• 1. Inleiding

  Er is in Nederland geen regelgeving – geen wet, richtlijn of aanwijzing – die enig voordeel garandeert voor een bedrijf dat een intern onderzoek uitvoert en vervolgens de resultaten deelt met rechtshandhaving, zoals de FIOD en het Openbaar Ministerie, als onderdeel van een zelfmelding of als vorm van medewerking.¹x A.J.M. de Swart & F. Mattheijer, ‘Zelfmelding en meewerken, wat schuift het?’, S&O 2018-2, p. 97-103; M. Velthuis, ‘Medewerking door ondernemingen aan een strafrechtelijk onderzoek. Nopen nieuwe ontwikkelingen tot invoering van Nederlands beleid voor interne onderzoeken?’, TBS&H 2020, p. 94-101. In geval van ontdekking van corruptie, ontbreken duidelijke richtlijnen over wat bedrijven kunnen verwachten van de overheid.²x Transparency International, Exporting corruption. Progress report 2020: Assessing enforcement of the OECD Anti-Bribery Convention, Berlin: Transpar­ency International 2020. ‘Go in and hope for the best’ is het adagium dat nu door advocaten wordt gebruikt bij het adviseren van hun cliënten.³x J. Polman, ‘In de ideale situatie is onderzoek van de Fiod niet eens meer nodig’, Het Financieele Dagblad 4 juni 2019. Deze onzekerheid leidt er mogelijk toe dat rechtspersonen terughoudend zijn om zelf te melden en/of mee te werken aan een strafrechtelijk onderzoek wanneer er sprake is van een corruptieverdenking.⁴x OECD, Implementing the OECD Anti-Bribery Convention. Phase 4 report: The Netherlands, Paris: OECD 2020.

  In andere landen zijn hier wel wettelijke kaders voor opgesteld, waarbij met name de regelingen in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK) en de Verenigde Staten (hierna: VS) vaak worden aangehaald als voorbeeld van hoe mogelijk ook in Nederland een beloningskader voor meewerkende bedrijven zou kunnen worden ingericht.⁵x Bijvoorbeeld: R.-J. Boswijk, ‘Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context’, Tijdschrift voor Compliance 2013-1, p. 60-67; A.J.M. de Swart & F. Mattheijer, ‘Zelfmelding en meewerken, wat schuift het?’, S&O 2018-2, p. 97-103; M. Velthuis, ‘Medewerking door ondernemingen aan een strafrechtelijk onderzoek. Nopen nieuwe ­ontwikkelingen tot invoering van Nederlands beleid voor interne onderzoeken?’, TBS&H 2020, p. 94-101; D. Živković, ‘Omgaan met omkopingsincidenten: intern onderzoek en afdoening’, S&O 2017-5/6, p. 211-221; Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr. 3224. Hoewel er regelmatig met enige jaloezie gekeken wordt naar deze wet- en regelgeving van het VK en de VS, is het maar de zeer de vraag of deze wet- en regelgeving in de praktijk daadwerkelijk zo zaligmakend is. Is er sprake van meer zekerheid voor van corruptie verdachte bedrijven in de betreffende landen? En, zo ja, leidt deze zekerheid in de praktijk dan ook tot meer zelfmeldende en meewerkende bedrijven? Welke rol spelen interne onderzoeken in het VK en de VS in deze zelfmeldingen en medewerking? En bestaat de win-winsituatie die in de Nederlandse discussie geschetst wordt⁶x J. Polman, ‘Justitie laat fraudeonderzoek vaker over aan advocaten van bedrijven zelf’, Het Financieele Dagblad 4 juni 2019; J. Polman, ‘In de ideale situatie is onderzoek van de Fiod niet eens meer nodig’, Het Financieele Dagblad 4 juni 2019. wel echt?

  In dit artikel zal allereerst kort ingegaan worden op de invulling van het begrip interne onderzoeken, gevolgd door de huidige stand van zaken in Nederland met betrekking tot het belonen van zelfmelden en meewerken en de juridische aanknopingspunten in deze richting. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de wet- en regelgeving van het VK en de VS met betrekking tot zelfmelding en medewerking in corruptieonderzoeken. Dan zal ingegaan worden op de toepassing van deze wet- en regelgeving in de praktijk. In de conclusie zal aandacht besteed worden aan vraag of en, zo ja, hoe Nederland het (goede) voorbeeld van (een van) beide landen zou moeten volgen. Hoewel de discussie over de uitvoering van interne onderzoeken door advocaten, die op dit moment in de politiek, de wetenschap en de rechtbanken in Nederland gevoerd wordt,⁷x Zie bijvoorbeeld: H.J.Th. Biemond & S.J. Lopik, ‘Duidelijkheid over de rol van de advocaat als onderzoeker. Annotatie bij Raad van Discipline Amsterdam 25 juli 2022, ECLI:NL:TADRAMS:2022:140’, TBS&H 2022, p. 241-245; Kamerstukken II 2020/21, 31753, nr. 237. in het kader van dit thema ook ontzettend interessant is, zal deze discussie in dit artikel niet nader uitgediept worden.

• 2. Interne onderzoeken

  Er is geen vaste definitie die universeel gehanteerd wordt voor het duiden van een intern onderzoek en ook ontbreekt een vaste structuur of vaste set van middelen om dit onderzoek mee uit te voeren.⁸x B.A. Green & E.S. Podgor, ‘Unregulated internal investigations: achieving fairness for corporate constituents’, Boston College Law Review 2013-1, p. 73-126. Volgens Davis worden verschillende opdrachten en soorten onderzoek vaak op één hoop gegooid als zijnde interne onderzoeken, terwijl deze een heel verschillende dynamiek hebben, wat tot verwarring en moeilijkheden kan leiden.⁹x F.T. Davis, ‘Internal investigations – an overview’, S&O 2020-3/4, p. 140-150. Omdat een uitgebreide uiteenzetting van alle verschillende soorten onderzoeken te ver voert voor dit artikel, wordt volstaan met de volgende definitie van intern onderzoek: een onderzoek dat in opdracht van een onderneming wordt uitgevoerd door of onder auspiciën van een advocaat of forensisch onderzoeker, dat ontstaat als reactie op, (gedeeltelijk) voorafgaand aan of gelijktijdig met een strafrechtelijk onderzoek. Het doel van dit interne onderzoek kan zijn het opsporen van wangedrag binnen de organisatie, het uitzoeken wat er binnen de onderneming is gebeurd en het verzamelen van bewijs voor het wangedrag en/of tegen betrokkenen. Ook het identificeren van onderliggende oorzaken (zogenoemde root causes) en het kunnen oplossen hiervan kunnen reden zijn om een intern onderzoek te laten uitvoeren. In Nederland is, in navolging van de van origine Amerikaanse onderzoekspraktijk, in de afgelopen decennia een praktijk ontstaan van interne onderzoeken in opdracht van bedrijven die worden verdacht van fraude en/of corruptie.¹⁰x J.F. Rense & E.R. van Rhijn, ‘Intern onderzoek door advocaten. Ergo, gericht onderzoek door deskundigen in vertrouwen’, S&O 2020-3/4, p. 163-177.

  Aparte aandacht wordt, in ieder geval in de Amerikaanse literatuur, besteed aan zogenoemde onafhankelijke onderzoeken, independent investigations. Deze onderzoeken zijn volgens Davis bedoeld om openbaar te worden gemaakt, bijvoorbeeld als reactie op negatieve publiciteit.¹¹x F.T. Davis, ‘Internal investigations – an overview’, S&O 2020-3/4, p. 140-150. Onafhankelijke onderzoeken hebben tot doel om zekerheid te verschaffen aan – voornamelijk – de aandeelhouders van de onderneming en om de negatieve gevolgen van het geconstateerde wangedrag te mitigeren. In gevallen waarin het management betrokken zou zijn bij dit wangedrag en er daarom een potentieel belangenconflict bestaat, wordt doorgaans een speciale commissie opgericht, bestaande uit onafhankelijke bestuurders, als opdrachtgever voor het onderzoek en aanspreekpunt voor de onderzoekers.¹²x B.E. Yannett & D. Sarratt, 2017. ‘Beginning an internal investigation: The US perspective’, in: J. Seddon e.a. (red.), The practitioner’s guide to global investigations, London: Law Business Research 2017, p. 89-99. Volgens Bennett e.a. vereisen deze onderzoeken, voor hun geloofwaardigheid, een volledige onafhankelijkheid van zowel het management als hun persoonlijke raadslieden.¹³x R.S. Bennett e.a., ‘Internal investigations and the defense of corporations in the Sarbanes-Oxley Era’, The Business Lawyer, 2006-1, p. 55-88.

  Hoewel interne onderzoeken in eerste instantie dus zijn bedoeld voor het bedrijf zelf om in kaart te brengen wat er precies gebeurd is, kunnen de onderzoeken door het bedrijf ook gedeeld worden met de opsporing in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Interne onderzoeken kunnen op verschillende momenten worden gedeeld, afhankelijk van het moment van uitvoeren en het doel dat het bedrijf met het delen heeft. Ten eerste, wanneer het interne onderzoek (gedeeltelijk) wordt uitgevoerd voordat de autoriteiten op de hoogte waren van de vermeende omkoping, corruptie of fraude zou het bedrijf het interne onderzoek kunnen gebruiken voor het vrijwillig geven van openheid in de vorm van een zelfmelding.¹⁴x T.M. Funk & A.S. Boutros ‘Voluntary disclosures’, in: T.M. Funk & A.S. Boutros (red). From baksheesh to bribery. Understanding the global fight against corruption and graft, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 838-854; A. Raad e.a., ‘Self-reporting to the authorities and other disclosure obligations: The US perspective’, in: J. Seddon, e.a. (red.) The practitioner’s ­guide to global investigations, London: Law Business Research 2017, p. 66-77; A. Raad e.a., ‘Self-reporting to the authorities and other disclosure obliga­tions: The UK perspective perspective’, in: J. Seddon, e.a. (red.) The practitioner’s guide to global investigations. London: Law Business Research 2017, p. 45-65; A.J.M. de Swart & F. Mattheijer, ‘Zelfmelding en meewerken, wat schuift het?’, S&O 2018-2, p. 97-103 Bij een zelfmelding draagt het bedrijf de resultaten van het interne onderzoek over aan de autoriteiten als bewijsmateriaal ter onderbouwing van de geconstateerde strafbare feiten in de organisatie. Als de opsporing reeds begonnen is aan een strafrechtelijk onderzoek en een zelfmelding niet langer van toepassing is, is een tweede optie voor het delen van een intern onderzoek het delen in het kader van een meewerkende houding. In dit geval zou het onderzoek al uitgevoerd kunnen zijn voordat de vermeende strafbare feiten bij de opsporingsdiensten bekend waren, maar het is ook goed mogelijk dat een intern onderzoek deels parallel aan het strafrechtelijk onderzoek wordt uitgevoerd.¹⁵x A. Sallaway e.a., ‘Co-operating with the authorities: the UK perspective’, in: J. Seddon, e.a. (red.) The practitioner’s guide to global investigations, London: Law Business Research 2017, p. 133-155; M. Velthuis, ‘Medewerking door ondernemingen aan een strafrechtelijk onderzoek. Nopen nieuwe ontwikkelingen tot invoering van Nederlands beleid voor interne ­onderzoeken?’, TBS&H 2020-3, p. 94-101; F.J. Warin e.a., ‘Co-operating with the authorities: The US perspective’, in: J. Seddon, e.a. (red.) The practi­tioner’s guide to global investigations, London: Law Business Research 2017, p. 156-172. In deze laatste situatie zouden de interne onderzoekers waar nodig kunnen meewerken met de autoriteiten bij het uitvoeren van het interne onderzoek,¹⁶x M.H. Baer, When the corporation investigates itself (research paper no. 553), New York: Brooklyn Law School 2018. bijvoorbeeld door te voorkomen dat interviews en verhoren conflicteren.

