De juridische boodschap achter het rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid

• 1. Inleiding

  Het rapport ‘Aanpak coronacrisis – Deel 1’ van de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OvV) analyseert de aanpak van de COVID-19-crisis tot 1 september 2020.¹x Onderzoeksraad voor Veiligheid, ‘Aanpak coronacrisis, Deel 1: tot 1 september 2020’, Den Haag, februari 2022. Het rapport van de OvV (hierna: ‘het Rapport’) analyseert hoe de aanpak tijdens de eerste periode in Nederland verliep. Besluitvormers en andere betrokkenen kunnen hiervan leren voor de aanpak van de voortdurende coronacrisis en voor toekomstige crises, zo is de gedachte.²x Rapport, p. 7. Het volumineuze en doorwrochte Rapport trekt conclusies over de voorbereiding, de crisisorganisatie, de besluitvorming, de crisiscommunicatie en gaat specifiek in op de situatie in verpleeghuizen. De volgende samenvattende conclusies zijn wat mij betreft van bijzonder belang voor het gezondheidsrecht:

  1. De voorbereiding om een infectieziekte-uitbraak te bestrijden was niet gericht op een langdurige crisis met brede landelijke gevolgen (‘pandemische paraatheid’).

  2. Nederland kent geen formele crisisstructuur met coördinatie en sturingsmogelijkheden om problemen die instellingen, gezondheidssectoren of regionale samenwerkingsverbanden overstijgen snel en adequaat het hoofd te bieden.

  3. De bescherming van kwetsbare ouderen in verpleeghuizen heeft gedurende de eerste golf weinig aandacht gekregen.

  Dute constateert in zijn bijdrage terecht dat juridische vragen in het Rapport van de OvV niet of nauwelijks aan de orde komen.³x J.G.J. Dute, ‘Onderzoeksraad voor Veiligheid: de aanpak van de coronacrisis. Enkele juridische kanttekeningen’, TvGR 2022, p. 198. Ik deel deze bevinding, en ik wil in deze bijdrage op zoek gaan naar de juridische dimensies achter het Rapport. Hiertoe bespreek ik hoe bovenstaande drie conclusies van het Rapport raken aan het recht, in het bijzonder aan grond- en mensenrechten, de Internationale Gezondheidsregeling (IGR), en Nederlandse wetgeving waaronder de Wet publieke gezondheid (Wpg).

• 2. Pandemische paraatheid

  2.1. Het Rapport over de ‘koude fase’

  Het Rapport maakt onderscheid tussen een ‘koude fase’(activiteiten voorafgaand aan een crisis) en een ‘warme fase’(activiteiten tijdens een grootschalige infectieziektecrisis).⁴x Rapport, p. 84. Tijdens de koude fase hebben betrokken partijen in de loop der jaren draaiboeken, protocollen, plannen en oefeningen opgesteld ter voorbereiding op een infectieziekte-uitbraak, zo laat het Rapport zien.⁵x Rapport, p. 87-88. Het Rapport concludeert dat betrokken partijen (het Ministerie van VWS, het RIVM en de GGD’s) vlak voor de crisis waren voorbereid op kleinschalige en begrensde infectieziekte-uitbraken met gevolgen voor de gezondheidszorg, maar niet op een uitbraak zoals zich voltrok tijdens de coronapandemie.⁶x Rapport, p. 93. Partijen hebben hun eigen draaiboeken, gericht op scenario’s die niet de omvang hebben van de coronacrisis. Een landelijk gestuurde voorbereiding op een grote infectieziekte-uitbraak heeft echter niet plaatsgevonden.⁷x Rapport, p. 94.

  2.2. Grondwet en voorzorgsbeginsel

  Op basis van het Rapport kunnen we spreken van een gebrek aan pandemische paraatheid. Deze tekortkoming raakt ten eerste aan onze Grondwet die de overheid verplicht maatregelen te nemen ‘ter bevordering van de volksgezondheid’ (art. 22 lid 1 GW). Deze verplichting omvat volgens de toelichting bij de herziene Grondwet:

  ‘al het beleid dat de overheid ter bescherming en verbetering voert, hetgeen ook inhoudt bevordering van de volksgezondheid zonder dat direct sprake is van dreigende gevaren’.⁸x Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 7, p. 22-23. Zie ook B.C.A. Toebes et al., ‘Ongezond Gedrag: de rol van het recht’, Preadvies 2019, Vereniging voor Gezondheidsrecht, Sdu 2019, p. 38.

