ALGEMENE MEDEDELING

In de loop van januari 2025 wordt deze online omgeving geïntegreerd in Boomportaal (www.boomportaal.nl), waarna deze omgeving wordt opgeheven. Vanaf dat moment linkt deze URL automatisch door naar Boomportaal.

DOI: 10.5553/SJB/056266842023060003023

Surinaams JuristenbladAccess_open

Jurisprudentie

Annotatie (2) bij vonnis in kort geding Kantongerecht in het Eerste Kanton 26 januari 2023, CIVAR no. 202200121

R., E.C.R. ca NV (arbeidsrelatie onder druk weigering Covid-19-vaccinatie)

Trefwoorden covid-test, vaccinatie, loondoorbetaling, onwettige afwezigheid, onbetaald verlof, proportionaliteit, subsidiariteit, WHO, ILO, Curaçao
Auteurs
DOI
Toon PDF Toon volledige grootte
Auteursinformatie Statistiek Citeerwijze
Dit artikel is 7 keer geraadpleegd.
Dit artikel is 7 keer gedownload.
Aanbevolen citeerwijze bij dit artikel
Glenn Piroe, 'Annotatie (2) bij vonnis in kort geding Kantongerecht in het Eerste Kanton 26 januari 2023, CIVAR no. 202200121', Surinaams Juristenblad Aflevering 3 2023, DOI: 10.5553/SJB/056266842023060003023

Dit artikel wordt geciteerd in

      Rechtsontwikkeling aangaande covid en arbeid gestuit door welkome einde pandemie.
      Een werkgever die testmaatregelen heeft ingevoerd voor het personeel kan rechtmatig uitgaan van onwettige afwezigheid en voor het vervolg onbetaald verlof opleggen aan werknemers die niet gevaccineerd zijn tegen Covid-19 en zich niet onderwerpen aan het bedrijfsbeleid om zich te laten testen en dit beleid ook afwijzen. De werkgever is derhalve niet verplicht om tijdens de dagen van onwettige aanwezigheid en onbetaald verlof, loon uit te betalen. De werkgever die testmaatregelen had ingevoerd had, onder andere door het ontbreken van minder vergaande preventiemaatregelen, wel voldaan aan het geldende subsidiariteits- en proportionaliteitsvereiste.

    • Algemeen

      De pandemie die verband hield met de verspreiding en besmettingen met het zogenaamde Covid-virus1x Officieel in de wetgeving geheten SARS-CoV-2. is officieel volgens de berichten van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) voorbij sinds mei 2023.2x https://news.un.org/en/story/2023/ ­05/1136367. Op basis van de Grondwet (art. 23) was de burgerlijke uitzonderingstoestand in Suriname afgekondigd.3x Wet Uitzonderingstoestand Covid-19 (S.B. 2020 no. 83). Deze werd vervangen door de Wet van 7 augustus 2020, houdende algemene regels in verband met de uitvoering van een burgerlijke uitzonderingstoestand afgekondigd ingevolge artikel 23 jo. artikel 72 onder c van de Grondwet (Wet Uitvoering Burgerlijke Uitzonderingstoestand) (SB 2020 no. 151, zoals gewijzigd bij S.B. 2021 no. 20). Bij Wet Verlenging Burgerlijke Uitzonderingstoestand4x S.B. 2021 no. 105. is de ­termijn van de burgerlijke uitzon­deringstoestand met ingang van 09 augustus 2021 verlengd met maximaal twaalf maanden. Als oplossing van het gerezen vraagstuk werd door de regering van Suriname c.q. de gezondheidsautoriteiten geopperd het gevaccineerd zijn tegen het virus en testen voor o.a. toegang tot openbare ruimten en werkplekken verplicht te stellen en een wetsvoorstel werd geformuleerd ter zake de verplichte vaccinatie en sneltesten als voorwaarde tot toegang tot onder andere de werkplek.5x https://www.srherald.com/suriname/ ­2021/10/07/wetgeving-in-de-maak-voor-verplichte-covid-vaccinatie-op-werkvloer/. In januari 2022 werd een rechtszaak aanhangig gemaakt met betrekking tot het verplicht testen en/of het vaccineren als voorwaarde tot het verrichten van de bedongen arbeid, waarover vonnis werd gewezen in januari 2023.6x Kantongerecht in het Eerste Kanton 26 januari 2023, R., E.C.R. vs. NV, Civar no. 202200121. De rechter in kort geding stond voor de rechtsvragen of een werkgever rechtmatig uit kon gaan van onwettig verzuim en een verplicht verlof kon opleggen, zonder gehoudenheid om loon uit te betalen, in het geval van weigerachtige niet-gevaccineerde werknemers die weigeren zich te onderwerpen aan een regelmatige sneltest als voorwaarde tot het betreden van de werkplek. Impliciet is de rechtsvraag bij de rechter ook of een werkgever een sneltest in redelijkheid als maatregel kan invoeren van toepassing is op niet-gevaccineerde werknemers. Intussen is de pandemie officieel verklaard te zijn afgelopen, doch het is niet uitgesloten dat in de toekomst soortgelijke pandemieën zich weer zullen voordoen. Derhalve is het van belang om toch wel vast te stellen in hoeverre het ondergaan van een covid-test en/of het gevaccineerd zijn tegen het/een virus als voorwaarde kan worden gehanteerd door de werkgever voor toegang tot het werk c.q. het toelaten dat de bedongen arbeid wordt verricht.

