• 1 Inleiding

  De inzet van nieuwe technische mogelijkheden zoals datakoppeling en analyses met gebruik van algoritmen, biedt nieuwe kansen in de strijd tegen terrorisme en zware ondermijnende criminaliteit. Dit nieuwe terrein van onderzoek staat naast de vertrouwde domeinen van de strafrechtspleging, de bestuurlijke handhaving en de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Dat nieuwe terrein zal in dit artikel worden verkend aan de hand van twee ontwikkelingen: de verruiming van de analysetaak van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV) en de totstandkoming van het Multidisciplinaire interventieteam dat per 1 juli 2022 verder zal gaan onder de naam Nationale Samenwerking tegen Ondermijnende Criminaliteit (hierna: MIT/NSOC).¹x Deze wijziging kondigde de minister van Justitie en Veiligheid aan in een kamerbrief van 25 mei 2022, kenmerk 4026211 ‘Aanpassingen samenwerkingsverband MIT naar NSOC: Nationale Samenwerking tegen ondermijnende criminaliteit’, beschikbaar via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2022/05/25/tk-aanpassingen-samenwerkingsverband-mit-naar-nsoc-nationale-samenwerking-tegen-ondermijnende-criminaliteit, laatstelijk geraadpleegd op 31 mei 2022. Achtergrond van die naamswijziging is de beslissing om het MIT/NSOC versneld en met meer focus operationeel te laten worden en enkele aanpassingen in het samenwerkingsverband om dat te realiseren.

  Als onderdeel van een offensief tegen de georganiseerde criminaliteit kondigde de toenmalige minister van Justitie en Veiligheid eind 2019 aan, in te zetten op de (inter)nationale fenomeengerichte aanpak, met een multidisciplinair interventieteam als aanjager en coördinator.²x Zie Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr. 254. De Kamer had daarop in een motie aangedrongen.³x Motie Heerma/Dijkhoff (Kamerstukken II 2019/20, 35300, nr. 13). In afwachting van een wettelijke regeling die het MIT/NSOC bevoegd maakt tot het uitoefenen van zelfstandige bevoegdheden voor informatieverwerving en informatieverwerking, is bij gemeenschappelijk besluit van de ministers van Justitie en Veiligheid, Financiën en Defensie, tezamen met het College van procureurs-generaal en de korpschef van de politie, op 17 december 2021 het multidisciplinair interventieteam in voorlopige vorm ingesteld.⁴x Besluit van de minister van Justitie en Veiligheid, de minister van Financiën, de minister van Defensie, het College van procureurs-generaal en de korpschef van 17 december 2021 (Stcrt. 2021, 50379 (Instellingsbesluit multidisciplinair interventieteam). Dit Instellingsbesluit zal, met de benodigde technische aanpassingen, ook ten grondslag liggen aan het NSOC. Zie: Kamerbrief van 25 mei 2022, kenmerk 4026211.

  In het voorjaar van 2021 kwam, na onderzoek door NRC Handelsblad,⁵x ‘Onmin en uitglijders bij de club die het land moet beschermen’, NRC Handelsblad, 10 april 2021. de taakuitoefening van de NCTV onder een politiek vergrootglas te liggen. Dit betrof met name het uitvoeren van analyses in het kader van de aan hem toebedeelde informatiefunctie op een wijze waarvoor een toereikende wettelijke grondslag zou ontbreken. Dit heeft geleid tot het nu bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel verwerking persoonsgegevens coördinatie en analyse terrorismebestrijding en nationale veiligheid.⁶x Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 2. Tussen de voorgestelde omschrijving van de analysetaak van de NCTV in relatie tot zijn coördinerende functie en de beoogde taken en bevoegdheden van het MIT/NSOC, bestaan interessante parallellen. In beide gevallen moeten analyses leiden tot nieuwe inzichten die bruikbaar zijn voor andere overheidsinstanties met taken en bevoegdheden op het terrein van de bestrijding van zware ondermijnende criminaliteit, terrorisme en/of nationale veiligheid. Deze activiteiten verdienen aandacht in hun verhouding tot de bestaande procesrechtelijke kaders van strafrecht, bestuursrecht en het speciale terrein van bestuursrecht dat van toepassing is op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.

  Deze vergaande veranderingen in de informatiehuishouding voor de bestrijding van terrorisme en zware ondermijnende criminaliteit roepen constitutionele vragen op, in het bijzonder wegens de grondrechten die hierbij in het geding zijn en vanwege de relatie met ander voor de grondrechten belastend overheidsoptreden op het terrein van de criminaliteitsbestrijding en de nationale veiligheid. In deze bijdrage zal ik nagaan of deze activiteiten kunnen worden ingepast in bestaande procesrechtelijke kaders, of dat een separate nieuwe procesrechtelijke⁷x Procesrecht wordt in deze bijdrage opgevat in de brede zin van het woord: het gaat om de procedurele waarborgen die van toepassing zijn op de uitoefening van publieke taken en bevoegdheden en dus niet alleen om het recht in verband met de procedure bij de (straf- of bestuurs)rechter. regeling nodig is. De constitutionele relevantie van die procesrechtelijke normering berust daarop dat zodra een wettelijke regeling tot stand is gekomen, bijzondere diensten – het MIT/NSOC en de NCTV, mogelijk beide⁸x Althans, als ook de voor te bereiden wettelijk regeling voor het MIT/NSOC zou kiezen voor een zodanig mandaatsverhouding. Zie daarover het slot van par. 3.4. handelende namens de minister van Justitie en Veiligheid – belast zullen zijn met nieuwe taken en bevoegdheden. Deze besluiten en handelingen kunnen voorafgaan aan die van het openbaar ministerie of van andere bestuursorganen, maar vinden wel plaats in relatie daartoe. Zij zijn, zoals hieronder zal worden toegelicht, een spin in het web van bestaande en nieuwe informatiebetrekkingen. Dit is dus een ingrijpende institutionele verandering, waarvoor een wettelijke grondslag vereist is omdat deze nieuwe taken ingrijpen in de rechten en vrijheden van burgers die niet reeds wordt ‘gedekt’ door bestaande wettelijke bevoegdheden. Dit vereiste van een wettelijke grondslag betreft echter niet de institutionele structuur als zodanig, maar de bijzondere operationele taak en functie van deze diensten. Wanneer de horde is genomen van een instelling en bevoegdheidstoekenning bij wet valt daarom het volle licht van constitutionele vraagstukken op de verdere inrichting van de taakuitoefening, dat wil zeggen de ­– in ruime zin – procesrechtelijke normering.

  De procesrechtelijke focus van deze bijdrage sluit aan bij een verandering in de inrichting van de rechtshandhaving waarop ik in ander verband heb gewezen.⁹x Hirsch Ballin 2018. In tegenstelling tot de oude doctrinaire scheiding tussen strafrechtelijke rechtshandhaving en bestuursrechtelijke sancties, gaan handhavingspraktijk, rechtspraak en theorie steeds meer uit van een continuüm van handhavingsmiddelen, met dien verstande dat de vrijheidsstraf voorbehouden blijft aan de strafrechter. Van een juridische waterscheiding is daarmee geen sprake meer. Ook daarom zou louter een focus op het vereiste van een wettelijke grondslag tekortschieten om de constitu­tioneelrechtelijke status van de nieuwe diensten en hun bevoegdheden in kaart te brengen: het komt aan op de procesrechtelijke normering in bredere zin van de wijze waarop zij in hun relatie tot andere diensten en instellingen informatie produceren. Als bijzonderheid geldt daarbij dat de geproduceerde informatie ‘nieuw’ is in verhouding tot de gebruikte kennisbronnen.

  Hierna zal eerst een nadere beschrijving en duiding worden gegeven van de (beoogde) taken van de NCTV en het MIT/NSOC (par. 2). Deze activiteiten moeten een vernieuwende waarde hebben door het analyseproces waarbij data (gegevens) afkomstig van de samenwerkende instanties, met elkaar in verband worden gebracht en met de bij de NCTV of het MIT/NSOC aanwezige kennis van een nadere interpretatie worden voorzien. In het bijzonder bij het MIT/NSOC zullen door geavanceerde technische analyse data kunnen worden gecombineerd en in die combinatie geanalyseerd, zodat als output van die analyse nieuwe kennis, informatie of intelligence ontstaat. Intelligence dient daarbij te worden onderscheiden van ‘data’ en ‘informatie’. Data zijn de door mensen vastgelegde feiten en gegevens. Informatie wordt begrepen als het product van het plaatsen van data in een context en de interpretatie ervan. Intelligence gaat nog een stap verder: door de combinatie van informatie met kennis die al beschikbaar is, wordt de informatie ‘actiegericht’ gemaakt.¹⁰x Zie hierover Huisman, DD 2022/14. De uitkomst van de analyse is dus iets nieuws ten opzichte van de data die oorspronkelijk aanwezig waren.

  Vervolgens zullen in paragraaf 3 de procesrechtelijke implicaties van deze analyse­taak worden onderzocht, alsook de relatie van de output van deze analyses tot procesrechtelijke kaders waarvoor deze als input fungeert.¹¹x Vgl. Ross & Thaman 2018, p. 31: ‘It remains a challenge for future scholarship to investigate data inputs about suspects into the criminal track or into one of its alternatives, and to identify the institutional pressures, legal frameworks, and political power struggle that drive the competition between them.’ Die procesrechtelijke implicaties worden bezien vanuit de constitutionele functie van het procesrecht, namelijk om overheidsoptreden te temperen¹²x Vgl. Krygier 2017, p. 34-59. in relatie tot de bescherming van de grondrechten. Dit leidt (in par. 3.4) tot een positionering van het procesrecht voor de analysetaak als een nieuw domein naast de bestaande, die evenwel in (wisselende) verbinding staat met de bestaande procesrechtelijke kaders.

• 2 Nieuwe taken en bevoegdheden: NCTV en MIT/NSOC

  2.1 Inleiding

  De beschrijving in deze paragraaf van de analysetaken en -bevoegdheden is gebaseerd op het wetsvoorstel verwerking persoonsgegevens coördinatie en analyse terrorismebestrijding en nationale veiligheid en op het Instellingsbesluit multidisciplinair interventieteam (Instellingsbesluit MIT), alsook op wat blijkens Kamerstukken bekend is over de toekomstige wettelijke regeling van het MIT/NSOC.¹³x In het bijzonder de brief van 11 mei 2021, Kamerstukken II 2020/21, 29911, nr. 308 en in Kamerstukken II 2021/22, 29911, nr. 340. Hierbij valt op te merken dat gegevensuitwisseling en gegevensanalyse in samenwerkingsverbanden van overheidsinstanties ook op andere terreinen aan de orde zijn. Dergelijke samenwerkingsverbanden worden mogelijk van een steviger basis voorzien door de voorgestelde Wet gegevensverwerking door samenwerkingsverbanden (WGS).¹⁴x Kamerstukken I 2020/21, 35447, nr. A. Dit wetsvoorstel is thans bij de Eerste Kamer in behandeling, die aanvullend advies heeft gevraagd aan de Afdeling advisering van de Raad van State, het College voor de rechten van de mens en de Autoriteit Persoonsgegevens.¹⁵x Zie Kamerstukken I 2021/22, 35447, nr. D, G en H. Vergelijkbare vragen als in dit artikel aan de orde gesteld ten aanzien van de analysetaken van de NCTV en de activiteiten van het MIT/NSOC, spelen ook daar. In de voorgestelde WGS wordt voorzien in waarborgen betreffende geautomatiseerde gegevensanalyse door het samenwerkingsverband (art. 1.9). Bij de behandeling van de WGS in de Eerste Kamer gaat de aandacht in het bijzonder uit naar procedurele waarborgen in verband met de geautomatiseerde gegevensanalyse. Op al deze terreinen moet worden gewerkt aan een passend procesrecht voor analyse­taken buiten de traditionele kaders voor de uitoefening van publieke taken.

