De regels voor postmortale voortplanting ­revisited

• 1. Inleiding

  Op natuurlijke wijze zwanger worden is niet voor ieder koppel met een kinderwens vanzelfsprekend. In Nederland bieden ziekenhuizen en klinieken (kunstmatige) voortplantingshulp aan paren die te maken krijgen met sub- of infertiliteit. Deze hulp wordt op verschillende manieren geboden. In vitro fertilisatie (ivf) is een van de meest voorkomende fertiliteitsbehandelingen. Bij een ivf-procedure worden eicellen in het laboratorium bevrucht met zaadcellen. Het embryo dat vervolgens ontstaat, wordt teruggeplaatst in de baarmoeder van de vrouw. Bij een dergelijke procedure worden vaak meerdere embryo’s tot stand gebracht, zodat het meest geschikte embryo kan worden teruggeplaatst en de vrouw niet met meerdere, belastende invasieve handelingen (zoals ovariële stimulatie en follikelpunctie) hoeft te worden belast. Indien er meerdere geschikte embryo’s tot stand zijn gekomen, bieden fertiliteitsklinieken meestal aan om de resterende embryo’s in te vriezen ten behoeve van een nieuwe ivf-procedure op een later moment, bijvoorbeeld als een eerdere ivf-poging niet heeft geleid tot een uitgedragen zwangerschap, of om te proberen om nog een tweede zwangerschap tot stand te brengen.

  Indien een van de personen (‘gameetdonoren’) van wie de ingevroren embryo’s afkomstig zijn, komt te overlijden, kan er een achterblijvende partner zijn die nog wel gebruik wil kunnen maken van hun gemeenschappelijke embryo’s, of de geslachtscellen van de partner als er nog geen embryo’s tot stand waren gebracht (‘postmortale voortplanting’). Zo ook een vrouw die nog geen jaar nadat zij samen met haar echtgenoot via ivf een dochter heeft gekregen, geheel onverwacht haar man verliest. De kliniek alwaar hun embryo’s zijn ingevroren, had daar bij aanvang van de fertiliteitsbehandeling niet op gewezen. Wel hadden de ouders in de aan hen voorgelegde bewaarovereenkomst kunnen lezen dat de kliniek de mogelijkheid biedt om de embryo’s bij overlijden aan een ander centrum over te dragen, omdat het zelf geen postmortale voortplantingsbehandelingen uitvoert. Ruim een halfjaar na de dood van haar man verzoekt de vrouw om de betreffende afgifte en overdracht van de embryo’s, omdat ze wil proberen nog een tweede keer zwanger te worden. Dit verzoek wordt door de fertiliteitskliniek geweigerd, waarbij wordt verwezen naar de Embryowet die bepaalt dat haar man daarvoor schriftelijke toestemming had moeten geven. De weigering komt voor de vrouw volledig onverwacht. Er was haar en haar man namelijk niets verteld over deze voorwaarde, noch was hen de mogelijkheid geboden om voor het postume gebruik van hun embryo’s een handtekening of paraaf te zetten. De vrouw is over deze gang van zaken zo ontsteld dat ze besluit de zaak aan de rechter voor te leggen. Ze vordert daarin afgifte van de embryo’s en de mogelijkheid de embryo’s, ondanks strijdigheid met de Embryowet, te mogen gebruiken. Voor alle duidelijkheid: het juridische geschil ging niet over de vraag of de vrouw, bij afgifte van de embryo’s, aanspraak maakt op de gewenste postmortale voortplantingshulp. De vrouw realiseerde zich dat dat een aparte kwestie is die pas aan de orde komt als zij zich, eenmaal beschikkend over de embryo’s, richt tot een instelling met een verzoek om geassisteerde voortplanting.

  Het onderhavige geschil, waarin de rechtbank op 28 september 2023 mondeling uitspraak deed,¹x Rb. Den Haag 28 september 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:18938. Zie ook de annotatie van deze zaak in dit nummer van L. ten Haaf. is voor ons aanleiding om het in Nederland geldende juridische kader voor bewaring en gebruik van embryo’s²x We hebben het in deze bijdrage vooral over bewaring en gebruik van embryo’s na overlijden, maar wat over postmortaal gebruik van embryo’s wordt gezegd, geldt mutatis mutandis ook voor geslachtscellen. na overlijden van een gameetdonor onder de loep te nemen. We richten ons overigens alleen op het kader voor postmortaal gebruik van embryo’s die zijn gevormd uit de geslachtscellen van de wensouders die bestemd zijn om ten behoeve van hen zelf te worden gebruikt.³x Hierdoor blijven andere situaties buiten beschouwing, zoals postmortaal gebruik van gameten of embryo’s van de wensouders voor de zwangerschap van een ander resp. van embryo’s die niet of slechts gedeeltelijk zijn gevormd uit hun eigen geslachtscellen. We staan eerst even stil bij de belangen van wensouders en hun kinderen bij deze mogelijkheid (par. 2). Hierna gaan we in op de achtergrond en de inhoud van het vigerende kader (par. 3) om daarbij vervolgens, mede in het licht van de zojuist genoemde rechtszaak, een aantal kanttekeningen te plaatsen. We doen ook enkele aanbevelingen voor verbetering hiervan (par. 4).

• 2. Verschillende belangen bij beschikking over embryo’s na overlijden

  Om te beginnen de belangen van de achterblijvende partner. Deze is een voortplantingstraject met diens wederhelft aangegaan dat mogelijk nog niet is afgerond. Als de partner vervolgens overlijdt, kan deze nog steeds een onvervulde kinderwens hebben, zoals de vrouw in de rechtszaak die graag nog een zusje of broertje voor hun dochtertje wilde. Om die wens te vervullen, kan de wensouder de embryo’s gebruiken die voor dat doel al waren ingevroren en die mede afkomstig zijn van de overleden partner.⁴x EHRM 18 april 2006, nr. 44362/04, EHRC 2006, 74 (Dickson/Verenigd Koninkrijk). Is het gebruik van donorgameten voor de achterblijvende wensouder na overlijden geen reëel alternatief? Dat lijkt ons alleen het geval als een keuze voor donorgameten medisch gezien geen grotere kans geeft op risico’s bij een toekomstige zwangerschap en de achterblijvende partner er geen bijzonder belang aan hecht om (nog) een biologisch kind te krijgen met de persoon die deze goed gekend heeft en met wie er via huwelijk, partnerschap of samenwoning een sterke verbinding was. Want die verbondenheid en bekendheid met de overleden partner kan het voor de wensouder vergemakkelijken om voor diens kind(eren) een beeld te vormen van de biologische ouder.

  Voorts is er het belang van de overleden partner om bij leven te kunnen bepalen wat er met gezamenlijke embryo’s gebeurt, mocht deze onverwacht⁵x Als het overlijden niet onverwacht is (bij de wensouder wordt een terminale ziekte vastgesteld), mag worden aangenomen dat er voldoende ruimte is om de kwestie van postmortaal gebruik van de embryo’s voor een zwangerschap bij de partner die achterblijft gezamenlijk met de arts te bespreken. komen te overlijden. Een van de mogelijkheden die zich dan aandient, is de embryo’s aan de partner voor toekomstige voortplanting ter beschikking te stellen. Op het belang van zelfbeschikking na overlijden, of eigenlijk het recht dat daaraan bescherming biedt, wees Gevers in diens oratie in 1990 al: ‘(…) het beschikken over eigen lichaam [en daarvan afgescheiden cellen en weefsels is] een persoonlijkheidsrecht (…), dat ook na de dood doorwerkt’.⁶x J.K.M. Gevers, Beschikken over cellen en weefsels (oratie Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1990, p. 10. In andere gezondheidswetten zijn analoge wilsbeschikkingen te vinden – zoals het ter beschikking stellen van organen na overlijden in de Wet op de orgaandonatie.⁷x Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 18.