  Om bedrijven te motiveren hun onderzoeken met de opsporing te delen, moeten er zogenoemde incentives zijn voor het bedrijf. Hierbij zou gedacht kunnen worden aan het volledig afzien van vervolging als meest extreme incentive,¹⁷x M.H. Baer, When the corporation investigates itself (research paper no. 553), New York: Brooklyn Law School 2018. maar ook andere prikkels om de economische en reputatieschade van een publiekelijke strafzaak te verminderen zijn mogelijk, bijvoorbeeld:

  • door in plaats van vervolging in de rechtbank een buitengerechtelijke afdoening aan te bieden;¹⁸x B.A. Green & E.S. Podgor ‘Unregulated internal investigations: achieving fairness for corporate constituents’, Boston College Law Review, 2013-1, p. 73-126; A. Makinwa, Current trends in foreign bribery investigation and prosecution, New York: UN FACTI 2020.

  • door onderhandelingsvoordelen te geven,¹⁹x F.T. Davis, ‘Internal investigations – an overview’, S&O 2020-3/4, p. 140-150. of;

  • door strafkortingen toe te kennen.²⁰x T.M. Funk & A.S. Boutros ‘Voluntary disclosures’, in: T.M. Funk & A.S. Boutros (red). From baksheesh to bribery. Understanding the global fight against corruption and graft, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 838-854.

• 3. Huidige stand van zaken in Nederland

  Zoals in de inleiding beschreven, kent het Nederlandse rechtssysteem op dit moment geen expliciete mogelijkheid tot het belonen van een rechtspersoon die verdacht wordt van strafbare feiten, voor het zelfmelden en/of een meewerkende houding in het strafrechtelijk onderzoek. Dit gebrek aan bedrijfseconomische en financiële prikkels zou maken dat bedrijven in Nederland minder geneigd zijn om zelf proactief een uitgevoerd intern onderzoek te delen met justitie, omdat de beloning voor een vrijwillige openbaarmaking van strafbare feiten waarbij het bedrijf betrokken is, niet vooraf bekend is.

  3.1 Juridische aanknopingspunten

  De Nederlandse regelgeving biedt wel aanknopingspunten voor een dergelijk meewerk-beloningskader. Zo kan op grond van artikel 51 Sr de rechtspersoon als dader voor strafbare feiten verantwoordelijk worden gehouden en dus worden bestraft. De Aanwijzing hoge transacties²¹x Aanwijzing hoge transacties, Stcrt. 2020, 46166. schetst de kaders met betrekking tot het aanbieden van transacties waarbij de boete ex artikel 74 lid 2 onder a Sr het bedrag van € 200.000 overstijgt, of waarbij de transactiewaarde in zijn geheel, dus inclusief eventuele ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, verbeurdverklaring en schadevergoeding, hoger is dan € 1.000.000. Doorgaans worden dergelijke hoge transacties met name gesloten met rechtspersonen. In het kader van het aanbieden van een hoge transactie vermeldt de aanwijzing onder de uitgangspunten voor het aanbieden dat de rol van de verdachte bij het aan het licht brengen van de strafbare feiten een rol kan spelen bij de vraag of een hoge transactie tot de afdoeningsmogelijkheden behoort en dat voor de hoogte van de transactie het al dan niet zelfmelden alsmede de mate van medewerking door de verdachte aan het onderzoek medebepalend kunnen zijn.²²x Idem, par. 4.

  Ook in de Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie²³x Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie, Stcrt. 2020, 50178. worden factoren benoemd die relevant zijn bij de opsporing en vervolging van ambtelijke corruptie, gepleegd in het buitenland. In dat kader vermeldt de aanwijzing:

  ‘In het geval verdachten zichzelf melden met betrekking tot door hen of binnen en/of door de eigen onderneming of organisatie gepleegde buitenlandse corruptie en openheid daarover betrachten richting het OM, weegt het OM dat transparant mee in de (wijze van) afdoening en eventuele bestraffing.’ ²⁴x Idem, p. 2.

  Hoewel beide aanwijzingen geen concrete invulling dan wel richting geven aan de wijze waarop zelfmelden en/of medewerken in de praktijk meegewogen wordt in de afdoeningsmodaliteit en de hoogte van een boete, wordt wel aangegeven dat dit in de praktijk mogelijk meegewogen wordt. Hoe interne onderzoeken en het delen hiervan zich mogelijk zouden verhouden tot deze beloning, wordt aan de hand van beide aanwijzingen niet duidelijk. Maar aangezien het delen van een intern onderzoek onderdeel uit zou maken van een zelfmelding en/of medewerking, zal dit impliciet onderdeel uitmaken van de factoren die meewegen in een mogelijke beloning.

  Een laatste aanknopingspunt om hier te bespreken komt niet uit het strafrechtelijk instrumentarium, maar uit het bestuursrechtelijke instrumentarium van de mededingingswetgeving. In de EU-richtlijn 2019 tot toe­kenning van bevoegdheden aan de mededingings­autoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere ­handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt²⁵x EU-richtlijn 2019 tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt, PbEU 2019, L 11/3. worden in hoofdstuk VI de clementie­regelingen voor geheime kartels besproken. Voor de ­Nederlandse mededingingsautoriteit, de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) is deze EU-richtlijn ondergebracht in het Besluit clementie.²⁶x Besluit clementie, Stb. 2021, 74. De ACM kan op grond van dit besluit clementie verlenen aan de deelnemer van een kartel die zichzelf besluit te melden. Onder voorwaarden als;

  • het niet vernietigen van bewijsmateriaal (artikel 4 lid 1 onder a);

  • het beëindigen van deelname aan het kartel (onder b) en

  • het daadwerkelijk, volledig, onafgebroken en zo snel mogelijk meewerken met de ACM en zich te onthouden van mogelijk onderzoek belemmerende handelingen (onder c),

  kan de eerste bewijsmateriaal verstrekkende clementieverzoeker boete-immuniteit toegekend worden (artikel 5). In navolging van deze eerste clementieverzoeker kan geen immuniteit meer verleend worden, maar kunnen wel boeteverminderingen tot een maximum van 50% worden toegekend aan opvolgende clementieverzoekers die bewijsmateriaal verstrekken met significante toegevoegde waarde (artikel 6). Op grond van het Besluit clementie wordt aldus zelfmelden en meewerken beloond. Hoewel dit instrumentarium als gezegd niet behoort tot de mogelijkheden van de opsporing, maar enkel toepasbaar is door een toezichthouder, biedt het wel aanknopingspunten voor een mogelijke beloningsregeling in het strafrecht, nu immers ook het werkterrein van de ACM onder het Nederlands publiekrecht gerekend wordt.

  Dat het huidige Nederlandse juridische raamwerk ruimte laat voor een beloning voor zelfmeldende en meewerkende corruptieverdachten, blijkt uit de hoge transactie in het onderzoek Nelson. In deze buitengerechtelijke afdoening maakte het Functioneel Parket (hierna: FP) gebruik van de ruime discretionaire bevoegdheid die het toekomt. In één van de in totaal vijf zaken waarin getransigeerd werd voor omkopingsgedragingen en valsheid in geschrift, is een korting van 25% verdisconteerd vanwege de zelfmelding van de feiten bij het OM. Daarnaast is ten aanzien van alle onderzochte feiten volledige medewerking verleend door de betrokken bedrijven aan het opsporingsonderzoek, wat heeft geleid tot een (aanvullende) korting op de boetes van 25%.²⁷x OM persbericht SHV (https://www.om.nl/onderwerpen/hoge-transacties/nieuws/2021/04/28/econosto-mideast-econosto-eriks-cmk-en-mammoet-salvage-treffen-transacties-met-het-openbaar-ministerie). De toepassing van deze specifieke kortingspercentages is volgens de zaaksofficier tot stand gekomen door het wegen van strafverlichtende omstandigheden, net zoals dat ook gebeurt bij strafbeschikkingen of op politierechterzittingen.

  ‘Daar weeg je bij elke winkeldief ook de persoonlijke omstandigheden en de proceshouding van de verdachte mee, voordat je tot een strafbeschikking of strafeis komt. Alleen hebben we in deze transactie met dochters van SHV nu voor het eerst in het feitenrelaas heel expliciet gemaakt hoe we dat hebben gewogen. Wat het FP betreft doen we dat vaker en maakt het OM een aanwijzing waarin het omschrijft wanneer bedrijven die verdacht worden van internationale corruptie een korting kunnen krijgen voor zelfmelding en medewerking, en ook hoe op hoofdlijnen de basisboetebedragen worden berekend en welke kortingspercentages kunnen worden toegepast.’ ²⁸x P. Vermaas, ‘Schikken bij corruptie’, Opportuun 2021-03 (https://magazines.openbaarministerie.nl/opportuun/2021/03/schikken-bij-corruptie)

  Op de hoorzitting voor de Toetsingscommissie Hoge Transacties werd de toepassing van de kortingspercentages in deze corruptiezaak besproken, waarbij door het FP uiteen werd gezet dat aansluiting is gezocht bij hetgeen er in Angelsaksische landen wordt gedaan in corruptiezaken.²⁹x Toetsingscommissie Hoge Transacties 20 april 2021, CHT 21/003. In het navolgende worden twee van deze Angelsaksische werkwijzen besproken.³⁰x Zie in dit kader ook: M. Velthuis, ‘Medewerking door ondernemingen aan een strafrechtelijk onderzoek. Nopen nieuwe ontwikkelingen tot invoering van Nederlands beleid voor interne onderzoeken?’, TBS&H 2020, p. 94-101.

