 613-beding’, in: J.J.M. de Laat e.a., Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst (reeks VvA nr. 47), par. 4.9, p. 271-272. Zie ook W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Niet-aanvaarding van redelijke wijzigingsvoorstellen’, ArA 2021/3, p. 20-29.

• 3. Artikel 3:300 BW bij herstel van de arbeidsovereenkomst

  3.1 Wettekst en parlementaire geschiedenis herstel

  Herstel, als sanctie op het schenden van bepaalde ontslagregels, is opgenomen in artikel 7:682 en 7:683 lid 3 BW. In de daar omschreven gevallen kan de rechter ‘de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen’. De tekst van deze bepalingen sluit aan bij wat de Wwz-wetgever voor ogen stond: de rechter gaat niet zelf tot herstel over, maar veroordeelt de werkgever om de arbeidsovereenkomst te herstellen.²⁰x Conclusie van A-G De Bock voor de Amsta-beschikking, ECLI:NL:PHR:2018:1274, punt 3.26. Citaten uit de parlementaire geschiedenis zijn daar te vinden in punt 3.14-3.25. Zie bijv. de memorie van toelichting bij de Wwz, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119: ‘Daarbij wordt in herinnering geroepen dat de arbeidsovereenkomst – anders dan bij een vernietiging van de opzegging – niet door de gerechtelijke beschikking zelf wordt hersteld. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige.’

  3.2 De Amsta-beschikking

  De Hoge Raad sprak in de beschikkingen inzake Mediant²¹x HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant), r.o. 3.13.1. en Vlisco²²x HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571 (Vlisco), r.o. 3.6.3. van de ‘bevoegdheid (…) om (de werkgever te veroordelen) de arbeidsovereenkomst te herstellen’. Het gebruik van de ronde haakjes leidde tot verwarring: bedoelde de Hoge Raad dat de rechter zélf de arbeidsovereenkomst kon herstellen?²³x Zie bijv. A.R. Houweling, ‘Herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz. De theorie, de statistieken en de parenthesen van de Hoge Raad’, TvO 2017/3, par. 2.5, p. 113, en D.A.D. Mees in zijn noot bij de Vlisco-beschikking in JIN 2017/90, p. 630.

  Ja, ook de rechter kan de arbeidsovereenkomst herstellen, zo oordeelde de Hoge Raad een kleine twee jaar later in de Amsta-beschikking.²⁴x HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80 (Amsta). De cassatierechter onderkent dat uit de wettekst volgt dat de rechter de werkgever veroordeelt om de arbeidsovereenkomst te herstellen, en dat dit strookt met de bedoeling van de wetgever. Maar, zo vervolgt de Hoge Raad, uit de wetgeschiedenis blijkt niet waarom de mogelijkheid van herstel door de rechter uitgesloten zou moeten worden. En (r.o. 3.5.12):

  ‘Herstel door de rechter heeft in elk geval als voordeel dat direct in de procedure, en onder rechterlijk toezicht, komt vast te staan in welke vorm en met ingang van welk tijdstip de arbeidsovereenkomst is of wordt hersteld. Daarmee kan tevens worden gewaarborgd dat het herstel aansluit bij de door de rechter getroffen voorzieningen. Mede gelet op het algemeen geldende art. 3:300 BW moet dan ook worden geoordeeld dat het stelsel van de Wwz zich niet ertegen verzet dat de rechter zelf de arbeidsovereenkomst herstelt indien hierom is verzocht. Ook de aard van de te verrichten rechtshandeling verzet zich hiertegen niet. Indien in het dictum van een uitspraak de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, wordt daardoor met ingang van de hersteldatum een arbeidsovereenkomst van kracht waarvan – tenzij de rechter anders bepaalt – de inhoud gelijk is aan die van de opgezegde of ontbonden arbeidsovereenkomst.’

  Mede gelet op artikel 3:300 BW beslist de Hoge Raad dus dat het stelsel van de Wwz zich er niet tegen verzet dat de rechter zélf de arbeidsovereenkomst herstelt, in plaats van de werkgever daartoe te veroordelen.

  De Hoge Raad noemt in de uitspraak drie voordelen van herstel door de rechter:

  1. direct in de procedure komt vast te staan in welke vorm en met ingang van welk tijdstip de arbeidsovereenkomst is of wordt hersteld;

  2. onder rechterlijk toezicht; en

  3. daarmee kan worden gewaarborgd dat het herstel aansluit bij de door de rechter getroffen voorzieningen.

  3.3 Reacties in de literatuur

  Hoewel het volgens Verhulp ‘ontegenzeggelijk iets praktisch [heeft] dat het rechterlijk oordeel zelf tot herstel leidt en dat het herstel niet afhankelijk is van een rechtshandeling van partijen’,²⁵x E. Verhulp in zijn noot in NJ 2019/140, par. 2. Zie ook M.S.A. Vegter in haar noot in TRA 2019/39, par. 6: ‘Dit is een heel praktische aanpak, omdat de rechter dan alle losse eindjes aan elkaar kan knopen’. het in de woorden van Houweling en Loonstra ‘buitengewoon pragmatisch’ is²⁶x Houweling & Loonstra 2021, par. 4, p. 149. en dit door Heerma van Voss wordt gezien als verbetering ten opzichte van het wettelijke stelsel,²⁷x Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/442. is dit aspect van de Amsta-beschikking in de literatuur niet onverdeeld positief ontvangen.