  Ten slotte spelen ook de belangen van het (de) nog te verwekken kind(eren) alsmede het (de) reeds geboren kind(eren) bij het kunnen beschikken over embryo’s na overlijden een rol. Hierbij is allereerst te denken aan hun belang dat de ouder die achterblijft hen een goed beeld kan schetsen van wie hun biologische vader of moeder was. Het kunnen kennen van degene van wie men afstamt is voor sommige kinderen van grote emotionele betekenis;⁸x H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 336. het belang hiervan wordt ondersteund door artikel 7 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK, 1989).⁹x Art. 7 IVRK: ‘Het kind (…) heeft vanaf de geboorte (…), voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen (…).’ Een ander belang van de kinderen uit een gezin waarin een kind via postume voortplanting wordt geboren is onzes inziens dat het samen met het al bestaande kind (of de bestaande kinderen) een emotionele band kan opbouwen die het gevolg is van het feit dat ze beiden (of allen) van dezelfde biologische vader en moeder afstammen. Dat dit voor hen van waarde kan zijn, wordt ook binnen de praktijk van kunstmatige voortplanting via spermadonatie erkend.¹⁰x Zie in die richting de passage in het Landelijk standpunt spermadonatie. Specifieke eisen voor spermadonoren van NVOG en KLEM (2018), p. 11-12, dat het voor kinderen en hun wensouders ‘(…) van belang [is] dat indien zij al een kind hebben van een bepaalde donor, de daarop volgende kinderen van dezelfde donor afkomstig zijn’.

  Uiteraard kunnen de belangen van het toekomstige kind bij postmortale voortplanting ook op een andere wijze in het geding zijn, namelijk dat het om verkeerde redenen een vader of, minder waarschijnlijk, een moeder wordt onthouden.¹¹x Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 18. Belangrijk uitgangspunt binnen de postmortale fertiliteitszorg is dan ook dat zorgvuldig wordt gekeken naar de motieven van de achterblijvende partner om na overlijden van de partner toch nog met hem of haar een kind te krijgen; de toelaatbaarheid hiervan is, zo volgt ook uit het Modelreglement Embryowet, niet vanzelfsprekend.¹²x De toegang tot postmortale voortplanting is sterk afhankelijk van het instellingsbeleid dat daar al dan niet ruimte voor laat, en als het daarvoor wel ruimte laat, van afwegingen door zorgverleners over de aanvaardbaarheid van de behandeling bij de betreffende wensouder. Zie ook het door de NVOG opgestelde ‘Modelprotocol mogelijke morele contra-indicaties bij vruchtbaarheidsbehandelingen’ uit 2010. Echter, indien gezinsuitbreiding reeds door beide partners gewenst werd, dus ook door de overleden partner bij leven, mag – na het verloop van een rouwperiode – worden aangenomen dat de wens om een kind met de overledene te krijgen, niet louter voortkomt uit het rouwproces.¹³x Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 18. Om de belangen van het toekomstige kind in dezen goed te beschermen, wordt echter wel counseling van de achterblijvende partner geadviseerd, alsmede een minimale periode van een jaar tussen het overlijden van de partner en het begin van de vruchtbaarheidsbehandeling bij de wensouder.¹⁴x Modelreglement Embryowet, par. 5.5 onder ‘Rouwproces’.

• 3. Het juridische kader voor postmortale voortplanting

  3.1. Achtergrond van de regels

  In 1987 werd in de nota ‘Kunstmatige bevruchting en draagmoederschap’ voor het eerst een politiek standpunt ingenomen omtrent voortplanting na overlijden. In de nota stelde de regering zich afwijzend op tegenover het gebruik van gameten na overlijden. De opvatting luidde dat de ‘in bewaring gegeven gameten na overlijden van de bewaargever [moeten] (…) worden vernietigd’ (curs. MCP en MMS).¹⁵x Kamerstukken II 1987/88, 20706, nr. 2, p. 27 en p. 30. Dit standpunt stond aan iedere mogelijkheid voor postuum gebruik van gameten of embryo’s in de weg. Echter, midden jaren tachtig ontstond hierover discussie. Zou postmortale voortplanting binnen de samenleving niet toch mogelijk moeten worden gemaakt en welke rol had zelfbeschikking door de overledene daarbij te vervullen? Geleidelijk aan ontstond er consensus over het feit dat er op het niveau van wetgeving toch enige ruimte gelaten moest worden voor gebruik van geslachtscellen van overledenen en dat hun schriftelijke toestemming daarvoor als belangrijke voorwaarde had te gelden.¹⁶x E. Loeb & J.C. van Straaten, ‘Voortplanting van de mens anno 1984’, NJB 1984, p. 1025; A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Civielrechtelijke aspekten van kunstmatige inseminatie en draagmoederschap, 1991, p. 70. D.M. Fernhout, Rechtsvragen rond in vitro fertilisatie en embryo-transfer, Arnhem: Gouda Quint 1992; L.E. Kalkman-Bogerd, ‘Het nieuwe Planningsbesluit in-vitrofertilisatie. Enkele kanttekeningen, TvGR 1999, p. 158; H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht (vierde druk), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 339.

  Deze opvatting heeft ook tot inspiratie gediend van de Wet houdende regels inzake handelingen met geslachtscellen en embryo’s (Embryowet), die op 1 september 2002 in werking trad. Zoals we hieronder uiteen zullen zetten, houdt de wet rekening met het belang van wensouders om ook postmortaal van geslachtscellen of embryo’s gebruik te kunnen maken. Dit standpunt is sinds de inwerkingtreding van de Embryowet niet veranderd.

  In 2003 is een aanvullend Model­reglement Embryowet opgesteld door de betrokken beroepsgroepen, om praktische handvatten te bieden voor de uitvoering van de Embryowet.¹⁷x De Nederlandse Vereniging voor Obstetrie & Gynaecologie (NVOG) en de Vereniging voor Klinische Embryologie (KLEM). Daaronder valt ook het specifieke gebruik van geslachtscellen en embryo’s voor een eigen zwangerschap na overlijden. De eerste versie van het Model­reglement ademde nog vooral dat postmortale voortplanting de bewaargevers van geslachtscellen en embryo’s liever niet wordt aangeboden.¹⁸x D.D.M. Braat & C.J.E. Kaandorp, ‘Modelreglement Embryowet’, NTvG. 2004, p. 1033. Het huidige Modelreglement uit 2018 bevat onzes inziens niet langer een expliciete ontmoediging van postmortale voortplantingshulp, al wordt het volledig aan de instellingen gelaten om deze vorm van voortplantingshulp al dan niet aan te bieden.¹⁹x Modelreglement Embryowet, par. 5.3: ‘Hoewel postmortale voortplanting moreel aanvaardbaar geacht wordt, is het verlenen van medewerking eraan een besluit van de individuele zorgverlener of zorginstelling.’