    • Grondwet en Wet Uitvoering Burgerlijke Uitzonderingstoestand

      De discussie over de vaccinatie is voor een deel geconcentreerd rond één of meerdere grondrechten genoemd in de Grondwet waaronder het recht op fysieke, psychische en morele integriteit (art. 9), het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid (art. 16) en recht op eerbiediging van zijn privéleven (art. 17). Artikel 23 van de Grondwet bepaalt dat in geval van oorlog, oorlogsgevaar, staat van beleg of een andere uitzonderingstoestand of om reden van staatsveiligheid, openbare orde en goede zeden kunnen de in de Grondwet genoemde rechten bij wet worden onderworpen aan de beperkingen, welke gedurende een bepaalde periode afhankelijk van de situatie, van kracht zullen zijn, met inachtneming van de ter zake geldende internationale bepalingen.
      De Wet Uitvoering Burgerlijke Uitzonderingstoestand (WUBU)7x Wet van 7 augustus 2020, houdende algemene regels in verband met de uitvoering van een burgerlijke uitzonderingstoestand afgekondigd ingevolge artikel 23 jo. artikel 72 onder c van de Grondwet (Wet Uitvoering Burgerlijke Uitzonderingstoestand) SB 2020 no. 151 geeft algemene regels met betrekking tot een bij wet en ingevolge de Grondwet afgekondigde uitzonderingstoestand.
      Ingevolge artikel 6 lid 1 sub A van de WUBU kan de regering in verband met de afkondiging van een uitzonderingstoestand bij presidentieel besluit maatregelen nemen die onder meer betrekking hebben op de beperking van persoonlijke rechten en vrijheden. Ingevolge artikel 6 lid 3 van de WUBU worden bij de toepassing van de getroffen maatregelen, verboden en opgelegde verplichtingen door de Regering steeds gewaarborgd de ingevolge de Grondwet en Internationale verdragen onaantastbare burgerrechten, alsmede de grenzen van de beperkingsmogelijkheden van die rechten. In de memorie van toelichting van de WUBU staat vermeld dat in het Internationaal Verdrag inzake Burger en Politieke Rechten (IVBPR) (artikel 4), het Inter-Amerikaans Verdrag inzake Rechten van de Mens (artikel 27) en in de Grondwet (artikel 23) voorzieningen zijn opgenomen ter zake van de mogelijkheid om tijdens een uitzonderingstoestand af te wijken van een groot aantal van de betreffende bepalingen. Bij het afwijken van de grondrechten dient er wel sprake te zijn van een tijdelijke afwijking die niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk.
      Volgens de WUBU is de uitzonderingstoestand: de bij wet afgekondigde burgerlijke uitzonderingstoestand als bedoeld in artikel 23 van de Grondwet geldend voor het gehele grondgebied van de Republiek Suriname of delen daarvan, en wel voor een bepaalde termijn, zijnde een gebeurtenis die heeft geleid tot een zodanig ernstige verstoring van de algemene veiligheid en gezondheid, dat het leven en de gezondheid van vele burgers of grote materiële belangen in ernstige mate bedreigd worden, en dat een gecoördineerde inzet van diensten en organisaties op verschillende vakgebieden vereist is.
      Volgens de memorie van toelichting van de WUBU mag het afbreuk doen aan essentiële rechten van burgers in een democratische rechtstaat slechts aan de orde komen als het voortbestaan van de vrije samenleving in het geding is en een inbreuk op die rechten noodzakelijk is om dit voortbestaan veilig te stellen. In die voorwaarden is tevens de ratio gelegen van de beperking van de beperking van de rechten die in de uitzonderingstoestand is gelegen. Aan de betekenis van het begrip ‘uitzonderingstoestand’ is geen steun gevonden in de Grondwet. Het geeft zowel een feitelijke situatie als een juridische kwalificatie aan. In artikel 1 lid 1 onder d van de onderhavige wet wordt de uitzonderingstoestand gekwalificeerd als een gebeurtenis die heeft geleid tot een zodanig ernstige verstoring van de algemene veiligheid.