  De kritiek op de koers die de Hoge Raad hier vaart, betreft met name de verhouding tussen de rechter en de wetgever.²⁸x Zie o.m. Houweling & Loonstra 2021, par. 4, p. 148-149. De Hoge Raad onderkent immers dat uit de wettekst volgt dat de rechter de werkgever tot herstel veroordeelt en dat dit strookt met de bedoeling van de wetgever, maar acht het vervolgens toch mogelijk dat de rechter zélf de arbeidsovereenkomst herstelt. Houweling en Loonstra vragen zich af hoe het zich tot de exclusiviteit van een uitdrukkelijke regeling in Titel 7.10 BW verhoudt dat op grond van Boek 3 BW iets anders en iets méér kan worden gedaan dan wat de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd.²⁹x Houweling & Loonstra 2021, par. 4, p. 149. Sommigen menen dat de Hoge Raad hier de scheiding der machten uit het oog verliest³⁰x P. Kruit in zijn noot in AR-Updates 2019/0102, par. 2, schrijft dat rechtsontwikkeling door de Hoge Raad in zijn optiek niet zover kan gaan dat het systeem van de wet of een duidelijke bedoeling van de wetgever daarmee terzijde wordt gezet. of dreigt te verliezen.³¹x P.A. Hogewind-Wolters in haar noot in JAR 2019/57, p. 629. Ook Heerma van Voss – die de variant op zichzelf toejuicht – meent dat het juister is als de wetgever zou voorzien in het herstel door de rechter, waarbij het omwille van de eenvoud zijns inziens de voorkeur verdient om herstel door de rechter de enige variant te maken.³²x Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/442.

  Naast de kritiek dat de Hoge Raad ‘wel heel nadrukkelijk op de stoel van de wetgever [gaat] zitten’, acht De Vos de aansluiting bij artikel 3:300 BW wat vergezocht aangezien de rechter die bevoegdheid terughoudend moet gebruiken en het een bepaling van regelend recht betreft.³³x R. de Vos in zijn noot in JIN 2019/61, par. 14, p. 540. Wij lezen de gestelde terughoudendheid overigens niet terug in de wetsgeschiedenis; wel dat de rechter de bevoegdheid voorzichtig zal moeten hanteren (zie par. 2). Zie ook Kruit 2019, par. 2, die opmerkt dat art. 3:300 BW niet lijkt te zijn geschreven voor een dergelijke standaardtoepassing. Ook schrijft hij dat de Hoge Raad is voorbijgegaan aan het feit dat voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst ook vereist is dat de werknemer het aanbod van de werkgever aanvaardt en dat bij herstel op grond van artikel 3:300 BW de werknemer in het keurslijf van een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gedwongen en hem de vrijheid wordt ontnomen alsnog af te zien van het opnieuw aangaan van de arbeidsovereenkomst.

  Daarnaast wordt in de literatuur als nadeel genoemd dat de rechter zich bij een herstel verdergaand zal gaan bemoeien met de inhoud van de arbeidsovereenkomst, helemaal indien de frase ‘tenzij de rechter anders bepaalt’ zou betekenen dat de rechter ook aanpassingen mag aanbrengen in die inhoud.³⁴x Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/442. Zie ook Hogewind-Wolters 2019, p. 629, die erop wijst dat het een uitdaging voor de rechter is om de herstelvoorwaarden voldoende duidelijk te specificeren. Verder vinden sommige auteurs het opvallend dat de aard van de te verrichten rechtshandeling zich in dit geval kennelijk niet tegen herstel door de rechter verzet en dat een dermate persoonlijke overeenkomst als een arbeidsovereenkomst dus door de rechter kan worden opgelegd.³⁵x Houweling & Loonstra 2021, par. 4, p. 148.

  3.4 Onze opvatting

  Wij zien met name de praktische winst van herstel door de rechter. Voortbouwend op de door de Hoge Raad genoemde voordelen (zie par. 3.2) belet deze wijze van herstel dat werkgevers de zaak langer kunnen rekken of een eigen draai kunnen geven aan de wijze van herstel.³⁶x Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/442. Ook voorkomt deze aanpak executiegeschillen na een veroordelende uitspraak.³⁷x Onzes inziens kunnen de door de Hoge Raad benoemde voordelen dus niet ook worden bereikt door dwangsommen op te leggen, zoals wordt gesuggereerd door De Vos 2019, par. 15, p. 540. Herstel door de rechter lijkt ons aldus een efficiënte wijze van geschilbeslechting.

  Waar een keuze van de wetgever niet volledig doordacht lijkt te zijn, terwijl er voor de rechtspraktijk – en in dit geval vooral voor de werknemer wiens arbeidsovereenkomst ten onrechte is geëindigd – duidelijk voordelen zijn verbonden aan het toepassen van algemene vermogensrechtelijke bepalingen, zien wij geen principiële bezwaren tegen het zo goed mogelijk inpassen van het arbeidsovereenkomstenrecht in het vermogensrecht.