  Voor de analyses op het gevoelige werkterrein van de NCTV en het beoogde zelfstandige MIT/NSOC zal niet kunnen worden volstaan met de regels van de WGS. Bij de taken van de NCTV en het MIT/NSOC ligt (wat duidelijker) de nadruk op het onderwerpen van de data afkomstig van de samenwerkende instanties aan een analyse om nieuwe inzichten te genereren. Het is die stap van analyse die in deze bijdrage centraal staat (en dus niet sec het fenomeen van gegevensuitwisseling). Omdat dergelijke analyses evenwel ook tot de activiteiten van samenwerkingsverbanden – zoals het Financieel Expertisecentrum (FEC), de Regionale Informatie- en Expertisecentra (RIECs) en de Zorg- en Veiligheidshuizen – op grond van de WGS kunnen gaan behoren, zullen de in deze bijdrage geadresseerde vragen tevens voor die activiteiten relevant zijn. Deze bijdrage heeft echter geen betrekking op de analyse van data of het generen van intelligence in het kader van de opsporing, waaronder het fenomeen van predictive policing en de datagedreven opsporing van (onder meer) het Team High Tech Crime, die behoren tot de politietaak en binnen het strafvorderlijk kader, al zullen ook die activiteiten nadere normering behoeven.¹⁶x Zie hierover Das & Schuilenburg, Strafblad 2018/4, p. 19-26, Stevens e.a., TBS&H 2021/4 en Van den Eeden e.a. 2021.

  2.2 De analysetaak van de NCTV

  Het in november 2021 onder verantwoordelijkheid van de minister van Justitie en Veiligheid ingediende wetsvoorstel regelt een aantal taken van de onder gezag van de minister werkzame NCTV op het terrein van de bestrijding van terrorisme en de bescherming van de nationale veiligheid. Dit wetsvoorstel is tot stand gekomen nadat eerder in 2021 – in het bijzonder na de al genoemde publicatie in NRC Handelsblad – twijfel was ontstaan over de wettelijke basis van analyses door de NCTV. Het wetsvoorstel beoogt ‘een toekomstbestendig kader voor de werkzaamheden van de NCTV namens de Minister van JenV te bieden dat recht doet aan alle betrokken belangen.’¹⁷x Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 3, p. 1.

  De Nationale Coördinator Terrorismebestrijding (NCTb) is in 2004 ingesteld om de samenwerking van de op dat moment ongeveer twintig instituties met een operationele of beleidsmatige rol ter bestrijding van terrorisme, te bevorderen. Ook kreeg hij een informatiefunctie, met als uitgangspunt dat het verzamelen van informatie en het bewerken en analyseren daarvan binnen of tussen betrokken (bestaande) instanties dient te geschieden.¹⁸x Kamerstukken II 2003/04, 29754, nr. 1, p. 8. De NCTb diende zich te richten op het ontwikkelen en bijhouden van dreigingsanalyses en het bewaken van algemene ontwikkelingen. Voor dat doel werd als onderdeel van de NCTb een expertise- en analysecentrum gevormd. AIVD, MIVD, politie, IND, KMar, FIOD/ECD, Douane, Buitenlandse Zaken en eventuele andere partners zouden hierin gaan participeren. Dit analyse- en expertisecentrum zou door samenvoeging van informatie en beleidsmatige doorvertaling, mede in relatie tot eventueel te nemen maatregelen, een aanvulling moeten bieden op het werk van andere instanties. Het zou zich daarbij niet moeten richten op de persoonsgerichte aanpak en gerichte maatregelen tegen personen.¹⁹x Kamerstukken II 2003/04, 29754, nr. 1, p. 8. De CT-infobox (onder leiding van de AIVD) vervult die rol als samenwerkingsverband om gegevens te delen.

  Het wetsvoorstel van 2021 beoogt deze taken van de NCTV (in 2012 werd het werkveld van de NCTb uitgebreid en de functie omgedoopt tot Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid) wettelijk te verankeren.²⁰x Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 3, p. 6. Volgens artikel 3 van de voorgestelde Wet verwerking persoonsgegevens coördinatie en analyse terrorismebestrijding en nationale veiligheid heeft de minister tot taak:

  ‘a. het onverminderd de taken en bevoegdheden van betrokken overheidsorganisaties op grond van de op hen toepasselijke wet- en regelgeving zorgdragen voor de coördinatie van de samenhang en effectiviteit van het beleid en de door de betrokken overheidsorganisaties te nemen maatregelen, door:

  • het bevorderen van de samenwerking tussen betrokken overheidsorganisaties;

  • het bevorderen van de informatiedeling tussen betrokken overheidsorganisaties indien dit noodzakelijk is naar aanleiding van een concrete gebeurtenis en deze organisaties mogelijk een taak of een bevoegdheid hebben ten aanzien van deze gebeurtenis;

  (…)

  b. Het signaleren, analyseren en duiden van trends en fenomenen.

  2. De in het eerste lid, onderdeel b, bedoelde taak omvat niet het doen van onderzoek gericht op personen of organisaties.’²¹x Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 2.

  Deze taken dienen te worden uitgeoefend in het kader van de in artikel 2 genoemde doelstellingen, namelijk het versterken van de weerbaarheid ten aanzien van terrorismebestrijding en de bescherming van de nationale veiligheid, het voorkomen van maatschappelijke ontwrichting en het beschermen van de vitale belangen van de samenleving. Blijkens de memorie van toelichting gaat het bij de analysetaak erom dat ‘informatie [wordt] bijeengebracht, indien noodzakelijk aangevuld, en beleidsmatig door vertaald.’²²x Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 3, p. 9. De toelichting onderscheidt algemene analyses en zogenaamde ‘korte’ analyses. Producten van de ‘algemene’ analyses van trends en fenomenen zijn het periodiek uitgebrachte Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland en analyses van bepaalde fenomenen – zoals het mondiaal jihadisme of ISIS – die duiding behoeven. In zijn korte analyses brengt de NCTV bepaalde fenomenen onder de aandacht van overheidsorganisaties wanneer dat relevant is in verband met hun wettelijke taken. Ook kunnen deze organisaties zelf vragen stellen aan de NCTV over de duiding van trends of fenomenen. De toelichting vermeldt dat het dan aangewezen kan zijn de bij de minister van Justitie en Veiligheid (de NCTV dus) beschikbare kennis om te zetten in zo’n duiding.²³x Ibid., p. 9. In artikel 7 lid 3 van het wetsvoorstel worden de overheidsorganisaties genoemd die de ‘korte analyses’ kunnen ontvangen. Dat zijn de burgemeesters, de politie, de KMar, het openbaar ministerie, de AIVD/MIVD, reclasseringsinstellingen en andere ministers. Zij ontvangen de korte analyses in verband met hun wettelijke taken en blijven zelf verantwoordelijk voor de eigen taken en uitoefening van bevoegdheden.²⁴x Ibid., p. 10. In het voorgestelde artikel 3 lid 2 wordt uitgesloten dat de NCTV de uitoefening van deze bevoegdheden overneemt: de taak omvat niet het doen van onderzoek gericht op personen of organisaties. Dat neemt evenwel niet weg, aldus de toelichting, dat bij de uitvoering van de analysetaak uitingen van personen relevant kunnen zijn, zonder dat het onderzoek zich daarbij richt op die persoon. Dat is bijvoorbeeld aan de orde indien bepaalde personen of organisaties zo onlosmakelijk verbonden zijn met een trend of fenomeen, waardoor juist hun uitingen relevant zijn voor de analyse.²⁵x Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 3, p. 10. Korte analyses kunnen voorts – in afwijking van de hoofdregel dat persoonsgegevens worden gepseudonimiseerd – wel de door de aanvragende instantie benodigde persoonsgegevens bevatten (art. 7 lid 4).

  2.3 Taken en bevoegdheden van het MIT/NSOC

  De samenwerkende organisaties in het MIT/NSOC zijn de politie, Douane, Belastingdienst, FIOD, KMar en andere operationele onderdelen van het ministerie van Defensie en het openbaar ministerie (art. 1 lid 1 Instellingsbesluit MIT). Doel van het MIT/NSOC is blijkens artikel 2 lid 2 ‘het blootleggen en duurzaam verstoren van criminele structuren, bedrijfsprocessen en verdienmodellen, die verweven zijn met of gebruik maken van legale structuren en legale economie’. De reikwijdte van het samenwerkingsverband wordt afgebakend tot ‘die vormen van de nationale en internationale georganiseerde, ondermijnende criminaliteit die een bedreiging vormen voor de democratische rechtsorde of de nationale veiligheid’ (art. 2 lid 2 Instellingsbesluit MIT). De activiteiten van dit samenwerkingsverband zijn in artikel 2 lid 3 beschreven als: (a) gezamenlijke gegevensverwerking op grond van een daartoe op te stellen convenant, (b) operationele activiteiten door de deelnemende organisaties en (c) gezamenlijke beheersverantwoordelijkheid ten behoeve van de gegevensverwerking en de operationele activiteiten die in het kader van het samenwerkingsverband worden uitgevoerd. Geëxpliceerd wordt voorts dat deze samenwerking geen wijziging aanbrengt aan de publiekrechtelijke taken, het beheer en de bevoegdheden van deze organisaties en de daaronder ressorterende ambtenaren (art. 2 lid 4 Instellingsbesluit MIT).

  Veel meer dan versteviging van de onderlinge gegevensuitwisseling biedt het MIT/NSOC in de huidige vorm dan ook niet. Niettemin kan uit de Kamerstukken worden opgemaakt dat het MIT/NSOC niet alleen tot doel heeft vanuit een coördinerende taak en vanuit de bestaande wettelijke kaders voor gegevensverstrekking de juiste data ter beschikking te stellen aan de overheidsinstantie waarvan de interventie het meest passend wordt geacht. Dit komt erop neer dat het MIT/NSOC ervoor moet zorgen dat feiten die op zichzelf al bekend zijn, aan de juiste instantie worden verstrekt. Het vernieuwende en op de huidige mogelijkheden aanvullende van het MIT/NSOC zit in het streven om een gezamenlijk datawarehouse te ontwikkelen ‘waarin niet alleen informatie wordt verzameld, opgeslagen en gedeeld, maar waar ook, gebruikmakend van technieken uit de data science, nieuwe informatie wordt gegenereerd en opgewerkt tot intelligence [curs. MHB].’²⁶x Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr. 281, p. 6; zie ook Kamerstukken II 2020/21, 29911, nr. 319, p. 4. Daarnaast blijkt uit een Kamerbrief van de minister van Justitie en Veiligheid van 11 mei 2021 dat de ambities voor het MIT/NSOC nog verder gaan. Op de langere termijn wordt gestreefd naar een MIT/NSOC met eigen bevoegdheden. Het MIT/NSOC dient dan ingevolge een nog te ontwikkelen wettelijke regeling zelfstandige bevoegdheden te krijgen tot informatieverwerving en informatieverwerking. Daarin zit, aldus de minister, het meeste vernieuwende van het MIT/NSOC: ‘dat er op basis van toegang tot en eigen verwerving van relevante gegevens proactief hoogwaardige systeemgerichte analyses en integrale informatiebeelden kunnen worden gemaakt over criminele systemen die een bedreiging (kunnen gaan) vormen voor de Nederlandse rechtsstaat.’ Over die uitkomsten moeten de ‘partners’ van het MIT/NSOC, maar mogelijk ook andere relevante partijen worden geïnformeerd, zodat er ‘meer geacteerd [kan] worden op basis van dreigingen en niet-zichtbare criminaliteit’.²⁷x Kamerstukken II 2020/21, 29911, nr. 308, p. 3. De te ontwikkelen wettelijke regeling moet – aldus de minister in een schriftelijk overleg van november 2021 – vorm krijgen met inachtneming van de vereiste waarborgen, zoals vereist door de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ook zou de aandacht moeten uitgaan naar elementen als taak en positionering, afbakening, rechtsbescherming en toezicht. Niet wordt beoogd aan het MIT/NSOC operationele bevoegdheden toe te kennen. Deze wettelijke regeling zou in de loop van 2023 in werking moeten treden.²⁸x Kamerstukken II 2021/22, 29911, nr. 340, p. 6-7, 36 en 67. Ook in de Kamerbrief van 25 mei 2022 (p. 2) wordt benadrukt dat de beoogde gegevensdeling en -koppeling mogelijk is op basis van een convenant en privacy protocol, maar dat voor de uiteindelijk beoogde taken een wettelijke regeling nodig is. De minister zegt daarover dat aan de contouren van die wettelijke regeling “op grond waarvan de voor een systeemgerichte analyse noodzakelijke informatie en gegevens op een zorgvuldige manier gedeeld kunnen worden” en “waarbij wordt voorzien in een zelfstandige taak op het gebied van de informatieverwerving en informatieverwerking, op dit moment wordt gewerkt.