    • Burgerlijk Wetboek en de Veiligheidswet

      Op de werkgever rust de plicht om te zorgen voor een veilige werkplek (art. 1614x, Burgerlijk Wetboek (BW)). De werkgever heeft ingevolge genoemde bepaling de plicht om o.a. ‘omtrent het verrichten van de arbeid zodanige regelingen te treffen en aanwijzingen te verstrekken, dat de werknemer tegen gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed zover beschermd is, als redelijkerwijze in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden’. Vanwege de Veiligheidswet8x Veiligheidswet, G.B. 1947 no. 1947 no. 142 zoals gewijzigd bij S.B. 2023, no. 121. rust op de werknemer de plicht om de instructies gegeven inzake de veiligheid op te volgen.9x Veiligheidswet, artikel 3 lid en lid 4:
      3. Aan de verplichting van het Hoofd of de bestuurder en van het opzichthoudend personeel wordt geacht te zijn voldaan, wanneer zij aantonen, dat door hen de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijze te vorderen toezicht is gehouden, om de naleving te verzekeren van de bepalingen, voor welker naleving zij verplicht waren te zorgen.
      4. Een werknemer, die arbeid verricht waarop een voorschrift, krachtens dit artikel gegeven, van toepassing is, is verplicht bij of ter zake van dien arbeid dat voorschrift na te leven in de op grond van dat voorschrift aanwezige en voor hem bestemde beveiligingsmiddelen aan te wenden.’
      Volgens de Veiligheidswet 1947 is het de plicht van de werkgever om te voorkomen dat schade aan de gezondheid ten gevolge van de arbeid ontstaat en is het ook zijn plicht om op eigen kosten te zorgen voor de beschikbaarheid van beschermingsmiddelen. Aangezien de plicht voor veiligheid en bescherming op de werkgever rust, mag de werkgever geen kosten in rekening brengen bij de werknemers. Immers, de fundamentele ILO Conventie no. 15510x Occupational Safety and Health Convention, 1981 (no. 155), art. 21: ‘Occupational safety and health measures shall not involve any expenditure for the workers’, https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB: ­12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C155. gaat er ook van uit dat aan werknemers voor veiligheidsmaatregelen geen kosten in rekening worden gebracht.

    • Ethische overwegingen en kanttekeningen m.b.t. covid-maatregelen: WHO en ILO

      De WHO heeft met betrekking tot vaccinaties op de werkplek een zeker standpunt dat mutatis mutandi kan gelden voor alle andere nieuwe veiligheids- of preventiemaatregelen zoals het verplicht testen als voorwaarde tot toegang tot de werkplek. De Policy Brief van de Wereldgezondheidsorganisatie van april 202111x COVID-19 and mandatory vaccination: Ethical considerations and caveats. Policy brief d.d. 13 April 2021. stelt dat vaccinatiebeleid (en daaraan gerelateerd ook het verplicht testen) ethisch gerechtvaardigd kan zijn, aangezien het van cruciaal belang kan zijn voor de bescherming van de gezondheid en het welzijn van het publiek. Aangezien maatregelen kunnen indruisen tegen individuele burgerrechten, vrijheden en de zelfbeschikking, moet gestreefd worden naar een evenwicht tussen gemeenschappelijk welzijn en individuele vrijheden. De WHO benadrukt dat indien vaccinatiebeleid indruist tegen een individuele vrijheid, dit op zichzelf niet betekent dat dit beleid ongerechtvaardigd is. De WHO beveelt echter wel aan dat zo een beleid plaatsvindt na ampele ethische overwegingen. De WHO adviseerde o.a. dat de noodzaak van de maatregel en de proportionaliteit in acht genomen wordt door overheden en instanties (ook voor werkgevers) bij covid-vaccinaties. Naar mijn oordeel kan dit advies ook gelden in de rechtspraak over het verplicht testen: Op deze overwegingen waarover de WHO in haar Policy Brief uitweidt, wordt hier kortheidshalve niet ingegaan. In 2022 spreekt de WHO zich weer positief uit over het belang van testen.12x WHO policy brief: COVID-19 testing, 14 September 2022; https://iris.who.int/bitstream/handle/10665/362671/WHO-2019-nCoV-Policy-Brief-Testing-2022.1-eng.pdf? ­sequence=1.
      De Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) gaat er in haar recente guidelines, uitgebracht door het ‘Committee of Experts’, wel van uit dat op het gebied van veiligheid en gezondheid op het werk, onder de beschermende maatregelen waartoe werkgevers verplicht zijn, ook vaccinaties kunnen vallen.13x ILO Standards and COVID-19, Key provisions of international labour standards relevant to the COVID-19 pandemic and recovery, and guidance from the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, p. 29 en 30. ILO Conventie no. 155 (Occupational Safety and Health Convention, 1981) en ILO Conventie no. 187 (Promotional Framework for Occupational Safety and Health Convention, 2006) vereisen hiervoor wel specifieke samenwerking tussen management en werknemers (de bond) op ondernemingsniveau. De ILO geeft aan dat ze vaccinaties eerder benadert als een recht van de werknemers dan als een plicht, zoals geregeld in de ILO Aanbeveling no. 157 voor verpleegkundig personeel (Nursing Personnel Recommendation, 1977). De ILO bepaalt in haar bovengenoemde guidelines dat indien (op basis van specifieke omstandigheden van het specifieke beroep of de sector), een besluit over verplichte vaccinatie (of maatregelen) wordt genomen door de werkgever, deze op niet-discriminerende wijze dient te worden uitgevoerd, in overeenstemming met de vereisten van Conventie no. 111 (Discrimination (Employment and. Occupation) Convention, 1958.