  Anticiperen op mogelijke toekomstige bedreigingen van de volksgezondheid is dus een duidelijke grondwettelijke verplichting. Deze verplichting vloeit ook voort uit het recht op gezondheid zoals dat internationaal verankerd ligt in mensenrechtenverdragen.⁹x Onder meer art. 12 van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) en art. 24 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Elders hebben wij betoogd dat aandacht voor het recht op gezondheid tijdens het bestrijden van de crisis pijnlijk afwezig was.¹⁰x A.C. Hendriks & B.C.A. Toebes, ‘Gezondheidsrecht in tijden van crisis: de COVID-19-pandemie’, in Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht, Den Haag: Sdu 2021, p. 43-65, op p. 65. Wij pleitten voor een meer vooraanstaande rol bij het bestrijden van volksgezondheidsvraagstukken.¹¹x Hendriks & Toebes 2021, p. 65. Dit geldt, mutatis mutandis, ook voor de ‘koude fase’: het recht op gezondheid vormt een belangrijk anker voor een centraal georkestreerde voorbereiding op toekomstige gezondheidsdreigingen als een pandemie.

  Het voorzorgsbeginsel, dat vooral in het milieurecht gezaghebbend is,¹²x Zie bijvoorbeeld art. 191 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). geeft mogelijk nadere inkleuring aan het recht op gezondheid als het gaat om de koude fase. Nederland moet op basis van dit beginsel anticiperen op dreigingen die zich mogelijk zullen voordoen.¹³x Zie bijv. Tom Barkhuysen, ‘De betekenis van het voorzorgsbeginsel voor de Nederlandse (milieu)rechtspraktijk’, in: Kansen in het omgevingsrecht, opstellen aangeboden aan prof. mr. N.S.J. Koeman, p. 45-76. De consequenties van dit beginsel voor het gezondheidsrecht zijn nog niet grondig onderzocht.¹⁴x Zie ook Michael Fauré & Ellen Vos, Juridische afbakening van het voorzorgsbeginsel, mogelijkheden en grenzen, Gezondheidsraad, Nr. A03/03, Den Haag, 24 juni 2003. Adequate voorbereiding op een pandemie lijkt een logische dimensie van het dit beginsel.

  2.3. Internationale Gezondheidsregeling

  De verplichting om voorbereid te zijn op een pandemie vloeit ook voort uit de Internationale Gezondheidsregeling, die in 2005 is aangenomen in het kader van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO). Deze regeling, die bindend is voor alle lidstaten van de WHO waaronder Nederland, verplicht lidstaten om hun minimale basiscapaciteiten (core capacities) op orde te hebben.¹⁵x Art. 5, 13 en Annex I van de Internationale Gezondheidsregeling (IHR). Op basis van artikel 5 moeten lidstaten binnen vijf jaar na ratificatie de capaciteit ontwikkelen om mondiale dreigingen van infectieziektecrises te detecteren, te beoordelen en te rapporteren aan de WHO.¹⁶x Art. 13 lid 1 IHR. Artikel 13 verplicht lidstaten om zo snel mogelijk de capaciteit te ontwikkelen om prompt en effectief te reageren op mondiale dreigingen van infectieziektecrises. Lidstaten kunnen hiertoe de hulp van de WHO inroepen indien er behoefte is aan technische assistentie.¹⁷x Art. 13 lid 3 IHR.

  De kritiek is dat veel landen niet aan deze verplichtingen voldoen en dat de WHO onvoldoende toeziet op deze verplichting.¹⁸x Giulio Bartolini, ‘The Failure of “Core Capacities” under the WHO International Health Regulations’, 70 ICLQ (2021) 233. Of Nederland volgens de WHO zijn minimale basiscapaciteiten op orde heeft, is op dit moment onduidelijk. De WHO monitort dit proces niet zelf, maar er zijn wel een aantal externe organisaties die op vrijwillige basis deze nationale capaciteiten evalueren. De belangrijkste organisatie is de JEE, de Joint External Evaluation, die – gefinancierd door de Amerikaanse overheid – tot dusverre ongeveer 100 landen heeft geëvalueerd.¹⁹x Centers for Disease Control and Prevention (CDC), Joint External Evaluation, www.cdc.gov/globalhealth/healthprotection/ghs/ihr/index.html#anchor_1562357359. De vraag is dus of Nederland zich ook door deze organisatie zal laten evalueren.
  Nederland heeft er daarnaast baat bij dat ándere landen goed voorbereid zijn. Het systeem is immers zo sterk als zijn zwakste schakel: indien elders ter wereld een infectieziekte uitbreekt en het betreffende land is niet voorbereid, dan heeft dat mogelijk consequenties voor andere delen van de wereld.²⁰x Lawrence Gostin, BBC Radio 4, 15 april 2020. Het is van cruciaal belang om landen met minder financiële middelen te steunen bij het bestrijden van de uitbraak, maar ook bij het versterken van hun zorgstelsel; allemaal zaken waar de WHO decennialange ervaring mee heeft. Wat zich hier wreekt, is dat de WHO te weinig financiële armslag heeft om haar expertise te delen en haar taken uit te oefenen.²¹x Brigit Toebes, ‘De Wereldgezondheidsorganisatie: het beste wat we hebben’, Montesquieu Instituut, 23 april 2020, www.montesquieu-instituut.nl/9353000/1/j9vvj72dlowskug/vl81faha7zza?pk_campaign=hofv-2004&pk_kwd=vl81faha7zza.

