• 1. Inleiding

  De vraag of het ontslag op staande voet onder de Wwz is veranderd, heeft de afgelopen tijd menigeen beziggehouden. Ter discussie staat of het nog wel verstandig is een werknemer op staande voet te ontslaan of dat beter voor ontbinding (wegens verwijtbaar handelen of nalaten) kan worden gekozen. ArbeidsmarktResearch UvA B.V. houdt zich dagelijks onder meer bezig met het bijhouden en categoriseren van rechtspraak. In dit artikel geven wij inzicht in hoe vaak vernietiging van een ontslag op staande voet is verzocht. Hierbij wordt ook ingegaan op andere cijfers die verband houden met een ontslag wegens een dringende reden, zoals de hoogte van verschillende vergoedingen. Voorafgaand aan de cijfers geven wij een korte uiteenzetting van de mogelijke gerechtelijke procedures na een ontslag op staande voet.

• 2. Mogelijkheden na een ontslag op staande voet

  De mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging is met de invoering van de Wwz komen te vervallen.¹x Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 51. Streeft de werknemer vernietiging van het ontslag op staande voet of een billijke vergoeding na, dan zal hij zich altijd binnen twee maanden na datum van het ontslag tot de kantonrechter moeten wenden.²xArt. 7:686a lid 4 onderdeel a onder 2°, BW. Partijen kunnen natuurlijk ook tot een beëindigingsovereenkomst komen. Wordt een verzoek tot vernietiging of tot toekenning van een billijke vergoeding ingediend, dan heeft de werkgever de mogelijkheid een tegenverzoek tot ontbinding in te dienen. Dit tegenverzoek kan van groot belang zijn in een verdere procedure. De kantonrechter heeft namelijk de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst te ontbinden als hij van oordeel is dat geen sprake is van een dringende reden, maar wel van een redelijke grond voor ontslag. De werkgever is dan het loon verschuldigd over de periode tussen de datum van het ontslag op staande voet en de datum per welke de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, tenzij de rechter van oordeel is dat de schorsing voor rekening van de werknemer moet komen.³xArt. 7:628 BW. Vindt de kantonrechter dat het ontslag terecht is gegeven, dan hoeft hij aan het ontbindingsverzoek niet toe te komen.⁴xZie voor dezelfde gedachtegang: Prof. mr. dr. W.H.A.C.M. Bouwens en mr. dr. D.M.A. Bij de Vaate, ‘Voorwaardelijke procedures in het nieuwe ontslagrecht’, ARBAC april 2015. Op het moment van schrijven van dit artikel heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten over de mogelijkheid van een voorwaardelijke ontbinding en gaan wij dus niet in op deze mogelijkheid. Dit ontbindingsverzoek kan echter alsnog van betekenis zijn indien de werknemer of de werkgever in beroep gaat tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Het hof kan de arbeidsovereenkomst herstellen of een billijke vergoeding toekennen wanneer het van oordeel is dat geen sprake is van een geldig ontslag op staande voet. Is naar het oordeel van het hof wel sprake van een redelijke grond voor ontslag in de zin van artikel 7:669 BW, dan kan onzes inziens bij het bepalen van de hoogte van deze billijke vergoeding rekening worden gehouden met het verloop van een ontbindingsprocedure. Als de kantonrechter dezelfde mening zou zijn toegedaan als het hof, dan zou het ontslag op staande voet in eerste aanleg zijn vernietigd en was wel toegekomen aan het ontbindingsverzoek van de werkgever. De kantonrechter had dan ontbonden tegen een bepaalde datum, bijvoorbeeld 30 juni. Het hof kan, als de kantonrechter niet aan het ontbindingsverzoek is toegekomen, een billijke vergoeding toekennen, waarin het loon verdisconteerd zit over de periode tussen het gegeven ontslag op staande voet en de mogelijke einddatum van de arbeidsovereenkomst, in dit voorbeeld 30 juni.⁵xNaar het oordeel van het hof is de billijke vergoeding een compensatie voor het gemis aan loondoorbetaling gedurende de ontbindingsprocedure, die normaliter door de werkgever zou zijn doorlopen. Het Hof Den Haag stelt de datum vast waarop de arbeidsovereenkomst naar alle waarschijnlijkheid zou zijn geëindigd als was toegekomen aan het ontbindingsverzoek en koppelt hier de hoogte van de billijke vergoeding aan. Zie Hof Den Haag 27 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2754. Dit betekent dat de billijke vergoeding over een kortere periode berekend wordt dan wanneer geen tegenverzoek ingediend zou zijn. Het hof kan dan kan immers geen rekening houden met een mogelijke ontbinding, aangezien de kantonrechter niet ambtshalve kan overgaan tot ontbinding.⁶xDe kantonrechter te Amsterdam betrok de duur van een mogelijke ontbindingsprocedure wel bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding, ondanks dat de werkgever geen ontbinding had verzocht. Naar onze mening is dit vreemd, omdat als het ware ambtshalve tot ontbinding wordt overgegaan. Zie Ktr. Amsterdam 17 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1690. Deze mening sluit aan bij de verwoording van A-G Keus, die immers spreekt over de mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ‘had kunnen worden (en ook zou zijn) ontbonden’.⁷x ECLI:NL:PHR:2016:998, r.o. 5.20. Zie ook Hof Den Haag 27 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2754, waarin het Hof Den Haag eenzelfde redenering lijkt te hebben. Is geen tegenverzoek door de werkgever ingediend, dan had de arbeidsovereenkomst niet kunnen worden ontbonden.