    • Rechterlijke uitspraak Curaçao

      De uitspraak van het ‘Gerecht in eerste aanleg van Curaçao’ in een ontslagzaak14x Beschikking van 16 juli 2021 i.z. Century Trust Curacao N.V., gevestigd in Curaçao, vs verweerster/werkneemster; zaaknummer: CUR202101024. is vanwege de overeenkomende arbeids- en ontslagwetgeving, relevant voor Suriname. Vanwege de overeenkomende wetgeving op het stuk van ontslag en veiligheid, is het raadzaam om kennis te nemen van de zaak die de werkgever Century in kort geding aanspande en waarover het ‘Gerecht in eerste aanleg’ in Curaçao een uitspraak deed op 16 juli 2021. De rechter stelde vast dat een algemene vaccinatieplicht niet bestaat en dergelijke verplichtingen evenmin passen binnen de arbeidsverhouding. Vaccineren raakt immers het grondrecht van burgers op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (art. 11 Curaçaose Grondwet/Staats­regeling (CGW), min of meer gelijkluidend aan ons art. 9 Grondwet (GW)) en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 CGW, vergelijkbaar met ons art. 17 GW). Werkgevers dienen deze grondrechten van hun werknemers te respecteren.15x HR 14 september 2007, NJ 2008/334; Dirksz/Hyatt I. De rechter oordeelde dat door de consequentie van ontslag te verbinden aan de weigering van vaccinatie, er sprake is geweest van een indirecte verplichting tot vaccineren (vaccinatiedrang), omdat de beslissingsruimte c.q. keuzevrijheid van de werknemer wordt ingeperkt. Dat levert een inbreuk op de grondrechten van de werknemer op. Echter stelde de rechter ook vast dat een inbreuk op een grondrecht door de werkgever onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Daartoe is van belang dat:

      1. de handeling die inbreuk maakt een legitiem doel dient en/of de handeling een geschikt middel is om dat doel te bereiken (noodzakelijkheid);

      2. de inbreuk evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (proportionaliteit);

      3. het doel (i.c. veiligheid op de werkplek) niet ook op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt (subsidiariteit).

    • Uitspraak Surinaamse rechter 2021 (mondkapjes)

      Aangezien het dragen van mond- en neusbedekking een vergelijkbare nieuwe vrijheidsbeperkende en in de levenssfeer ingrijpende maatregel was als het testen, is het vonnis in kort geding Karel Donk en Ricky Stutgard vs. de Staat Suriname16x Kort Geding Eerste Kanton, 24 maart 2021; AR no. 210733. ook van belang. De rechter heeft hier in kort geding zich laten leiden door een aantal beginselen en rechtsopvattingen in het kader van het inperken van grondrechten. De inzet van deze zaak was het bestrijden van de overheidsinstructie tot het dragen van een mond- en neusbedekking. De kantonrechter refereert in het vonnis naar Nederlandse rechtspraak17x Gerechtshof Den Haag 26 februari 2021 (ECLI:GHDHA:2021:285). dat een goed toetsingskader kan zijn voor de Surinaamse rechtspraktijk. Deze zaak was ter bestrijding van de maatregel van de avondklok in Nederland. Het gerechtshof oordeelde dat grondrechten ruimte bieden voor een inperking daarvan (onder meer) als dat noodzakelijk is voor de bescherming van de volksgezondheid. De Nederlandse Staat is tot deze bescherming verplicht op grond van artikel 22 van de Nederlandse Grondwet en de artikelen 2 en 8 Europees Verdrag Rechten van de Mens. Een dergelijke inperking is mogelijk voor zover deze:

      1. een legitiem doel dient;

      2. bij de wet is voorzien; en

      3. noodzakelijk is in een democratische samenleving.