  3.2. Het vigerende juridische kader

  Inleiding

  Embryo’s worden beschouwd als het meest intieme lichaamsmateriaal van een individu, met name omdat ze het vermogen hebben om uit te groeien tot een mens. Algemeen aanvaard is dat handelingen hiermee alleen zijn toegestaan als de betrokken gameetdonoren daarmee uitdrukkelijk instemmen en controle houden over wat er met hun embryo’s gebeurt. Worden ze bewaard of vernietigd? En als ze bewaard worden: voor welke doelen mogen ze dan gebruikt worden? Het recht om zelf te beschikken over eigen embryo’s kan worden afgeleid uit artikel 8 EVRM (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven),²⁰x EHRM 27 augustus 2015, ECLI:CE:ECRH:2015:0827JUD004647011 (Parrillo/Italië), § 159: ‘The Court concludes that the applicant’s ability to exercise a conscious and considered choice regarding the fate of her embryos concerns an intimate aspect of her personal life and accordingly relates to her right to self-determination. Article 8 of the Convention, from the standpoint of the right to respect for private life, is therefore applicable (…)’. artikel 3 (recht op menselijke integriteit) en artikel 10 (recht op eerbiediging van het privéleven en het familie- en gezinsleven) van het EU-Handvest van de grondrechten, en artikel 10 (recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) en artikel 11 (recht op onaantastbaarheid van het lichaam) van de Nederlandse Grondwet.

  Embryowet

  In de Embryowet is getracht deze – uit mensenrechten af te leiden – positie van gameetdonoren ten aanzien van hun meest intieme lichaamsmateriaal (embryo’s) juridisch te verankeren. De Embryowet heeft overigens als breder doel verschillende maatschappelijke belangen met elkaar in evenwicht te houden, te weten respect voor menselijk leven en bescherming van de menselijke waardigheid,²¹x Vanuit dat perspectief zijn bepaalde handelingen met embryo’s, zoals kiembaanmodificatie, verboden. Zie daarover M.M. Spaander, M.C. Ploem & G.M.W.R. de Wert, ‘Kiembaanmodificatie: goed geregeld in de Embryowet?’, TvGR 2023, p. 106-127. en bevordering van het welzijn van het toekomstige kind en onvruchtbare paren door ruimte te bieden aan onderzoek ter voorkoming en genezing van ziekten en aandoeningen.²²x Vanuit dat perspectief zijn bepaalde handelingen met embryo’s toegestaan, zij het onder bepaalde (strikte) voorwaarden.

  De Embryowet bestaat uit acht paragrafen. In de eerste paragraaf worden de begripsbepalingen beschreven, waaronder de definitie van ‘geslachtscellen’ (art. 1 onder b) en ‘embryo’ (art. 1 onder c). Daarnaast worden in artikel 2 voorwaarden gesteld voor instellingen waar embryo’s tot stand worden gebracht of waar handelingen met embryo’s worden verricht. Een instelling dient een protocol vast te stellen dat regels bevat betreffende de zeggenschap over geslachtscellen en embryo’s (art. 2 lid 2), waaronder de wijze waarop geslachtscellen en embryo’s worden bewaard (art. 2 lid 3 onder d), en de werkwijze betreffende het ter beschikking stellen van geslachtscellen en embryo’s voor andere doelen dan een eigen zwangerschap en het gebruik na overlijden (art. 2 lid 3 onder f).

  In de tweede paragraaf zijn de uitgangspunten inzake zeggenschap over geslachtscellen en embryo’s opgenomen. Uit deze paragraaf blijkt dat het is toegestaan om, anders dan ten behoeve van eigen gebruik, geslachtscellen en (rest)embryo’s ter beschikking te stellen voor de zwangerschap van een ander of voor wetenschappelijk onderzoek (art. 5 lid 1 jo. art. 8 lid 1), mits is voldaan aan de daarin gestelde eisen van geïnformeerde en schriftelijke toestemming (informed consent).

  In de drie paragrafen die volgen worden de (voorwaardelijk) toegestane handelingen met menselijke geslachtscellen en embryo’s beschreven. De derde paragraaf bevat de regels voor wetenschappelijk onderzoek met embryo’s waarmee geen zwangerschap tot stand wordt gebracht (onderzoek met restembryo’s). De vierde en vijfde paragraaf bevatten regels voor onderzoek met embryo’s waarmee wel een zwangerschap wordt beoogd respectievelijk voor onderzoek met foetussen. De verboden handelingen met geslachtscellen en embryo’s worden beschreven in de zesde paragraaf. Het is onder andere verboden om een embryo speciaal tot stand te brengen voor wetenschappelijk onderzoek (art. 24 onder a), om een embryo langer dan veertien dagen buiten het menselijk lichaam te laten ontwikkelen (art. 24 onder e) en om handelingen met geslachtscellen of embryo’s te verrichten waarbij het geslacht van het toekomstige kind wordt bepaald (art. 26 lid 1).

  Artikelen 7 en 8 Embryowet

  De hoofdregel voor postmortale bewaring en postmortaal gebruik van embryo’s volgt uit artikel 8 lid 3 juncto artikel 7 Embryowet: gebruik van embryo’s na overlijden voor een vruchtbaarheidsbehandeling door de achterblijvende partner of voor andere doelen,²³x De bewaargevers van embryo’s kunnen (bij leven) ook bepalen dat hun geslachtscellen of embryo’s na hun overlijden niet voor ‘eigen voortplantingsgebruik’ mogen worden aangewend, maar wel voor bijvoorbeeld wetenschappelijk onderzoek. Gebruik van embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek zonder toestemming van de gameetdonor is op grond van art. 24d Embryowet strafbaar. is alleen toegestaan als de overleden gameetdonor(en) daarvoor bij leven uitdrukkelijke schriftelijke toestemming heeft (hebben) gegeven.²⁴x Dat impliciete toestemming voor handelingen met geslachtscellen en embryo’s (na overlijden) niet voldoende is, motiveert de regering door erop te wijzen dat deze de bijzondere eigenschap bezitten dat ze het voortbrengen van nageslacht mogelijk maken. ‘Aan de terbeschikkingstelling voor andere doeleinden dienen dan ook strengere voorwaarden te worden gesteld dan aan de terbeschikkingstelling van ander lichaamsmateriaal voor nader gebruik. Daarom zullen geslachtscellen en embryo’s worden uitgesloten van het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel Zeggenschap lichaamsmateriaal (waarin het algemene kader wordt gegeven voor de zeggenschap over gebruik van lichaamsmateriaal voor andere doeleinden dan waarvoor het werd afgenomen)’. Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 13. De rationale van deze toestemmingseis is dat bij leven verkregen embryo’s na overlijden niet ‘vogelvrij’ zijn, respectievelijk dat bewaring en gebruik van embryo’s na de dood van een (of beide) gameetdonor(en) alleen mogen worden voortgezet als daaraan een vrije wilsbeschikking ten grondslag ligt. Deze norm is enerzijds terug te voeren op het medisch beroepsgeheim dat ook na de dood blijft gelden, en anderzijds op artikel 8 EVRM en artikel 10 en 11 Grondwet waaruit volgt dat eenieder zeggenschap heeft over het eigen lichaam en daarvan afgescheiden stoffen of delen.²⁵x M.C. Ploem & J.C.J. Dute, ‘Wetenschappelijk onderzoek na overlijden: goed geregeld?’, TvGR 2016, p. 498-512. In noot 9 verwijzing naar J.K.M. Gevers, ‘Rechtsbescherming na de dood’, in: J.K.M. Gevers en J.H. Hubben (red.), Grenzen aan de zorg; zorgen aan de grens, Alphen aan den Rijn: Sam­som H.D. Tjeenk Willink 1990, p. 170. Het recht te beschikken over eigen geslachtscellen en embryo’s reikt anders gezegd (net als het recht op geheimhouding van eigen medische gegevens) ‘over het graf heen’. Voor de schriftelijke vorm van toestemming is indertijd gekozen omdat op die wijze door zowel de instelling / hulpverlenende arts als de gameetdonor(en) kan worden aangetoond dat daadwerkelijk toestemming is verleend.²⁶x Vgl. art. 7 lid 1 AVG: ‘Wanneer de verwerking berust op toestemming, moet de verwerkingsverantwoordelijke kunnen aantonen dat de betrokkene toestemming heeft gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens’. Het uitgangspunt van schriftelijke toestemming voor postume voortplanting geldt ook in een aantal andere landen, zoals de Verenigde Staten.²⁷x Zie K. Knaplund, ‘Reimagining Postmortem Conception’, Georgia State University Law Review 2021, afl. 3, p. 905-955. Het artikel bevat een overzicht van de regelgeving inzake postmortale voortplanting in alle staten van de VS. https://Readingroom.law.gsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3072&context=gsulr.