  2.4 Nadere karakterisering van de analysetaken/bevoegdheden

  Het wetsvoorstel inzake de NCTV voorziet niet in een specifieke wettelijke grondslag die een bevoegdheid tot analyse regelt. Het gaat om een taakstellende bepaling, die als grondslag wordt beschouwd voor de bevoegdheid tot het verrichten van de analyses.²⁹x Taakstellende bepalingen stellen een doel; bepalen het werkterrein, maar verlenen strikt genomen geen bevoegdheid. Door attributie worden bevoegdheden verleend. Niettemin worden uit taakstellende bepalingen ook wel bevoegdheden afgeleid. Zie: Kortmann 2021, p. 32-33. Een bekend voorbeeld daarvan is de taakstellende bepaling van art. 3 Politiewet 2012 op grond waarvan de politie bevoegd is tot het verrichten van opsporingshandelingen die een beperkte inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer (zie: HR 24 oktober 1961, NJ 1962/86, m.nt. Röling en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:725, NJ 2017/457, m.nt. Keulen). Die bevoegdheid wordt op grond van artikel 4 ingekaderd in relatie tot de voor de analyse te gebruiken data. Dit zijn gegevens, waaronder persoonsgegevens, afkomstig uit publiek toegankelijke bronnen³⁰x Onlinebronnen die voor eenieder toegankelijk zijn en dus niet zijn afgeschermd door enige mate van beveiliging. Zie Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 3, p. 14-15. of van gegevensverstrekking (op grond van art. 6 of een andere wettelijke grondslag) door de samenwerkende organisaties. In artikel 4 lid 4 wordt de inzet van technische hulpmiddelen die op basis van profilering persoonsgegevens verzamelen, analyseren en combineren, van de bevoegdheid tot vergaring van gegevens uit publiek toegankelijke bronnen uitgesloten. Het gaat daarbij, blijkens de reactie van de minister op het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State, om een verbod van systemen die automatisch profileren en kennelijk dus niet om het profileren als zodanig.³¹x Stcrt. 2021, nr. 47236, p. 11. Ook geldt de eerdergenoemde beperking dat de analyse zich niet op personen mag richten. Dat betekent dus dat de analyse geen systematisch karakter zal kunnen aannemen (of: niet leidt tot een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven), alhoewel de analyse wel persoonsgegevens kan bevatten en aldus ertoe kan leiden dat ten aanzien van fenomenen of trends bij personen wordt uitgekomen. Omdat de analyse zich niet op personen mag richten, wordt niettemin aangenomen dat de ingreep in de persoonlijke levenssfeer beperkt blijft. Een algemene (taakstellende) grondslag voor dergelijk onderzoek in publiek toegankelijke bronnen kan volstaan.³²x Vgl. EHRM 3 februari 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0208JUD003144612, app. no. 31446/12 (Ben Faiza v. France); Hof Den Haag 25 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1248; Oerlemans & Schuurmans, NJB 2019/1132, p. 1463; Commissie-Koops 2018, p. 163 en 164.

  Voor de huidige activiteiten van het MIT/NSOC geldt dat niet is voorzien in een wettelijke grondslag; aangenomen wordt dat het instellingsbesluit alleen werking heeft binnen de organisatie van de overheid. Pas na wettelijke regeling zal het MIT/NSOC bevoegd worden tot zelfstandige informatieverwerving en tot informatieverwerking (de analyse dus). Toch lijkt ook nu al – dus zonder die wettelijke grondslag – te worden beoogd in het nog in te richten datawarehouse, gebruikmakend van technieken uit de data science, nieuwe informatie te genereren en op te werken tot intelligence. Al gaat het hier niet om datavergaring (door bijvoorbeeld onderzoek in publiek toegankelijke bronnen zoals bij de NCTV), ook deze analyse-activiteiten kunnen ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer en zullen – gelet op artikel 8 lid 2 EVRM, artikel 7 en 8 Handvest grondrechten EU en artikel 10 Grondwet – een grondslag moeten hebben in een wet in formele zin.³³x Dat geldt in algemene zin voor overheidsoptreden dat als ‘belastend’ moet worden gezien voor de burger. Zie: Kortmann 2021, p. 56. Een wettelijke grondslag zal dus ook voor de beoogde activiteiten in het datawarehouse nodig zijn.

  Elders is, ten aanzien van vergelijkbare activiteiten op grond van de politietaak, de vereiste regulering uit oogpunt van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het gegevensbeschermingsrecht reeds besproken.³⁴x Zie over de vraag of een meer algemene grondslag voldoende recht doet aan de privacyproblematiek die speelt bij datakoppeling ten behoeve van preventief optreden: Stevens e.a., TBS&H 2021/4, p. 237-241. Die bevindingen zijn ook hier relevant, wat betreft de eisen aan de wettelijke grondslag voor de analysetaak. In deze bijdrage wordt uit het oogpunt van de constitutionele vereisten voor zulk belastend overheidsoptreden bezien hoe deze activiteiten, die ten dienste staan aan verschillende overheidsorganisaties en die hun regulering vinden in verschillende procedurele wettelijke kaders, nader procesrechtelijk moeten worden ingekaderd. Daarbij gaat het er dus niet alleen om dat de bevoegdheid tot het maken van analyses in kan grijpen in de persoonlijke levenssfeer en daarom moeten worden voorzien in een wettelijke grondslag. Het gaat er ook om dat de uitkomsten van die analyses het startpunt kunnen vormen van bevoegdheidsuitoefening (interventies) door andere overheidsinstanties op grond van de eigen wettelijke taken en bevoegdheden. Daarom moet de aandacht uitgaan naar de vraag of die wettelijke grondslag en de daarin vervatte waarborgen ook kunnen bijdragen aan de effectuering van de grondrechten in relatie tot de impact van de uitkomsten en de mogelijk daarop gebaseerde interventies.

  Zo kunnen zowel de analyses van de NCTV als van het MIT/NSOC aanleiding geven tot strafvorderlijke opsporing. Wat betreft de NCTV lijkt het er daarbij vooral om te gaan dat de analyse duiding geeft aan een bepaalde dreiging, waardoor die analyse een rol kan spelen in de afweging door politie en openbaar ministerie of strafvorderlijke bevoegdheden moeten worden ingezet. Zo’n analyse zal niet het feitelijke startpunt vormen van een strafvorderlijk opsporingsonderzoek (in de zin van feiten en omstandigheden die een redelijk vermoeden van schuld opleveren als bedoeld in art. 27 Sv of aanwijzingen van een terroristisch misdrijf als bedoeld in art. 126za e.v. Sv). De wettelijke beperking dat de analyses zich niet op personen richten lijkt daaraan in de weg te moeten staan. De analyses zullen eerder fungeren als achtergrondduiding die weliswaar eveneens een rol kan spelen in de afweging om strafvorderlijke (of bestuurlijke) bevoegdheden in te zetten. Alhoewel dit niet met zoveel woorden blijkt uit de Kamerstukken rondom het MIT/NSOC, lijken de uitkomsten van de analyses van het MIT/NSOC wél ook het feitelijke startpunt te kunnen bieden voor strafvorderlijke bevoegdheidsuitoefening. Het gaat er immers om dat door systeemgerichte analyses integrale informatiebeelden worden gemaakt van criminele systemen die een bedreiging (kunnen gaan) vormen voor de Nederlandse rechtsstaat. Bovendien moeten de analyses dusdanige informatie opleveren dat de samenwerkende partijen hierop kunnen ‘acteren’, dat wil zeggen, operationele interventies plegen, waaronder het starten van een opsporingsonderzoek of andere strafvorderlijke bevoegdheidsuitoefening.

  Daarnaast kunnen de analyses van zowel NCTV als het MIT/NSOC (mede) aanleiding zijn voor bestuursrechtelijk handhavend optreden. De analyses van de NCTV kunnen bijvoorbeeld de minister van Justitie en Veiligheid doen besluiten tot een vrijheidsbeperkende maatregel op grond van de Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding of een burgemeester doen besluiten tot een noodbevel.³⁵x Zie bijv. Rb. Den Haag 31 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:2919 en ABRvS 19 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4275. Vergelijk voorts de aanwijzing op grond van de Wet op het voortgezet onderwijs van de minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs aan de Stichting Islamitisch Onderwijs Nederland, Rb. Amsterdam 20 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:226. Daarnaast kunnen ook de inlichtingen- en veiligheidsdiensten ontvangers zijn van de analyses van de NCTV en kunnen die analyses dus ook de taakuitoefening door de AIVD en de MIVD beïnvloeden. Gelet op het huidige samenwerkingsverband van het MIT/NSOC lijken de analyses van het MIT/NSOC in de bestuursrechtelijke kolom vooral betrekking te hebben op het optreden van de Belastingdienst en de Douane. Denkbaar is ook dat de uitkomsten van de analyses relevante informatie zullen bevatten voor de toezichthouders op de financiële sector (DNB en AFM) en voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, mede gelet op de aankondiging eind 2021 door de directeur-generaal van de AIVD dat de dienst zich meer gaat richten op informatie over ondermijning en de georganiseerde misdaad waar die ook raken aan de nationale veiligheid.³⁶x Zie: www.bnr.nl/nieuws/juridisch/10462265/aivd-gaat-zich-meer-richten-op-aanpak-georganiseerde-misdaad-en-ondermijning, geraadpleegd op 25 mei 2022.

  Anders dan bij ‘gewone’ gegevensdeling, waarbij de ene overheidsinstantie haar data deelt met een andere, al dan niet door tussenkomst van een coördinerende instantie (een rol die de NCTV bijvoorbeeld ook kan vervullen of een samenwerkingsverband dat zelf verwerkingsverantwoordelijke is), is de hiervoor beschreven activiteit bovendien een bijzondere omdat door de analyse ‘wat nieuws’ wordt gecreëerd.³⁷x Vgl. ook mijn position paper ten behoeve van het rondetafelgesprek van de Commissie van Justitie en Veiligheid van 16 september 2021 over het MIT, waarin ik de beoogde activiteiten omschreef als het betreden van ‘nieuw land’. Zie: www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2021Z15376&did=2021D32952, laatstelijk geraadpleegd op 25 mei 2022. Uit de beschrijving van de analyse-activiteiten van de NCTV en het MIT/NSOC blijkt dat het mede gaat om het genereren van kennis: door geavanceerde technische analyse van data afkomstig van de samenwerkende instanties kan nieuwe kennis, informatie of intelligence³⁸x Intelligence dient te worden onderscheiden van ‘data’ en ‘informatie’. Data zijn de door mensen vastgelegde feiten en gegevens. Informatie wordt begrepen als het product van het plaatsen van data in een context en de interpretatie ervan. Intelligence gaat nog een stap verder: door de combinatie van informatie met kennis die al beschikbaar is, wordt de informatie ‘actiegericht’ gemaakt. Zie hierover: Huisman, DD 2022/14. ontstaan. Daarom gebeurt hier uit procesrechtelijk oogpunt iets nieuws. In een context die niet wordt beheerst door strafprocesrecht, bestuurs(proces)recht of door het speciale bestuursrecht dat op de taakuitoefening van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten van toepassing is (hierna: nationale veiligheidsrecht), wordt immers een nieuwe cognitieve werkelijkheid gecreëerd. Tegelijkertijd geldt dat de uitkomsten van de analyses – nieuwe, geconstrueerde of gereconstrueerde informatie – mensen kunnen raken in de ongestoorde uitoefening van hun grondrechten, bijvoorbeeld door gebruik ervan in de opsporing of ter onderbouwing van bestuurlijke maatregelen.