      In dat laatste criterium ligt besloten dat de inperking van de grondrechten proportioneel moet zijn en dat er geen andere (lichtere) middelen moeten zijn om het beoogde doel te verwezenlijken. De Staat heeft hierbij een grote beoordelingsvrijheid (a wide margin of appreciation).
      De Surinaamse kantonrechter paste, gelet op de stand van de wetgeving en Nederlandse rechtspraak die in Suriname een goed toetsingskader kan zijn, voor zichzelf het volgende toetsingskader toe bij de beoordeling (van de eis of de regering te ver was gegaan in het beperken van grondrechten van burgers middels het bevelen van het dragen van de mond- en neusbedekking):
      Er moet sprake zijn van buitengewone omstandigheden. Daarvan was in casu wel sprake volgens de rechter. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit moeten in acht worden genomen bij het doorvoeren van maatregelen waarbij grondrechten worden beperkt. Ten aanzien van de proportionaliteit was de rechter van oordeel dat de regering op het advies van het Outbreak Management Team (OMT) mocht afgaan.
      De vraag welke maatregelen moeten worden getroffen ter bestrijding van de coronacrisis en of die proportioneel en subsidiair worden getroffen, primair moeten worden beantwoord door de regering en de wetgevende macht (en dat de rechter zich terughoudend opstelt met betrekking tot de beoordeling van alzo gemaakte keuzes). Er ontstaat ruimte voor rechterlijk ingrijpen als het evident is dat bij de beperking van de grondrechten onjuiste keuzes zijn gemaakt, dus men in redelijkheid niet voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen.

    • Casus Fernandes Group 2021 (sneltest)

      De werkgever (Fernandes Group) start met betrekking tot de Covid-pandemie een campagne in het bedrijf om de vaccinatiegraad onder de werknemers te verhogen. Op het moment dat de vaccinatiegraad 93% was, vaardigt de werkgever op 29 oktober 2021, na een personeelsvergadering, een circulaire uit. Daarin worden ongevaccineerde werknemers geïnstrueerd om wekelijks een Covid-sneltest te ondergaan – kennelijk op onkosten van de werknemer – op een bepaalde locatie op specifieke aangegeven tijdstippen, als onderdeel van de ‘policy’ ingevoerd door de werkgever. Deze werknemers zouden dan alleen bij een negatief testresultaat worden toegelaten tot de werkplek. Op 01 november 2021 wordt de eiser – een ongevaccineerde werknemer – door de werkgever aangeschreven, omdat hij op die dag had geweigerd om een sneltest te ondergaan alvorens het bedrijfsterrein te betreden. De toegang tot de werkplek werd de werknemer geweigerd en zijn afwezigheid werd aangemerkt als onwettige afwezigheid, dus zonder verplichting van de werkgever om gedurende die periode van afwezigheid loon te betalen, op basis van het principe ‘no-work-no-pay’ (art. 1614b Burgerlijk Wetboek (BW)18x Artikel 1614b BW: ‘Geen loon is verschuldigd voor de tijd, gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.’). Betrokken werknemer had ook geen toestemming om van huis uit te werken. In het schrijven wordt de werknemer gevraagd om op 02 november 2021 een sneltest­resultaat van het Bureau Openbare Gezondheidszorg (BOG) bij de werkgever (afdeling HR) te overleggen voor aanvang van de reguliere werkzaamheden, bij gebreke waarvan door de werkgever ‘verdergaande’ disciplinaire maatregelen tegen de werknemer zou worden getroffen. Aangezien de werknemer zich niet houdt aan deze instructie, wordt ook 03 november als onwettig afwezig aangemerkt zonder loonbetaling. Met ingang van 03 november wordt de afwezigheid van de werknemer als ‘onbetaald verlof’ aangemerkt. Impliciet instrueert de werkgever de werknemer om niet aan het werk te verschijnen en zonder uitbetaling van loon. In het schrijven van 03 november 2021 wordt aangehaald dat betrokkene tegenover de werkgever heeft aangegeven dat hij zich niet kon vinden in het bedrijfsbeleid met betrekking tot specifiek het inzetten van sneltesten en dat hij zich niet eraan zou houden. Naderhand bleek dit bezwaar te maken te hebben met lichamelijke discomfort (wattenstaafje in neusholte) en een sneltest ondanks afwezigheid van griepverschijnselen. In het schrijven van 03 november 2021 haalde de werkgever aan dat ingevolge artikel 3 lid 14c de werknemer gehouden was arbeid te verrichten met inachtneming van ‘geldende voorschriften door of namens de werkgever uitgevaardigd ter bevordering van de goede orde, de veiligheid en de hygiëne in de gebouwen en op de terreinen van de werkgever’.