• 3. Zelfde feitencomplex

  Er bestaat verwarring over de vraag of hetzelfde feitencomplex kan worden aangevoerd als een tegenverzoek tot ontbinding wordt ingediend. Dit is onder omstandigheden wel mogelijk. Heeft de werknemer bijvoorbeeld iets gestolen, dan kan sprake zijn van verwijtbaar handelen of een dringende reden, maar is niet per se een verstoorde arbeidsverhouding⁸xArt. 7:669 lid 3 onderdeel g BW. ontstaan. Daarvoor zullen aanvullende feiten moeten worden aangevoerd. Een verschil tussen de e-grond⁹xArt. 7:669 lid 3 onderdeel e BW. en artikel 7:677 BW is het onverwijldheidsvereiste; dit geldt wel bij een ontslag op staande voet, maar niet bij de e-grond. Bovendien wordt een ontslag op staande voet getoetst aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer wordt gekeken naar de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband, hoe de werknemer de afgelopen jaren heeft gefunctioneerd en de gevolgen van het ontslag. Dit kan betekenen dat ontbinding in de rede zal liggen wanneer gedragingen van de werknemer (al dan niet ernstig) verwijtbaar zijn, maar niet aan de formele eisen van een ontslag op staande voet is voldaan.¹⁰xZie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam 13 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8027. Gezien de vergaande gevolgen van een ontslag op staande voet ten opzichte van ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten, is het logisch dat deze omstandigheden meewegen in de beoordeling. Ingeval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens verwijtbaar handelen of nalaten, heeft de werknemer een grotere kans dat het recht op een WW-uitkering geldend gemaakt kan worden.¹¹xArt. 24 WW. Het UWV toetst zelfstandig of werknemer verwijtbaar werkloos is. De toets of werknemer verwijtbaar werkloos is, is anders dan de toets bij een dringende reden voor ontslag of verwijtbaar handelen/nalaten. CRvB 18 februari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BH2387. De werkgever is een transitievergoeding verschuldigd als het gedrag niet als ernstig verwijtbaar wordt gekwalificeerd.¹²xDe transitievergoeding is verschuldigd als aan de eisen van art. 7:673 BW is voldaan. Heeft de werknemer (ernstig) verwijtbaar gehandeld, maar is een ontslag op staande voet een te ver gaand middel, dan kan het zijn dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen/nalaten wel in de rede ligt.¹³xZie bijvoorbeeld: Hof Den Haag 11 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1971.

• 4. De verzoeken en toewijzingen in cijfers

  Voor de weergave van de statistische gegevens wordt uitgegaan van 188 procedures waarin de geldigheid van een ontslag op staande voet ter discussie stond.¹⁴xRechtspraak gepubliceerd op rechtspraak.nl en AR-updates.nl in de periode 1 juli 2015 tot en met 31 oktober 2016. Alleen rechtspraak waarop de Wwz van toepassing is, is meegenomen in de statistieken. In 102 van de 188 onderzochte zaken is ontbinding verzocht na een ontslag op staande voet. In de meeste gevallen gebeurde dit in de vorm van een (voorwaardelijk) tegenverzoek door de werkgever, maar in een enkel geval diende de werkgever een zelfstandig verzoek tot ontbinding in voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was gegeven.