• 4. Slapende dienstverbanden en beëindiging met wederzijds goedvinden

  Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid heeft een werknemer recht op de wettelijke transitievergoeding (art. 7:673 BW). De werkgever kan sinds de introductie van de Wet compensatie transitievergoeding in een dergelijk geval aanspraak maken op (gedeeltelijke) compensatie van deze vergoeding door het UWV, zo bepaalt artikel 7:673e BW.³⁸x Wet van 20 juli 2018, Stb. 2018, 234, nader uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding van 18 februari 2019, Stcrt. 2019, 10547. Die bepaling bevat echter geen verplichting voor de werkgever om het dienstverband met een langdurig zieke werknemer te beëindigen.

  Als een werkgever na twee jaar ziekte de arbeidsovereenkomst niet beëindigt terwijl dit op grond van artikel 7:699 lid 1 en 3 onder b BW wel mogelijk is, is sprake van een slapend dienstverband. Het slapend dienstverband was een door menig werkgever gebruikte – en door rechters geaccepteerde³⁹x De algemene lijn in de feitenrechtspraak was dat werknemers beëindiging van het dienstverband niet konden afdwingen. Zie voor een overzicht van de rechtspraak tot 2018 (o.a.) P.J.B.M. Besselink, ‘Slapende dienstverbanden wakker geschud door de compensatieregeling?’, TAP 2019/3. – mogelijkheid om betaling van de wettelijke transitievergoeding te vermijden.⁴⁰x Ook vóór inwerkingtreding van de Wwz bestond al belang bij slapende dienstverbanden, bijvoorbeeld in geval van eigenrisicodragerschap van de werkgever voor de WGA. Zie hierover bijv. E. Verhulp, ‘Slapende dienstverbanden? Laten slapen of wakker kussen?’, TRA 2019/37, par. 2 en A-G de Bock in haar conclusie voor de Xella-uitspraak, ECLI:NL:PHR:2019:899 (punt 4.13-4.14). De compensatieregeling riep de vraag op of een werkgever die weigert mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder betaling van een vergoeding, in strijd met goed werkgeverschap handelt. Sinds de Xella-beslissing is duidelijk dat dit het geval is.⁴¹x HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella).

  De Hoge Raad besliste dat een werkgever op grond van de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) in beginsel gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van het slapend dienstverband met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de transitievergoeding die verschuldigd was op de eerste dag waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid had kunnen beëindigen (de ‘Xella-vergoeding’).⁴²x Het onderwerp ‘slapende dienstverbanden’ is een voedingsbodem voor menig (niet zelden kritisch) auteur. Wij volstaan in het kader van dit artikel met een (niet limitatieve) verwijzing naar de volgende (overzichts)literatuur. Zie recent: J.C. Bender & P.J.B.M. Besselink, ‘De compensatieregeling: (g)een gespreid bedje?’, ArbeidsRecht 2022/9 en G. Brandt, ‘De doorslaper: het recht op vergoeding en het recht op compensatie’, TvO 2022/1, p. 11-17. Zie ook B.J.M. Verhulst, ‘Wie slaapt er nog na Xella?’, TRA 2021/24; P. Besselink, ‘Een jaar na Xella: is iedereen wakker?’, TvO 2021/1, p. 10-17; E.W. de Groot, ‘Slapend dienstverband, opgelost of een illusie?’, TRA 2020/32; J. Dop, ‘Nooit meer slapen?’, TAP 2020/3; E. Wits, ‘Slapende dienstverbanden en de reële re-integratiemogelijkheid: een dubbele wake-up call?’, ArbeidsRecht 2020/9 en A.R. Houweling, ‘En ze leefden nog lang en gelukkig… Over de werkgeversplicht tot beëindiging van slapend dienstverbanden en betaling van transitievergoedingen aan Doornroosjes’, AR Updates 2019/1182. Zie voor een recent overzicht van de problematiek en openstaande vragen rondom slapende dienstverbanden ook de conclusies van A-G De Bock van 11 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:136 en 137 en de noot van A.R. Houweling in AR-Updates 2022/0223 (de Hoge Raad heeft nog geen uitspraak gedaan in deze zaken).

  Weigert de werkgever dit, of is hij enkel bereid om onder voorwaarden in te stemmen,⁴³x HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63 (Secretaresse/Advocatenkantoor), r.o. 3.2.3: ‘Doet een werknemer een voorstel als bedoeld in de Xella-beslissing, dan handelt de werkgever niet als een goed werkgever indien hij slechts bereid is het voorstel te aanvaarden op voorwaarde dat de werknemer hem finale kwijting verleent voor mogelijke andere aanspraken.’ dan kan de werknemer nakoming van deze verplichting vorderen, oftewel op de voet van artikel 7:611 BW vorderen dat de werkgever wordt veroordeeld tot medewerking aan de beëindigingsovereenkomst onder toekenning van de Xella-vergoeding (art. 3:296 BW). Een dergelijke veroordeling kan enkel worden uitgesproken indien de arbeidsovereenkomst niet reeds geëindigd is, bijvoorbeeld vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Deze veroordeling kan eventueel met een dwangsom worden versterkt, want voor feitelijke beëindiging is nog vereist dat de werkgever uitvoering geeft aan het vonnis en dus instemt met het beëindigingsvoorstel van de werknemer.