    • De rechtsopvattingen

      In een schrijven van de werknemer van 9 november 2021 staat onder meer dat eiser zich op grond van onder andere religieuze en fysieke redenen niet kan laten vaccineren en een beroep doet op eerbiediging van de fysieke, psychische en morele integriteit. Vanwege de kosten kan eiser niet wekelijks een sneltest doen. De werknemer vorderde doorbetaling van loon en betaling van achterstallige loon vermeerderd met de civielrechtelijke boete voor late betaling en met de wettelijke rente. De werknemer stelde dat de werkgever in strijd met artikel 1614d BW19x Artikel 1614d, lid 1 BW: ‘Ook verliest de werknemer zijn aanspraak op het naar tijdsruimte vastgesteld loon niet, indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs ten gevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering.’ hem zes dagen onwettig verzuim aangerekend. De werkgever beroept zich op de artikelen 9 van de Grondwet, 5 van het Inter-Amerikaans Verdrag Rechten van de Mens en 4 lid 2 en 7 van het BUPO-verdrag die het recht op fysieke integriteit waarborgen. Ook stelde hij dat in de cao noch in de arbeidsovereenkomst tussen eiser en gedaagde de verplichtingen, die een inbreuk zijn op de fysieke integriteit, zijn overeengekomen. De werkgever gaf aan dat er geen sprake was van vaccinatie­dwang; de keus voor vaccineren of wekelijks testen was aan de werknemers gelaten, mede gelet op de mogelijkheid dat in het geval van medische redenen een medewerker zich (nog) niet zou kunnen laten vaccineren. Ten slotte beroept gedaagde zich op artikel 1614x BW. De werkgever stelde binnen wat redelijkerwijs van haar gevorderd kon worden, zodanige regelingen en aanwijzingen verstrekt, met het doel de veiligheid van personeel en klanten te waarborgen. De werkgever haalde twee legitieme doelen aan voor haar sneltest-maatregel. Enerzijds was deze gericht op bescherming van de individuele belangen van de werknemers en anderzijds het bedrijfsbelang omdat zij onder meer een loondoorbetalingsverplichting heeft bij ziekte, verwijzende naar een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland in een zaak betreffende de mondkapjesplicht.20x Rechtbank Midden-Nederland, 13 januari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:51. De rechtbank oordeelde dat het instellen van een mondkapjesplicht op de werkvloer viel onder het instructierecht van de werkgever. De instructie hoeft niet te worden gedifferentieerd naar functie. De werkgever mag loonbetaling opschorten en toegang tot het werk weigeren zolang werknemer niet aan de instructie voldoet.21x Rechtbank Midden-Nederland, 13 januari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:51.
      De werkgever verwees voorts naar de beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao.22x Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 1 december 2021, ECLI:NL:OGEAC:2021:226. Het gerecht besloot hier dat de werkgever (Sahara Casino) de wettelijke verplichting had om voor een veilige en gezonde werkomgeving te zorgen en risico ‘s voor werknemers bij de uitvoering van de werkzaamheden te beperken. Tot die zorgplicht behoort ook het treffen van preventieve maatregelen om te proberen besmetting met – bijvoorbeeld – het coronavirus op de werkvloer zoveel mogelijk te voorkomen. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever jegens werknemers en derden kan meewegen bij de beoordeling of er sprake is van een legitiem doel om inbreuk te maken op de grondrechten van een werknemer. Verder kan daarbij nog van belang zijn dat een werkgever tevens haar bedrijfsbelang heeft te beschermen.