• 4. Wet- en regelgeving in het VK en de VS

  4.1 UKBA 2010, VK guideline en Corporate Co-operation Guidance

  Op 1 juli 2011 trad de United Kingdom Bribery Act 2010 (hierna: UKBA 2010) in werking, waarmee de strafbaarstelling van omkoping in het VK werd verrijkt en gebundeld in één overkoepelende wet. Voor de bestraffing van rechtspersonen in het kader van omkopingsfeiten, wordt gebruik gemaakt van de UK Sentencing Council’s Fraud, bribery and money laundering offences. Definitive guideline (hierna: de VK guideline).³¹x Sentencing Council, Fraud, bribery and money laundering offences. Definitive guideline, London: Sentencing Council 2014. Zonder hier te uitgebreid bij alle details van deze VK guideline stil te willen staan, behelst deze guideline de volgende tien stappen die gevolgd dienen te worden in het bepalen van de strafmaat voor een rechtspersoon:

  1. het overwegen of een compensatiebevel nodig is;

  2. het overwegen of inbeslagname passend is;

  3. het bepalen van de delictcategorie, op basis van de mate van verwijtbaarheid, en de mate van schade, die kan worden gedefinieerd als een financieel bedrag. Het juiste schadecijfer voor UKBA 2010-overtredingen is ‘normaal gesproken de brutowinst van het contract dat is verkregen, behouden of nagestreefd als gevolg van de overtreding’, of ‘de waarschijnlijke kosten die worden vermeden door geen passende maatregelen te nemen om omkoping te voorkomen’;³²x Idem, p. 49.

  4. het schadecijfer vermenigvuldigen met het relevante verwijtbaarheidsniveau en het corrigeren voor verzwarende of mitigerende kenmerken. Dit laatste omvat onder andere het meewerken aan onderzoek, het afleggen van vroegtijdige bekentenissen en/of vrijwillig zelfmelden;³³x Idem, p. 50.

  5. het overwegen of er nog andere factoren aanwezig zijn die zouden moeten leiden tot een aanpassing van de hoogte van de boete;

  6. het overwegen van boeteverlagende factoren, zoals het verlenen van medewerking (assistance) aan het openbaar ministerie;

  7. het overwegen van boeteverlaging voor schuldbekentenissen, in lijn met de Guilty Plea Guideline, die een korting van een derde mogelijk maakt voor schuldbekentenissen bij de eerste gelegenheid ingediend;³⁴x SFO, ‘Deferred Prosecution Agreements’, (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/).

  8. het overwegen van eventuele bijkomende bevelen (ancillary orders);

  9. het toepassen van het totaliteitsbeginsel om te bepalen of de totale straf, in geval van meerdere strafbare feiten, evenredig is;

  10. het motiveren en uitleggen van het beoogde effect van de straf.³⁵x Sentencing Council, Fraud, bribery and money laundering offences. Definitive guideline, London: Sentencing Council 2014.

  De VK guideline omvat een normatieve benadering van straftoemeting; de tien stappen leiden pas in een concrete zaak tot een gespecificeerde boeteberekening omdat pas dan bedragen, mate van verwijtbaarheid, schade en strafverzwarende of strafverlagende kenmerken ingevuld kunnen worden. De VK guideline geeft geen invulling van de bedragen of percentages waarmee een boete eventueel verlaagd of verhoogd dient te worden. De maximale boete die opgelegd kan worden in geval van fraude, omkoping of witwassen door een rechtspersoon is ongelimiteerd.

  Hoewel de VK guideline in principe is bedoeld voor strafbepalingen in rechtszaken, worden de boven­genoemde stappen, zij het enigszins aangepast,³⁶x Zo wordt de confiscation in stap 2 vervangen door disgorgement, aangezien de eerste alleen mogelijk is op grond van een veroordeling. ook ­gebruikt bij het komen tot een Deferred Prosecution Agreement (hierna: DPA). Zoals opgenomen in de DPA guid­ance for corporates, gepubliceerd op de website van de Serious Fraud Office (hierna: SFO),³⁷x SFO, ‘Deferred Prosecution Agreements’, 2021 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/). moet de financiële sanctie die wordt opgelegd in het kader van een DPA bij benadering vergelijkbaar zijn met de financiële sanctie die zou volgen in de rechtbank na een guilty plea. Op grond van bovenstaande stap 7 van de VK guideline betekent dit dat er een strafkorting van bij benadering een derde wordt toegekend.

  4.1.1 Medewerking met een ‘genuine proactive approach’

  Om in aanmerking te kunnen komen voor een DPA, moet de verdachte onderneming volledige medewerking hebben verleend aan het onderzoek van de SFO. In de Corporate Co-operation Guidance (CCG) van de SFO wordt uitgelegd wat onder volledige medewerking wordt volstaan: ‘providing assistance to the SFO that goes above and beyond what the law requires’.³⁸x SFO, ‘Corporate Co-operation Guidance’, 2019 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/sfo-operational-handbook/corporate-co-operation-guidance/). De SFO staat hierin een ‘genuine proactive approach’ voor, die niet limitatief wordt gedefinieerd, maar waarin medewerking wel een belangrijk onderdeel kan zijn.³⁹x UK Deferred Prosecution Agreements Code of Practice. Crime and Courts Act 2013. London: the Director of Public Prosecutions and Director of the Serious Fraud Office, art. 2.8.2.(i). Er wordt tevens geen uitputtende definitie gegeven van wat de SFO exact verstaat onder oprechte medewerking, maar in de CCG worden wel indicatoren gegeven voor ondernemingen die mogelijk de bovengenoemde daadwerkelijke, proactieve en meewerkende benadering zouden willen toepassen wanneer zij met een strafrechtelijk onderzoek tegen zichzelf te maken krijgen. In het navolgende zullen de indicatoren met betrekking tot interne onderzoeken besproken worden.

  Hoewel niet expliciet is opgenomen dat het uitvoeren van een intern onderzoek van het bedrijf verwacht wordt, zijn in de CCG wel indicatoren opgenomen waarin interne onderzoeken aan de orde komen. Zo wordt het als ‘general good practice’ beschouwd om relevant materiaal dat is verzameld gedurende een intern onderzoek op een bruikbare en gestructureerde manier aan de SFO aan te bieden.⁴⁰x SFO, ‘Corporate Co-operation Guidance’, 2019 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/sfo-operational-handbook/corporate-co-operation-guidance/), indicator 1.5.3. In het geval dat het verschoningsrecht van toepassing wordt geacht op materiaal verzameld of gecreëerd in het kader van een intern onderzoek (bijvoorbeeld in geval van interviews), dient een meewerkend bedrijf zo spoedig mogelijk een lijst van dit materiaal alsmede de reden van het ingeroepen verschoningsrecht te overleggen.⁴¹x Idem, indicator 1.10.1. Ingeval relevant digitaal ­bewijs of digitale gegevensdragers zijn gevonden gedurende het interne onderzoek, waar de interne onderzoekers geen toegang toe hebben, wordt een meewerkende houding gekenmerkt door de SFO hiervan op de hoogte te stellen.⁴²x Idem, indicator 2.4. Met betrekking tot natuurlijke personen wordt in de CCG onder andere het niet laten conflicteren van interne onderzoekshandelingen, zoals bijvoorbeeld interviews of het nemen van disciplinaire interne maatregelen, met het SFO-onderzoek beschreven als onderdeel van de meewerkende houding.⁴³x Idem, indicator 6.1.

  4.1.2 Zelfmelden in het VK

  De Corporate self-reporting guidance, de uitleg voor ondernemingen met betrekking tot zelfmelden in het VK, werd reeds in 2012 opgesteld, ruim voor het publiceren van de CCG in 2019 en ook ruim voordat de mogelijkheid tot het sluiten van een DPA op 24 februari 2014 werd geïntroduceerd.⁴⁴x SFO, ‘Corporate Co-operation Guidance’, 2019 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/sfo-operational-handbook/corporate-co-operation-guidance/) & SFO, ‘Deferred Prosecution Agreements’, 2021 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/). Om die reden wordt in de Corporate self-reporting guidance dan ook geen aandacht besteed aan DPAs als vorm van afdoening.⁴⁵x SFO, ‘Corporate self-reporting’, 2012 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/corporate-self-reporting/). Echter, in zijn speech op het Annual Anti Bribery & Corruption Forum in 2015, gaf Ben Morgan, destijds Joint Head of Bribery and Corruption bij de SFO, aan dat het hem onwaarschijnlijk leek dat een bedrijf in aanmerking zou komen voor een DPA als er geen sprake zou zijn van een zelfmelding, ondanks dat hij hier geen absolute zekerheid over kon geven.⁴⁶x B. Morgan, Ben Morgan at the Annual Anti Bribery & Corruption Forum (speech). London: Serious Fraud Office 2015. Ook in de Corporate self-reporting guidance wordt gerefereerd aan de genuine proactive approach, op eenzelfde wijze zoals deze in het bovenstaande reeds voor de CCG beschreven is en ook zoals deze in de DPA code of practice is opgenomen.

  Bij de beschrijving van het proces van zelfmelding maakt de SFO duidelijk dat het niet-zelfmelden van geconstateerde strafbare feiten binnen een redelijke termijn nadat deze aan het licht zijn gekomen en tevens het niet-correct en/of niet-volledig melden factoren zijn die pleiten voor strafrechtelijke vervolging van de betrokken onderneming.⁴⁷x Voordat de DPA werd geïntroduceerd in het VK, kon een volledige zelfmelding worden gevolgd door een niet-vervolging, op grond van de Corporate self-reporting guidance. In de DPA code of practice maakt het zelfmelden van de overtreding binnen een redelijke termijn na bekendwording hiervan deel uit van de genuine proactive approach die in het kader van medewerking van een onderneming wordt verwacht.⁴⁸x UK Deferred Prosecution Agreements Code of Practice. Crime and Courts Act 2013. London: the Director of Public Prosecutions and Director of the Serious Fraud Office, art. 2.8.2.(i). Met betrekking tot interne onderzoeken vermeldt de Corporate self-reporting guidance dat gedrukte rapporten waaruit de aard en omvang van een intern onderzoek duidelijk worden, verstrekt moeten worden aan de SFO Intelligence Unit als onderdeel van het zelfmeldproces.⁴⁹x SFO, ‘Corporate self-reporting’, 2012 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/corporate-self-reporting/).