  Daarmee dringt zich de vraag op welke waarborgen op dit analysedomein van toepassing moeten zijn, en in het bijzonder op de fase van het proces waarin van al bekende of (bijvoorbeeld door inzet van opsporingsbevoegdheden) ontdekte gegevens wordt overgegaan naar het gebruik van ge(re)construeerde informatie. Daartoe moet worden bezien welke specifieke procedurele waarborgen nodig zijn voor dit nieuwe domein waarin NCTV en MIT/NSOC gaan fungeren als spin in het web voor de informatievoorziening ten behoeve van bijvoorbeeld politie en openbaar ministerie of de minister op grond van de Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding. Ook zal ik bezien of, als alternatief daarvoor, een variabele normering van dit domein perspectief biedt, naargelang van het kader waarin de latere interventie plaatsheeft. Een mogelijk alternatief is dat deze activiteiten het best kunnen worden genormeerd in een van de bestaande kaders waarbinnen de vervolginterventies plaatshebben.

• 3 Procesrechtelijke inbedding van de analysetaken

  3.1 Inleiding

  De in de voorgaande paragraaf beschreven analysetaken van de NCTV en het MIT/NSOC betreffen een activiteit die naar haar aard voor burgers belastend kan zijn. Twee aspecten vallen daarbij op en geven aanleiding tot nadere beschouwing van de procesrechtelijke inbedding van de (voorgenomen) taken, zoals in paragraaf 2.3 uiteengezet: (1) de analyses staan ten dienste van uiteenlopende overheidsinstanties die hun regulering vinden in verschillende rechtsgebieden en (2) de uitkomsten van de analyse kunnen ten opzichte van de oorspronkelijke data nieuwe, dat wil zeggen, geconstrueerde of gereconstrueerde informatie opleveren.

  De uitkomsten van analyses uitgevoerd door overheidsentiteiten met een positie buiten of naast het strafvorderlijke of specifieke bestuursrechtelijke kader, kunnen dus aanleiding geven tot belastende – want in grondrechten ingrijpende – bevoegdheidsuitoefening jegens personen of organisaties. Opvallend is daarbij dat de analyses uitkomsten (kunnen) opleveren die daarvoor nog niet bestonden. Die uitkomsten kunnen – anders dan de oorspronkelijke data die de input van de analyse vormden – vervolgens de feitelijke basis opleveren voor inzet van strafvorderlijke of bestuursrechtelijke bevoegdheden dan wel een rol spelen in de afweging of een dergelijke inzet bijvoorbeeld opportuun is en voldoet aan de eisen van proportionaliteit (evenredigheid) en subsidiariteit.

  Een passende procesrechtelijke inkadering is van belang om te waarborgen dat de taak- en bevoegdheidsuitoefening plaatsheeft in overeenstemming met de rechtsstatelijke vereisten, waaronder de grondrechten, in het bijzonder als waarborg tegen willekeur bij het overheidsoptreden.³⁹x Krygier 2017, p. 35. Daarbij gaat het niet alleen om het legaliteitsbeginsel op grond waarvan overheidsoptreden moet berusten op een, kort gezegd, vooraf bekende wettelijke grondslag, derhalve met democratische legitimatie, maar ook om de verwezenlijking van de materiële inhoud van het recht, in het bijzonder de fundamentele rechten.⁴⁰x Kortmann 2021, p. 52-54. Juist in relatie tot dat laatste is de procesrechtelijke inbedding van de analyse-activiteit, van bestaande of nieuw gevonden feiten naar geconstrueerde of gereconstrueerde informatie, relevant. Bij nieuwe ontwikkelingen die niet (goed) passen binnen de traditionele kaders en die van invloed (kunnen) zijn op het vrije genot van de grondrechten van burgers, rust op ons de rechtsstatelijke verantwoordelijkheid om met een open vizier en op vernieuwende wijze te kijken naar de betekenis van het constitutionele recht voor de ontwikkeling van passende procedurele inkadering. Het nemen van die verantwoordelijkheid is ook essentieel voor het vertrouwen in de overheid en de door haar verrichte nieuwe activiteiten.⁴¹x Ibid., p. 21. Dat is een verantwoordelijkheid die ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) benadrukt ten aanzien van lidstaten die voorop willen lopen met de inzet van nieuwe technologische methoden in de opsporing of in het kader van de bescherming van de nationale veiligheid.⁴²x Zie bijv. ECtHr Case 4 December 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:1204JUD001056204, app. no. 30562/04 and 30566/04 (S. and Marper v. United Kingdom), par. 112. Vgl. Hirsch Ballin & Galič, Boom Strafblad 2021/4 p. 149. Ook bij dergelijke nieuwe taken die op een andere wijze dan we gewend zijn raken aan het vrije genot van de grondrechten, dient willekeur in het overheidsoptreden te worden voorkomen. In de woorden van Krygier: ‘To counteract such forms of arbitrariness, space needs to be made for a larger understanding of the contributions of constitutionalism and the rule of law, more “idealistic”, more open-ended and open to the complex realities of the world we seek to navigate.’⁴³x Krygier 2017, p. 58.

  3.2 Publieke taken en bevoegdheden op terrein van criminaliteitsbestrijding en (nationale) veiligheid

  Publieke taken en bevoegdheden op het terrein van de criminaliteitsbestrijding en de nationale veiligheid vinden hun normering in het strafprocesrecht, het (algemene) bestuursrecht en het nationale veiligheidsrecht. Het strafrecht, het bestuursrecht en het nationale veiligheidsrecht zijn wettelijk zo veel mogelijk gescheiden rechtsgebieden. Dit komt tot uitdrukking door de werkingssfeer van de twee laatstgenoemde rechtsgebieden af te bakenen van in het bijzonder het strafvorderlijk overheidsoptreden en door wettelijke omschrijvingen van taken van ambtenaren en overheidsinstanties binnen die werkingssfeer.

  Onder strafvorderlijk overheidsoptreden wordt het optreden verstaan dat binnen de reikwijdte valt van het opsporingsbegrip van artikel 132a Wetboek van Strafvordering (Sv). Dat optreden wordt overeenkomstig artikel 1 Sv genormeerd door de bepalingen van dit wetboek. Artikel 1 Sv bepaalt dat strafvordering alleen plaatsheeft op de wijze bij de wet voorzien. Daarmee geeft deze bepaling uitdrukking aan de grondwettelijke (codificatie)opdracht (art. 107 Grondwet) dat het strafrecht wordt geregeld in algemene wetboeken, behoudens de bevoegdheid tot regeling van bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetten. Het opsporingsbegrip bakent in relatie tot die codificatieopdracht strafvorderlijk optreden af als het ‘onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen’. In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt voorkomen dat de algemene bestuursrechtelijke bepalingen mede van toepassing zijn op optreden van bestuursorganen in het kader van de strafrechtspleging. Hiertoe is in artikel 1:6 Awb bepaald dat hoofdstuk 2 tot en met 8 en 10 Awb niet van toepassing zijn op de opsporing en vervolging van strafbare feiten, alsmede de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen. In de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (WIV 2017) komt die afbakening tot uitdrukking door te bepalen dat de ambtenaren van de diensten niet bevoegd zijn tot het opsporen van strafbare feiten (art. 13 WIV 2017).

  Onderscheid in de toepassingssferen van het strafrecht, het bestuursrecht en het nationale veiligheidsrecht komt ook tot uitdrukking in de taakbepalende artikelen van ambtenaren en instanties in relatie tot de verschillende rechtssferen. Ingevolge artikel 124 Wet op de rechterlijke organisatie is het openbaar ministerie belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. In het verlengde van dit ‘vervolgingsmonopolie’ bepalen artikel 167 en 242 Sv dat de officier van justitie op grond van het opportuniteitsbeginsel beslist over het instellen van (verdere) vervolging. Artikel 141 en 142 Sv bepalen voorts welke ambtenaren met de opsporing van strafbare feiten zijn belast, onder wie de ambtenaren van politie (art. 141 sub b Sv).

  De politie verricht haar taken ter strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en taken ten dienste van de justitie onder gezag van de officier van justitie, voor zover niet anders bepaald; de minister van Justitie heeft het gezag over het vreemdelingentoezicht (art. 12 Politiewet 2012, art. 46-48 Vreemdelingenwet 2000). De taak van ambtenaren van politie is evenwel breder en omvat de in artikel 11 Politiewet 2012 omschreven taak tot handhaving van de openbare orde en hulpverlening. Voor zover de politietaak binnen deze bestuursrechtelijke kaders valt, wordt ze uitgeoefend onder het gezag van de burgemeester. De taken van de inlichten- en veiligheidsdiensten zijn geregeld in de WIV 2017 en staan onder gezag van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties of de minister van Defensie. De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) heeft op grond van artikel 8 lid 2 WIV 2017 in het belang van de nationale veiligheid de taak om, kort gezegd, de in sub a-f genoemde onderzoeken te verrichten, maatregelen te bevorderen ter bescherming van het voortbestaan van de democratische rechtsorde dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat, en om dreigings- en risicoanalyses op te stellen.⁴⁴x Art. 8 lid 2 WIV 2017 luidt: ‘De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang van de nationale veiligheid tot taak:
  a. het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat;
  b. het verrichten van veiligheidsonderzoeken als bedoeld in de Wet veiligheidsonderzoeken;
  c. het bevorderen van maatregelen ter bescherming van de onder a genoemde belangen, waaronder begrepen maatregelen ter beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door de nationale veiligheid wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven die naar het oordeel van Onze ter zake verantwoordelijke Ministers van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven;
  d. het verrichten van onderzoek betreffende andere landen;
  e. het opstellen van dreigings- en risicoanalyses op verzoek van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Onze Minister van Veiligheid en Justitie gezamenlijk ten behoeve van de beveiliging van de personen, bedoeld in de artikelen 4, derde lid, onderdeel b, en 42, eerste lid, onder c, van de Politiewet 2012 en de bewaking en de beveiliging van de objecten en de diensten die zijn aangewezen op grond van artikel 16 van die wet;
  f. het op een daartoe strekkend verzoek van een bij regeling van Onze betrokken Ministers gezamenlijk aangewezen persoon of instantie doen van mededeling omtrent door de dienst verwerkte gegevens omtrent personen of instanties in bij die regeling aangewezen gevallen.’ Op grond van artikel 10 WIV 2017 is er daarnaast een Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) die in het belang van de nationale veiligheid een met de AIVD vergelijkbare taak heeft (neergelegd in art. 10 lid 2, onder a-g, WIV 2017), maar dan in relatie tot de inzet van de krijgsmacht of ten aanzien van onderwerpen, personen of instanties met militaire relevantie.

  Op grond van de wet zijn op de hiervoor weergegeven wijzen de taken op het terrein van criminaliteitsbestrijding en nationale veiligheid aan het openbaar ministerie, opsporingsambtenaren en de inlichtingen- en veiligheidsdiensten toebedeeld. De bevoegdheden die de onderscheidenlijke instanties daartoe hebben, zijn neergelegd en genormeerd in het Wetboek van Strafvordering (aangevuld met enkele bijzondere wetten, zoals de Opiumwet, de Wet op de economische delicten en de Wet wapens en munitie), de Algemene wet bestuursrecht en sectorale bestuursrechtelijke wetgeving, en de WIV 2017. Op grond van het doel van het optreden wordt de taak- en bevoegdheidsuitoefening op het terrein van criminaliteitsbestrijding en nationale veiligheid aldus geregeld binnen drie gescheiden rechtssferen. In het bijzonder de taak- en bevoegdheidsuitoefening in het strafrecht en het bestuursrecht zijn niettemin steeds meer gaan overlappen en kennen onderlinge afhankelijkheden.⁴⁵x Vgl. Hartmann 2021, p. 215-224.