    • Besluit rechter

      De rechter oordeelde dat voor verificatie van het invoeren, verifiëren en rapporteren van alle bevindingen conform het Food Safety Management Systeem en ook voor de procesbewaking en monitoring bij het meegaan op de route van sales delivery teams, de fysieke aanwezigheid van de werknemer (acting senior food safety assistant) vereist was.
      De rechter refereerde aan een uitspraak van de Rechtbank Den Haag en Gerechtshof Den Haag23x Rechtbank Den Haag 2021:600 en Gerechtshof Den Haag 2021:868. waarin werd vastgesteld dat de bepalingen van de Grondwet ruimte bieden voor inperking van fundamentele rechten en internationale verdragen, waaronder – in casu – lichamelijke integriteit. Indien sprake was van een inbreuk van grondrechten, is die inbreuk ingegeven door een legitiem doel, bij wet voorzien, en noodzakelijk in een democratische samenleving.
      De rechter oordeelde dat inbreuk van grondrechten in de onderhavige zaak hun grondslag hadden in de Wet Burgerlijke Uitzonderingstoestand Covid-1924x S.B. 2020 no. 151. en de Wet Verlenging Burgerlijke Uitzonderingstoestand.25x S.B. 2021 no. 105. De rechter stelde vast dat beide wetten een tijdelijk karakter hadden en dat de maatregelen daarin vervat in beginsel geen recht wordt ontnomen (van de burger).
      Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit licht beschouwd, het Covid-19 beleid van de werkgever een maatregel met een tijdelijk karakter, ingegeven door een legitiem doel om zoveel mogelijk verspreiding van het Covid-virus op de werkvloer tegen te gaan.
      Verder oordeelde de rechter dat de maatregel van gedaagde voor het wekelijks afnemen van een sneltest ‘vooralsnog’ proportioneel was. Immers, naast vaccinatie en testen waren er geen andere, minder verstrekkende methode met hetzelfde doel. De kantonrechter oordeelt dat niet kon worden vastgesteld dat eiser aan een buitensporig zware veiligheidsmaatregel was blootgesteld.
      De rechter oordeelde dat ook aan het subsidiariteitsvereiste was voldaan. De rechter oordeelde dat het ondergaan van een sneltest weliswaar een inbreuk op de lichamelijke integriteit van de werkgever vormde, maar daartegenover stond ook dat gedaagde niet kon toestaan dat de werknemer wekelijks geheel van het werk wegbleef omdat hij de sneltest niet wenste te ondergaan. De rechter oordeelde dat de werkgever zich terecht op de op haar rustende beschermingsplicht voor werknemers beroept en het daarmee verbonden belang van continuïteit in de bedrijfsvoering.
      In het belang van de beoordeling van de toepasselijkheid van de artikelen 1614b en 1614d met betrekking de doorbetaling van loon, oordeelde de rechter dat de afwezigheid van de werknemer een direct gevolg was van het niet hebben ondergaan van de sneltest. Opmerkelijk is dat de rechter oordeelde dat de werkgever terecht het onbetaald verlof had toegepast op de zes dagen in november 2021 en de maand december 2021. De non-betaling van loon was volgens de rechter terecht toegepast.

    • Slot

      De rechter oordeelde, eenvoudig verwoord dat in 2021, gelet op de beschikbare preventiemaatregelen, de werkgever in redelijkheid wel een sneltest als voorwaarde kon stellen voor werknemers die niet zijn gevaccineerd en wier fysieke aanwezigheid, gelet op hun taakvervuiling, vereist was. Met betrekking tot het onbetaald verlof dient gesteld te worden, dat dit in tegenstelling tot betaald verlof26x Wet van 24 november 1975 (SB 1975 no. 164c) zoals gewijzigd bij S.B. 2023 no. 123. in de Surinaamse wetgeving niet is geregeld. Opgelegd onbetaald verlof verschilt met de bekende maatregel van op-non-actief-stelling, waar de werknemer ook ontlast wordt van de verplichting om de bedongen arbeid te verrichten, aangezien bij dit laatste wel loon wordt doorbetaald mede door artikel 1614d BW vanwege het feit dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten en dat de werkgever van die gelegenheid geen gebruik maakt voor redenen die niet gelegen zijn aan de werknemer. Naar mijn mening moest de rechter in casu, met betrekking tot de rechtmatigheid van het onbetaald verlof en het niet doorbetalen van loon, er wel rekening mee houden dat het de werkgever zelf was die impliciet door de werknemer met onbetaald verlof te sturen, hem had ontlast van zijn verplichting om de bedongen arbeid te verrichten. Dit deed de werkgever kennelijk – naar mijn mening onterecht – gevoeglijk ervan uitgaande dat de werknemer in de korte tijd volgende op zijn volharding om zich niet te laten testen, niet van gedachte zou veranderen, hetgeen een prematuur besluit van de werkgever kan zijn geweest. De rechter had naar mijn oordeel de bereidwilligheid om te testen, conform haar bedrijfsbeleid, minimaal wekelijks moeten ‘toetsen’ en dan maatregelen kunnen nemen tot de volgende week waarin weer de bereidwilligheid kon worden getoetst. In die richting besloot ook de Rechtbank Midden-Nederland (zie hierboven) waar een ‘opschorting’ van toegang tot de werkplek en uitbetaling het loon toelaatbaar werd geacht ‘zolang werknemer niet aan de instructie voldoet’. Bij de betaling mag wel van de werkgever worden verwacht dat hij dan pas nagaat of hij gehouden is om over alle afgelopen dagen in de betaaltermijn loon uit te betalen en niet dat hij op voorhand besluit om tot nader order het loon niet uit te betalen. Voorts had de werkgever elke dag in de week de werknemer de gelegenheid moeten bieden om zich te bedenken en zich te laten testen, temeer daar uit de WHO-theorie zoals hierboven aangehaald blijkt dat de bereidwilligheid om zich te onderwerpen aan ingrijpende maatregelen (vaccineren, testen etc.) mede afhankelijk is van het vertrouwen dat personen krijgen in het systeem en dat het ontbrekend vertrouwen in beginsel elk moment kan omslaan in vertrouwen en acceptatie. Aan de andere kant heeft de werknemer zijn bereidwilligheid om arbeid te verrichten (na zich te hebben laten testen) ook niet aangegeven bij de werkgever, waarbij van toepassing van artikel 1614b BW en dus doorbetaling van loon naar mijn mening nog net geen sprake kon zijn.
      Voorts heeft de rechter, kennelijk vanwege zijn lijdelijkheid, zich niet uitgelaten over het vraagstuk of een werknemer belast kan worden met het dragen van de onkosten van een sneltest die in casu onomstotelijk als een veiligheidsmaatregel van de zijde van de werkgever ingevolge artikel 1614x BW van de werkgever is aangemerkt. De onkosten in dit verband kunnen niet afgewenteld worden op de werknemer.