  De verhouding tussen het aantal procedures over een ontslag op staande voet, het aantal tegenverzoeken in die procedures en het aantal toewijzingen van een tegenverzoek.
  

  Bij een derde van de verzochte ontbindingen werd het verzoek toegekend.¹⁵x35 van de 102 (voorwaardelijke)ontbindingsverzoeken werden toegewezen. De vraag of daarbij een vergoeding is toegekend en wat de hoogte daarvan is, wordt hierna behandeld. In de meeste situaties is gekozen voor een gecombineerd ontbindingsverzoek op de e- en g-grond¹⁶xArt. 7:669 lid 3 onderdeel g BW.. Als de werkgever zowel verwijtbaar handelen of nalaten als een verstoorde arbeidsverhouding aan het verzoek ten grondslag legde, werd dit verzoek in 50% van de gevallen toegewezen. Andere redelijke gronden voor ontslag, zoals disfunctioneren, zijn ook aangevoerd, maar zonder succes. In de vier gevallen waarin voor maar liefst vier ontslaggronden is gekozen, is de rechter alle vier de keren tot ontbinding overgegaan. Gezien dit kleine aantal is het te voortvarend te concluderen dat het verstandig is voor zoveel ankers te gaan liggen.
  

  Verzochte combinaties van gronden.
  
  Grond waarop het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek is toegewezen.
  

• 5. Vergoedingen na een ontslag op staande voet

  Indien de arbeidsovereenkomst is of wordt beëindigd, is het de vraag of de werknemer recht heeft op een vergoeding. In het geval van een ontslag op staande voet kan de werknemer recht hebben op een transitievergoeding. Hoewel hiervan veelal wel sprake is, is voor een ontslag op staande voet namelijk geen verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer vereist. Ernstige verwijtbaarheid is dus niet gelijk aan een dringende reden. In de onderzochte uitspraken was de werkgever in twee gevallen een transitievergoeding verschuldigd terwijl het ontslag op staande voet geldig was.¹⁷xDe transitievergoeding werd (gedeeltelijk) toegekend op grond van art. 7:673 lid 8 BW, zie Rb. Noord-Holland 18 mei 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:9049 en Rb. Oost-Brabant 30 juni 2016, AR 2016-0727. Ook in het geval van een (voorwaardelijke) ontbinding wegens verwijtbaar handelen kan de werkgever een transitievergoeding verschuldigd zijn, nu niet in alle gevallen sprake zal zijn van ernstige verwijtbaarheid. In de 188 uitspraken werd 30 keer geoordeeld dat de werknemer een transitievergoeding behoorde te krijgen en werd de hoogte daarvan vermeld. Opvallend genoeg is slechts tien keer een transitievergoeding toegekend nadat het ontbindingsverzoek werd toegewezen. In de gevallen dat de werknemer recht had op een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst werd bij 18 gevallen daarnaast ook een transitievergoeding toegekend. De gemiddelde hoogte van de 30 transitievergoedingen is € 9.105,32. In 22 van deze 30 uitspraken werd het laatstverdiende salaris in de uitspraak vermeld. Het gemiddelde salaris bedroeg € 2.682,38.

  Toekenning transitievergoeding. In totaal is dertig keer een transitievergoeding toegekend nadat over de geldigheid van een ontslag op staande voet is geoordeeld.
  

  Bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever kan de rechter een billijke vergoeding toekennen in plaats het ontslag op staande voet vernietigen.¹⁸xArt. 7:681 BW. In eerste aanleg is dit alleen mogelijk op verzoek van de werknemer. Het verlenen van een niet-rechtsgeldig ontslag op staande voet is in strijd met artikel 7:671 BW en kwalificeert als ernstig verwijtbaar.¹⁹x Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 99 en 113. De hoogte van een billijke vergoeding en de wijze waarop deze berekend moet worden is, anders dan bij een transitievergoeding, niet wettelijk geregeld. In de gevallen dat de werknemer een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging verzocht, is 26 keer door de kantonrechter een billijke vergoeding toegekend. In twee uitspraken van kantonrechters is een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW toegekend nadat het ontslag op staande voet is vernietigd en de arbeidsovereenkomst is ontbonden.²⁰xRb. Rotterdam 16 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2015:9316 en Rb. Amsterdam 29 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6611. In beide gevallen werd ontbonden wegens een (inmiddels ontstane) verstoorde arbeidsverhouding. Ook een gerechtshof kende een billijke vergoeding toe en wel op grond van artikel 7:683 BW nadat de kantonrechter ten onrechte het verzoek om vernietiging van het ontslag op staande voet had afgewezen.²¹xHof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3215.
  De hoogte van de 29 billijke vergoedingen loopt uiteen van € 0 tot € 40.000.²²xDit aantal is gebaseerd op alle verschillende billijke vergoedingen, dus ook op een andere grondslag dan art. 7:671b BW en 7:683 BW. De Kantonrechter te Roermond was van mening dat de werknemer recht had op een billijke vergoeding wegens een onterecht gegeven ontslag op staande voet, maar stelde deze gezien de omstandigheden van het geval vast op € 0.²³xRb. Limburg 12 juli 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:6179. Van doorslaggevende betekenis was het feit dat de werknemer zelf een aandeel had gehad in de verstoorde arbeidsverhouding en inmiddels al een nieuwe baan had. Met een billijke vergoeding van 0,17 keer het maandsalaris, stelde de Kantonrechter te Assen een billijke vergoeding vast van € 500 na een ten onrechte gegeven ontslag op staande voet.²⁴xRb. Noord-Nederland 6 april 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:1633. Een hoge billijke vergoeding lag volgens de kantonrechter niet in de rede nu het handelen van de werknemer, ondanks dat dit geen ontslag op staande voet rechtvaardigde, niet moreel verantwoord was. Daarnaast kreeg de werknemer al een transitievergoeding ter hoogte van € 26.860. De ten opzichte van het salaris hoogste toegekende billijke vergoeding was met een factor 13,27 een bedrag van € 23.202.²⁵xRb. Limburg 21 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2432. Het gemiddelde van de 29 toegekende billijke vergoedingen is € 11.595,15, wat overeenkomt met gemiddeld 4,62 keer het maandsalaris. Het feit dat sommige werknemers wel een billijke vergoeding kregen maar geen transitievergoeding, kan onder meer verklaard worden door de lengte van het dienstverband; is de werknemer minder dan twee jaar in dienst, dan bestaat geen recht op een transitievergoeding.

  Gepubliceerd na 31 oktober 2016 en dus niet meegenomen in de statistieken voor dit artikel, is de uitspraak van de Kantonrechter Arnhem.²⁶xRb. Gelderland 27 juli 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5508. Hierin werd aan een werknemer een billijke vergoeding toegekend vanwege het ontslag op staande voet door de werkgever, terwijl het ontslag op staande voet in die zaak niet ter discussie stond. In een afzonderlijke procedure was het gegeven ontslag vernietigd en in onderhavige zaak verzocht de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit kwam hem duur te staan; aan de werknemer werd een billijke vergoeding van € 60.000 toegekend. Dit stond gelijk aan ruim twintig maandsalarissen. De kantonrechter kende deze hoge vergoeding toe vanwege de omstandigheid dat de werkgever na het onterechte ontslag op staande voet enkel uit was op beëindiging van het dienstverband. Ook de persoonlijke omstandigheden, waaronder het lange dienstverband, de leeftijd van de werknemer, zijn fysieke beperkingen en lage kansen op de arbeidsmarkt, legden gewicht in de schaal.

• 6. Conclusie

  In de cijfers is terug te zien dat zowel werknemers als werkgevers verschillende doelen nastreven in gerechtelijke procedures rondom een ontslag op staande voet. In veel gevallen ziet de werknemer het blijkbaar nog zitten terug te keren bij de werkgever of wordt om processuele redenen vernietiging van het ontslag op staande voet gevraagd. Veel werkgevers dienen zekerheidshalve een ontbindingsverzoek in om de kans te vergroten dat de arbeidsovereenkomst eindigt. De rechtspraak geeft geen eenduidig antwoord op de vraag hoe om te gaan met de verschillende (tegen)verzoeken. Ook de hoogte van de billijke vergoedingen, onder andere ten opzichte van het maandsalaris, loopt sterk uiteen. In 55 van de 188 gevallen was het oordeel van de rechter dat de werknemer weer terug moest kunnen keren bij de werkgever en als terugkeer niet gewenst of niet mogelijk was, moest in veel gevallen een billijke vergoeding worden betaald. Dit maakt dat het ontslag op staande voet onder de Wwz zeker geen veilige keuze is.