  Ondertussen ligt de IGR internationaal onder vuur en zijn er plannen voor een Pandemic Treaty, een verdrag dat de IGR zou moeten complementeren.²²x World Health Assembly, The World Together: Establishment of an intergovernmental negotiating body to strengthen pandemic prevention, preparedness and response, Doc. SSA2(5), 1 december 2021, https://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/WHASSA2/SSA2(5)-en.pdf. Dit voorstel, dat in eerste instantie kwam van de Raad van de Europese Unie en geleidelijk werd overgenomen door andere landen, zou het gebrek aan adequate implementatie van de IGR moeten ondervangen. Een belangrijk aspect van deze discussie is de wens om zoönosen (ziekten die van dier op mens overdraagbaar zijn) effectiever te voorkomen.²³x Jorge Viñuales, Suerie Moon, Ginevra Le Moli & Gian-Luca Burci, ‘A global pandemic treaty should aim for deep prevention’, The Lancet (April 28, 2021), www.thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(21)00948-X/fulltext. Critici vinden dat de IGR eerst maar eens versterkt moet worden.²⁴x David P. Fidler, ‘The Case Against a Pandemic Treaty’, Think Global Health (26 November 2021), available at www.thinkglobalhealth.org/article/case-against-pandemic-treaty.

  2.4. Wet publieke gezondheid

  De Wet publieke gezondheid (Wpg) is in 2008 aangenomen ter implementatie van de Internationale Gezondheidsregeling en om beter voorbereid te zijn op infectieziektecrises.²⁵x Wpg, aanhef. Daarnaast was de wet nodig om versnippering van bestaande wetgeving en de deels achterhaalde inhoud ervan te herzien.²⁶x Kamerstukken II 2007/08, 31316, nr. 3. Deze wet vervangt de eerdere Wet collectieve preventie volksgezondheid, de Infectieziektewet en de Quarantainewet. De verplichting om zo snel mogelijk deze capaciteiten te ontwikkelen en om prompt en effectief te reageren op mondiale dreigingen van infectieziektecrises (art. 13 IGR) is in de huidige Wpg niet opgenomen. De memorie van toelichting verwijst slechts naar artikel 5 en de noodzaak om ‘gebeurtenissen met een ernstig volksgezondheidsrisico snel te ontdekken, goed te beoordelen en tot slot door te melden aan de WHO’.²⁷x Kamerstukken II 2007/08, 31316, nr. 3. We kunnen constateren dat de wetgever de verplichting om kerncapaciteiten te ontwikkelen niet expliciet geïmplementeerd heeft. Bij een mogelijke herziening van de Wpg zou dit een belangrijk discussiepunt moeten zijn.