  In de memorie van toelichting wordt in een aparte paragraaf (3.3.4) nog nader ingegaan op voortplantingshulp nadat een gameetdonor is overleden:

  ‘Met betrekking tot de situatie na overlijden is als uitgangspunt in onderhavig wetsvoorstel vastgelegd dat bewaarde geslachtscellen worden vernietigd na overlijden van betrokkene (artikel 7). In de praktijk kunnen zich echter situaties voordoen waarvoor het opnemen van een uitzondering op deze regel gerechtvaardigd is. Hierbij moet zowel met het belang van de ouder(s) als met het belang van het toekomstige kind rekening worden gehouden. Aangezien het kind bewust een vader of, minder waarschijnlijk, een moeder wordt onthouden, is de toelaatbaarheid hiervan niet vanzelfsprekend. Wanneer gezinsuitbreiding reeds door beide partners gewenst werd, dus ook door de overleden partner bij leven, mag worden aangenomen dat het kind niet slechts gewenst wordt als uiting van een rouwproces. In dat geval achten wij postmortale voortplanting aanvaardbaar. Voorwaarde is wel dat de overleden partner tijdens leven uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor voortplanting na overlijden. Het voortbrengen van nageslacht is een gebeurtenis van grote betekenis, waarbij de rechten en bevoegdheden van betrokkene(n) zoveel mogelijk gerespecteerd moeten worden. Zeggenschap over gebruik van geslachtscellen of embryo’s na overlijden is in lijn met diverse andere wilsbepalingen na overlijden die in onze maatschappij geaccepteerd zijn, zoals onder meer ten aanzien van orgaandonatie en sectie.’²⁸x Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 18.

  In het systeem van de Embryowet ligt nadrukkelijk besloten dat de instelling (die de embryo’s bewaart) en de bewaargevers of gameetdonoren (aan wie de embryo’s toebehoren) een bewaar(nemings)overeenkomst afsluiten (zie art. 7:600 e.v. BW). Daarin, zo stelt de regering in de memorie van toelichting van de Embryowet, moeten (in elk geval) alle afspraken worden vastgelegd die op grond van de Embryowet schriftelijk vastgelegd dienen te worden, zoals onder andere de doelen waarvoor de embryo’s gebruikt mogen worden en hoe lang ze daarvoor zullen worden bewaard. De regering noemt ook expliciet ‘(…) toestemming [van de bewaargevers] voor gebruik na overlijden’.²⁹x Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 16. Zo bevat de wilsbeschikking die sommige instellingen gebruiken een (apart) deel gericht op de situatie na overlijden. Dat deel van de wilsbeschikking biedt de vrouw en haar partner, als een van hen overlijdt, doorgaans vier opties, waarvan er een is dat de bewaarde embryo’s worden gebruikt voor het bewerkstelligen van een zwangerschap ten behoeve van de overblijvende partner.³⁰x De drie andere opties zijn dat de bewaarde embryo’s: worden vernietigd; gebruikt mogen worden voor het bewerkstelligen van een zwangerschap van een ander (die met naam genoemd wordt); gebruikt mogen worden voor wetenschappelijk onderzoek naar onvruchtbaarheid en de behandeling van vruchtbaarheidsproblemen.

  Modelreglement Embryowet

  Het Modelreglement Embryowet biedt een iets meer uitgewerkt kader voor professionals die van een wensouder een verzoek krijgen tot hulp bij postmortale voortplanting. Dat kader is niet alleen een uitwerking van artikel 7 en 8 Embryowet, maar ook van de relevante bepalingen van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO), waaronder de norm dat als een goed hulpverlener gehandeld moet worden.³¹x Zie daarover: C. Ploem, R. Janssens e.a., ‘Toegang tot in-vitrofertilisatie (IVF)’, in: A.C. Hendriks e.a. (red.), Thematische wetsevaluatie. Zelfbeschikking in de zorg, Den Haag: ZonMw 2013, p. 93-97. Uit het goed hulpverlenerschap volgt, aldus de auteurs (op p. 94-95), dat de zorgverlener alleen een voortplantingsbehandeling bij de betrokkene uitvoert als die volgens diens professionele oordeel geïndiceerd is en mits er geen morele contra-indicaties zijn, zoals een groot risico op psychosociale problematiek binnen het gezin waaraan het toekomstige kind zal worden blootgesteld. Van belang in dat verband is paragraaf 5.3 van het Modelreglement, waarin aspecten worden omschreven waarmee professionals rekening dienen te houden als ze om medewerking aan postmortale voortplanting worden verzocht. Kernvraag die ze zich moeten stellen: is het bieden van voortplantingshulp aan de betrokken hulpvraagster of hulpvrager in het licht van deze punten toelaatbaar en aanvaardbaar? De aandachtspunten in het Modelreglement zijn:

  • de autonomie van de overledene (Is voldoende duidelijk wat de overledene heeft gewild?);

  • de interactie tussen de besluitvorming door de achterblijvende partner over postmortale voortplanting en gevoelens van rouw en verdriet vanwege het verlies van de partner (Staat het verzoek om postmortale voortplanting voldoende los van het rouwverwerkingsproces?);³²x In het geval van postmortale voortplanting is er een kans dat de behoefte om een kind te krijgen samenhangt met het verwerken van het verlies van de partner. Als dat zo is, kan dat mogelijk ook risico’s inhouden voor het welzijn van het toekomstige kind. Zie Modelreglement Embryowet, par. 5.5.

  • de psychosociale gevolgen voor alle betrokkenen (Kan de moeder de zwangerschap aan? Komt het kind in een veilige en verantwoorde omgeving terecht?);

  • juridische implicaties voor betrokkenen (Zijn alle betrokken partijen op de hoogte van de erfrechtelijke consequenties en worden die door hen aanvaard?).

  Het is vervolgens aan de betrokken zorgverleners om over postmortale voortplanting binnen het kader van de zojuist genoemde vier aspecten – tezamen met de overgebleven partner³³x In dezen wordt gedoeld op de norm van gezamenlijke besluitvorming (shared decision making) zoals die uit de WGBO (zie art. 7:448 BW) voortvloeit. – een ethisch en moreel te rechtvaardigen beslissing te nemen, althans als het instellingsbeleid voor postmortale voortplanting überhaupt ruimte laat. Ook de regering wees in de memorie van toelichting van de Embryowet op het belang van verantwoorde besluitvorming over deze bijzondere vorm van voortplantingshulp. Is de vrouw psychisch en fysiek in staat de zwangerschap aan te gaan? In wat voor omgeving komt het toekomstige kind terecht?³⁴x Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 19. Dat een dergelijk gesprek en bijbehorende counseling geen eenvoudige zaak zal zijn en vrij moet blijven van persoonlijke waardeoordelen, behoeft geen betoog.