Noten

• * Marit Beukhof en Rachel Rietveld zijn onderzoeker en ontwikkelaar bij ArbeidsmarktResearch UvA B.V. (www.magontslag.nl).

• 1 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 51.

• 2 Art. 7:686a lid 4 onderdeel a onder 2°, BW.

• 3 Art. 7:628 BW.

• 4 Zie voor dezelfde gedachtegang: Prof. mr. dr. W.H.A.C.M. Bouwens en mr. dr. D.M.A. Bij de Vaate, ‘Voorwaardelijke procedures in het nieuwe ontslagrecht’, ARBAC april 2015. Op het moment van schrijven van dit artikel heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten over de mogelijkheid van een voorwaardelijke ontbinding en gaan wij dus niet in op deze mogelijkheid.

• 5 Naar het oordeel van het hof is de billijke vergoeding een compensatie voor het gemis aan loondoorbetaling gedurende de ontbindingsprocedure, die normaliter door de werkgever zou zijn doorlopen. Het Hof Den Haag stelt de datum vast waarop de arbeidsovereenkomst naar alle waarschijnlijkheid zou zijn geëindigd als was toegekomen aan het ontbindingsverzoek en koppelt hier de hoogte van de billijke vergoeding aan. Zie Hof Den Haag 27 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2754.

• 6 De kantonrechter te Amsterdam betrok de duur van een mogelijke ontbindingsprocedure wel bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding, ondanks dat de werkgever geen ontbinding had verzocht. Naar onze mening is dit vreemd, omdat als het ware ambtshalve tot ontbinding wordt overgegaan. Zie Ktr. Amsterdam 17 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1690.

• 7 ECLI:NL:PHR:2016:998, r.o. 5.20. Zie ook Hof Den Haag 27 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2754, waarin het Hof Den Haag eenzelfde redenering lijkt te hebben.

• 8 Art. 7:669 lid 3 onderdeel g BW.

• 9 Art. 7:669 lid 3 onderdeel e BW.

• 10 Zie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam 13 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8027.

• 11 Art. 24 WW. Het UWV toetst zelfstandig of werknemer verwijtbaar werkloos is. De toets of werknemer verwijtbaar werkloos is, is anders dan de toets bij een dringende reden voor ontslag of verwijtbaar handelen/nalaten. CRvB 18 februari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BH2387.

• 12 De transitievergoeding is verschuldigd als aan de eisen van art. 7:673 BW is voldaan.

• 13 Zie bijvoorbeeld: Hof Den Haag 11 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1971.

• 14 Rechtspraak gepubliceerd op rechtspraak.nl en AR-updates.nl in de periode 1 juli 2015 tot en met 31 oktober 2016. Alleen rechtspraak waarop de Wwz van toepassing is, is meegenomen in de statistieken.

• 15 35 van de 102 (voorwaardelijke)ontbindingsverzoeken werden toegewezen.

• 16 Art. 7:669 lid 3 onderdeel g BW.

• 17 De transitievergoeding werd (gedeeltelijk) toegekend op grond van art. 7:673 lid 8 BW, zie Rb. Noord-Holland 18 mei 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:9049 en Rb. Oost-Brabant 30 juni 2016, AR 2016-0727.

• 18 Art. 7:681 BW.

• 19 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 99 en 113.

• 20 Rb. Rotterdam 16 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2015:9316 en Rb. Amsterdam 29 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6611.

• 21 Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3215.

• 22 Dit aantal is gebaseerd op alle verschillende billijke vergoedingen, dus ook op een andere grondslag dan art. 7:671b BW en 7:683 BW.

• 23 Rb. Limburg 12 juli 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:6179.

• 24 Rb. Noord-Nederland 6 april 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:1633.

• 25 Rb. Limburg 21 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2432.

• 26 Rb. Gelderland 27 juli 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5508.