• 3. Formele crisisstructuur

  3.1. Het Rapport over de formele crisisstructuur

  Het Rapport besteedt uitgebreid aandacht aan de complexe samenhang tussen organisaties in relatie tot de crisisorganisatie.²⁸x Rapport, hoofdstuk 4. Volgens het Rapport is de crisisorganisatie ‘een complex en veranderlijk geheel van organisaties en gremia op landelijk en regionaal niveau’.²⁹x Rapport, p. 7. Zowel op regionaal als landelijk niveau bestaat geen crisisstructuur om problemen die individuele instellingen overstijgen snel en adequaat het hoofd te bieden, zo concludeert het Rapport. Er is geen draaiboek dat de samenhang tussen de landelijke en regionale aanpak beschrijft en er is geen coördinerende partij met mandaat om de aanpak tussen rijk en regio’s te stroomlijnen.³⁰x Rapport, p. 94.
  Het Ministerie van VWS heeft bij grote infectieziektes een tweeledige verantwoordelijkheid: een beleidsmatige verantwoordelijkheid voor het gehele zorgstelsel (niet geënt in wetgeving) en een specifieke wettelijke taak in de infectieziektebestrijding. Het Rapport concludeert dat het de minister ontbreekt aan sturingsmogelijkheden richting beide sectoren. Er is dus, zogezegd, een gebrek aan centrale regie.³¹x Zie ook J.M. Sijmons, ‘Woord vooraf’, in Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht, 2021, p. 16. Voor wat betreft het zorgveld wordt dit problematisch vanaf het moment dat de coronacrisis leidt tot overbelasting en tekorten bij zorginstellingen.³²x Rapport, p. 111. Het ministerie had bijvoorbeeld geen mogelijkheden om ziekenhuizen te dwingen mee te werken aan spreiding van patiënten of beschermingsmiddelen. Ook de aansturing van de GGD’s, die voortkomen uit gemeentelijke samenwerking en niet uniform zijn georganiseerd, schoot tekort. Deze aansturing (soms via het verenigingsbureau GGD GHOR Nederland, soms via directe verzoeken) leidde volgens het Rapport regelmatig tot onduidelijkheid en ergernis bij betrokkenen.³³x Rapport, p. 111.

  3.2. De Wpg en de crisisstructuur

  In de Wpg is, zogezegd, gekozen voor een decentrale uitvoeringsstructuur die om met Jos Dute te spreken ‘behoorlijk ingewikkeld’ is.³⁴x Zie ook J.G.J. Dute, ‘De aanpak van de Covid-19-epidemie: een juridische tussenbalans’, TvGR 2020, p. 477-468, op p. 481. Ten eerste biedt de Wpg geen handvat voor de uitwerking van de leidende positie van de minister richting het zorgveld.³⁵x Rapport, p. 111. Partijen in de gezondheidszorg hebben ook geen vaste plek binnen de departementale crisisstructuur. Mogelijk verdient de Wpg op dit vlak aanpassing. Als ruggengraat van het systeem van zorg rond infectieziektebestrijding, zou de centrale rol van de minister verankerd en nader ingekleurd kunnen worden in de Wpg.
  Ten tweede het gebrek aan inkleuring van de wettelijke positie van de minister in de infectieziektebestrijding. De Wpg bepaalt dat de Minister van VWS de leiding heeft over de bestrijding van een epidemie van een A-ziekte (de zwaarste categorie, waar COVID-19 onder valt).³⁶x Art. 7 lid 1 Wpg. De Wet publieke gezondheid kent een indeling van infectieziekten in groep A, B1, B2 en C. De Wpg geeft de Minister van VWS de mogelijkheid om de voorzitters van de 25 veiligheidsregio’s op te dragen hoe de bestrijding ter hand te nemen.³⁷x Art. 8 lid 1 onder a Wpg. De voorzitters van de veiligheidsregio’s kunnen op hun beurt de Directeur Publieke Gezondheid (DPG) aansturen en bevelen geven. De Wpg voorziet voor de invulling van de leidende positie van de minister alleen in de mogelijkheid om de voorzitters van de veiligheidsregio’s aanwijzingen te geven.³⁸x Rapport, p. 111. Het primaat voor infectieziektebestrijding ligt op basis van deze wet heel duidelijk bij de decentrale overheid. Gezien de problemen die in de aansturing en communicatie zijn gerezen,³⁹x Zie ook het Rapport, hoofdstuk 6. rijst de vraag of de wet ook op dit punt aanpassing verdient. Bij een epidemie van een A-infectieziekte met landelijke gevolgen zou het primaat nadrukkelijker bij de Minister van VWS kunnen liggen, die dan makkelijker landelijke maatregelen kan treffen. Dit bevordert effectief optreden en rechtszekerheid.⁴⁰x In gesprek met Jorrit Westerhof, 21 maart 2022.