  Ten slotte aandacht voor de modelovereenkomsten in hoofdstuk 6 van het Modelreglement die instellingen op weg kunnen helpen bij het opstellen van hun eigen bewaarovereenkomsten. Een daarvan is die met betrekking tot het bewaren van embryo’s (par. 6.3.1). Die modelovereenkomst bevat een aparte bepaling (art. 7) inzake het gebruik van embryo’s na overlijden van een of beide bewaargevers. Lid 1 gaat over de vernietiging(stermijn) van de embryo’s,³⁵x Art. 7 lid 1: ‘De bewaarnemer zal binnen één maand nadat de bewaarnemer op de hoogte is gebracht van het overlijden van één of beide bewaargevers de in bewaring gegeven embryo’s vernietigen indien van de overleden bewaargevers in het kader van deze overeenkomst geen toestemming is verkregen voor gebruik na overlijden.’ lid 2 regelt de toestemming van de bewaargevers en lid 3 gaat in op postmortaal gebruik van de embryo’s ten behoeve van een (eigen) zwangerschap. De strekking van lid 3 is dat bewaargevers schriftelijk (via een wilsverklaring) moeten kunnen aangeven daarvoor in aanmerking te willen komen.

• 4. Kanttekeningen bij het vigerende juridische kader

  Hieronder plaatsen we, mede tegen de achtergrond van de rechtbankuitspraak van 28 september 2023, een aantal kanttekeningen bij het huidige juridische kader voor postmortale voortplanting, en doen we waar dat in de rede ligt voorstellen voor verbetering.

  Ruimte voor veronderstelde toestemming

  Allereerst het punt dat de norm van schriftelijke toestemming voor bewaring en gebruik van embryo’s zoals die wordt verlangd door artikel 7 en 8 Embryowet absoluut is geformuleerd en daardoor geen ruimte laat voor uitzonderingen. In de onderhavige rechtszaak beriep de fertiliteitskliniek zich in verband met haar weigering de embryo’s te bewaren en af te geven op deze wetsbepalingen: als zij daaraan geen uitvoering zou geven, zou de kliniek mogelijk strafbaar zijn of in elk geval met het toezicht op de naleving van de Embryowet van doen kunnen krijgen.³⁶x Zie art. 28 lid 2 en art. 29 Embryowet. Feit was echter dat de kliniek zich juist in die benarde positie had gemanoeuvreerd nu zij had nagelaten de vrouw en haar inmiddels overleden man voorafgaand aan hun kunstmatige voortplantingstraject te informeren over de situatie als een van hen zou komen te overlijden. Door het tekortschieten in de informatieplicht en de ondersteuning van het kunnen uitoefenen van hun zeggenschapsrechten had het koppel überhaupt niet de mogelijkheid gekregen voor het bewaren van hun embryo’s voor postmortale voortplanting te kiezen. De rechtbank wijst in dit verband nadrukkelijk op de verantwoordelijkheid van de kliniek die uit ‘(…) [h]et systeem van de Embryowet (…)’ voortvloeit. Die wet brengt met zich ‘(…) dat een fertiliteitsinstelling die embryo’s (of geslachtscellen) van wensouders in bewaring neemt, ervoor zorgt dat de wensouders ervan op de hoogte zijn dat zij alleen voor postmortale voortplanting in aanmerking komen als zij hiervoor schriftelijk toestemming hebben gegeven’. In de zaak stelde de rechter vast dat de instelling in die verplichting tekort was geschoten en dat de wensouders bovendien op het verkeerde been waren gezet omdat de bewaarovereenkomst die zij met de kliniek hadden gesloten wel de indruk had gewekt dat op verzoek van de overblijvende partner postmortaal gebruik van embryo’s mogelijk was. Derhalve, zo concludeert de rechtbank onzes inziens terecht, kan het ontbreken van schriftelijke toestemming de vrouw die afgifte van de embryo’s vorderde niet worden tegengeworpen (r.o. 2.15).

  Gelet op de ‘maatstaven van redelijkheid en billijkheid’ bood de rechter de vrouw vervolgens toch een opening voor postmortale voortplanting, door terug te vallen op het concept van veronderstelde toestemming van de overledene.³⁷x Rb. Den Haag in r.o. 2.7: ‘Bovendien blijkt uit verklaringen van familieleden en vrienden van [de overledene] dat hij zonder meer zijn toestemming zou hebben gegeven voor het gebruik van de embryo’s, als hij had geweten dat die toestemming nodig was.’ Dit brengt ons bij de principiële vraag of het steeds de rechter zal moeten zijn die die ruimte aan wensouders biedt. Of zou het bij voorkeur de Embryowet zelf moeten zijn die voor dit soort situaties (dat wil zeggen onder bijzondere omstandigheden en bij zwaarwegende belangen) een uitzondering op het schriftelijketoestemmingsvereiste regelt? Uit oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid gaat onze voorkeur uit naar het laatste. In dit verband wijzen we op wetgeving van enkele Amerikaanse staten die mogelijk maakt dat toestemming voor postmortale voorplanting wordt aangenomen op grond van ‘duidelijk en overtuigend bewijs’.³⁸x In een enkele staat wordt toestemming verondersteld als de overledene gehuwd was met de nabestaande die het embryo wil gebruiken en er geen echtscheidingsprocedure aanhangig was ten tijde van het overlijden. K. Knaplund, ‘Reimagining Postmortem Conception’, Georgia State University Law Review 2021, afl. 3, p. 929-930. We beogen met dit alles zeker geen wijziging van het vigerende toestemmingssysteem,³⁹x Vgl. bijv. het verdergaande pleidooi van Tremellen en Savulescu om de belangen van de achterblijvende partner voorop te stellen en ten principale van een opt-out-systeem uit te gaan. K. Tremellen & J. Savulescu, ‘A discussion supporting presumed consent for posthumous sperm procurement and conception’, Reprod Biomed Online (30) 2015, p. 6-13; K. Tremellen & J. Savulescu, ‘Posthumous conception by presumed consent. A pragmatic position for a rare but ethically challenging dilemma’, Reprod Biomed Soc Online (3) 2016, p. 26-29. maar menen wel dat de regeling van artikel 7 Embryowet in het licht van het voorafgaande zou moeten worden uitgebreid met een tweede lid waarin bijzondere voorwaarden worden aangegeven waaronder van de eis van het eerste lid (uitdrukkelijke toestemming) kan worden afgeweken.⁴⁰x Vgl. art. 7:458a lid 1 onder c BW. Een mogelijk art. 7 lid 2: Als de betrokkene een zwaarwegend belang heeft bij bewaring en gebruik voor totstandbrenging van een eigen zwangerschap en aannemelijk maakt dat de toestemming van de betrokkene die is overleden hiervoor kan worden verondersteld, worden de geslachtscellen niet vernietigd.