  4.2 FCPA, VS guidelines en de FCPA Corporate Enforcement Policy

  Op 19 december 1977 is de Foreign Corrupt Practices Act (hierna: de FCPA) in werking getreden. Wanneer een ­FCPA-overtreding is begaan door een onderneming, maakt de Department of Justice (hierna: DoJ) gebruik van de United States Sentencing Guidelines (hierna: VS guide­lines) om de financiële sanctie te berekenen.⁵⁰x US Sentencing Commission, Guidelines manual 2021, Washington: U.S. Sentencing Commission 2021. De VS ­guidelines vormen een zeer gedetailleerd en voorspelbaar instrument en bieden structuur voor het berekenen van straffen voor alle federale misdrijven, inclusief schendingen van de FCPA.⁵¹x DoJ & SEC, A resource guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act. Second edition. Washington: Criminal Division of the U.S. Department of Justice & Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission 2020. Ook ten aanzien van de systematiek van de VS guidelines wordt onderstaand een korte schets gegeven:⁵²x US Sentencing Commission, Guidelines manual 2021, Washington: U.S. Sentencing Commission 2021.

  • Een overtreding van de FCPA-bepalingen wordt berekend overeenkomstig § 2C1.1. Het overtredings­niveau (offense level) wordt bepaald door eerst het ­basisniveau van de overtreding vast te stellen.

  • Vervolgens worden hier overtredingsverzwarende omstandigheden aan toegevoegd op basis van kenmerken van het strafbare feit, zoals bijvoorbeeld het betalen van meer dan één steekpenning, de totale waarde van de steekpenningen, het toegekende voordeel naar aanleiding van de omkoping of het niveau van de omgekochte ambtenaar. Ook recidive kan worden meegewogen als verzwarende omstandigheid. Op deze wijze wordt het overtredings­niveau bepaald als een absoluut getal.

  • Dit absolute getal wordt omgezet in een boetebedrag, waarbij de basisboete bestaat uit:

    • de hoogte van het bedrag dat overeenkomt met het totale overtredingsniveau berekend volgens de richtlijnen;

    • de geldelijke winst; of

    • het geldelijke verlies door de overtreding.⁵³x Idem, § 8C2.4.

  • Daarna wordt de verwijtbaarheidsscore berekend door de basis-verwijtbaarheidsscore te vermeerderen of verminderen aan de hand van tal van factoren zoals de grootte van de onderneming die de strafbare feiten heeft gepleegd, de mate van betrokkenheid van hooggeplaatst personeel binnen de organisatie bij de feiten en eerdere strafbare feiten of belemmerend gedrag.⁵⁴x Idem, § 8C2.5.

  • De verwijtbaarheidsscore wordt verminderd als de organisatie een effectief, reeds bestaand compli­anceprogramma had om overtredingen te voorkomen en indien de organisatie vrijwillig de overtreding zelf heeft gemeld, meewerkte aan het onderzoek en de verantwoordelijkheid voor de begane strafbare feiten heeft genomen.

  • De verwijtbaarheidsscore wordt vervolgens omgezet in een zogenoemde multiplier-factor die weer wordt vermenigvuldigd met de basisboete om het boetebereik te bepalen.

  Voor dit artikel is met name het verlagen van de verwijtbaarheidsscore – en daarmee het verlagen van de boete – relevant vanwege de medewerking aan het strafrechtelijk onderzoek door de verdachte rechtspersoon en/of vanwege een vrijwillige zelfmelding. Bij de berekening van de verwijtbaarheidsscore moeten 2 punten worden afgetrokken als ‘de organisatie volledig heeft meegewerkt aan het onderzoek en duidelijk heeft aangetoond dat zij de verantwoordelijkheid voor haar criminele gedrag heeft erkend en bevestigd’.⁵⁵x Idem, § 8C2.5(g)(2). Vrijwillige zelfmelding kan leiden tot een aftrek van 5 punten.⁵⁶x Idem, § 8C2.5(g)(1). Deze puntenaftrek heeft direct effect op het bereik van de multiplier die op de basisboete moet worden toegepast; immers, hoe lager de verwijtbaarheidsscore, hoe lager het multiplierbereik en hoe lager de uiteindelijke financiële sanctie uitpakt.

  4.2.1 Interne onderzoeken en de FCPA Corporate Enforcement Policy

  Na een pilotprogramma van 18 maanden is op 29 november 2017 de 9-47.120 FCPA Corporate Enforcement Policy van de DoJ (hierna: FCPA CEP) in werking getreden. Volgens Rod Rosenstein, voormalig Deputy Attorney General van de DoJ, zouden bedrijven in de VS de opsporingsdiensten als hun bondgenoot moeten beschouwen en niet als vijand. Daarom moet de overheid bedrijven belonen om volledige medewerking met de opsporingsdiensten bij strafrechtelijke onderzoeken, remediation, implementatie van complianceprogramma’s en zelfmelden te stimuleren. De FCPA CEP stelt de DoJ in staat om, op een efficiënte wijze, FCPA-overtredingen te identificeren en te bestraffen. Tegelijkertijd krijgen FCPA-overtredende bedrijven meer houvast en zekerheid met betrekking tot te verwachten financiële sancties.⁵⁷x R.J. Rosenstein, Deputy Attorney General Rosenstein delivers remarks at the 34th international conference on the Foreign Corrupt Practices Act (speech). Oxon Hill: Department of Justice 2017.

  Om in aanmerking te komen voor de financiële voordelen die de FCPA CEP in het vooruitzicht stelt voor een van corruptie verdachte onderneming, wordt het volgende door de DoJ verwacht:

  1. vrijwillige zelfmelding;

  2. volledige medewerking;

  3. tijdige en passende remediation-maatregelen; en

  4. betaling van ontnemingsmaatregelen,⁵⁸x Letterlijk: disgorgement. verbeurdverklaring en/of restitutie als gevolg van de ­FCPA-overtreding(en) in kwestie.

  De vierde en laatste eis wordt als norm gesteld om überhaupt in aanmerking te komen voor de toepassing van FCPA CEP. De combinatie van bovengenoemde eisen kan leiden tot drie verschillende uitkomsten, zoals tabel 1 laat zien.

  De verzwarende omstandigheden die afwezig dienen te zijn om voor een straffeloosstelling in aanmerking te komen, omvatten, maar zijn niet beperkt tot, de betrokkenheid van het management van het bedrijf bij de corruptie, een aanzienlijke winst voor het bedrijf uit de corruptie, alomtegenwoordigheid van corruptie binnen het bedrijf en strafrechtelijke recidive. In de FCPA CEP wordt nog een extra criterium benoemd dat tot een extra beloning kan leiden: indien het bedrijf op het moment van afdoening een effectief complianceprogramma heeft geïmplementeerd, zal de DoJ geen monitor vereisen. Dit maakt een enorm financieel verschil voor een onderneming, aangezien de kosten van een monitor door het bedrijf zelf moeten worden opgebracht en dit doorgaans dure processen zijn.⁵⁹x T.M. Funk & A.S. Boutros ‘Voluntary disclosures’, in: T.M. Funk & A.S. Boutros (red). From baksheesh to bribery. Understanding the global fight against corruption and graft, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 838-854.

  In de FCPA CEP wordt naast de benoeming van de vereisten ook uitleg gegeven over de invulling van die vereisten om voor een specifieke beloning in aanmerking te komen. Hoewel interne onderzoeken of onafhankelijke onderzoeken⁶⁰x Zie ook § 2. Interne onderzoeken. geen noodzakelijkheid zijn voor een bedrijf om in aanmerking te komen voor boetevermindering, zijn beide soorten onderzoek wel in de definities van zowel vrijwillige zelfmelding als volledige medewerking in FCPA-zaken opgenomen.

  4.2.2 Zelfmelden in de VS

  Om in aanmerking te komen voor een strafkorting gebaseerd op zelfmelding, dient een bedrijf aan drie vereisten te voldoen. Zo moet de zelfmelding:

  1. vrijwillig zijn, in de zin dat deze niet wordt gemotiveerd door een onmiddellijke dreiging van openbaarmaking (door een derde) of dreiging van een overheidsonderzoek;

  2. worden gedaan binnen een redelijke termijn nadat het bedrijf zich bewust is geworden van het strafbare feit; en

  3. alle relevante feiten bevatten die het bedrijf bekend zijn, inclusief ‘alle relevante feiten over alle personen die substantieel betrokken zijn bij- of verantwoordelijk zijn voor de overtreding van de wet’.⁶¹x 9-47.120 FCPA Corporate Enforcement Policy, § 3a.

  Hoewel niet specifiek in de tekst genoemd, kunnen relevante feiten bij een bedrijf bekend worden tijdens het uitvoeren van een intern en/of onafhankelijk onderzoek. Het derde vereiste gebiedt het bedrijf vervolgens alle bekende relevante feiten te openbaren aan de DoJ, wat kan worden geïnterpreteerd als het overhandigen van de bevindingen en brongegevens van de bovengenoemde onderzoeken. Overigens betekent dit niet dat het verschoningsrecht opgegeven dient te worden. In de ‘Comment’-sectie van de FCPA CEP is expliciet opgenomen

  Tabel 1 FCPA CEP-vereisten en beloningen

  FCPA CEP paragraaf	Vereisten	Beloning
  1.	1); 2); 3); 4) + afwezigheid van verzwarende omstandigheden	Straffeloosstelling (declination)
  1.	1); 2); 3); 4) – recidive	Een korting van 50% op de boete, berekend vanaf de onderzijde van het VS guidelines-boetebereik
  2.	2); 3); 4)	Een korting tot 25% op de boete, berekend vanaf de onderzijde van het VS guidelines-boetebereik

  dat om in aanmerking te komen voor enige zelfmeld- of medewerkingskorting, in geen geval van het bedrijf wordt vereist dat van het verschoningsrecht (in de vorm van attorney-client privilige of work product protection) afstand wordt gedaan.⁶²x 9-47.120 FCPA Corporate Enforcement Policy, § 4.

  4.2.3 Volledige medewerking

  De invulling van het begrip volledige medewerking wordt gegeven in paragraaf (3)b. In vijf punten wordt beschreven wat de DoJ onder de volledige medewerking verstaat die nodig is om in aanmerking te komen voor de maximale beloning in het kader van de FCPA CEP. Deze vereisten in de FCAP CEP bestaan, zoals expliciet vermeld, naast de vereisten voor medewerking zoals opgenomen in de VS guidelines, zoals hierboven reeds ­besproken, en in aanvulling op de bepalingen in de Principles of Federal Prosecution of Business Organizations.