  In plaats van een vordering tot nakoming kan de werknemer er ook voor kiezen om schadevergoeding ter hoogte van de Xella-vergoeding te vorderen, wegens schending van de verplichting uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 6:74 BW).⁴⁴x Mogelijkerwijs kan dit (ook?) bij verzoekschrift worden gedaan. Vgl. de conclusie van A-G De Bock van 11 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:137, punt 13 (in deze zaak heeft de Hoge Raad nog geen uitspraak gedaan). Enkel omwille van de leesbaarheid spreken wij in deze bijdrage van ‘vordering’, ‘vorderen’ en ‘vonnis’. Het slapend dienstverband eindigt dan niet.

• 5. Artikel 3:300 BW en de beëindiging van een slapend dienstverband

  5.1 Meerdere wegen leiden naar net iets anders

  Ook bij slapende dienstverbanden zien wij aanleiding voor de toepassing van artikel 3:300 BW.⁴⁵x Zie in die zin ook Verhulp, T&C BW, art. 7:673 BW, aant. 3 (online, bijgewerkt t/m 1 juli 2020). Hoewel mondjesmaat, is dit ook terug te zien in de feitenrechtspraak.⁴⁶x Wij vonden drie uitspraken van feitenrechters waarin art. 3:300 BW onderdeel vormde van het gevorderde: Rb. Limburg 9 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:173; Rb. Rotterdam 24 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:12516 en Rb. Midden-Nederland 21 juli 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3076. Dit rechtspraakonderzoek is afgerond op 28 april 2022. De 3:300-route kan wat ons betreft in sommige situaties een aantal voordelen voor werknemers meebrengen ten opzichte van een vordering gebaseerd op artikel 6:74 en 3:296 BW.

  Bedacht dient te worden dat de route van artikel 3:300 BW in het verlengde ligt van de nakomingsvordering als bedoeld in artikel 3:296 BW. Daarom stippen we eerst de belangrijkste verschillen aan tussen enerzijds de nakomingsvordering en anderzijds de vordering tot schadevergoeding.

  Bewandelt de werknemer het pad van de schadevergoeding, dan blijft het slapend dienstverband in stand. Wordt daarentegen gekozen voor nakoming – dus: medewerking aan de beëindigingsovereenkomst onder toekenning van de Xella-vergoeding – dan leidt dat, nadat de werkgever aan die veroordeling heeft voldaan, tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit kan praktische voordelen hebben, bijvoorbeeld vanwege de uitbetaling van nog openstaande vakantiedagen of de vereffening van een aandelen- of optieplan. Dit laatste kan aanleiding zijn om als werknemer niet te kiezen voor schadevergoeding in combinatie met het zélf opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt, heeft verder nog als theoretisch voordeel dat de termijn van een eventueel non-concurrentiebeding begint te lopen, waarmee dit – als de werknemer eventueel alsnog herstelt – sneller geen belemmering meer vormt bij het vinden van een nieuwe baan. In niet-juridisch opzicht kunnen wij ons bovendien inbeelden dat het psychisch bevrijdend kan zijn om het dienstverband definitief af te handelen.

  Vanuit fiscaal perspectief maakt het overigens niet uit of gekozen wordt voor een schadevergoeding of voor betaling van de Xella-vergoeding: beide varianten worden belast als loon.⁴⁷x Ook de schadevergoeding valt immers binnen het ruime loonbegrip van art. 10 Wet LB 1964. De transitievergoeding kwalificeert als loon uit vroegere dienstbetrekking en wordt aldus belast bij daadwerkelijke uitbetaling; art. 11 lid 1 onder t Wet LB 1964 zondert slechts de aanspraak op de transitievergoeding uit zodat tijdens dienstverband nog geen sprake is van belastingheffing over de ‘opbouw’ van de eventueel bij beëindiging te ontvangen transitievergoeding. In de regel zal het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst ook voor pensioenaanspraken niet relevant zijn.⁴⁸x Dit kan op basis van pensioenafspraken of het toepasselijke pensioenreglement anders zijn, denk ook aan VPL-regelingen. Het gaat het bestek van deze bijdrage echter te buiten om verder in te gaan op de pensioen­aspecten van beëindiging van slapende dienstverbanden.

  Dan komen we nu toe aan het bespreken van de meerwaarde van de artikel 3:300-route. Het belangrijkste voordeel is dat bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst via artikel 3:300 BW geen tussenstap meer nodig is: de werkgever hoeft niet meer in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van de werknemer. De talmende werkgever wordt de pas afgesneden. Hierop voortbouwend: met het veroordelende vonnis op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW in de hand, beschikt de werknemer over een executoriale titel. Weigert de werkgever de Xella-vergoeding te betalen, dan hoeft de werknemer dus niet nogmaals de gang naar de rechter te maken om zijn vordering op de werkgever in rechte te laten vaststellen. De dreiging die uitgaat van een dwangsom, waar de werknemer om kan verzoeken bij de 3:296-route, bereikt niet hetzelfde resultaat. Bovendien leiden dwangsommen niet zelden tot executiegeschillen. Vanuit het oogpunt van finale geschilbeslechting verdient toepassing van artikel 3:300 BW wat ons betreft dus de voorkeur.