  Toestemming voor verschillende gebruiksdoelen na overlijden

  Als onderdeel van het Modelreglement stelt de modelbewaarovereenkomst met betrekking tot embryo’s (in art. 7 lid 3) dat postmortaal gebruik ten behoeve van eigen gebruik ‘schriftelijk in een aparte bij deze overeenkomst te bewaren verklaring tot uitdrukking moet worden gebracht’. Het Modelreglement geeft echter geen duidelijkheid over de precieze invulling van die wilsbeschikking: dient nader onderscheid te worden gemaakt tussen de verschillende gebruiksmogelijkheden van embryo’s na overlijden en, zo ja, welke doelen moeten dan worden onderscheiden? Uit een uitspraak van het hof Arnhem zou men kunnen afleiden dat ook een algemene(re) vorm van toestemming toelaatbaar is.⁴¹x Hof Arnhem 16 april 2002, ECLI:NL:GHARN:2002:AE1479, NJ 2002, 344. In deze zaak lag een ondertekende brief van een overleden man voor, waarin hij de beslissing over het lot van hun ingevroren embryo’s en geslachtscellen, aan zijn vrouw liet. ‘Ik weet niet of jij na mijn overlijden nog een kinderwens hebt of niet. Handel hierin naar eigen inzicht.’⁴²x Hof Arnhem 16 april 2002, ECLI:NL:GHARN:2002:AE1479, NJ 2002, 344, r.o. 4.7. Het Hof stelde niet ter discussie dat de man naar de letter van de wet geen uitdrukkelijke toestemming had gegeven voor postmortaal gebruik van de geslachtscellen na zijn overlijden; hij gaf louter diens beschikkingsmacht uit handen. Het bij voorbaat toelaatbaar achten van zo’n brede machtiging voor gebruik van embryo’s (en gameten) na overlijden, namelijk om een beslissing hierover over te laten aan de partner, lijkt ons op gespannen voet te staan met de strekking van de bepalingen van paragraaf 2 Embryowet.⁴³x Zie in dit verband ook art. 6 lid 2 Embryowet dat bepaalt dat ‘[b]ij de terbeschikkingstelling [van geslachtscellen en embryo’s] wordt vastgelegd voor welke doeleinden de geslachtscellen mogen worden gebruikt en gedurende welke termijn zij daarvoor zullen worden bewaard’. De Wet op de orgaandonatie laat mensen overigens wel de keuze om hun nabestaanden over orgaandonatie na overlijden te laten beslissen (art. 10 lid 2). Maar zoals hiervoor al gezegd: uit embryo’s kan menselijk leven ontstaan. Dat enkele feit impliceert een systeem van tenminste globaal gespecificeerde zeggenschap. Als de gameetdonor niet wil dat diens embryo’s worden vernietigd, ligt wat ons betreft de volgende keuze in de rede: (i) wetenschappelijk onderzoek en ontwikkeling (gericht op het terrein van de voortplanting); (ii) een zwangerschap bij de partner; of (iii) een zwangerschap bij een andere wensouder. Er zijn voortplantingscentra die alle drie de keuze-opties aan gameetdonoren voorleggen,⁴⁴x Zie bijv. de wilsbeschikking met betrekking tot embryo’s bij overlijden van het AMC. maar dat geldt zeker niet voor alle instellingen die postmortale fertiliteitsbehandelingen aanbieden. Wij menen dat een goede regeling van postmortale voortplanting dient te waarborgen dat alle centra die fertiliteitsbehandelingen aanbieden ervoor zorgdragen dat de drie keuze-opties aan wensouders worden voorgelegd, bij voorkeur in de vorm van een – aan de bewaarovereenkomst gehechte – wilsbeschikking voor de situatie na overlijden. Het feit dat een centrum zelf geen postmortale voortplantingshulp verleent, doet daar niet aan af (de instelling kan de embryo’s immers overdragen aan een instelling die die hulp wel biedt). Dat laatste kan worden gerealiseerd door het Modelreglement Embryowet op dit punt te verduidelijken of met ‘modelwilsbeschikkingen’ uit te breiden.

  Mogelijkheid van toestemmingverlening via elektronische weg

  Een punt van aandacht is ook de vorm waarin de toestemming wordt verkregen. In de huidige tijd lijkt de voorwaarde van schriftelijke toestemming via de papieren weg nodeloos bureaucratisch en sluit zij niet goed meer aan bij de toenemende digitalisering van de hulpverlening die ook binnen de voortplantingszorg haar beslag zal krijgen. In het medisch-wetenschappelijk onderzoek werd een dergelijke stap al gezet vanwege ‘(…) de behoefte aan een mogelijkheid om op afstand, elektronisch, een handtekening te zetten’.⁴⁵x Kamerstukken II 2020/21, 35587, nr. 3, p. 2. De Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) voorziet sinds 2022 – in aansluiting op een aanbeveling in de derde evaluatie van de WMO⁴⁶x M.C. Ploem e.a., Derde evaluatie van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen, Den Haag: ZonMw 2018, p. 117-118. – in de gelijkstelling van toestemming via de papieren en de elektronische weg (art. 6 lid 2 WMO) mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, zoals dat dit voldoende betrouwbaar en vertrouwelijk gebeurt. Deze voorwaarden zijn verder uitgewerkt in de Handreiking elektronische toestemmingverlening voor deelname aan medisch-wetenschappelijk onderzoek.⁴⁷x Zie de Handreiking elektronische toestemmingsverlening van de CCMO; zie ook: www.ccmo.nl/metcs/documenten-voor-metcs/elektronische-toestemmingsverlening. Voor de hand ligt om in de Embryowet een soortgelijke voorziening te treffen, zodat de betrokkene ook via elektronische weg kan instemmen met bewaring en gebruik van diens embryo’s bij leven en na overlijden.

  Geen vernietigingsplicht, maar een bewaarplicht

  De Embryowet stelt zeggenschap van gameetdonoren centraal. Embryo’s mogen alleen tot stand worden gebracht als de betrokken gameetdonoren daarmee instemmen. Vervolgens beslissen ze wat er met hun embryo’s gebeurt. Worden ze bewaard of vernietigd? En als ze bewaard worden: voor welke doelen mogen ze dan worden gebruikt? Is het in het licht van dit uitgangspunt dan wel zo logisch dat artikel 7 Embryowet de vernietigingsplicht van instellingen tot vertrekpunt neemt, met het risico dat embryo’s al vernietigd zijn voordat de achterblijvende partner bezig is met een zwangerschap en naar voren heeft kunnen brengen dat diens partner wel degelijk toestemming had gegeven als hem dat was gevraagd? Zoals al aangegeven moet de partner die achterblijft een rouwperiode van ten minste een jaar in acht nemen voordat deze zich kan melden voor postume voortplantingshulp. Het Modelreglement Embryowet en de modelovereenkomst leggen, conform artikel 7 Embryowet, eveneens het accent op de vernietigingsplicht van bewaarde embryo’s. De instelling verbindt zich tot vernietiging van de embryo’s in geval van ‘(…) overlijden van één van de of van beide bewaargevers, tenzij schriftelijk anders is aangegeven’.⁴⁸x Art. 2 lid 4 model-Bewaarovereenkomst met betrekking tot embryo’s. Deze formulering laat ruimte voor een variabele invulling van de vernietigingsplicht op instellingsniveau: bijvoorbeeld binnen een maand,⁴⁹x Bewaarovereenkomst met betrekking tot embryo’s – AmsterdamUMC, locatie VUmc – IVF-centrum. Zie: www.vumc.nl/standaard-tonen-op-pagina/bewaarovereenkomst-met-betrekking-tot-embryos.htm?disposition=inline. drie maanden⁵⁰x Bewaarovereenkomst Embryo’s – Radboudumc. Zie: www.radboudumc.nl/getmedia/a658f1a1-bc52-4f5d-b7de-f5c643e19581/Bewaarovereenkomst-embryo.aspx; Bewaarovereenkomst met betrekking tot embryo’s, eicellen, eierstokweefsel of zaadcellen – Maastricht UMC+. Zie: https://vmkc.mumc.nl/sites/vmkc/files/2024-01/Bewaarovereenkomst%20voortplantingsgeneeskunde%20Maastricht%20UMC%2B%202023.2_embryo%20vrouw%20alleenstaand%20of%20vrouwelijke%20partner.pdf. of ‘zo spoedig mogelijk’.⁵¹x Verklaring met betrekking tot de IVF- of ICSI- behandeling en de terugplaatsing van ‘verse’ (niet ingevroren) embryo’s – Rijnstate Ziekenhuis, UMC Utrecht, onder 7, zie: www.rijnstate.nl/media/2708099/verklaringen-overeenkomst-umc-utrecht.pdf. Dat dit uit oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid een onwenselijke situatie is, moge duidelijk zijn. Het is onzes inziens van belang dat de Embryowet zelf of in elk geval het Modelreglement Embryowet (en de modelovereenkomst) een eenvormig beleid binnen de fertiliteitscentra waarborgt door een minimale bewaartermijn van bijvoorbeeld twee jaar te formuleren voordat gameten en embryo’s met instemming van de gameetdonoren worden vernietigd.