  Wat betreft interne en/of onafhankelijke onderzoeken is het eerste item op deze lijst het belangrijkste. De DoJ verreist hier namelijk:

  1. de tijdige bekendmaking van alle relevante feiten met betrekking tot de corruptie waaronder:

• • alle relevante feiten die zijn verzameld tijdens het onafhankelijk onderzoek van een bedrijf;

  • het specificeren van feiten en bronnen daar waar het verschoningsrecht het toelaat, in plaats van het spreken in algemeenheden;

  • tijdige updates over het interne onderzoek van een bedrijf, inclusief – maar niet beperkt tot – voortdurende openbaarmaking van informatie;

  • alle feiten met betrekking tot betrokkenheid bij de corruptie door de functionarissen, werknemers of agenten van het bedrijf; en

  • alle feiten die bekend zijn of bekend worden bij het bedrijf met betrekking tot mogelijk crimineel gedrag door alle derde partijen (inclusief hun functionarissen, werknemers of agenten).⁶³x 9-47.120 FCPA Corporate Enforcement Policy, § 3b, eerste punt.

Naast dit eerste punt vereist de FCPA CEP ook:

2. proactieve in plaats van reactieve medewerking, wat behelst dat informatie spontaan wordt gedeeld met de DoJ in plaats van te wachten op verzoeken vanuit de DoJ;

3. tijdige bewaring, verzameling en openbaarmaking van relevante documentatie en informatie met betrekking tot de herkomst van die documentatie, waaronder ook documentatie die zich in het buitenland of bij derden bevindt en tevens waar gevraagd en passend ook zorgdragen voor de vertaling van die documentatie;

4. waar gevraagd en passend het voorkomen van het conflicteren van getuigenverhoren en andere onderzoekshandelingen die een bedrijf van plan is uit te voeren als onderdeel van zijn interne onderzoek met stappen die de DoJ van plan is te nemen als onderdeel van het strafrechtelijk onderzoek, alhoewel de DoJ tegelijkertijd geen sturing tracht te geven aan de interne onderzoeksinspanningen van een bedrijf;

5. het beschikbaar stellen van medewerkers die over relevante informatie beschikken voor interviews door de DoJ. Hieronder worden ook functionarissen, werknemers of agenten in het buitenland en voormalig functionarissen, werknemers of agenten van het bedrijf gerekend, die – waar passend en mogelijk –beschikbaar gesteld dienen te worden door de onderneming.

Hoe de medewerking door het bedrijf vervolgens wordt gewogen, wordt toegelicht in de ‘Comment’-sectie van de FCPA CEP. Ten eerste moet worden voldaan aan de drempelvereisten als beschreven in de Principles of Fed­eral Prosecution of Business Organizations. Vervolgens zal de reikwijdte, kwantiteit, kwaliteit en timing van de samenwerking worden beoordeeld op basis van de omstandigheden van het specifieke geval.⁶⁴x 9-47.120 FCPA Corporate Enforcement Policy, § 4.^,65x In FCPA CEP wordt ook uitgebreid aandacht besteed aan de herstelmaatregelen die een bedrijf dient te nemen. Gezien het onderwerp van dit artikel wordt deze sectie hier verder buiten beschouwing gelaten.

4.3 Vergelijking VK en VS

Op grond van bovenstaande uiteenzetting van beide meewerk-beloningsstructuren in respectievelijk het anti-corruptiebeleid in het VK en de VS, kan het volgende geconcludeerd worden: Het bestraffings- en beloningssysteem in het VK heeft een meer normatief karakter en brengt minder voorspelbaarheid en daarmee ook minder rechtszekerheid met zich mee. Het systeem van het VK wordt gekenmerkt door overwegingen die niet nader gespecificeerd worden in de verschillende guidances. De VK guideline geeft op een niet-limitatieve manier wel aanknopingspunten voor voordelen voor een onderneming, maar hoe deze exact uit zullen pakken in een specifieke zaak is niet bij voorbaat volledig te berekenen. Er is derhalve relatief veel discretionaire vrijheid in de benadering van het VK in de beloning voor het zelfmelden dan wel meewerken aan een strafrechtelijk onderzoek. Dit is in de wet- en regelgeving van de VS anders. Dit systeem kenmerkt zich door een meer calculatieve aard. Daar waar het VK overwegingen kent, kent de VS een puntensysteem waarbij scores worden gegeven voor vooraf bepaalde elementen en kenmerken. De VS guidelines behelzen een rekensysteem waarin het boetebereik vooraf kan worden berekend door een verdachte rechtspersoon die overweegt zichzelf te melden. Wanneer vervolgens de mogelijke boetereducties van de FCPA CEP worden toegepast op het boetebereik dat is berekend op basis van de VS guidelines, kan een onderneming beslissen of het al dan niet in haar (economische) belang is om zich vrijwillig zelf te melden en/of vervolgens volledig mee te werken met de DoJ in het opsporingsonderzoek. Het handelen van de corrupte rechtspersoon bij het aan het licht komen van ­FCPA-overtredingen kan dan ook worden gebaseerd op economische berekeningen. In beide beloningsstructuren worden interne onderzoeken wel benoemd in onderdelen van een meewerkende houding, maar in geen geval wordt een strafkorting toegekend puur voor het feit dat een intern onderzoek wordt uitgevoerd.

• 5. De beloningspraktijk in het VK en de VS

  Nu het juridisch raamwerk van beloningsstructuren in zowel het VK als de VS in kaart is gebracht, is het interessant om te bekijken wat het effect van beide structuren in de praktijk is. Hiervoor is een analyse uitgevoerd van:

  • alle gepubliceerde DPAs van de SFO in geval van UKBA 2010-overtredingen vanaf de introductie van de DPA in het VK op 24 februari 2014 tot 1 april 2022;⁶⁶x Hierbij is voornamelijk gekeken naar de Preliminary Judgement- en Approved Judgement-documenten die zijn gepubliceerd op de website van de SFO (https://www.sfo.gov.uk/our-cases/under-deferred-prosecution-agreement/).

  • alle gepubliceerde DPAs van de DoJ in geval van ­FCPA-overtredingen vanaf de formele inwerkingtreding van de FCPA CEP op 29 november 2017 tot 1 april 2022;⁶⁷x Hierbij is voornamelijk gekeken naar de DPA-documenten en de perspublicaties op de website van de DoJ (https://www.justice.gov/criminal-fraud/enforcement-actions). en

  • alle gepubliceerde NPAs van de DoJ in geval van ­FCPA-overtredingen vanaf de formele inwerkingtreding van de FCPA CEP op 29 november 2017 tot 1 april 2022.⁶⁸x Een uitzondering daargelaten wanneer door meerdere dochterondernemingen voor hetzelfde feitencomplex getransigeerd is met de DoJ. In deze zaken is ervoor gekozen om – in het kader van het repeterende karakter van overwegingen – slechts één DPA te analyseren, tenzij vanuit de pers­publicatie van de DoJ naar voren kwam dat verschillende dochterondernemingen verschillende kortingen hebben ontvangen.^,69x Hierbij is voornamelijk gekeken naar de NPA-brieven en de perspublicaties op de website van de DoJ (https://www.justice.gov/criminal-fraud/enforcement-actions).

  In deze analyse is gekeken naar de mate waarin de straffen zijn gereduceerd als vorm van beloning voor zelfmelding en medewerking aan het onderzoek. In de onderliggende documentatie van deze non-trial resolutions is vervolgens gekeken naar de wijze waarop de interne onderzoeken die door het bedrijf al dan niet uitgevoerd en gedeeld zijn met justitie worden beoordeeld in het kader van die zelfmelding of medewerking.

  5.1 Zelfmelden en kortingen in het VK

  Voor wat betreft het VK leverde dit de uitkomsten in tabel 2 op.

  Standard Bank was de eerste DPA in het VK en de toegekende korting is hier het equivalent van een guilty plea op het vroegst mogelijke moment, zoals dit is beschreven in de DPA guidance for corporates.⁷⁰x SFO, ‘Deferred Prosecution Agreements’, 2021 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/). Zie ook par. 4.1. Vanaf de tweede DPA is in alle gevallen – in ieder geval theoretisch – een boetevermindering van 50% toegekend, hoewel niet alle ondernemingen in werkelijkheid in staat waren om de boete te betalen. In de meest recente DPA heeft de rechter de boetevermindering voor AFWEL niet zelf berekend, maar is een boeteberekening door de SFO gepubliceerd, waarin de korting voor alle overtredingen in ­totaal 50% was, in lijn met de overeenkomsten die ­AFWEL met buitenlandse autoriteiten sloot in het kader van een global settlement.⁷¹x SFO, ‘Amec Foster Wheeler Energy Limited – Deferred Prosecution Agreement Judgment – Annex 1 Financial Penalty’, 2021 (https://www.sfo.gov.uk/download/amec-foster-wheeler-energy-limited-deferred-prosecution-agreement-judgment-annex-1-financial-penalty/). De rechter keurde deze boete en boetevermindering goed, aangezien beide partijen het met elkaar eens waren en de boete in dit geval in grote lijnen vergelijkbaar was met een boete in geval een hypothetische schuldbekentenis door het bedrijf was gedaan.

  Zelfs zonder voorafgaande voorspelbaarheid van de uitkomst en zonder de garantie op een DPA of een strafkorting, besloot de meerderheid van de bedrijven in het VK die uiteindelijk een DPA hebben kunnen tekenen om zich (vrijwillig) zelf te melden bij de autoriteiten. In vijf van de zeven zaken kwamen de UKBA 2010-overtredingen immers aan het licht door een zelfmelding bij de SFO. De eerste zaak waarin het bedrijf zich niet zelf meldde, was de zaak Rolls-Royce. Hoewel zelfmelden tot dan toe een vereiste leek om in aanmerking te komen

  Tabel 2 Kortingen en zelfmeldingen in het VK

  Onderneming	Jaar	strafkorting	Zelfmelding?
  1. Standard Bank	2015	33,3%	Ja
  2. Sarclad Ltd.	2016	50,0%*	Ja
  3. Rolls-Royce	2017	50,0%	Nee
  4. Güralp Systems Ltd.(GSL)	2019	50,0%*	Ja
  5. Airbus SE	2020	50,0%	Ja, maar***
  6. Airline Services Ltd.(ASL)	2020	50,0%	Ja
  7. Amec Foster Wheeler Energy Limited (AFWEL)	2021	50,0%**	Nee

  * het bedrijf was niet in staat het boetebedrag te voldoen
  ** de korting werd niet berekend door de rechter in deze casus
  *** niet vrijwillig

  voor een DPA, getuige ook de speech van Ben Morgan,⁷²x B. Morgan, Ben Morgan at the Annual Anti Bribery & Corruption Forum (speech). London: Serious Fraud Office 2015. kreeg Rolls-Royce niet alleen zijn DPA goedgekeurd door de rechter, maar werd ook een korting van 50% toegekend. Deze korting had Rolls-Royce te danken aan zijn uitzonderlijk meewerkende houding. In de Airbus DPA is weliswaar door het bedrijf zelf gemeld, maar de zelfmelding was niet vrijwillig. Airbus werd gemotiveerd tot melden door een Britse overheidsinstantie die de corruptie anders aan het licht zou hebben gebracht.