  Wel maken wij de kanttekening dat deze effecten slechts worden bereikt via de route van artikel 3:300 lid 2 BW. Zoals beschreven in paragraaf 2, kan het vonnis in de plaats treden van een rechtshandeling of van een akte. Aangezien de werkgever gehouden is in te stemmen met het beëindigingsvoorstel en de beëindigingsovereenkomst schriftelijk dient te worden aangegaan (art. 7:670b lid 1 BW), is de werkgever gehouden om samen met de werknemer een akte op te maken als bedoeld in artikel 3:300 lid 2 BW. De rechter kan dus toepassing geven aan die bepaling. Wat ons betreft, verdient toepassing van het tweede lid in het geval van beëindiging van een slapend dienstverband in de regel de voorkeur. Een lid 1-veroordeling betekent immers dat het vonnis van de rechter in plaats van de instemming van de werkgever komt. Die uitspraak, die dus in de plaats treedt van de instemming van de werkgever met de beëindigingsovereenkomst, vormt dan geen executoriale titel. Dit is wel het geval bij een lid 2-veroordeling, waarbij het vonnis wordt beschouwd als akte, oftewel de beëindigingsovereenkomst zélf. Dat is effectiever.⁴⁹x Vgl. Stolker, T&C BW, art. 3:300 BW, aant. 4 (online, bijgewerkt t/m 1 juli 2021).

  5.2 Amsta-kritische geluiden en het slapend dienstverband

  In de inleiding van deze bijdrage (par. 1) wezen wij al op de gelaagdheid van het Burgerlijk Wetboek. Het toepassen van artikel 3:300 BW bij de beëindiging van een slapend dienstverband past wat ons betreft goed bij de ­inbedding van het arbeidsovereenkomstenrecht in het algemene vermogensrecht. Van uitholling van arbeidsrechtelijke bescherming is geen sprake, te meer nu de werknemer zelf de keuze heeft om wel of geen beroep te doen op artikel 3:300 BW. Gebruik van dit leerstuk draagt volgens ons bij aan een efficiënte wijze van geschilbeslechting. De kritiek op het gebruik van artikel 3:300 BW in de Amsta-beschikking (zie hiervoor par. 3.3), leidt wat ons betreft niet tot de conclusie dat deze bepaling niet zou kunnen of moeten worden toegepast bij de beëindiging van een slapend dienstverband.

  De door ons voorgestane toepassing van artikel 3:300 BW doet onzes inziens geen afbreuk aan de scheiding der machten; het wettelijke uitgangspunt is immers dat de rechter de bevoegdheid tot toepassing van artikel 3:300 BW heeft, tenzij de aard van de rechtshandeling zich hiertegen verzet. Niet valt in te zien waarom dit laatste bij beëindiging van een slapend dienstverband het geval zou zijn. Hoewel men zou kunnen stellen dat de Hoge Raad in de Xella-uitspraak de grenzen van zijn rechtsvormende taak heeft opgezocht, is het sinds deze beslissing een gegeven dat uit artikel 7:611 BW de norm voortvloeit dat het slapend dienstverband zal moeten eindigen als de werknemer dat wil. De kritiek op die rechterlijke normstelling is in zoverre een gepasseerd station. Voor het overige zien wij in de kritiek op de Amsta-beschikking evenmin aanleiding om artikel 3:300 BW buiten beschouwing te laten bij de beëindiging van slapende dienstverbanden. De door een werknemer gewenste beëindiging van een arbeidsovereenkomst heeft immers een minder persoonlijk karakter dan het aangaan van een nieuwe (of: herstelde) arbeidsovereenkomst. Dat de rechter te veel bemoeienis zou hebben met de inhoud van de overeenkomst lijkt ons bovendien geen gegronde vrees, omdat voor de toepassing van artikel 3:300 BW slechts ruimte is bij een sobere beëindigingsovereenkomst waarvan de voorwaarden uit de wet en uit de Xella-uitspraak volgen. Dit brengt ons bij het volgende en laatste onderwerp: de inhoud van de beëindigingsovereenkomst.