  Een kwetsbaar punt in de Wpg betreft het feit dat deze niet voorziet in de mogelijkheid tot het treffen van algemeen verbindende voorschriften om de maatschappij als geheel te reguleren. Om toch dergelijke maatregelen te treffen is gebruik gemaakt van de – deels op de Wpg gebaseerde – noodverordeningsbevoegdheid.⁴¹x Art. 176 Gemw in combinatie met art. 39 lid 1 sub b Wet veiligheidsregio’s en art. 7 Wpg. Voorjaar 2020 stapte de regering af van de ‘intelligente lockdown’ en nam zij middels 25 noodverordeningen een aantal maatregelen, waaronder het stoppen van onderwijs op locatie.⁴²x Hendriks & Toebes, 2021, p. 55. Deze maatregelen raakten aan mensenrechten, zonder dat de Wpg daartoe een toetsingskader biedt. Grondrechtjuristen bekritiseerden deze manier van werken en wezen er met name op dat de noodverordeningen democratische legitimatie zouden missen.⁴³x Bijv. A.J. Wierenga, ‘Noodverordeningen in coronacrisis despotisch van aard’, RM Themis 2020, p. 238-240. Hiertoe introduceerde de regering op 13 juli 2020 de Tijdelijke Wet maatregelen Covid-19 bij de Tweede Kamer (de ‘Coronawet’), ter vervanging van de noodverordeningen. De wet, aangenomen op 1 december 2020, voorziet in een toevoeging van een hoofdstuk Va aan de Wpg en reguleert maatregelen als toegang tot publieke plaatsen en het dragen van mondmaskers.⁴⁴x Kamerstukken II 2019/20, 35526, nr. 1-3. Deze wet liet dus wel even op zich wachten, waardoor er tot december 2020 bijvoorbeeld geen verplichting was om mondmaskers te dragen. Dit terwijl de WHO en het Center for Disease Control in de Verenigde Staten in juni 2020 al voldoende bewijs zagen voor het nut ervan.⁴⁵x N.V. Aleksandrow & J.A.R. Koot, ‘De Covid-19 pandemie: een beknopt overzicht van de feiten’, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2021, zie noot 11, p. 30.
  Er lijkt dus behoefte aan een wendbare Wpg, die voldoende flexibiliteit biedt om maatregelen te nemen indien de volksgezondheid dit vereist, met inachtneming van grond- en mensenrechten. De volksgezondheid kan het noodzakelijk maken dat een maatregel als een mondkapjesplicht niet te lang op zich laat wachten. Dit keer ging het om een mondkapjesplicht; een volgende keer is het misschien een verplichting om het kraanwater te filteren bij een milieuramp of jodium te nemen bij een nucleaire dreiging. Dit vereist een aanpassing van de Wpg, die enerzijds onvoldoende basis biedt voor alle noodzakelijk geachte maatregelen in tijden van een pandemie, en anderzijds mensenrechten onvoldoende verankert. Concreet betekent dit dat de Wpg in de mogelijkheid moet voorzien om algemeen verbindende voorschriften af te kondigen. Deze bevoegdheid vastleggen in de Wpg zou de overheid in staat stellen om snel en daadkrachtig op te treden tijdens een volgende volksgezondheidscrisis.⁴⁶x Zie ook in bredere zin Adriaan J. Wierenga, ‘Naar bruikbaar, eigentijds en logisch consistent staatsnoodrecht’, NJB 22 april 2022, afl. 14, p. 865-1045. Dit maakt de overheid wendbaar en biedt burgers rechtszekerheid. Voor genoemde mensenrechten-verankering biedt de IGR mogelijk inspiratie. Artikel 3 IGR verwoordt deze verplichting als volgt:

  ‘The implementation of these Regulations shall be with full respect for the dignity, human rights and fundamental freedoms of persons.’⁴⁷x Zie onder meer art. 3 IGR: ‘The implementation of these Regulations shall be with full respect for the dignity, human rights and fundamental freedoms of persons’.

  Daarnaast zou de WpG explicieter kunnen verwoorden hoe rechten als persoonlijke levenssfeer en bewegingsvrijheid beperkt kunnen worden.⁴⁸x Hendriks & Toebes, 2021, p. 65. Dit verhoogt mogelijk ook de maatschappelijke draagkracht voor te nemen maatregelen.⁴⁹x Hendriks & Toebes, 2021, p. 59 en 63.

• 4. Kwetsbare ouderen

  4.1. Het Rapport over de bescherming van kwetsbaren tijdens de pandemie

  Een van de strategische doelstellingen van het kabinet was het beschermen van de kwetsbaren, zo legt het Rapport uit. Het beschermen van kwetsbare groepen is een belangrijk streven, ook vanuit het perspectief van grond- en mensenrechten. Hier is zichtbaar invulling aan gegeven voor de kwetsbaren die werden opgenomen in de ziekenhuizen, zo legt het Rapport uit. Er was echter aanvankelijk weinig aandacht voor de problemen in de verpleeghuizen, mede omdat de acute zorg, ziekenhuiszorg en infectieziektebestrijding in de crisisstructuur van VWS aanvankelijk dominant zijn.⁵⁰x Rapport, p. 190. Het restrictieve testbeleid beperkte het zicht op het verloop van de besmettingen en de grote aantallen slachtoffers in verpleeghuizen, die aanvankelijk niet bij beslissingen betrokken werden en lang werden achtergesteld bij de verdeling van schaarse middelen.⁵¹x Conclusies bij het Rapport, p. 229. Dit leidde in combinatie met oplopende besmettingen en uitbraken tot de beslissing om de verpleeghuizen te sluiten.⁵²x Het Rapport, p. 188. Op 19 maart 2020 kondigde de minister namens het kabinet aan dat alle verpleeghuizen en kleinschalige woonvormen voor ouderen ‘op slot’ gingen. Eerder waren de verpleeghuizen in Limburg en Noord-Brabant al gesloten. Zie B.M.J. Frederiks & S.M. Steen, ‘Gezondheidsrechtelijk perspectief: rechten van cliënten in de ouderenzorg en verstandelijk gehandicaptenzorg tijdens de COVID-19 pandemie’, in Vereniging voor Gezondheidsrecht, Gezondheidsrecht in tijden van crisis: de COVID-19 pandemie, Den Haag: Sdu, 2021, p. 105-131, op p. 107. Zie ook N.R. Koffeman & K.M. De Vries, ‘Achter gesloten deuren. De bezoekregeling verpleeghuizen en artikel 8 EVRM’, NJB 2020/(27)7, p. 1936-1942. De sluiting veroorzaakte veel emoties bij bewoners, personeel en bezoekers, en leidde tot een gevoel van ‘dit nooit weer’.

  4.2. Kwetsbare ouderen: grondrechten op scherp

  Maatregelen als een bezoekverbod en een sluiting stonden op gespannen voet met het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven van bewoners, en hun bewegingsvrijheid. Hiertoe werd veelal een basis gezocht in de Wpg. Frederiks en Steen observeren dat de Wpg daar onvoldoende grondslagen voor biedt en dat er tijdens de crisis onvoldoende aandacht was voor de verhouding tussen de Wpg en de Wet zorg en dwang (Wzd), die uitgebreide procedures kent in geval van inbreuken op de individuele rechten van patiënten.⁵³x Frederiks & Steen, 2021, p. 116. De situatie in de verpleeghuizen tijdens de coronacrisis zette de spanning tussen verschillende grond- en mensenrechten dus op scherp. Ook hier wreekte zich een gebrek aan een transparante weging van grond- en mensenrechten, in het licht van de Wpg.

• 5. Slotbeschouwing

  De beste stuurlui staan aan wal. Het is makkelijker om achteraf – als men eenmaal het overzicht heeft – te adviseren over hoe het had gemoeten dan om in een crisissituatie alert en adequaat te reageren. Maar we kunnen wel lering trekken uit de crisis om in de toekomst beter voorbereid te zijn. Het Rapport van de OvV doet daar een waardevolle poging toe, die deels raakt aan het recht.
  Zonder dat het Rapport dit expliciet benoemt, vormt het recht de ruggengraat van de bevindingen en aanbevelingen in het Rapport. Onze Grondwet, mensenrechten, de IGR, de Wpg en andere wetgeving bieden tezamen het raamwerk waaraan alle beleidsmaatregelen opgehangen dienen te worden. Biedt dit raamwerk voldoende stevigheid, houvast en veerkracht? Mijn antwoord op deze vraag is drievoud nee: (1) er is behoefte aan meer begrip over de toepassing van grond- en mensenrechten voor en tijdens een volksgezondheidscrisis; (2) op internationaal niveau is behoefte aan een goede discussie over de IGR en de wenselijkheid van een pandemic treaty; en (3) de Wpg verdient op punten versterking.