  5.2 Zelfmelden en kortingen in de VS

  Zoals uit tabel 3 blijkt, is er geen enkele overeenkomst gesloten op basis van de FCPA CEP na het pilotprogramma waarin een bedrijf de volledige 50% strafkorting ontving. Bij de aankondiging van de opname van de FCPA CEP in de US Attorney’s Manual in november 2017, verklaarde Rosenstein dat er gedurende de anderhalf jaar dat het pilotprogramma van kracht was in totaal 30 vrijwillige zelfmeldingen werden ontvangen, vergeleken met 18 tijdens de voorgaande periode van 18 maanden.⁷³x R.J. Rosenstein, Deputy Attorney General Rosenstein delivers remarks at the 34th international conference on the Foreign Corrupt Practices Act (speech). Oxon Hill: Department of Justice 2017. In de DPAs en NPAs van de DoJ die zijn geanalyseerd, lijkt het alsof de positieve effecten van het door Rosenstein genoemde pilotprogramma zijn verdwenen sinds de FCPA CEP officieel in werking trad.

  Zoals naar voren komt uit tabel 3 – onder 1) – is er slechts één onderneming die een strafkorting ontving op basis van de zelfmelding, Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA. Dit betekent niet dat dit de enige van in totaal 23 ondernemingen was die een zelfmelding deed bij de DoJ, maar wel dat dit de enige vrijwillige, tijdige en volledige zelfmelding was die daarmee aan alle drie de vereisten voldeed om hiervoor een beloning te ontvangen. De ondernemingen bij wie het woordje ‘nee’ in deze kolom is onderstreept, hebben wel een gedeeltelijke zelfmelding gedaan, maar deze zelfmeldingen waren óf niet vrijwillig, maar ingegeven door de dreiging van openbaarmaking door een derde of een opsporingsonderzoek, óf niet tijdig, of niet volledig. In totaal hebben acht van de 23 bedrijven in ieder geval gepoogd zelf te melden.

  Op basis van deze analyse van DPAs en NPAs lijkt het erop dat de formalisering van de FCPA CEP corrupte bedrijven niet heeft gestimuleerd om zelf wangedrag openbaar te maken, ondanks de strafkorting van 50% in het verschiet. De voorzienbaarheid van de sanctie is weliswaar toegenomen, maar de prikkel om vrijwillig zelf te melden, is niet gelijkelijk gegroeid. Bij deze stelling moet één kanttekening worden geplaatst: de straffeloosstellingen die onder de FCPA CEP zijn toegekend, maken geen deel uit van deze analyse. Sinds de inwerkingtreding van de FCPA CEP tot 1 april 2022 zijn in totaal acht van deze declinations verleend, na een vrijwillige zelfmelding.⁷⁴x DoJ, ‘Declinations’, 2022 (https://www.justice.gov/criminal-fraud/corporate-enforcement-policy/declinations). Maar zelfs als deze straffeloosstellingen ook worden meegeteld, brengt dit het totaal van beloonde vrijwillige zelfmeldingen op negen uit 31 gevallen, wat nog geen derde van het totaal is. Zoals uit de bovenstaande analyse van DPAs en NPAs naar voren komt, is het feit dat het Amerikaanse systeem meer voorspelbaarheid en calculeerbaarheid met zich meebrengt, voor bedrijven niet per definitie een incentive om zichzelf actief te melden bij de DoJ om hiermee een zo hoog mogelijke strafkorting te kunnen bewerkstelligen. Het tegendeel lijkt eerder waar te zijn: bedrijven lijken niet geneigd om zichzelf te melden bij de strafrechtelijke handhavers om hiermee strafkorting te ‘verdienen’. Mogelijk dat bedrijven verwacht hadden dat de corruptie niet aan het licht zou komen, waardoor de strafkorting 100% zou zijn. Immers: geen onderzoek, geen financiële sanctie van de DoJ.

  Tabel 3 Kortingen en zelfmeldingen in de VS

  Onderneming	Jaar	1)*	2)*	3)*	Strafkorting
  1. SBM Offshore N.V.	2017	Nee	Volledig	Volledig	25%
  2. Keppel Offshore & Marine Ltd.	2017	Nee	Volledig	Volledig	25%
  3. Transport Logistics International Inc.	2018	Nee	Volledig	Volledig	25%**
  4. Panasonic Avionics Corporation	2018	Nee	Volledig	Deels	20%
  5. Legg Mason Inc.	2018	Nee	Volledig	Volledig	25%
  6. Credit Suisse HongKong & AG	2018	Nee	Deels	Nee	15%
  7. Petróleo Brasileiro S.A.	2018	Nee	Volledig	Volledig	25%
  8. Mobile TeleSystems PJSC	2019	Nee	Nee	Nee	0%
  9. Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA	2019	Ja	Deels	Volledig	40%
  10. Walmart Inc.	2019	Nee	Deels Volledig	Volledig	20% *** 25%
  11. TechnipFMC plc	2019	Nee	Volledig	Volledig	25% ****
  12. Microsoft Hungary	2019	Nee	Volledig	Volledig	25%
  13. Samsung Heavy Industries Co. Ltd.	2019	Nee	Deels	Volledig	20%
  14. Telefonaktiebolaget LM Ericsson	2019	Nee	Deels	Deels	15%
  15. Airbus SE	2020	Nee	Volledig	Volledig	25%
  16. Novartis Hellas S.A.C.I.	2020	Nee	Volledig	Volledig	25% ****
  17. Alcon Pte Ltd.	2020	Nee	Volledig	Volledig	25%
  18. Herbalife Nutrition Ltd.	2020	Nee	Volledig	Volledig	25%
  19. The Goldman Sachs Group Inc.	2020	Nee	Deels	Deels	10%
  20. Beam Suntory Inc.	2020	Nee	Deels	Deels	10%
  21. Vitol Inc.	2020	Nee	Volledig	Volledig	25%
  22. Deutsche Bank AG	2021	Nee	Volledig	Volledig	25% ****
  23. Amec Foster Wheeler Energy Ltd.	2021	Nee	Volledig	Volledig	25%

  * 1): Vrijwillige zelfmelding; 2): mate van medewerking; 3): mate van getroffen herstelmaatregelen (remediation).
  ** Strafkorting komt niet tot uiting in de financiële sanctie in verband met financiële onmogelijkheid om te betalen;
  *** Voor verschillende omkopingsfeiten zijn in de Walmart NPA verschillende maten van medewerking geconstateerd;
  **** De strafkorting is toegepast van een punt richting het midden van de VS guidelines en niet vanaf het laagste punt van het boetebereik vanwege recidive.

  5.3 Medewerking in de VS en het VK

  Zonder vrijwillige zelfmelding is de hoogst haalbare strafkorting op grond van de FCPA CEP in de VS 25% van de ondergrens van het boetebereik van de VS guidelines. Zoals tabel 3 laat zien, koos de meerderheid van de rechtspersonen, vijftien in totaal, ervoor om, als de corruptie toch aan het licht was gekomen en het duidelijk was dat er een corruptieonderzoek tegen het bedrijf liep, zo veel mogelijk mee te werken en tijdig en adequaat herstelmaatregelen te treffen. In gevallen waarin de boetes met minder dan 25% werden verlaagd, werkten de bedrijven niet volledig mee, namen ze te weinig maatregelen ter herstel of ontbraken beide. Slechts één onderneming kreeg helemaal geen strafkorting op grond van de FCPA CEP.

  Ook in alle DPAs van de SFO met ondernemingen in corruptiezaken werd gesproken over de mate van medewerking. Dat is op zichzelf niet verrassend; de SFO maakte op zijn website immers het statement dat een bedrijf alleen zou worden uitgenodigd om aan DPA-onderhandelingen deel te nemen als er volledige medewerking was verleend aan het SFO-onderzoek.⁷⁵x SFO, ‘Deferred Prosecution Agreements’, 2021 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/). De gebruikte bewoordingen om de mate van medewerking te beschrijven, evenals het detailniveau van de beschrijving van deze medewerking, verschillen per geval. In vijf van de zeven gevallen was de omschrijving van medewerking, net als in de Amerikaanse overeenkomsten, nogal gestandaardiseerd. De rechtbank verwees daarbij kort en bondig naar een ‘oprecht proactieve benadering’ van de zaak, evenals naar de ‘volledige medewerking’ van het bedrijf, om met de gebruikte terminologie aan te sluiten bij de DPA-code of practice en de CCG. Over de invulling van die medewerking werd in veel gevallen niet uitgebreid uitgeweid. Uitzonderingen in dit geval zijn de DPA met Rolls-Royce, waarin het bedrijf uitgebreid werd geroemd voor zijn meewerkende houding, en de DPA met Airbus, waarin een gedetailleerde opsomming werd gegeven van de invulling van medewerking door de onderneming.

  5.4 Interne onderzoeken in strafkortingen

  Hoewel specifiek opgenomen in het eerste punt van de vereisten van volledige medewerking in de FCPA CEP, werd alleen in de Petrobras-NPA vermeld dat het bedrijf externe advocaten inhuurde om een onafhankelijk onderzoek uit te voeren. Aangezien er geen beloning is voor het uitvoeren van een onafhankelijk onderzoek, maar enkel voor het delen van bevindingen, kan het zijn dat er meer onafhankelijke onderzoeken zijn uitgevoerd die niet zijn beschreven in de overeenkomsten. Het moment van uitvoeren van een intern onderzoek is, zoals eerder beschreven,⁷⁶x Zie § 2. Interne onderzoeken. relevant voor een bedrijf voor wat betreft de mogelijkheden om het interne onderzoek te kunnen gebruiken ter onderbouwing van een zelfmelding of om het te kunnen delen in het kader van medewerking aan een strafrechtelijk onderzoek. Uit de analyse van DPAs van de SFO kwam naar voren dat het ­betrokken bedrijf in vier gevallen zelf de geconstateerde corruptie meldde na het uitvoeren van een intern onderzoek. Alleen Standard Bank koos voor een andere aanpak en meldde zich bij de SFO binnen enkele dagen nadat de verdenkingen onder de aandacht van de bank kwamen. De zelfmelding ging hier vooraf aan de uitvoering van een intern onderzoek.