  3.3 De analysetaken van de NCTV en het MIT/NSOC in relatie tot bestaande procedurele kaders

  Het onderscheid tussen deze drie procedurele kaders op grond van het doel van het optreden is ook nog steeds goed te maken op het niveau van de interventies die berusten op de uitkomsten van de analyses. Dat ligt anders voor de analysefase waarbinnen de feitelijke basis voor dat optreden (mede) kan worden gevonden. Hier gaat het namelijk erom dat juist door het verzamelen en combineren van (zo veel mogelijk) data fenomenen worden geduid of criminele systemen of patronen worden geïdentificeerd die een bedreiging vormen voor de democratische rechtsstaat. Dit is een heel andere doelstelling dan die van het strafproces, dat is gericht op de materiële waarheidsvinding.⁴⁶x Vgl. Ross & Thaman 2018, p. 29. En ook gaat het om iets anders dan de taakopdracht van de AIVD, die zich richt op de bescherming van de nationale veiligheid en dus in beginsel niet analyseert ten behoeve van het optreden van andere overheidsinstanties. Het doel van de analysetaken van de NCTV en het MIT/NSOC sluit dus niet aan bij het traditionele onderscheid tussen de verschillende kaders. Dat is reeds het logische gevolg van de omstandigheid dat de NCTV en het MIT/NSOC hun taken uitoefenen ten behoeve van meerdere overheidsinstanties.

  Tot nu toe wordt de legitimiteit van dit soort activiteiten beoordeeld in het licht van het gebruik in het strafrechtelijk of bestuursrechtelijk traject van de door de analyse verkregen duiding, informatie of intelligence. Het gaat er dan bijvoorbeeld om te verzekeren dat de strafrechter of de bestuursrechter voldoende mogelijkheden heeft tot beoordeling van de betrouwbaarheid van het materiaal als bewijs. Wanneer dat bewijs berust op de inzet van geavanceerde technologieën, levert dat gecompliceerde procesrechtelijke vraagstukken op in relatie tot de waarborging van het recht op een eerlijk proces.⁴⁷x Zie in relatie tot technisch geavanceerd strafvorderlijk onderzoek aan datasets: Galič, Boom Strafblad 2021/2. Ook kan binnen dat kader ter beoordeling komen of de totstandkoming van het bewijs rechtmatig was.

  Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de vergaring staat in het strafrecht centraal of de analyse-activiteit tot de opsporing in de zin van artikel 132a Sv moet worden gerekend. Als sprake is van opsporing, zijn strafvorderlijke waarborgen zoals de verbaliseringsplicht en de onschuldpresumptie van toepassing, en bestrijkt het systeem van processuele sanctionering ex artikel 359a Sv (in ieder geval⁴⁸x Recent heeft de HR het toepassingsbereik, in navolging op eerder in de rechtspraak aangenomen uitzonderingen, van processuele sanctionering tot buiten de reikwijdte van het voorbereidend onderzoek aangenomen wanneer het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Zie: HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, r.o. 2.2.2. Dat betekent aldus dat ook indien de analyses van de NCTV of de uitkomsten van de analyses van het MIT/NSOC niet tot de opsporing worden gerekend, maar wel dergelijke bepalende invloed hebben gehad, dit bij onrechtmatigheden tot processuele sanctionering zou kunnen leiden in de strafzaak.) ook de analyses. Opsporing is, zoals gezegd, in artikel 132a Sv gedefinieerd als het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie, met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. In de strafrechtelijke jurisprudentie is inmiddels het opsporingsbegrip zo geïnterpreteerd dat ook de inzet van niet-strafvorderlijke bevoegdheden (in de betreffende zaken controlebevoegdheden) tot de opsporing kan worden gerekend, indien de inzet mede tot doel heeft het onderzoek in verband met strafbare feiten.⁴⁹x Zie HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84 (dynamische verkeerscontrole) en HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1155 (waar de bevoegdheidsuitoefening op grond van de Awb onrechtmatig werd bevonden omdat uitsluitend sprake was van onderzoek in verband met strafbare feiten (opsporing dus)). In het verlengde van deze jurisprudentie zou men tot de conclusie kunnen komen dat ook de korte analyses van de NCTV en de technologisch hoogstaande analyses van het MIT/NSOC die relevante input opleveren voor strafvorderlijk optreden, als onderzoek in verband met strafbare feiten moeten worden gezien. Dat zou dan ook moeten betekenen dat de analyse-activiteiten onder het gezag van de officier van justitie moeten plaatsvinden.

  De conclusie dat die activiteiten tot de opsporing moeten worden gerekend, biedt echter uit het oogpunt van de procedurele inbedding nog geen bevredigende oplossing. Het maakt weliswaar dat bepaalde strafvorderlijke waarborgen ook van toepassing zijn ten aanzien van deze fase waarin het construeren van nieuwe informatie plaatsheeft,⁵⁰x Zie hierover: Stevens e.a., TBS&H 2021/4. maar dit betekent nog niet dat laatstbedoeld proces zelf wordt beheerst door het strafprocesrecht. Een dergelijke conclusie zou immers met zich meebrengen dat zowel het strafprocesrecht als het bestuursprocesrecht en mogelijk ook de procedurele waarborgen voor de taakuitoefening door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, op de analysetaken van de NCTV en het MIT/NSOC van toepassing zullen zijn. Dat leidt tot een zeer onoverzichtelijk procedureel kader, wat in het bijzonder vragen oproept in relatie tot het gezag en het toezicht. Bovendien is onzeker of die waarborgen wel als voldoende kunnen worden beschouwd in relatie tot het analyseproces dat, kort gezegd, van bekende data naar nieuwe, ge­(re)construeerde duidingen of intelligence voert.

  3.4 Naar een nieuw procesrecht voor analysetaken?

  3.4.1 Elementen van procesrechtelijke normering

  De legitimiteit van procesrecht betreffende verrichtingen die leiden tot belastend overheidsoptreden, kan worden gezocht in drie elementen:

  • waarborgen die betrekken hebben op de legitimiteit van de bewijsrechtelijke input (input legitimacy);

  • waarborgen die legitimiteit verschaffen aan de beoordeling van die input gedurende het proces (process legitimacy); en

  • waarborgen die verzekeren dat de uitkomsten eerlijk en betrouwbaar zijn (outcome legitimacy).⁵¹x Ross & Thaman 2018, p. 4.

  Deze elementen kunnen handvatten bieden bij de totstandbrenging van het uit constitutioneel oogpunt benodigde procesrecht dat van toepassing is op informatieverwerking. Voor de strafprocesrechtelijke normering betekent dat bijvoorbeeld dat van belang is te preciseren hoe die normering zich verhoudt tot haar – constitutioneel uit het oogpunt van bescherming van grondrechten essentiële – hoofddoelstelling, namelijk toepassing van het strafrecht op de werkelijk schuldige en het beschermen van de onschuldige.⁵²x Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 5; Corstens 2021, p. 12-13 en 18-19; Ambtelijke versie juli 2020 memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, p. 10. Het concept van de materiële waarheidsvinding is op de verwezenlijking van die hoofddoelstelling gericht. De materiële waarheidsvinding wordt dan ook vaak gezien als de essentie van ons strafprocesrecht.⁵³x Cleiren 2001, p. 9, 16 en 17. Input legitimacy wordt gewaarborgd door de normering van de opsporing, in het bijzonder door het stellen van voorwaarden aan de inzet in het belang van het strafrechtelijk onderzoek van voor de burger ingrijpende bevoegdheden. Die voorwaarden zijn erop gericht willekeur te voorkomen die gelegen kan zijn in strafvorderlijk overheidsoptreden tegen onschuldige burgers, te waarborgen dat optreden dat leidt tot bewijsvergaring later kan worden getoetst, en te waarborgen dat bevoegdheden niet verder gaan dan noodzakelijk en proportioneel is in relatie tot het strafvorderlijke opsporingsdoel.⁵⁴x Input legitimacy wordt in het strafrecht dus bepaald door waarborgen die voortvloeien uit de onschuldpresumptie, de anticipatie op een eerlijk proces en proportionaliteit in relatie tot de ingreep op de grondrechten in het bijzonder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Zie voor een uitwerking van deze grondbeginselen: Hirsch Ballin 2018, p. 39-58 en Hirsch Ballin 2012, p. 533-534 en 544-545. Process legitimacy en outcome legitimacy zijn eveneens verbonden aan de opdracht tot materiële waarheidsvinding. Process legitimacy heeft betrekking op de voorwaarden waaronder dat de strafvorderlijke rechtsvinding dient plaats te vinden teneinde de menswaardige strafrechtstoepassing te verzekeren. Outcome legitimacy betreft de waarborgen die de accurate feitenvaststelling dient te verzekeren.⁵⁵x Zie uitvoeriger: Hirsch Ballin 2021, p. 730-732.

  Deze drie elementen van de legitimiteit van de informatieverwerking bieden concrete aanknopingspunten voor de procedurele inbedding van de analysetaken. In de voorgaande paragraaf werd al vastgesteld dat het enkel afleiden van de procedurele waarborgen uit de kaders waarbinnen de interventies plaatsheeft, niet bijdraagt aan duidelijkheid en voorzienbaarheid. Een wisselende procedurele inbedding heeft dus op het eerste gezicht niet de voorkeur. Daarbij komt dat ook op het proces dat voert van reeds bekende feiten of (door inzet van opsporings- of onderzoeksbevoegdheden) onthulde feiten naar een duiding of intelligence (hiervoor beschreven als geconstrueerde of gereconstrueerde informatie) de aspecten van input legitimacy, process legimitacy en outcome legitimacy zelfstandig van toepassing zijn. Het gaat er daarbij om dat deze informatie een ten opzichte van de oorspronkelijke data nieuwe belasting kan opleveren ten aanzien van personen of organisaties wat betreft de vrije uitoefening van de grondrechten. Dit betekent dat deze fase van de taakuitoefening een eigen procedurele regulering zal moeten krijgen.

  3.4.2 Contouren van procesrecht voor de analysetaken

  In het wetsvoorstel inzake de analysetaken van de NCTV worden de toepasselijke waarborgen vooral benaderd vanuit het gegevensbeschermingsrecht en dus de AVG (de voorgestelde wet luidt dan ook ‘Wet verwerking persoonsgegevens coördinatie en analyse terrorismebestrijding en nationale veiligheid’). Daarnaast is, naar aanleiding van de advisering door de Raad van State,⁵⁶x Stcrt. 2021, 47236, p. 11. in artikel 4 lid 4 een verbod opgenomen om ten aanzien van onlinebronnen technische hulpmiddelen in te zetten die op basis van profilering persoonsgegevens analyseren en combineren. Deze beperking geldt dus alleen voor de verwerving van gegevens uit publiek toegankelijke bronnen en lijkt dus niet van toepassing op de inzet van dergelijke technische hulpmiddelen – systemen die automatisch profileren – voor het maken van de (korte) analyses. Niettemin geldt voor die analyses (de taak van de NCTV tot het signaleren, analyseren en duiden van trends en fenomenen) weer de beperking dat zij niet gericht mogen zijn op personen of organisaties (art. 3 lid 2). Bij algemene maatregel van bestuur dienen nadere regels te worden gesteld inzake technische, personele en organisatorische maatregelen, waaronder regels over functiescheiding, autorisatie voor het gebruik van bepaalde systemen, opslag en beveiliging (art. 4 lid 5).

  Een wettelijke regeling voor het MIT/NSOC met procedurele waarborgen is er op dit moment nog niet. Vooralsnog is het samenwerkingsverband uit oogpunt van beheer ondergebracht bij de politie (art. 9 Instellingsbesluit MIT) en worden de taken van het MIT/NSOC uitgevoerd op grond van de wettelijke taken en bevoegdheden en onder verantwoordelijkheid van het gezag van de deelnemende organisaties (art. 10 Instellingsbesluit MIT). De noodzaak van een wettelijke regeling wordt evenwel door de minister onderschreven; een wetgevingstraject voor de beoogde zelfstandige taken van informatieverwerving en informatieverwerking is aangekondigd.⁵⁷x Kamerstukken II 2021/22, 29911, nr. 340, p. 7 en zie Aanwijzingen voor de regelgeving 2.19-2.21.