• 5. Ter afsluiting

  De Embryowet en het Modelreglement Embryowet van beroepsorganisaties NVOG en KLEM regelen gezamenlijk bewaring en gebruik van geslachtscellen en embryo’s voor postmortale voortplanting. We menen dat met name artikel 7 Embryowet, dat meer dan twintig jaar geleden in werking trad, toe is aan evaluatie en revisie vanwege de ontwikkelingen in praktijk en technologie. Een rechtszaak over een vrouw die plotseling haar echtgenoot verloor en na een rouwperiode van een jaar, via hun ingevroren embryo’s, toch nog een tweede kind met hem wilde krijgen, inspireerde ons deze bijdrage te schrijven. We raden de lezer aan ook de annotatie bij de zaak verderop in dit nummer te lezen (waarin weer andere gezichtspunten naar voren worden gebracht). De zaak kwam voor de vrouw tot een goed einde. Ondanks het feit dat niet aan de wettelijke eis van artikel 7 Embryowet was voldaan, mocht de instelling toch de embryo’s niet vernietigen, en moest zij deze afgeven aan de vrouw zodat zij ze naar een instelling van keuze kon meenemen. Eind goed, al goed? De emoties en inspanningen waarmee de vrouw te maken kreeg, kunnen moeilijk worden overschat. Het zou goed zijn wanneer wensouders in soortgelijke situaties de gang naar de rechter niet hoeven te maken, maar kunnen terugvallen op een juridisch kader waarin de geest van de wet – de wensen van de gameetdonoren staan centraal – beter tot uitdrukking komt.

Noten

• * Corrette Ploem was als partijdeskundige betrokken bij de rechtszaak die in deze bijdrage wordt besproken.

• 1 Rb. Den Haag 28 september 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:18938. Zie ook de annotatie van deze zaak in dit nummer van L. ten Haaf.

• 2 We hebben het in deze bijdrage vooral over bewaring en gebruik van embryo’s na overlijden, maar wat over postmortaal gebruik van embryo’s wordt gezegd, geldt mutatis mutandis ook voor geslachtscellen.

• 3 Hierdoor blijven andere situaties buiten beschouwing, zoals postmortaal gebruik van gameten of embryo’s van de wensouders voor de zwangerschap van een ander resp. van embryo’s die niet of slechts gedeeltelijk zijn gevormd uit hun eigen geslachtscellen.

• 4 EHRM 18 april 2006, nr. 44362/04, EHRC 2006, 74 (Dickson/Verenigd Koninkrijk).

• 5 Als het overlijden niet onverwacht is (bij de wensouder wordt een terminale ziekte vastgesteld), mag worden aangenomen dat er voldoende ruimte is om de kwestie van postmortaal gebruik van de embryo’s voor een zwangerschap bij de partner die achterblijft gezamenlijk met de arts te bespreken.

• 6 J.K.M. Gevers, Beschikken over cellen en weefsels (oratie Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1990, p. 10.

• 7 Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 18.

• 8 H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 336.

• 9 Art. 7 IVRK: ‘Het kind (…) heeft vanaf de geboorte (…), voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen (…).’

• 10 Zie in die richting de passage in het Landelijk standpunt spermadonatie. Specifieke eisen voor spermadonoren van NVOG en KLEM (2018), p. 11-12, dat het voor kinderen en hun wensouders ‘(…) van belang [is] dat indien zij al een kind hebben van een bepaalde donor, de daarop volgende kinderen van dezelfde donor afkomstig zijn’.

• 11 Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 18.

• 12 De toegang tot postmortale voortplanting is sterk afhankelijk van het instellingsbeleid dat daar al dan niet ruimte voor laat, en als het daarvoor wel ruimte laat, van afwegingen door zorgverleners over de aanvaardbaarheid van de behandeling bij de betreffende wensouder. Zie ook het door de NVOG opgestelde ‘Modelprotocol mogelijke morele contra-indicaties bij vruchtbaarheidsbehandelingen’ uit 2010.

• 13 Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 18.

• 14 Modelreglement Embryowet, par. 5.5 onder ‘Rouwproces’.

• 15 Kamerstukken II 1987/88, 20706, nr. 2, p. 27 en p. 30.

• 16 E. Loeb & J.C. van Straaten, ‘Voortplanting van de mens anno 1984’, NJB 1984, p. 1025; A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Civielrechtelijke aspekten van kunstmatige inseminatie en draagmoederschap, 1991, p. 70. D.M. Fernhout, Rechtsvragen rond in vitro fertilisatie en embryo-transfer, Arnhem: Gouda Quint 1992; L.E. Kalkman-Bogerd, ‘Het nieuwe Planningsbesluit in-vitrofertilisatie. Enkele kanttekeningen, TvGR 1999, p. 158; H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht (vierde druk), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 339.

• 17 De Nederlandse Vereniging voor Obstetrie & Gynaecologie (NVOG) en de Vereniging voor Klinische Embryologie (KLEM).

• 18 D.D.M. Braat & C.J.E. Kaandorp, ‘Modelreglement Embryowet’, NTvG. 2004, p. 1033.

• 19 Modelreglement Embryowet, par. 5.3: ‘Hoewel postmortale voortplanting moreel aanvaardbaar geacht wordt, is het verlenen van medewerking eraan een besluit van de individuele zorgverlener of zorginstelling.’

• 20 EHRM 27 augustus 2015, ECLI:CE:ECRH:2015:0827JUD004647011 (Parrillo/Italië), § 159: ‘The Court concludes that the applicant’s ability to exercise a conscious and considered choice regarding the fate of her embryos concerns an intimate aspect of her personal life and accordingly relates to her right to self-determination. Article 8 of the Convention, from the standpoint of the right to respect for private life, is therefore applicable (…)’.

• 21 Vanuit dat perspectief zijn bepaalde handelingen met embryo’s, zoals kiembaanmodificatie, verboden. Zie daarover M.M. Spaander, M.C. Ploem & G.M.W.R. de Wert, ‘Kiembaanmodificatie: goed geregeld in de Embryowet?’, TvGR 2023, p. 106-127.

• 22 Vanuit dat perspectief zijn bepaalde handelingen met embryo’s toegestaan, zij het onder bepaalde (strikte) voorwaarden.

• 23 De bewaargevers van embryo’s kunnen (bij leven) ook bepalen dat hun geslachtscellen of embryo’s na hun overlijden niet voor ‘eigen voortplantingsgebruik’ mogen worden aangewend, maar wel voor bijvoorbeeld wetenschappelijk onderzoek. Gebruik van embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek zonder toestemming van de gameetdonor is op grond van art. 24d Embryowet strafbaar.

• 24 Dat impliciete toestemming voor handelingen met geslachtscellen en embryo’s (na overlijden) niet voldoende is, motiveert de regering door erop te wijzen dat deze de bijzondere eigenschap bezitten dat ze het voortbrengen van nageslacht mogelijk maken. ‘Aan de terbeschikkingstelling voor andere doeleinden dienen dan ook strengere voorwaarden te worden gesteld dan aan de terbeschikkingstelling van ander lichaamsmateriaal voor nader gebruik. Daarom zullen geslachtscellen en embryo’s worden uitgesloten van het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel Zeggenschap lichaamsmateriaal (waarin het algemene kader wordt gegeven voor de zeggenschap over gebruik van lichaamsmateriaal voor andere doeleinden dan waarvoor het werd afgenomen)’. Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 13.