  Een (gedeeltelijk) parallel intern onderzoek is ook onderwerp van de FCPA CEP, aangezien het vierde punt in de definitie van volledige medewerking stelt dat een bedrijf, indien gevraagd en passend, zorgt voor het voorkomen van conflicterende interviews en onderzoekshandelingen. Maar slechts in één geval – in de Walmart-NPA – werd deze de-conflictie genoemd in een overeenkomst. Het – onder andere – niet voorkomen van conflicterende onderzoekshandelingen van het interne onderzoek met de onderzoekshandelingen van de DoJ, heeft in dit geval geleid tot slechts een gedeeltelijke meewerkbeloning voor het bedrijf. Ook in de CCG van de SFO wordt de-conflictie van interviews gezien als indicator van medewerking. In de Rolls-Royce-DPA werd het specifiek genoemd als onderdeel van medewerking toen een intern onderzoek werd gestart nadat de SFO zijn strafrechtelijk onderzoek was begonnen.

  Beloningen voor het uitvoeren van interne onderzoeken worden niet als zodanig gegeven op basis van de FCPA CEP. Echter, in een van de gestandaardiseerde zinnen die in meerdere overeenkomsten werd gebruikt in de ­argumentatie voor het toekennen van een volledige meewerkbeloning van 25% werd wel aangegeven dat de substantiële medewerking met het strafrechtelijk onderzoek onder andere werd gekenmerkt door het uitvoeren van een grondig intern onderzoek.⁷⁷x Letterlijk: ‘The Company received full credit for its substantial co-operation with the Fraud Section and the Office ’s investigation, including conducting a thorough internal investigation.’ (Keppel Offshore & Marine, par. 4.b). In woorden van gelijke strekking werden in totaal zeventien bedrijven beloond voor hun grondige, robuuste en/of uitgebreide interne onderzoeken. In de overige zes gevallen werden interne onderzoeken niet benoemd.

  Ook in het VK motiveerden de rechters in alle DPAs hun beslissingen met verwijzing naar interne onderzoeken, indien uitgevoerd; in de vijf gevallen waarin de rechtspersoon zichzelf heeft gemeld bij de autoriteiten (zie tabel 2) is het interne onderzoek gedeeld in het kader van de zelfmeldprocedure. In twee gevallen, de DPAs met Standard Bank en GSL, is expliciet vermeld dat de SFO zich heeft verlaten op de informatie uit het interne onderzoek dat namens de verdachte rechtspersoon is uitgevoerd.

• 6. Conclusie

  Hoewel het uitvoeren van een intern onderzoek geen vast criterium is voor het belonen van medewerking in corruptieonderzoeken in zowel de VS als het VK, bevatten beide juridische raamwerken met betrekking tot het belonen van bedrijven wel elementen van interne onderzoeken. De VK guideline voor bestraffing in combinatie met de CCG kan getypeerd worden als een meer normatieve benadering, waarin op een niet-limitatieve manier medewerking wordt toegelicht en waarin elementen ter overweging worden aangegeven. In de VS hebben de FCPA CEP en VS guidelines een calculatieve benadering, waarbij de financiële sancties het resultaat zijn van het optellen en aftrekken van punten voor verzwarende en verzachtende factoren en waarbij de strafvermindering vooraf in procenten wordt gegeven. Er is derhalve meer discretionaire vrijheid in de benadering van het VK in de beloning voor het zelfmelden dan wel meewerken aan een strafrechtelijk onderzoek. De daadwerkelijke beloningen in de vorm van kortingspercentages op een financiële sanctie worden ontwikkeld in de jurisprudentie. Zoals de analyse van DPAs heeft aangetoond, moedigt de VK-benadering bedrijven procentueel gezien meer aan om wangedrag zelf te melden dan de VS-benadering. Dit betekent dat meer voorzienbaarheid niet per se meer vrijwillige zelfmeldingen tot gevolg heeft.

  Wat betekent dit dan voor een eventueel voorbeeld voor Nederland? De Nederlandse wetgeving biedt aanknopingspunten voor een regeling waarin zelfmelden en medewerking, met een strafrechtelijk onderzoek door een verdachte rechtspersoon, kunnen worden beloond. Interne onderzoeken zouden, net als in het VK en de VS, onderdeel uit kunnen maken van die regeling, maar zouden, mijns inziens, geen aparte beloningsregeling moeten krijgen. Niet het feit dat een intern onderzoek wordt uitgevoerd dient te worden beloond, maar de wijze waarop dit wordt uitgevoerd (bijvoorbeeld zonder het belemmeren van het strafrechtelijk onderzoek) en het delen van de resultaten zouden in aanmerking moeten komen als beloningscriteria. Door een dergelijke regeling op te stellen, wordt tevens voldaan aan de aanbevelingen van de OESO om guidance te geven aan de procedure van zelfmelden en de mate van medewerking die van verdachte bedrijven wordt verwacht.⁷⁸x OECD, Implementing the OECD Anti-Bribery Convention. Phase 4 report: The Netherlands, Paris: OECD 2020, aanbeveling 6c. Het opvolgen van deze aanbeveling zou dan tot gevolg moeten hebben dat er ook in Nederland meer incentives komen voor bedrijven om zichzelf te melden en/of mee te werken in een strafrechtelijk onderzoek.

  Als de stap gezet wordt tot het inrichten van een dergelijk juridisch raamwerk in Nederland, zoals het FP ook voor ogen heeft,⁷⁹x P. Vermaas, ‘Schikken bij corruptie’, Opportuun 2021-03 (https://magazines.openbaarministerie.nl/opportuun/2021/03/schikken-bij-corruptie). dan zou binnen de Angelsaksische voorbeelden naar mijn mening het best de VK-regeling als uitgangspunt genomen kunnen worden. Niet alleen sluit de bovengenoemde discretionaire vrijheid beter aan bij het huidige Nederlandse systeem dan de invulling in de VS, ook de resultaten uit het VK lijken een beter voorbeeld te geven om te volgen. Het systeem zoals dit in de VS in ingericht, leidt dan wel tot nog meer zekerheid en meer concrete incentives voor verdachte bedrijven, maar nu dit tegelijkertijd niet per se leidt tot meer volledige zelfmeldingen, wordt hier niet per se die win-winsituatie mee bereikt die wordt geschetst in de Nederlandse discussie.⁸⁰x J. Polman, ‘Justitie laat fraudeonderzoek vaker over aan advocaten van bedrijven zelf’, Het Financieele Dagblad 4 juni 2019; J. Polman, ‘In de ideale situatie is onderzoek van de Fiod niet eens meer nodig’, Het Financieele Dagblad 4 juni 2019. Met een Nederlandse aanwijzing geënt op het VK-raamwerk voor het belonen van medewerking en zelfmelden in corruptieonderzoeken, zal het nu door advocaten gebruikte adagium ‘Go in and hope for the best’ niet vervangen kunnen worden door ‘Go in and know what to get’. Maar, zoals de praktijk in de VS ook heeft uitgewezen: ‘know what to get’ leidt ook maar nauwelijks tot de keuze ‘Go in’.

Noten

• * Dit artikel is geschreven op  persoonlijke titel. Dit artikel is oorspronkelijk geschreven als deel van de master’s thesis voor de Master in Anti-Corruption Studies aan de Internation­al Anti-Corruption Academy, www.iaca.int.

• 1 A.J.M. de Swart & F. Mattheijer, ‘Zelfmelding en meewerken, wat schuift het?’, S&O 2018-2, p. 97-103; M. Velthuis, ‘Medewerking door ondernemingen aan een strafrechtelijk onderzoek. Nopen nieuwe ontwikkelingen tot invoering van Nederlands beleid voor interne onderzoeken?’, TBS&H 2020, p. 94-101.

• 2 Transparency International, Exporting corruption. Progress report 2020: Assessing enforcement of the OECD Anti-Bribery Convention, Berlin: Transpar­ency International 2020.

• 3 J. Polman, ‘In de ideale situatie is onderzoek van de Fiod niet eens meer nodig’, Het Financieele Dagblad 4 juni 2019.

• 4 OECD, Implementing the OECD Anti-Bribery Convention. Phase 4 report: The Netherlands, Paris: OECD 2020.

• 5 Bijvoorbeeld: R.-J. Boswijk, ‘Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context’, Tijdschrift voor Compliance 2013-1, p. 60-67; A.J.M. de Swart & F. Mattheijer, ‘Zelfmelding en meewerken, wat schuift het?’, S&O 2018-2, p. 97-103; M. Velthuis, ‘Medewerking door ondernemingen aan een strafrechtelijk onderzoek. Nopen nieuwe ­ontwikkelingen tot invoering van Nederlands beleid voor interne onderzoeken?’, TBS&H 2020, p. 94-101; D. Živković, ‘Omgaan met omkopingsincidenten: intern onderzoek en afdoening’, S&O 2017-5/6, p. 211-221; Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr. 3224.

• 6 J. Polman, ‘Justitie laat fraudeonderzoek vaker over aan advocaten van bedrijven zelf’, Het Financieele Dagblad 4 juni 2019; J. Polman, ‘In de ideale situatie is onderzoek van de Fiod niet eens meer nodig’, Het Financieele Dagblad 4 juni 2019.

• 7 Zie bijvoorbeeld: H.J.Th. Biemond & S.J. Lopik, ‘Duidelijkheid over de rol van de advocaat als onderzoeker. Annotatie bij Raad van Discipline Amsterdam 25 juli 2022, ECLI:NL:TADRAMS:2022:140’, TBS&H 2022, p. 241-245; Kamerstukken II 2020/21, 31753, nr. 237.

• 8 B.A. Green & E.S. Podgor, ‘Unregulated internal investigations: achieving fairness for corporate constituents’, Boston College Law Review 2013-1, p. 73-126.

• 9 F.T. Davis, ‘Internal investigations – an overview’, S&O 2020-3/4, p. 140-150.

• 10 J.F. Rense & E.R. van Rhijn, ‘Intern onderzoek door advocaten. Ergo, gericht onderzoek door deskundigen in vertrouwen’, S&O 2020-3/4, p. 163-177.

• 11 F.T. Davis, ‘Internal investigations – an overview’, S&O 2020-3/4, p. 140-150.

• 12 B.E. Yannett & D. Sarratt, 2017. ‘Beginning an internal investigation: The US perspective’, in: J. Seddon e.a. (red.), The practitioner’s guide to global investigations, London: Law Business Research 2017, p. 89-99.