  5.3 De inhoud van de af te dwingen beëindigingsovereenkomst

  Zoals besproken in paragraaf 2 is voor toepassing van artikel 3:300 BW vereist dat de inhoud van de rechtshandeling (of akte) voldoende nauwkeurig is. Op grond van de Xella-uitspraak kan de werknemer enkel afdwingen dat de arbeidsovereenkomst eindigt onder toekenning van de Xella-vergoeding: ‘slechts’ dat is waartoe de werkgever gehouden is. Het afdwingen van andere beëindigingsvoorwaarden via de Xella-route is niet mogelijk.⁵⁰x Vgl. in spiegelbeeld ten aanzien van een finaal kwijtingsbeding HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63, (Secretaresse/Advocatenkantoor), r.o. 3.2.3. Uit deze twee uitgangspunten volgt wat ons betreft dan ook dat de instemming van de rechter namens de werkgever of het vonnis dat in de plaats treedt van de beëindigingsovereenkomst slechts kan zien op de sobere voorwaarden die voortvloeien uit de Xella-uitspraak: de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de hoogte van de verschuldigde vergoeding. Wel is voorstelbaar dat partijen ter zitting overeenstemming bereiken over andere beëindigingsvoorwaarden en de rechter verzoeken deze ook op te nemen in het vonnis (voor zover zij de vraag óf de arbeidsovereenkomst eindigt aan de rechter willen overlaten), dan wel in het proces-verbaal (indien partijen ter zitting tot een beëindigingsregeling komen). Partijen zouden in plaats daarvan ook kunnen kiezen voor een variant van de ‘losse eindjes overeenkomst’.⁵¹x De ‘LEO’, naar: L.G. Verburg, ‘Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint’, ArA 2014/2, p. 3-25. De eventuele angst dat de route via artikel. 3:300 BW een (nog) grotere druk op de rechtspraak zal leggen, lijkt ons niet terecht, gelet op de heel beperkte inhoud van de beëindigingsovereenkomst. Daarnaast kan deze route executiegeschillen voorkomen.

  Uiteraard is een specifieke einddatum vereist. In de Xella-uitspraak heeft de Hoge Raad zich er niet over uitgelaten of in het beëindigingsvoorstel rekening kan of moet worden gehouden met de opzegtermijn. Gelet op de strekking van de Xella-uitspraak, waarin de wens van de werknemer leidend is, veronderstellen wij dat het aan de werknemer is om te beslissen of het beëindigingsvoorstel wel of niet rekening houdt met de opzegtermijn.

  Ook de wettelijke bedenktermijn van twee weken, waarbinnen de werknemer het recht heeft de beëindigingsovereenkomst te ontbinden, verdient afzonderlijke aandacht. Artikel 7:670b lid 3 BW bepaalt dat de werkgever gehouden is de bedenktermijn in de beëindigingsovereenkomst te vermelden, bij gebreke waarvan de bedenktermijn tot drie weken wordt verlengd. Deze bepaling legt de bal dus bij de werkgever. Bij een procedure tot beëindiging van een slapend dienstverband gaat het initiatief echter uit van de werknemer. Wanneer de werknemer dan vraagt om toepassing van artikel 3:300 BW, kan het eventuele ontbreken van de bedenktermijn in het vonnis wat ons betreft niet aan de werkgever worden tegengeworpen, in die zin dat de sanctie van artikel 7:670b lid 3 BW in dit geval niet geldt.⁵²x Bijvoorbeeld omdat onder die omstandigheden een beroep op de bedenktermijn dat in de derde week wordt gedaan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook lijkt het ons denkbaar dat de rechter het voornemen tot het in het vonnis opnemen van de wettelijke bedenktermijn aan partijen voorhoudt.

• 6. Afsluiting

  Toepassing van artikel 3:300 BW bij de beëindiging van een slapend dienstverband is mogelijk en wat ons betreft is deze route, indien de werknemer beëindiging van het slapend dienstverband nastreeft, te verkiezen boven de in de rechtspraak veruit meest gevaren koers van veroordeling van de werkgever tot instemming met de beëindiging (art. 3:296 BW). De route via artikel 3:300 BW is pragmatisch en efficiënt. Wanneer de rechter bepaalt dat het vonnis in de plaats treedt van de beëindigingsovereenkomst (art. 3:300 lid 2 BW) beschikt de werknemer over een executoriale titel en is er geen noodzaak om naar de rechter te stappen als de werkgever weigert de Xella-vergoeding te betalen. Wij hopen daarom dat de Amsta-beschikking het startpunt is voor bredere toepassing van artikel 3:300 BW in de arbeidsrechtpraktijk.

Noten

• * Zij schreven deze bijdrage op persoonlijke titel.

• 1 HR 7 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:213; HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283 (Victoria); HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723. Zie hierover o.m. G.C. Boot, ‘Privatisering van het arbeidsrecht?’, TRA 2020/89.

• 2 Zie nader Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999 en recenter Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/6-7 en bijv. A.R. Houweling & C.J. Loonstra, ‘Doorwerking van het algemeen vermogensrecht in het arbeidsrecht: het is wat het is, en zo is het’, in: F.G. Laagland (red.), Verburg: geciteerd en besproken, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 139-152.

• 3 HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, NJ 2019/139 m.nt. Verhulp, JAR 2019/57 m.nt. Hogewind-Wolters, TRA 2019/39 m.nt. Vegter, AR-Updates 2019/0102 m.nt. Kruit, JIN 2019/61 m.nt. De Vos (Amsta).

• 4 Zie bijv. A.W. Jongbloed, Reële executie in het privaatrecht: beschouwingen over reële executie naar geldend en worden recht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1987, par. 10.3.1, p. 282.

• 5 Zie over het Engelse recht bijv. D. Haas, De grenzen van het recht op nakoming (diss. Amsterdam, VU) (Serie R&P nr. 167), Deventer: Kluwer 2009, par. 2.3.5: naar Engels recht heeft de schuldeiser geen recht op nakoming, maar is sprake van rechterlijke discretie (waarvan terughoudend gebruik wordt gemaakt).