• 25 M.C. Ploem & J.C.J. Dute, ‘Wetenschappelijk onderzoek na overlijden: goed geregeld?’, TvGR 2016, p. 498-512. In noot 9 verwijzing naar J.K.M. Gevers, ‘Rechtsbescherming na de dood’, in: J.K.M. Gevers en J.H. Hubben (red.), Grenzen aan de zorg; zorgen aan de grens, Alphen aan den Rijn: Sam­som H.D. Tjeenk Willink 1990, p. 170.

• 26 Vgl. art. 7 lid 1 AVG: ‘Wanneer de verwerking berust op toestemming, moet de verwerkingsverantwoordelijke kunnen aantonen dat de betrokkene toestemming heeft gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens’.

• 27 Zie K. Knaplund, ‘Reimagining Postmortem Conception’, Georgia State University Law Review 2021, afl. 3, p. 905-955. Het artikel bevat een overzicht van de regelgeving inzake postmortale voortplanting in alle staten van de VS. https://Readingroom.law.gsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3072&context=gsulr.

• 28 Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 18.

• 29 Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 16.

• 30 De drie andere opties zijn dat de bewaarde embryo’s: worden vernietigd; gebruikt mogen worden voor het bewerkstelligen van een zwangerschap van een ander (die met naam genoemd wordt); gebruikt mogen worden voor wetenschappelijk onderzoek naar onvruchtbaarheid en de behandeling van vruchtbaarheidsproblemen.

• 31 Zie daarover: C. Ploem, R. Janssens e.a., ‘Toegang tot in-vitrofertilisatie (IVF)’, in: A.C. Hendriks e.a. (red.), Thematische wetsevaluatie. Zelfbeschikking in de zorg, Den Haag: ZonMw 2013, p. 93-97. Uit het goed hulpverlenerschap volgt, aldus de auteurs (op p. 94-95), dat de zorgverlener alleen een voortplantingsbehandeling bij de betrokkene uitvoert als die volgens diens professionele oordeel geïndiceerd is en mits er geen morele contra-indicaties zijn, zoals een groot risico op psychosociale problematiek binnen het gezin waaraan het toekomstige kind zal worden blootgesteld.

• 32 In het geval van postmortale voortplanting is er een kans dat de behoefte om een kind te krijgen samenhangt met het verwerken van het verlies van de partner. Als dat zo is, kan dat mogelijk ook risico’s inhouden voor het welzijn van het toekomstige kind. Zie Modelreglement Embryowet, par. 5.5.

• 33 In dezen wordt gedoeld op de norm van gezamenlijke besluitvorming (shared decision making) zoals die uit de WGBO (zie art. 7:448 BW) voortvloeit.

• 34 Kamerstukken II 2000/01, 27423, nr. 3, p. 19.

• 35 Art. 7 lid 1: ‘De bewaarnemer zal binnen één maand nadat de bewaarnemer op de hoogte is gebracht van het overlijden van één of beide bewaargevers de in bewaring gegeven embryo’s vernietigen indien van de overleden bewaargevers in het kader van deze overeenkomst geen toestemming is verkregen voor gebruik na overlijden.’

• 36 Zie art. 28 lid 2 en art. 29 Embryowet.

• 37 Rb. Den Haag in r.o. 2.7: ‘Bovendien blijkt uit verklaringen van familieleden en vrienden van [de overledene] dat hij zonder meer zijn toestemming zou hebben gegeven voor het gebruik van de embryo’s, als hij had geweten dat die toestemming nodig was.’

• 38 In een enkele staat wordt toestemming verondersteld als de overledene gehuwd was met de nabestaande die het embryo wil gebruiken en er geen echtscheidingsprocedure aanhangig was ten tijde van het overlijden. K. Knaplund, ‘Reimagining Postmortem Conception’, Georgia State University Law Review 2021, afl. 3, p. 929-930.

• 39 Vgl. bijv. het verdergaande pleidooi van Tremellen en Savulescu om de belangen van de achterblijvende partner voorop te stellen en ten principale van een opt-out-systeem uit te gaan. K. Tremellen & J. Savulescu, ‘A discussion supporting presumed consent for posthumous sperm procurement and conception’, Reprod Biomed Online (30) 2015, p. 6-13; K. Tremellen & J. Savulescu, ‘Posthumous conception by presumed consent. A pragmatic position for a rare but ethically challenging dilemma’, Reprod Biomed Soc Online (3) 2016, p. 26-29.

• 40 Vgl. art. 7:458a lid 1 onder c BW. Een mogelijk art. 7 lid 2: Als de betrokkene een zwaarwegend belang heeft bij bewaring en gebruik voor totstandbrenging van een eigen zwangerschap en aannemelijk maakt dat de toestemming van de betrokkene die is overleden hiervoor kan worden verondersteld, worden de geslachtscellen niet vernietigd.

• 41 Hof Arnhem 16 april 2002, ECLI:NL:GHARN:2002:AE1479, NJ 2002, 344.

• 42 Hof Arnhem 16 april 2002, ECLI:NL:GHARN:2002:AE1479, NJ 2002, 344, r.o. 4.7.

• 43 Zie in dit verband ook art. 6 lid 2 Embryowet dat bepaalt dat ‘[b]ij de terbeschikkingstelling [van geslachtscellen en embryo’s] wordt vastgelegd voor welke doeleinden de geslachtscellen mogen worden gebruikt en gedurende welke termijn zij daarvoor zullen worden bewaard’.

• 44 Zie bijv. de wilsbeschikking met betrekking tot embryo’s bij overlijden van het AMC.

• 45 Kamerstukken II 2020/21, 35587, nr. 3, p. 2.

• 46 M.C. Ploem e.a., Derde evaluatie van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen, Den Haag: ZonMw 2018, p. 117-118.

• 47 Zie de Handreiking elektronische toestemmingsverlening van de CCMO; zie ook: www.ccmo.nl/metcs/documenten-voor-metcs/elektronische-toestemmingsverlening.

• 48 Art. 2 lid 4 model-Bewaarovereenkomst met betrekking tot embryo’s.

• 49 Bewaarovereenkomst met betrekking tot embryo’s – AmsterdamUMC, locatie VUmc – IVF-centrum. Zie: www.vumc.nl/standaard-tonen-op-pagina/bewaarovereenkomst-met-betrekking-tot-embryos.htm?disposition=inline.

• 50 Bewaarovereenkomst Embryo’s – Radboudumc. Zie: www.radboudumc.nl/getmedia/a658f1a1-bc52-4f5d-b7de-f5c643e19581/Bewaarovereenkomst-embryo.aspx; Bewaarovereenkomst met betrekking tot embryo’s, eicellen, eierstokweefsel of zaadcellen – Maastricht UMC+. Zie: https://vmkc.mumc.nl/sites/vmkc/files/2024-01/Bewaarovereenkomst%20voortplantingsgeneeskunde%20Maastricht%20UMC%2B%202023.2_embryo%20vrouw%20alleenstaand%20of%20vrouwelijke%20partner.pdf.

• 51 Verklaring met betrekking tot de IVF- of ICSI- behandeling en de terugplaatsing van ‘verse’ (niet ingevroren) embryo’s – Rijnstate Ziekenhuis, UMC Utrecht, onder 7, zie: www.rijnstate.nl/media/2708099/verklaringen-overeenkomst-umc-utrecht.pdf.