  Bezien vanuit het perspectief van input, process en outcome legitimacy kan worden gewerkt aan een procesrechtelijk kader dat in algemene zin van toepassing is op de analysetaak (het proces van bestaande of ontdekte feiten, naar nieuwe ge(re)construeerde informatie). Uit het gegevensbeschermingsrecht vloeien weliswaar reeds belangrijke waarborgen voort, die ook betrekking hebben op deze drie aspecten van de legitimiteit van het proces, maar de belangen die in dit proces bescherming behoeven gaan verder dan alleen de privacy. Ook in het wetsvoorstel verwerking persoonsgegevens coördinatie en analyse terrorismebestrijding en nationale veiligheid zijn de opgenomen waarborgen in hoofdzaak benaderd vanuit het gegevensbeschermingsrecht. In aanvulling daarop zal de aandacht nog wat meer moeten uitgaan naar de wijze waarop andere grondrechten bescherming vinden in dit proces, in het bijzonder het recht op gelijke behandeling en het discriminatieverbod (art. 1 Grondwet, art. 14 EVRM en art. 20 en 21 Handvest grondrechten EU) en waarborgen die anticiperen op de verwezenlijking van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM en art. 47 Handvest grondrechten EU).

  In de rechtspraak in relatie tot inzet van bevoegdheden waarin de mogelijkheid van selectie of profilering ligt besloten, wordt het verbod op het maken van een ongeoorloofd onderscheid vooropgesteld.⁵⁸x Zie: HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84 (dynamische verkeerscontrole); HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1872 (project Moelander) en vgl. Rb. Den Haag 22 september 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10283 (in kader vreemdelingentoezicht KMar). Buiten de context van de opsporing en vervolging of de bestuurlijke controlebevoegdheden wordt het risico op ongelijke behandeling en discriminatie in algemene zin als risico gezien van big-data-analyses.⁵⁹x WRR 2016, p. 89-90. In dat verband vroegen ook de Afdeling advisering van de Raad van State en het College voor de rechten van de mens uitdrukkelijk de aandacht voor procedurele waarborgen in verband met het recht op gelijke behandeling en het discriminatieverbod in het wetsvoorstel gegevensverwerking door samenwerkingsverbanden.⁶⁰x Zie: Kamerstukken I 2020/21, 35447, nr. D, p. 2-3 en Kamerstukken I 2021/22, 35447, nr. H, p. 11-18. Met name het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State geeft duidelijke aanknopingspunten voor relevante waarborgen, zoals transparantie in het proces ten behoeve van de controleerbaarheid, een waarborg tegen inzet van algoritmen die niet navolgbaar en controleerbaar zijn, een verplichting tot het geven van toegankelijke uitleg over gehanteerde patronen, indicatoren en andere onderliggende logica, waarborgen voor een zorgvuldige uitvoeringspraktijk en de ontwikkeling van afwegingskaders voor de totstandbrenging van algoritmen die zorgvuldig zijn en die de relevante grondrechten respecteren.⁶¹x Kamerstukken I 2021/22, 35447, nr. H. Dergelijk aanknopingspunten kunnen – waar het gaat om de inzet van artificiële intelligentie – ook worden gevonden in het voorstel van de Europese Commissie voor een Verordening tot vaststelling van geharmoniseerde regels betreffende artificiële intelligentie.⁶²x Com(2021) 206 final.

  Het vereiste van procedurele waarborgen in relatie tot het recht op een eerlijk proces vloeit voort uit de omstandigheid dat de uitkomst van het analyseproces belastend (voor de vrije uitoefening van de grondrechten) kan zijn voor personen of organisaties. Zelfs als de analyse daar niet op is gericht (zoals bij de NCTV), kan dit uiteindelijk wel de consequentie zijn van de output van de analyse. Deze kan bijvoorbeeld deel uitmaken van een voor een persoon belastend besluit,⁶³x Zie ten aanzien van besluiten Belastingdienst: Van Hout, WFR 2017/165. of, en dat geldt met name voor de analyses van het MIT/NSOC, de basis vormen (al dan niet na verificatie door de opsporingsautoriteiten) van inzet van strafvorderlijke (opsporings)bevoegdheden.⁶⁴x Zie over de vraag of voorspellende algoritmen (al zullen de analyses van de NCTV of het MIT/NSOC niet (altijd) als zodanig kunnen worden aangemerkt, ook die analyses kunnen leiden tot geconstrueerde of gereconstrueerde feiten) kunnen leiden tot een redelijke verdenking: Hoving, DD 2019/41, afl. 7. Waarborgen die de juistheid van de input, de zorgvuldigheid en integriteit van het proces en de accuraatheid van de uitkomst verzekeren, zijn dus van groot belang. Die waarborgen betreffen in het bijzonder de controleerbaarheid (door transparantie van de procedure) en het toezicht.

  Ten behoeve van de controleerbaarheid is transparantie en de totstandbrenging van zorgvuldige afwegingskaders voor de inrichting van de analyses vereist. De eerdergenoemde waarborgen in verband met het voorkomen van ongelijke behandeling en discriminatie zijn ook in meer algemene zin voor de integriteit en eerlijkheid van het proces van belang. Die controleerbaarheid heeft bovendien betrekking op zowel het analyseproces als zodanig als op de mogelijkheden om in het kader waarbinnen een eventuele interventie plaatsheeft, te controleren of de door de analyse geconstrueerde of gereconstrueerde informatie betrouwbaar is en rechtmatig is verkregen.⁶⁵x Hirsch Ballin 2018, p. 65-73.

  Voorts is veel te zeggen voor het inrichten van een onafhankelijk toezichthoudend orgaan specifiek voor dit domein van analyse ten behoeve van de (zwaardere) criminaliteit en de bescherming van de nationale veiligheid in bredere zin. Zonder nieuwe regeling van dat toezicht zou de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) verantwoordelijk zijn. Het is de vraag of de AP als toezichthouder, gelet op de aard van de analyse en de mogelijke gevolgen van de uitkomsten, passend en toereikend is.⁶⁶x Vgl. Advies RvS, Stcrt. 2021, 47236, p. 20 en Stevens e.a., TBS&H 2021/4, p. 241. De taak van een nieuw toezichthoudend orgaan zal dan het uitoefenen van de controle op de legitimiteit (input, process en outcome) van het proces zijn. Daarnaast zou juist dit toezichthoudende orgaan een verbinding kunnen leggen tussen dit nieuwe analysedomein en het daaropvolgende gebruik, in uiteenlopende kaders, van de uitkomsten van de analyses als bewijs voor belastende besluiten of als basis voor strafvorderlijke bevoegdheidsuitoefening.

  3.4.3 Positie ten opzichte van bestaande kaders

  Daarmee komen we, tot slot, bij de positionering van dit nieuwe procesrechtelijke kader voor analysetaken in het (zware) criminaliteits- en nationale veiligheidsdomein ten opzichte van de bestaande kaders (als toegelicht in par. 3.2). De aandacht, anders dan het (vrij) strikte onderscheid dat traditioneel wordt gemaakt tussen het strafrechtelijke, bestuursrechtelijke en nationale veiligheidsdomein, dient bij de procedurele inbedding ook uit te gaan naar de verbinding tussen dit nieuwe kader en de bestaande kaders waarbinnen de vervolginterventies kunnen plaatsvinden. Ook daarom is de ontwikkeling van dit domein uit procesrechtelijk oogpunt een noodzakelijke vernieuwing.

  Het gaat er in de eerste plaats om dat op het moment dat een analyse een bepaalde uitkomst heeft, een zelfstandige beoordeling dient plaats te vinden of, en zo ja, onder welke voorwaarden die uitkomst gebruikt mag worden ten behoeve van te onderscheiden specifieke interventies. Die zelfstandige beoordeling dient zowel een toets te zijn op de juistheid van de uitkomst van een analyse, als op de proportionaliteit van het gebruik van die uitkomst ten behoeve van een specifieke vervolginterventie. De beoordeling van de juistheid van de uitkomst van een analyse is een waarborg voor de outcome legitimacy en tevens een uitwerking van (of extra controle op) het vereiste van menselijke tussenkomst als uitvloeisel van het recht ingevolge artikel 22 AVG om niet te worden onderworpen aan een uitsluitend op geautomatiseerde verwerking gebaseerd besluit waaraan voor de betrokkene rechtsgevolgen zijn verbonden of dat hem anderszins in aanzienlijke mate treft.⁶⁷x Zie hierover: Goossens, Hirsch Ballin & Van Vugt 2020, p. 4. Vgl. ook art. 1.9 lid 2 Wetsvoorstel WGS.

  De beoordeling van de proportionaliteit van het gebruik van de uitkomsten van de analyses verbindt het procedurele kader van de interventie met dat van de analyse. Wanneer het kader van de interventie strafvorderlijk is, gaat het er bijvoorbeeld om dat wordt beoordeeld of gebruik van de uitkomsten van de analyses ook voldoet en kan gaan voldoen aan de waarborgen van input en process legitimacy voortvloeiend uit het strafprocesrecht. In de kern gaat het daarbij om een beoordeling vooraf of – gelet op de uitkomsten van de analyse en het proces waarin die uitkomsten tot stand zijn gekomen – beschikbaarstelling ten behoeve van strafvorderlijk optreden proportioneel is. Op die manier kan het proces van de analyse een coherent geheel gaan vormen met het proces waarbinnen de interventie plaatsheeft. Proportionaliteit als constitutioneel beginsel betreffende beperking van grondrechten en algemeen beginsel van zowel strafrecht als bestuursrecht geeft sturing bij de afstemming van mogelijke interventies en is uiteindelijk van belang bij de beoordeling of het gehele proces van analyse én de daaropvolgende interventie voldoet aan de vereisten van eerlijkheid en integriteit.⁶⁸x Zie: Hirsch Ballin 2018, p. 58-60.

  Het proportionaliteitsbeginsel als de toetsingsmaatstaf die de verbinding kan leggen tussen procesrechtelijke kaders is ook passend, omdat het geldt voor elk overheidsoptreden, zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk.⁶⁹x Dat is zo, omdat het in de wettelijke norm zelf tot uitdrukking komt en/of door de wijze waarop de wettelijke norm moet worden toegepast. In het strafrecht is het beginsel zonder meer van toepassing als uitvloeisel van de grondrechtelijke beperkingssystematiek – van Grondwet en EVRM – voor de inzet van strafvorderlijke bevoegdheden.⁷⁰x Het wordt als beginsel, net als subsidiariteit, ook gecodificeerd in het nieuwe Wetboek van Strafvordering, als algemeen beginsel voor de uitoefening van bevoegdheden (zie art. 2.1.3 in conceptwetsvoorstel Boek 2, ambtelijke versie juli 2020, beschikbaar via: www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/nieuwe-wetboek-van-strafvordering/documenten/publicaties/2020/12/11/ambtelijke-versie-juli-2020-wetsvoorstel-wetboek-van-strafvordering-boek-2, laatstelijk geraadpleegd op 25 mei 2022). Hoewel de Algemene wet bestuursrecht in 1994 dit beginsel in artikel 3:4 lid 2 codificeerde, werd het potentieel daarvan in het bestuursrecht tot voor kort nog lang niet benut.⁷¹x Aldus in de bundel Toetsingsintensiteit, unisono met andere auteurs: Van Zanten 2022, p. 111. De lessen uit de toeslagenaffaire heb ertoe geleid deze terughoudendheid te laten varen, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak inmiddels heeft geaccepteerd.⁷²x ABRvS 2 februari 2022 (Harderwijk), ECLI:NL:RVS:2022:285. Maar ook de huidige onhoudbaarheid van een scherpe scheidslijn tussen strafrechtelijke rechtshandhaving (waar dit beginsel zonder meer van toepassing is) en bestuursrechtelijke methoden van bestrijding van criminaliteit dwingt tot meer aandacht voor de evenredigheidstoetsing. Bij beide gaat het om belangentegenstellingen tussen het publieke belang van de rechtshandhaving en het individuele belang van degenen wiens doen en laten wordt onderzocht.