• 6 Zie bijv. J.L.R.A. Huydecoper, Reële executie (Mon. BW nr. A13) 2020/1; R.W.E. van Leuken c.s. (bew.), Hartkamps Compendium van het vermogensrecht 2017/251. Overigens wordt de term ‘reële executie’ ook wel in meer beperkte zin gebruikt, namelijk om enkel art. 3:300 BW aan te duiden.

• 7 Art. 7:659 lid 2 BW bevat een voor het arbeidsrecht relevante uitzondering. Kort gezegd: de werknemer kan niet met een dwangsom worden verplicht om arbeid te verrichten.

• 8 Zie bijv. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/304-310.

• 9 Zie bijv. Asser/Hijma 7-I 2019/530.

• 10 Zie nog de vereisten in art. 3:301 BW, die in deze bijdrage verder onbesproken kunnen blijven.

• 11 Asser/Sieburgh 6-II 2021/349, met verwijzingen aldaar.

• 12 A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:300 BW, aant. 5 en 7 (online, bijgewerkt t/m 15 maart 2022).

• 13 Parl. Gesch. Boek 3 BW, TM, p. 899.

• 14 Hof Den Bosch 7 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2017:932, r.o. 6.15.2.

• 15 HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE:4380, r.o. 3.3.2.

• 16 Asser/Van Mierlo 3-VI 2020/333.

• 17 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg) en HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO).

• 18 Asser/Sieburgh 6-II 2021/352, met verwijzingen aldaar.

• 19 B. Westerhout, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden bij afwezigheid van een artikel 613-beding’, in: J.J.M. de Laat e.a., Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst (reeks VvA nr. 47), par. 4.9, p. 271-272. Zie ook W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Niet-aanvaarding van redelijke wijzigingsvoorstellen’, ArA 2021/3, p. 20-29.

• 20 Conclusie van A-G De Bock voor de Amsta-beschikking, ECLI:NL:PHR:2018:1274, punt 3.26. Citaten uit de parlementaire geschiedenis zijn daar te vinden in punt 3.14-3.25. Zie bijv. de memorie van toelichting bij de Wwz, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119: ‘Daarbij wordt in herinnering geroepen dat de arbeidsovereenkomst – anders dan bij een vernietiging van de opzegging – niet door de gerechtelijke beschikking zelf wordt hersteld. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige.’

• 21 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant), r.o. 3.13.1.

• 22 HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571 (Vlisco), r.o. 3.6.3.

• 23 Zie bijv. A.R. Houweling, ‘Herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz. De theorie, de statistieken en de parenthesen van de Hoge Raad’, TvO 2017/3, par. 2.5, p. 113, en D.A.D. Mees in zijn noot bij de Vlisco-beschikking in JIN 2017/90, p. 630.

• 24 HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80 (Amsta).

• 25 E. Verhulp in zijn noot in NJ 2019/140, par. 2. Zie ook M.S.A. Vegter in haar noot in TRA 2019/39, par. 6: ‘Dit is een heel praktische aanpak, omdat de rechter dan alle losse eindjes aan elkaar kan knopen’.

• 26 Houweling & Loonstra 2021, par. 4, p. 149.

• 27 Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/442.

• 28 Zie o.m. Houweling & Loonstra 2021, par. 4, p. 148-149.

• 29 Houweling & Loonstra 2021, par. 4, p. 149.

• 30 P. Kruit in zijn noot in AR-Updates 2019/0102, par. 2, schrijft dat rechtsontwikkeling door de Hoge Raad in zijn optiek niet zover kan gaan dat het systeem van de wet of een duidelijke bedoeling van de wetgever daarmee terzijde wordt gezet.

• 31 P.A. Hogewind-Wolters in haar noot in JAR 2019/57, p. 629.

• 32 Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/442.

• 33 R. de Vos in zijn noot in JIN 2019/61, par. 14, p. 540. Wij lezen de gestelde terughoudendheid overigens niet terug in de wetsgeschiedenis; wel dat de rechter de bevoegdheid voorzichtig zal moeten hanteren (zie par. 2). Zie ook Kruit 2019, par. 2, die opmerkt dat art. 3:300 BW niet lijkt te zijn geschreven voor een dergelijke standaardtoepassing.

• 34 Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/442. Zie ook Hogewind-Wolters 2019, p. 629, die erop wijst dat het een uitdaging voor de rechter is om de herstelvoorwaarden voldoende duidelijk te specificeren.

• 35 Houweling & Loonstra 2021, par. 4, p. 148.

• 36 Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/442.

• 37 Onzes inziens kunnen de door de Hoge Raad benoemde voordelen dus niet ook worden bereikt door dwangsommen op te leggen, zoals wordt gesuggereerd door De Vos 2019, par. 15, p. 540.

• 38 Wet van 20 juli 2018, Stb. 2018, 234, nader uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding van 18 februari 2019, Stcrt. 2019, 10547.