  In deze bijdrage maakte ik – op basis van het Rapport – onderscheid tussen de voorbereidingsfase (koude fase) en de eerste fase van de uitbraak (warme fase). Voor wat betreft de koude fase dient Nederland zijn grondwettelijke plicht tot ‘pandemische paraatheid’ serieus te nemen, mogelijk in samenhang met het voorzorgsbeginsel. Daarover helderheid krijgen, mogelijk met een steviger verankering in de Wpg, lijkt waardevol. De Wpg kan voorts explicieter vastleggen dat de Nederlandse overheid moet voldoen aan de minimale basiscapaciteiten zoals opgesteld door de IGR. Nederland dient zich ook te committeren aan de IGR door zich te onderwerpen aan de bestaande externe evaluaties.
  Tijdens de warme fase ontbreekt het de Minister van VWS in de huidige Wpg aan voldoende mogelijkheden om het zorgveld aan te sturen. De relatie tussen minister en voorzitters van de veiligheidsregio’s blijft verder onduidelijk en zou versterkt kunnen worden door concretere inbedding in de Wpg. Ook zou de Wpg wendbaarder kunnen worden door een ruimere basis te bieden voor noodmaatregelen die in een volgende crisis aan de orde zijn, zodat niet steeds gewacht hoeft te worden op de aanpassing van de wet. Dit vergt dat de Wpg de mogelijkheid biedt om algemeen verbindende voorschriften aan te nemen. Een wendbare Wpg moet wel stevig verankerd worden in een mensenrechten-weging. Het is daartoe wenselijk dat meer begrip ontwikkeld wordt over hoe mensenrechten in een crisis een rol spelen. Dát ze centraal staan is duidelijk geworden, maar er was veel discussie over welke kwetsbare groepen bescherming verdienden en de mate waarin rechten beperkt konden worden.

  En tot slot een opmerking over helderheid en toepasbaarheid van wetgeving. Wat mij betreft blinken de IGR en de Wpg hier geen van beide in uit. Internationale en nationale wetgeving, juist als die gericht is op het reguleren van een (mogelijke) crisis, zou begrijpelijk en werkbaar moeten zijn. De IGR springt op en neer tussen bepalingen die gaan over ingrijpen tijdens een crisis enerzijds en pandemische paraatheid anderzijds, en formuleert uitzonderingen in aparte bepalingen. De Wpg heeft op zich een heldere opzet, maar als het erop aankomt zijn noodverordeningen nodig die leiden tot onzekerheid en verwarring bij de burger. Mag het ietsje transparanter, toegankelijker en simpeler alsjeblieft?

Noten

• * Met dank aan toekomstig promovendus Jorrit Westerhof voor zijn uitstekende commentaar.

• 1 Onderzoeksraad voor Veiligheid, ‘Aanpak coronacrisis, Deel 1: tot 1 september 2020’, Den Haag, februari 2022.

• 2 Rapport, p. 7.

• 3 J.G.J. Dute, ‘Onderzoeksraad voor Veiligheid: de aanpak van de coronacrisis. Enkele juridische kanttekeningen’, TvGR 2022, p. 198.

• 4 Rapport, p. 84.

• 5 Rapport, p. 87-88.

• 6 Rapport, p. 93.

• 7 Rapport, p. 94.

• 8 Kamerstukken II 1976/77, 13873, nr. 7, p. 22-23. Zie ook B.C.A. Toebes et al., ‘Ongezond Gedrag: de rol van het recht’, Preadvies 2019, Vereniging voor Gezondheidsrecht, Sdu 2019, p. 38.

• 9 Onder meer art. 12 van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) en art. 24 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK).

• 10 A.C. Hendriks & B.C.A. Toebes, ‘Gezondheidsrecht in tijden van crisis: de COVID-19-pandemie’, in Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht, Den Haag: Sdu 2021, p. 43-65, op p. 65.

• 11 Hendriks & Toebes 2021, p. 65.

• 12 Zie bijvoorbeeld art. 191 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

• 13 Zie bijv. Tom Barkhuysen, ‘De betekenis van het voorzorgsbeginsel voor de Nederlandse (milieu)rechtspraktijk’, in: Kansen in het omgevingsrecht, opstellen aangeboden aan prof. mr. N.S.J. Koeman, p. 45-76.

• 14 Zie ook Michael Fauré & Ellen Vos, Juridische afbakening van het voorzorgsbeginsel, mogelijkheden en grenzen, Gezondheidsraad, Nr. A03/03, Den Haag, 24 juni 2003.

• 15 Art. 5, 13 en Annex I van de Internationale Gezondheidsregeling (IHR).

• 16 Art. 13 lid 1 IHR.

• 17 Art. 13 lid 3 IHR.

• 18 Giulio Bartolini, ‘The Failure of “Core Capacities” under the WHO International Health Regulations’, 70 ICLQ (2021) 233.

• 19 Centers for Disease Control and Prevention (CDC), Joint External Evaluation, www.cdc.gov/globalhealth/healthprotection/ghs/ihr/index.html#anchor_1562357359.

• 20 Lawrence Gostin, BBC Radio 4, 15 april 2020.