  Een tweede aspect, tot slot, dat relevant is voor de verbinding tussen het nieuwe procedurele kader ten behoeve van analysetaken en de bestaande procedurele kaders op het terrein van de criminaliteitsbestrijding en de (nationale) veiligheid, is de organisatie van het gezag. De analysetaken van de NCTV en het MIT/NSOC worden uitgeoefend ten behoeve van de andere overheidsinstanties met taken op het terrein van de criminaliteitsbestrijding en de (nationale) veiligheid, en houden bovendien verband met hun coördinerende taken als spinnen in het web van die verschillende organisaties. Gelet op die institutionele instanties lijkt meest voor de hand liggend om het gezag (voor de uitoefening van de analysetaken en coördinerende taken) in handen van de minister van Justitie en Veiligheid te leggen, zoals thans al het geval is voor de NCTV.

• 4 Conclusie

  Met de analysetaken van de NCTV en het MIT/NSOC wordt nieuw land betreden wat betreft de publieke taken inzake bestrijding van (zware ondermijnende en terroristische) criminaliteit en nationale veiligheid. Hun positie wordt die van een spin in het web van de informatievoorziening, doordat uit hun analyses van bestaande of ontdekte feiten de (re)constructie van informatie voortkomt in de vorm van een duiding of intelligence. Die nieuwe informatie kan vervolgens ten grondslag worden gelegd aan interventies door samenwerkende overheidsinstanties zoals politie, openbaar ministerie, burgemeesters, de Belastingdienst of de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Daarbij is bovendien van belang dat de NCTV en het MIT/NSOC tot taak hebben die interventies beter af te stemmen.

  In het voorafgaande is aan de hand van de drie elementen input, process en output legitimacy, die aan het procesrecht legitimiteit moeten verlenen, inzichtelijk gemaakt dat dit nieuwe land in procesrechtelijke zin het beste separaat, maar in verbinding met de bestaande procedurele kaders, kan worden ingericht. De elementen van input, process en output legitimacy moeten in een wettelijke regeling voor de uitvoering van de analysetaken (het proces van – verworven of ontvangen – data naar geconstrueerde of gereconstrueerde informatie) door passende procedurele waarborgen tot wasdom komen. Behalve waarborgen die voortvloeien uit het gegevensbeschermingsrecht gaat het daarbij in ieder geval om bescherming tegen ongelijke behandeling of discriminatie en om het waarborgen van de eerlijkheid en integriteit van dit proces door transparantie en controle. Gelet op zowel de ingrijpendheid van de analysebevoegdheid als de mogelijke impact van de uitkomsten van de analyses voor het vrije genot van grondrechten, dient daarnaast te worden voorzien in onafhankelijk toezicht. Een nieuwe onafhankelijke toezichthouder zal bovendien niet alleen moeten waken over de legitimiteit van het analyseproces (waarbij goede argumenten bestaan om die onder het gezag van de minister van Justitie en Veiligheid te laten plaatsvinden), maar ook over de proportionaliteit van de verbinding tussen het analyseproces en het proces waarbinnen de daaropvolgende interventie plaatsheeft. Op deze wijze ontstaat een nieuw procesrechtelijk kader dat recht doet aan de steeds ingrijpendere en verstrekkendere mogelijkheden van datakoppeling en data-analyses buiten de reikwijdte van bestaande procedurele kaders in het criminaliteits- en veiligheidsdomein. Dat kader is niet alleen relevant voor de analysetaken van de NCTV en het MIT/NSOC, maar zou in algemene zin dit nieuwe domein van analyse voor ook andere ‘spinnen in het web’ op het terrein van de criminaliteitsbestrijding en de nationale veiligheid moeten normeren. Specifieke analysebevoegdheden kunnen, al naargelang de aard en de reikwijdte ervan, binnen dat nieuwe procesrechtelijke kader een meer of minder specifieke wettelijke grondslag krijgen.

• 5 Jurisprudentielijst

  Nederland

  Hoge Raad

  HR 24 oktober 1961, NJ 1962/86, m.nt. Röling.
  HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84 (dynamische verkeerscontrole).
  HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:725, NJ 2017/457, m.nt. Keulen.
  HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1872 (project Moelander).
  HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1155.
  HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889.

  Gerechtshof

  Hof Den Haag 25 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1248.

  Rechtbank

  Rb. Amsterdam 20 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:226.
  Rb. Den Haag 31 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:2919.
  Rb. Den Haag 22 september 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10283.

  Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

  ABRvS 19 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4275.
  ABRvS 2 februari 2022 (Harderwijk), ECLI:NL:RVS:2022:285.

  Europees Hof voor de Rechten van de Mens

  ECtHr Case 4 December 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:1204JUD001056204, app. no. 30562/04 and 30566/04 (S. and Marper v. United Kingdom).
  EHRM 3 februari 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0208JUD003144612, app. no. 31446/12 (Ben Faiza v. France).

Literatuurlijst

• Cleiren 2001
  C.P.M. Cleiren, ‘Waarheid in het strafrecht: niet tot elke prijs’, in: C.P.M. Cleiren, R.H. de Bock & C.J.M. Klaassen (red.), Het procesrecht en de waarheidsvinding (Procesrechtelijke reeks Nederlandse Vereniging voor Procesrecht nr. 13), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 9-31.

• Commissie-Koops 2018
  Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk, Regulering van opsporingsbevoegdheden in het digitale tijdperk, juni 2018.

• Corstens 2021
  G.J.M. Corstens (bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans), Het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021.

• Das & Schuilenburg, Strafblad 2018/4
  A. Das & M.B. Schuilenburg, ‘Predictive policing: waarom bestrijding van criminaliteit op basis van algoritmen vraagt om aanpassing van het strafprocesrecht’, Strafblad 2018/4, p. 19-26.

• Galič, Boom Strafblad 2021/2
  M. Galič, ‘De rechten van de verdediging in de context van omvangrijke datasets en geavanceerde zoekmachines in strafzaken: een suggestie voor uitbreiding’, Boom Strafblad 2021/2, p. 41-49.

• Goossens, Hirsch Ballin & Van Vugt 2020
  J. Goossens, E. Hirsch Ballin & E. van Vugt, Algoritmische beslisregels en geautomatiseerde feitenvaststelling: gevolgen voor de fundamentele uitgangspunten van het Nederlandse constitutionele recht, Preadvies Staatsrechtconferentie 2020.

• Hartmann 2021
  A. Hartmann, ‘Raakvlakken tussen bestuursrecht en strafrecht: over gescheiden rechtssferen en onderlinge afhankelijkheden’, in: J. Altena e.a. (red.), In onderlinge samenhang. Liber Amicorum Tineke Cleiren, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 215-224.

• Hirsch Ballin 2012
  M.F.H. Hirsch Ballin, Anticipative Criminal Investigation. Theory and Counterterrorism Practice in the Netherlands and the United States, T.M.C. Asser Press/Springer 2012.

• Hirsch Ballin 2018
  M.F.H. Hirsch Ballin, Over grenzen bij bewijsvergaring: Grondslagen voor geïntegreerde normering van strafrechtelijke bewijsvergaring (oratie VU Amsterdam), Den Haag: Boom juridisch 2018.

• Hirsch Ballin 2021
  M.F.H. Hirsch Ballin, ‘Waarheidsvinding bij de opsporing en vervolging van internationale misdrijven’, in: J. Altena e.a. (red.), In onderlinge samenhang. Liber Amicorum Tineke Cleiren, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 719-737.

• Hirsch Ballin & Galič, Boom Strafblad 2021/4
  M.F.H. Hirsch Ballin & M. Galič, ‘Digital investigation powers and privacy. Recent ECtHr case law and implications for the modernisation of the Code of Criminal Procedure’, Boom Strafblad 2021/4, p. 148-159.

• Hoving, DD 2019/41
  R.A. Hoving, ‘Verdacht door een algoritme. Kan predictive policing leiden tot een redelijke verdenking’, DD 2019/41, afl. 7, p. 530-546.

• Huisman, DD 2022/14
  W. Huisman, ‘Slimmer strafrecht? Het MIT en de data gedreven opsporing’, DD 2022/14, afl. 3, p. 215-226.

• Kortmann 2021
  C.A.J.M. Kortmann (bewerkt door P.P.T. Bovend’Eert e.a.), Constitutioneel recht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 32-33.

• Krygier 2017
  M. Krygier, ‘Tempering Power’, in: M. Adams, A. Meuwese & E. Hirsch Ballin (eds.), Constitutionalism and the Rule of Law. Bridging Idealism and Realism, Cambridge: Cambridge University Press 2017, p. 34-59.

• Oerlemans & Schuurmans, NJB 2019/1132
  J.J. Oerlemans & Y. Schuurmans, ‘Internetonderzoek door bestuursorganen’, NJB 2019/1132, p. 1458-1466.

• Ross & Thaman 2018
  J.E. Ross & S.C. Thaman, ‘Introduction: mapping dialogue and change in comparative criminal procedure’, in: J.E. Ross & S.C. Thaman, Comparative Criminal Procedure, Cheltenham: Edward Elgar 2018, p. 3-32.

• Stevens e.a., TBS&H 2021/4
  L. Stevens e.a., ‘Strafvorderlijke normering van preventief optreden op basis van datakoppeling. Een analyse aan de hand van de casus “Sensingproject Outlet Roermond”’, TBS&H 2021/4, p. 234-245.

• Van den Enden e.a. 2021
  C.A.J. van den Eeden e.a., ‘Opsporen, vervolgen en tegenhouden van cybercriminaliteit’, Den Haag: WODC 2021.

• Van Hout, WFR 2017/165
  M.B.A. van Hout, ‘Rechtsbescherming in het tijdperk van big data’, WFR 2017/165, p. 1036-1046.

• Van Zanten 2022
  M. van Zanten, ‘Het “hernieuwd” exceptief toetsen van algemeen verbindende voorschriften. Naar een meer verfijnde toepassing van het evenredigheidsbeginsel’, in: Roel Schutgens e.a. (red.), Toetsingsintensiteit: Een vergelijkende studie naar het variëren van de toetsingsintensiteit door de rechter, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 111-136.

• WRR 2016
  WRR, Big Data in een vrije en veilige samenleving, Amsterdam: Amsterdam University Press 2016.

Noten

• 1 Deze wijziging kondigde de minister van Justitie en Veiligheid aan in een kamerbrief van 25 mei 2022, kenmerk 4026211 ‘Aanpassingen samenwerkingsverband MIT naar NSOC: Nationale Samenwerking tegen ondermijnende criminaliteit’, beschikbaar via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2022/05/25/tk-aanpassingen-samenwerkingsverband-mit-naar-nsoc-nationale-samenwerking-tegen-ondermijnende-criminaliteit, laatstelijk geraadpleegd op 31 mei 2022. Achtergrond van die naamswijziging is de beslissing om het MIT/NSOC versneld en met meer focus operationeel te laten worden en enkele aanpassingen in het samenwerkingsverband om dat te realiseren.

• 2 Zie Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr. 254.

• 3 Motie Heerma/Dijkhoff (Kamerstukken II 2019/20, 35300, nr. 13).

• 4 Besluit van de minister van Justitie en Veiligheid, de minister van Financiën, de minister van Defensie, het College van procureurs-generaal en de korpschef van 17 december 2021 (Stcrt. 2021, 50379 (Instellingsbesluit multidisciplinair interventieteam). Dit Instellingsbesluit zal, met de benodigde technische aanpassingen, ook ten grondslag liggen aan het NSOC. Zie: Kamerbrief van 25 mei 2022, kenmerk 4026211.

• 5 ‘Onmin en uitglijders bij de club die het land moet beschermen’, NRC Handelsblad, 10 april 2021.

• 6 Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 2.

• 7 Procesrecht wordt in deze bijdrage opgevat in de brede zin van het woord: het gaat om de procedurele waarborgen die van toepassing zijn op de uitoefening van publieke taken en bevoegdheden en dus niet alleen om het recht in verband met de procedure bij de (straf- of bestuurs)rechter.