• 39 De algemene lijn in de feitenrechtspraak was dat werknemers beëindiging van het dienstverband niet konden afdwingen. Zie voor een overzicht van de rechtspraak tot 2018 (o.a.) P.J.B.M. Besselink, ‘Slapende dienstverbanden wakker geschud door de compensatieregeling?’, TAP 2019/3.

• 40 Ook vóór inwerkingtreding van de Wwz bestond al belang bij slapende dienstverbanden, bijvoorbeeld in geval van eigenrisicodragerschap van de werkgever voor de WGA. Zie hierover bijv. E. Verhulp, ‘Slapende dienstverbanden? Laten slapen of wakker kussen?’, TRA 2019/37, par. 2 en A-G de Bock in haar conclusie voor de Xella-uitspraak, ECLI:NL:PHR:2019:899 (punt 4.13-4.14).

• 41 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella).

• 42 Het onderwerp ‘slapende dienstverbanden’ is een voedingsbodem voor menig (niet zelden kritisch) auteur. Wij volstaan in het kader van dit artikel met een (niet limitatieve) verwijzing naar de volgende (overzichts)literatuur. Zie recent: J.C. Bender & P.J.B.M. Besselink, ‘De compensatieregeling: (g)een gespreid bedje?’, ArbeidsRecht 2022/9 en G. Brandt, ‘De doorslaper: het recht op vergoeding en het recht op compensatie’, TvO 2022/1, p. 11-17. Zie ook B.J.M. Verhulst, ‘Wie slaapt er nog na Xella?’, TRA 2021/24; P. Besselink, ‘Een jaar na Xella: is iedereen wakker?’, TvO 2021/1, p. 10-17; E.W. de Groot, ‘Slapend dienstverband, opgelost of een illusie?’, TRA 2020/32; J. Dop, ‘Nooit meer slapen?’, TAP 2020/3; E. Wits, ‘Slapende dienstverbanden en de reële re-integratiemogelijkheid: een dubbele wake-up call?’, ArbeidsRecht 2020/9 en A.R. Houweling, ‘En ze leefden nog lang en gelukkig… Over de werkgeversplicht tot beëindiging van slapend dienstverbanden en betaling van transitievergoedingen aan Doornroosjes’, AR Updates 2019/1182. Zie voor een recent overzicht van de problematiek en openstaande vragen rondom slapende dienstverbanden ook de conclusies van A-G De Bock van 11 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:136 en 137 en de noot van A.R. Houweling in AR-Updates 2022/0223 (de Hoge Raad heeft nog geen uitspraak gedaan in deze zaken).

• 43 HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63 (Secretaresse/Advocatenkantoor), r.o. 3.2.3: ‘Doet een werknemer een voorstel als bedoeld in de Xella-beslissing, dan handelt de werkgever niet als een goed werkgever indien hij slechts bereid is het voorstel te aanvaarden op voorwaarde dat de werknemer hem finale kwijting verleent voor mogelijke andere aanspraken.’

• 44 Mogelijkerwijs kan dit (ook?) bij verzoekschrift worden gedaan. Vgl. de conclusie van A-G De Bock van 11 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:137, punt 13 (in deze zaak heeft de Hoge Raad nog geen uitspraak gedaan). Enkel omwille van de leesbaarheid spreken wij in deze bijdrage van ‘vordering’, ‘vorderen’ en ‘vonnis’.

• 45 Zie in die zin ook Verhulp, T&C BW, art. 7:673 BW, aant. 3 (online, bijgewerkt t/m 1 juli 2020).

• 46 Wij vonden drie uitspraken van feitenrechters waarin art. 3:300 BW onderdeel vormde van het gevorderde: Rb. Limburg 9 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:173; Rb. Rotterdam 24 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:12516 en Rb. Midden-Nederland 21 juli 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3076. Dit rechtspraakonderzoek is afgerond op 28 april 2022.

• 47 Ook de schadevergoeding valt immers binnen het ruime loonbegrip van art. 10 Wet LB 1964. De transitievergoeding kwalificeert als loon uit vroegere dienstbetrekking en wordt aldus belast bij daadwerkelijke uitbetaling; art. 11 lid 1 onder t Wet LB 1964 zondert slechts de aanspraak op de transitievergoeding uit zodat tijdens dienstverband nog geen sprake is van belastingheffing over de ‘opbouw’ van de eventueel bij beëindiging te ontvangen transitievergoeding.

• 48 Dit kan op basis van pensioenafspraken of het toepasselijke pensioenreglement anders zijn, denk ook aan VPL-regelingen. Het gaat het bestek van deze bijdrage echter te buiten om verder in te gaan op de pensioen­aspecten van beëindiging van slapende dienstverbanden.

• 49 Vgl. Stolker, T&C BW, art. 3:300 BW, aant. 4 (online, bijgewerkt t/m 1 juli 2021).

• 50 Vgl. in spiegelbeeld ten aanzien van een finaal kwijtingsbeding HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63, (Secretaresse/Advocatenkantoor), r.o. 3.2.3.

• 51 De ‘LEO’, naar: L.G. Verburg, ‘Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint’, ArA 2014/2, p. 3-25.

• 52 Bijvoorbeeld omdat onder die omstandigheden een beroep op de bedenktermijn dat in de derde week wordt gedaan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.