• 13 R.S. Bennett e.a., ‘Internal investigations and the defense of corporations in the Sarbanes-Oxley Era’, The Business Lawyer, 2006-1, p. 55-88.

• 14 T.M. Funk & A.S. Boutros ‘Voluntary disclosures’, in: T.M. Funk & A.S. Boutros (red). From baksheesh to bribery. Understanding the global fight against corruption and graft, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 838-854; A. Raad e.a., ‘Self-reporting to the authorities and other disclosure obligations: The US perspective’, in: J. Seddon, e.a. (red.) The practitioner’s ­guide to global investigations, London: Law Business Research 2017, p. 66-77; A. Raad e.a., ‘Self-reporting to the authorities and other disclosure obliga­tions: The UK perspective perspective’, in: J. Seddon, e.a. (red.) The practitioner’s guide to global investigations. London: Law Business Research 2017, p. 45-65; A.J.M. de Swart & F. Mattheijer, ‘Zelfmelding en meewerken, wat schuift het?’, S&O 2018-2, p. 97-103

• 15 A. Sallaway e.a., ‘Co-operating with the authorities: the UK perspective’, in: J. Seddon, e.a. (red.) The practitioner’s guide to global investigations, London: Law Business Research 2017, p. 133-155; M. Velthuis, ‘Medewerking door ondernemingen aan een strafrechtelijk onderzoek. Nopen nieuwe ontwikkelingen tot invoering van Nederlands beleid voor interne ­onderzoeken?’, TBS&H 2020-3, p. 94-101; F.J. Warin e.a., ‘Co-operating with the authorities: The US perspective’, in: J. Seddon, e.a. (red.) The practi­tioner’s guide to global investigations, London: Law Business Research 2017, p. 156-172.

• 16 M.H. Baer, When the corporation investigates itself (research paper no. 553), New York: Brooklyn Law School 2018.

• 17 M.H. Baer, When the corporation investigates itself (research paper no. 553), New York: Brooklyn Law School 2018.

• 18 B.A. Green & E.S. Podgor ‘Unregulated internal investigations: achieving fairness for corporate constituents’, Boston College Law Review, 2013-1, p. 73-126; A. Makinwa, Current trends in foreign bribery investigation and prosecution, New York: UN FACTI 2020.

• 19 F.T. Davis, ‘Internal investigations – an overview’, S&O 2020-3/4, p. 140-150.

• 20 T.M. Funk & A.S. Boutros ‘Voluntary disclosures’, in: T.M. Funk & A.S. Boutros (red). From baksheesh to bribery. Understanding the global fight against corruption and graft, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 838-854.

• 21 Aanwijzing hoge transacties, Stcrt. 2020, 46166.

• 22 Idem, par. 4.

• 23 Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie, Stcrt. 2020, 50178.

• 24 Idem, p. 2.

• 25 EU-richtlijn 2019 tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt, PbEU 2019, L 11/3.

• 26 Besluit clementie, Stb. 2021, 74.

• 27 OM persbericht SHV (https://www.om.nl/onderwerpen/hoge-transacties/nieuws/2021/04/28/econosto-mideast-econosto-eriks-cmk-en-mammoet-salvage-treffen-transacties-met-het-openbaar-ministerie).

• 28 P. Vermaas, ‘Schikken bij corruptie’, Opportuun 2021-03 (https://magazines.openbaarministerie.nl/opportuun/2021/03/schikken-bij-corruptie)

• 29 Toetsingscommissie Hoge Transacties 20 april 2021, CHT 21/003.

• 30 Zie in dit kader ook: M. Velthuis, ‘Medewerking door ondernemingen aan een strafrechtelijk onderzoek. Nopen nieuwe ontwikkelingen tot invoering van Nederlands beleid voor interne onderzoeken?’, TBS&H 2020, p. 94-101.

• 31 Sentencing Council, Fraud, bribery and money laundering offences. Definitive guideline, London: Sentencing Council 2014.

• 32 Idem, p. 49.

• 33 Idem, p. 50.

• 34 SFO, ‘Deferred Prosecution Agreements’, (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/).

• 35 Sentencing Council, Fraud, bribery and money laundering offences. Definitive guideline, London: Sentencing Council 2014.

• 36 Zo wordt de confiscation in stap 2 vervangen door disgorgement, aangezien de eerste alleen mogelijk is op grond van een veroordeling.

• 37 SFO, ‘Deferred Prosecution Agreements’, 2021 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/).

• 38 SFO, ‘Corporate Co-operation Guidance’, 2019 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/sfo-operational-handbook/corporate-co-operation-guidance/).

• 39 UK Deferred Prosecution Agreements Code of Practice. Crime and Courts Act 2013. London: the Director of Public Prosecutions and Director of the Serious Fraud Office, art. 2.8.2.(i).

• 40 SFO, ‘Corporate Co-operation Guidance’, 2019 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/sfo-operational-handbook/corporate-co-operation-guidance/), indicator 1.5.3.

• 41 Idem, indicator 1.10.1.

• 42 Idem, indicator 2.4.

• 43 Idem, indicator 6.1.

• 44 SFO, ‘Corporate Co-operation Guidance’, 2019 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/sfo-operational-handbook/corporate-co-operation-guidance/) & SFO, ‘Deferred Prosecution Agreements’, 2021 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/).

• 45 SFO, ‘Corporate self-reporting’, 2012 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/corporate-self-reporting/).

• 46 B. Morgan, Ben Morgan at the Annual Anti Bribery & Corruption Forum (speech). London: Serious Fraud Office 2015.

• 47 Voordat de DPA werd geïntroduceerd in het VK, kon een volledige zelfmelding worden gevolgd door een niet-vervolging, op grond van de Corporate self-reporting guidance.

• 48 UK Deferred Prosecution Agreements Code of Practice. Crime and Courts Act 2013. London: the Director of Public Prosecutions and Director of the Serious Fraud Office, art. 2.8.2.(i).

• 49 SFO, ‘Corporate self-reporting’, 2012 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/corporate-self-reporting/).

• 50 US Sentencing Commission, Guidelines manual 2021, Washington: U.S. Sentencing Commission 2021.

• 51 DoJ & SEC, A resource guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act. Second edition. Washington: Criminal Division of the U.S. Department of Justice & Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission 2020.

• 52 US Sentencing Commission, Guidelines manual 2021, Washington: U.S. Sentencing Commission 2021.

• 53 Idem, § 8C2.4.

• 54 Idem, § 8C2.5.

• 55 Idem, § 8C2.5(g)(2).

• 56 Idem, § 8C2.5(g)(1).

• 57 R.J. Rosenstein, Deputy Attorney General Rosenstein delivers remarks at the 34th international conference on the Foreign Corrupt Practices Act (speech). Oxon Hill: Department of Justice 2017.

• 58 Letterlijk: disgorgement.

• 59 T.M. Funk & A.S. Boutros ‘Voluntary disclosures’, in: T.M. Funk & A.S. Boutros (red). From baksheesh to bribery. Understanding the global fight against corruption and graft, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 838-854.

• 60 Zie ook § 2. Interne onderzoeken.

• 61 9-47.120 FCPA Corporate Enforcement Policy, § 3a.

• 62 9-47.120 FCPA Corporate Enforcement Policy, § 4.

• 63 9-47.120 FCPA Corporate Enforcement Policy, § 3b, eerste punt.

• 64 9-47.120 FCPA Corporate Enforcement Policy, § 4.

• 65 In FCPA CEP wordt ook uitgebreid aandacht besteed aan de herstelmaatregelen die een bedrijf dient te nemen. Gezien het onderwerp van dit artikel wordt deze sectie hier verder buiten beschouwing gelaten.

• 66 Hierbij is voornamelijk gekeken naar de Preliminary Judgement- en Approved Judgement-documenten die zijn gepubliceerd op de website van de SFO (https://www.sfo.gov.uk/our-cases/under-deferred-prosecution-agreement/).

• 67 Hierbij is voornamelijk gekeken naar de DPA-documenten en de perspublicaties op de website van de DoJ (https://www.justice.gov/criminal-fraud/enforcement-actions).

• 68 Een uitzondering daargelaten wanneer door meerdere dochterondernemingen voor hetzelfde feitencomplex getransigeerd is met de DoJ. In deze zaken is ervoor gekozen om – in het kader van het repeterende karakter van overwegingen – slechts één DPA te analyseren, tenzij vanuit de pers­publicatie van de DoJ naar voren kwam dat verschillende dochterondernemingen verschillende kortingen hebben ontvangen.

• 69 Hierbij is voornamelijk gekeken naar de NPA-brieven en de perspublicaties op de website van de DoJ (https://www.justice.gov/criminal-fraud/enforcement-actions).

• 70 SFO, ‘Deferred Prosecution Agreements’, 2021 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/). Zie ook par. 4.1.

• 71 SFO, ‘Amec Foster Wheeler Energy Limited – Deferred Prosecution Agreement Judgment – Annex 1 Financial Penalty’, 2021 (https://www.sfo.gov.uk/download/amec-foster-wheeler-energy-limited-deferred-prosecution-agreement-judgment-annex-1-financial-penalty/).

• 72 B. Morgan, Ben Morgan at the Annual Anti Bribery & Corruption Forum (speech). London: Serious Fraud Office 2015.

• 73 R.J. Rosenstein, Deputy Attorney General Rosenstein delivers remarks at the 34th international conference on the Foreign Corrupt Practices Act (speech). Oxon Hill: Department of Justice 2017.

• 74 DoJ, ‘Declinations’, 2022 (https://www.justice.gov/criminal-fraud/corporate-enforcement-policy/declinations).

• 75 SFO, ‘Deferred Prosecution Agreements’, 2021 (https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/).

• 76 Zie § 2. Interne onderzoeken.

• 77 Letterlijk: ‘The Company received full credit for its substantial co-operation with the Fraud Section and the Office ’s investigation, including conducting a thorough internal investigation.’ (Keppel Offshore & Marine, par. 4.b).

• 78 OECD, Implementing the OECD Anti-Bribery Convention. Phase 4 report: The Netherlands, Paris: OECD 2020, aanbeveling 6c.

• 79 P. Vermaas, ‘Schikken bij corruptie’, Opportuun 2021-03 (https://magazines.openbaarministerie.nl/opportuun/2021/03/schikken-bij-corruptie).

• 80 J. Polman, ‘Justitie laat fraudeonderzoek vaker over aan advocaten van bedrijven zelf’, Het Financieele Dagblad 4 juni 2019; J. Polman, ‘In de ideale situatie is onderzoek van de Fiod niet eens meer nodig’, Het Financieele Dagblad 4 juni 2019.