• 8 Althans, als ook de voor te bereiden wettelijk regeling voor het MIT/NSOC zou kiezen voor een zodanig mandaatsverhouding. Zie daarover het slot van par. 3.4.

• 9 Hirsch Ballin 2018.

• 10 Zie hierover Huisman, DD 2022/14.

• 11 Vgl. Ross & Thaman 2018, p. 31: ‘It remains a challenge for future scholarship to investigate data inputs about suspects into the criminal track or into one of its alternatives, and to identify the institutional pressures, legal frameworks, and political power struggle that drive the competition between them.’

• 12 Vgl. Krygier 2017, p. 34-59.

• 13 In het bijzonder de brief van 11 mei 2021, Kamerstukken II 2020/21, 29911, nr. 308 en in Kamerstukken II 2021/22, 29911, nr. 340.

• 14 Kamerstukken I 2020/21, 35447, nr. A.

• 15 Zie Kamerstukken I 2021/22, 35447, nr. D, G en H.

• 16 Zie hierover Das & Schuilenburg, Strafblad 2018/4, p. 19-26, Stevens e.a., TBS&H 2021/4 en Van den Eeden e.a. 2021.

• 17 Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 3, p. 1.

• 18 Kamerstukken II 2003/04, 29754, nr. 1, p. 8.

• 19 Kamerstukken II 2003/04, 29754, nr. 1, p. 8. De CT-infobox (onder leiding van de AIVD) vervult die rol als samenwerkingsverband om gegevens te delen.

• 20 Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 3, p. 6.

• 21 Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 2.

• 22 Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 3, p. 9.

• 23 Ibid., p. 9.

• 24 Ibid., p. 10.

• 25 Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 3, p. 10.

• 26 Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr. 281, p. 6; zie ook Kamerstukken II 2020/21, 29911, nr. 319, p. 4.

• 27 Kamerstukken II 2020/21, 29911, nr. 308, p. 3.

• 28 Kamerstukken II 2021/22, 29911, nr. 340, p. 6-7, 36 en 67. Ook in de Kamerbrief van 25 mei 2022 (p. 2) wordt benadrukt dat de beoogde gegevensdeling en -koppeling mogelijk is op basis van een convenant en privacy protocol, maar dat voor de uiteindelijk beoogde taken een wettelijke regeling nodig is. De minister zegt daarover dat aan de contouren van die wettelijke regeling “op grond waarvan de voor een systeemgerichte analyse noodzakelijke informatie en gegevens op een zorgvuldige manier gedeeld kunnen worden” en “waarbij wordt voorzien in een zelfstandige taak op het gebied van de informatieverwerving en informatieverwerking, op dit moment wordt gewerkt.

• 29 Taakstellende bepalingen stellen een doel; bepalen het werkterrein, maar verlenen strikt genomen geen bevoegdheid. Door attributie worden bevoegdheden verleend. Niettemin worden uit taakstellende bepalingen ook wel bevoegdheden afgeleid. Zie: Kortmann 2021, p. 32-33. Een bekend voorbeeld daarvan is de taakstellende bepaling van art. 3 Politiewet 2012 op grond waarvan de politie bevoegd is tot het verrichten van opsporingshandelingen die een beperkte inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer (zie: HR 24 oktober 1961, NJ 1962/86, m.nt. Röling en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:725, NJ 2017/457, m.nt. Keulen).

• 30 Onlinebronnen die voor eenieder toegankelijk zijn en dus niet zijn afgeschermd door enige mate van beveiliging. Zie Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 3, p. 14-15.

• 31 Stcrt. 2021, nr. 47236, p. 11.

• 32 Vgl. EHRM 3 februari 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0208JUD003144612, app. no. 31446/12 (Ben Faiza v. France); Hof Den Haag 25 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1248; Oerlemans & Schuurmans, NJB 2019/1132, p. 1463; Commissie-Koops 2018, p. 163 en 164.

• 33 Dat geldt in algemene zin voor overheidsoptreden dat als ‘belastend’ moet worden gezien voor de burger. Zie: Kortmann 2021, p. 56.

• 34 Zie over de vraag of een meer algemene grondslag voldoende recht doet aan de privacyproblematiek die speelt bij datakoppeling ten behoeve van preventief optreden: Stevens e.a., TBS&H 2021/4, p. 237-241.

• 35 Zie bijv. Rb. Den Haag 31 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:2919 en ABRvS 19 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4275. Vergelijk voorts de aanwijzing op grond van de Wet op het voortgezet onderwijs van de minister voor Primair en Voortgezet Onderwijs aan de Stichting Islamitisch Onderwijs Nederland, Rb. Amsterdam 20 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:226.

• 36 Zie: www.bnr.nl/nieuws/juridisch/10462265/aivd-gaat-zich-meer-richten-op-aanpak-georganiseerde-misdaad-en-ondermijning, geraadpleegd op 25 mei 2022.

• 37 Vgl. ook mijn position paper ten behoeve van het rondetafelgesprek van de Commissie van Justitie en Veiligheid van 16 september 2021 over het MIT, waarin ik de beoogde activiteiten omschreef als het betreden van ‘nieuw land’. Zie: www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2021Z15376&did=2021D32952, laatstelijk geraadpleegd op 25 mei 2022.

• 38 Intelligence dient te worden onderscheiden van ‘data’ en ‘informatie’. Data zijn de door mensen vastgelegde feiten en gegevens. Informatie wordt begrepen als het product van het plaatsen van data in een context en de interpretatie ervan. Intelligence gaat nog een stap verder: door de combinatie van informatie met kennis die al beschikbaar is, wordt de informatie ‘actiegericht’ gemaakt. Zie hierover: Huisman, DD 2022/14.

• 39 Krygier 2017, p. 35.

• 40 Kortmann 2021, p. 52-54.

• 41 Ibid., p. 21.

• 42 Zie bijv. ECtHr Case 4 December 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:1204JUD001056204, app. no. 30562/04 and 30566/04 (S. and Marper v. United Kingdom), par. 112. Vgl. Hirsch Ballin & Galič, Boom Strafblad 2021/4 p. 149.

• 43 Krygier 2017, p. 58.

• 44 Art. 8 lid 2 WIV 2017 luidt: ‘De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang van de nationale veiligheid tot taak:
  a. het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat;
  b. het verrichten van veiligheidsonderzoeken als bedoeld in de Wet veiligheidsonderzoeken;
  c. het bevorderen van maatregelen ter bescherming van de onder a genoemde belangen, waaronder begrepen maatregelen ter beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door de nationale veiligheid wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven die naar het oordeel van Onze ter zake verantwoordelijke Ministers van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven;
  d. het verrichten van onderzoek betreffende andere landen;
  e. het opstellen van dreigings- en risicoanalyses op verzoek van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Onze Minister van Veiligheid en Justitie gezamenlijk ten behoeve van de beveiliging van de personen, bedoeld in de artikelen 4, derde lid, onderdeel b, en 42, eerste lid, onder c, van de Politiewet 2012 en de bewaking en de beveiliging van de objecten en de diensten die zijn aangewezen op grond van artikel 16 van die wet;
  f. het op een daartoe strekkend verzoek van een bij regeling van Onze betrokken Ministers gezamenlijk aangewezen persoon of instantie doen van mededeling omtrent door de dienst verwerkte gegevens omtrent personen of instanties in bij die regeling aangewezen gevallen.’

• 45 Vgl. Hartmann 2021, p. 215-224.

• 46 Vgl. Ross & Thaman 2018, p. 29.

• 47 Zie in relatie tot technisch geavanceerd strafvorderlijk onderzoek aan datasets: Galič, Boom Strafblad 2021/2.

• 48 Recent heeft de HR het toepassingsbereik, in navolging op eerder in de rechtspraak aangenomen uitzonderingen, van processuele sanctionering tot buiten de reikwijdte van het voorbereidend onderzoek aangenomen wanneer het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Zie: HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, r.o. 2.2.2. Dat betekent aldus dat ook indien de analyses van de NCTV of de uitkomsten van de analyses van het MIT/NSOC niet tot de opsporing worden gerekend, maar wel dergelijke bepalende invloed hebben gehad, dit bij onrechtmatigheden tot processuele sanctionering zou kunnen leiden in de strafzaak.

• 49 Zie HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84 (dynamische verkeerscontrole) en HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1155 (waar de bevoegdheidsuitoefening op grond van de Awb onrechtmatig werd bevonden omdat uitsluitend sprake was van onderzoek in verband met strafbare feiten (opsporing dus)).

• 50 Zie hierover: Stevens e.a., TBS&H 2021/4.

• 51 Ross & Thaman 2018, p. 4.

• 52 Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 5; Corstens 2021, p. 12-13 en 18-19; Ambtelijke versie juli 2020 memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, p. 10.

• 53 Cleiren 2001, p. 9, 16 en 17.

• 54 Input legitimacy wordt in het strafrecht dus bepaald door waarborgen die voortvloeien uit de onschuldpresumptie, de anticipatie op een eerlijk proces en proportionaliteit in relatie tot de ingreep op de grondrechten in het bijzonder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Zie voor een uitwerking van deze grondbeginselen: Hirsch Ballin 2018, p. 39-58 en Hirsch Ballin 2012, p. 533-534 en 544-545.

• 55 Zie uitvoeriger: Hirsch Ballin 2021, p. 730-732.

• 56 Stcrt. 2021, 47236, p. 11.

• 57 Kamerstukken II 2021/22, 29911, nr. 340, p. 7 en zie Aanwijzingen voor de regelgeving 2.19-2.21.

• 58 Zie: HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84 (dynamische verkeerscontrole); HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1872 (project Moelander) en vgl. Rb. Den Haag 22 september 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10283 (in kader vreemdelingentoezicht KMar).

• 59 WRR 2016, p. 89-90.

• 60 Zie: Kamerstukken I 2020/21, 35447, nr. D, p. 2-3 en Kamerstukken I 2021/22, 35447, nr. H, p. 11-18.

• 61 Kamerstukken I 2021/22, 35447, nr. H.

• 62 Com(2021) 206 final.

• 63 Zie ten aanzien van besluiten Belastingdienst: Van Hout, WFR 2017/165.

• 64 Zie over de vraag of voorspellende algoritmen (al zullen de analyses van de NCTV of het MIT/NSOC niet (altijd) als zodanig kunnen worden aangemerkt, ook die analyses kunnen leiden tot geconstrueerde of gereconstrueerde feiten) kunnen leiden tot een redelijke verdenking: Hoving, DD 2019/41, afl. 7.

• 65 Hirsch Ballin 2018, p. 65-73.

• 66 Vgl. Advies RvS, Stcrt. 2021, 47236, p. 20 en Stevens e.a., TBS&H 2021/4, p. 241.

• 67 Zie hierover: Goossens, Hirsch Ballin & Van Vugt 2020, p. 4. Vgl. ook art. 1.9 lid 2 Wetsvoorstel WGS.

• 68 Zie: Hirsch Ballin 2018, p. 58-60.

• 69 Dat is zo, omdat het in de wettelijke norm zelf tot uitdrukking komt en/of door de wijze waarop de wettelijke norm moet worden toegepast.

• 70 Het wordt als beginsel, net als subsidiariteit, ook gecodificeerd in het nieuwe Wetboek van Strafvordering, als algemeen beginsel voor de uitoefening van bevoegdheden (zie art. 2.1.3 in conceptwetsvoorstel Boek 2, ambtelijke versie juli 2020, beschikbaar via: www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/nieuwe-wetboek-van-strafvordering/documenten/publicaties/2020/12/11/ambtelijke-versie-juli-2020-wetsvoorstel-wetboek-van-strafvordering-boek-2, laatstelijk geraadpleegd op 25 mei 2022).

• 71 Aldus in de bundel Toetsingsintensiteit, unisono met andere auteurs: Van Zanten 2022, p. 111.

• 72 ABRvS 2 februari 2022 (Harderwijk), ECLI:NL:RVS:2022:285.