• 21 Brigit Toebes, ‘De Wereldgezondheidsorganisatie: het beste wat we hebben’, Montesquieu Instituut, 23 april 2020, www.montesquieu-instituut.nl/9353000/1/j9vvj72dlowskug/vl81faha7zza?pk_campaign=hofv-2004&pk_kwd=vl81faha7zza.

• 22 World Health Assembly, The World Together: Establishment of an intergovernmental negotiating body to strengthen pandemic prevention, preparedness and response, Doc. SSA2(5), 1 december 2021, https://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/WHASSA2/SSA2(5)-en.pdf.

• 23 Jorge Viñuales, Suerie Moon, Ginevra Le Moli & Gian-Luca Burci, ‘A global pandemic treaty should aim for deep prevention’, The Lancet (April 28, 2021), www.thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(21)00948-X/fulltext.

• 24 David P. Fidler, ‘The Case Against a Pandemic Treaty’, Think Global Health (26 November 2021), available at www.thinkglobalhealth.org/article/case-against-pandemic-treaty.

• 25 Wpg, aanhef.

• 26 Kamerstukken II 2007/08, 31316, nr. 3. Deze wet vervangt de eerdere Wet collectieve preventie volksgezondheid, de Infectieziektewet en de Quarantainewet.

• 27 Kamerstukken II 2007/08, 31316, nr. 3.

• 28 Rapport, hoofdstuk 4.

• 29 Rapport, p. 7.

• 30 Rapport, p. 94.

• 31 Zie ook J.M. Sijmons, ‘Woord vooraf’, in Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht, 2021, p. 16.

• 32 Rapport, p. 111.

• 33 Rapport, p. 111.

• 34 Zie ook J.G.J. Dute, ‘De aanpak van de Covid-19-epidemie: een juridische tussenbalans’, TvGR 2020, p. 477-468, op p. 481.

• 35 Rapport, p. 111.

• 36 Art. 7 lid 1 Wpg. De Wet publieke gezondheid kent een indeling van infectieziekten in groep A, B1, B2 en C.

• 37 Art. 8 lid 1 onder a Wpg.

• 38 Rapport, p. 111.

• 39 Zie ook het Rapport, hoofdstuk 6.

• 40 In gesprek met Jorrit Westerhof, 21 maart 2022.

• 41 Art. 176 Gemw in combinatie met art. 39 lid 1 sub b Wet veiligheidsregio’s en art. 7 Wpg.

• 42 Hendriks & Toebes, 2021, p. 55.

• 43 Bijv. A.J. Wierenga, ‘Noodverordeningen in coronacrisis despotisch van aard’, RM Themis 2020, p. 238-240.

• 44 Kamerstukken II 2019/20, 35526, nr. 1-3.

• 45 N.V. Aleksandrow & J.A.R. Koot, ‘De Covid-19 pandemie: een beknopt overzicht van de feiten’, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2021, zie noot 11, p. 30.

• 46 Zie ook in bredere zin Adriaan J. Wierenga, ‘Naar bruikbaar, eigentijds en logisch consistent staatsnoodrecht’, NJB 22 april 2022, afl. 14, p. 865-1045.

• 47 Zie onder meer art. 3 IGR: ‘The implementation of these Regulations shall be with full respect for the dignity, human rights and fundamental freedoms of persons’.

• 48 Hendriks & Toebes, 2021, p. 65.

• 49 Hendriks & Toebes, 2021, p. 59 en 63.

• 50 Rapport, p. 190.

• 51 Conclusies bij het Rapport, p. 229.

• 52 Het Rapport, p. 188. Op 19 maart 2020 kondigde de minister namens het kabinet aan dat alle verpleeghuizen en kleinschalige woonvormen voor ouderen ‘op slot’ gingen. Eerder waren de verpleeghuizen in Limburg en Noord-Brabant al gesloten. Zie B.M.J. Frederiks & S.M. Steen, ‘Gezondheidsrechtelijk perspectief: rechten van cliënten in de ouderenzorg en verstandelijk gehandicaptenzorg tijdens de COVID-19 pandemie’, in Vereniging voor Gezondheidsrecht, Gezondheidsrecht in tijden van crisis: de COVID-19 pandemie, Den Haag: Sdu, 2021, p. 105-131, op p. 107. Zie ook N.R. Koffeman & K.M. De Vries, ‘Achter gesloten deuren. De bezoekregeling verpleeghuizen en artikel 8 EVRM’, NJB 2020/(27)7, p. 1936-1942.

• 53 Frederiks & Steen, 2021, p. 116.