    Noten

    • 1 Officieel in de wetgeving geheten SARS-CoV-2.

    • 2 https://news.un.org/en/story/2023/ ­05/1136367.

    • 3 Wet Uitzonderingstoestand Covid-19 (S.B. 2020 no. 83). Deze werd vervangen door de Wet van 7 augustus 2020, houdende algemene regels in verband met de uitvoering van een burgerlijke uitzonderingstoestand afgekondigd ingevolge artikel 23 jo. artikel 72 onder c van de Grondwet (Wet Uitvoering Burgerlijke Uitzonderingstoestand) (SB 2020 no. 151, zoals gewijzigd bij S.B. 2021 no. 20).

    • 4 S.B. 2021 no. 105.

    • 5 https://www.srherald.com/suriname/ ­2021/10/07/wetgeving-in-de-maak-voor-verplichte-covid-vaccinatie-op-werkvloer/.

    • 6 Kantongerecht in het Eerste Kanton 26 januari 2023, R., E.C.R. vs. NV, Civar no. 202200121.

    • 7 Wet van 7 augustus 2020, houdende algemene regels in verband met de uitvoering van een burgerlijke uitzonderingstoestand afgekondigd ingevolge artikel 23 jo. artikel 72 onder c van de Grondwet (Wet Uitvoering Burgerlijke Uitzonderingstoestand) SB 2020 no. 151

    • 8 Veiligheidswet, G.B. 1947 no. 1947 no. 142 zoals gewijzigd bij S.B. 2023, no. 121.

    • 9 Veiligheidswet, artikel 3 lid en lid 4:
      3. Aan de verplichting van het Hoofd of de bestuurder en van het opzichthoudend personeel wordt geacht te zijn voldaan, wanneer zij aantonen, dat door hen de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijze te vorderen toezicht is gehouden, om de naleving te verzekeren van de bepalingen, voor welker naleving zij verplicht waren te zorgen.
      4. Een werknemer, die arbeid verricht waarop een voorschrift, krachtens dit artikel gegeven, van toepassing is, is verplicht bij of ter zake van dien arbeid dat voorschrift na te leven in de op grond van dat voorschrift aanwezige en voor hem bestemde beveiligingsmiddelen aan te wenden.’

    • 10 Occupational Safety and Health Convention, 1981 (no. 155), art. 21: ‘Occupational safety and health measures shall not involve any expenditure for the workers’, https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB: ­12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C155.

    • 11 COVID-19 and mandatory vaccination: Ethical considerations and caveats. Policy brief d.d. 13 April 2021.

    • 12 WHO policy brief: COVID-19 testing, 14 September 2022; https://iris.who.int/bitstream/handle/10665/362671/WHO-2019-nCoV-Policy-Brief-Testing-2022.1-eng.pdf? ­sequence=1.

    • 13 ILO Standards and COVID-19, Key provisions of international labour standards relevant to the COVID-19 pandemic and recovery, and guidance from the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, p. 29 en 30.

    • 14 Beschikking van 16 juli 2021 i.z. Century Trust Curacao N.V., gevestigd in Curaçao, vs verweerster/werkneemster; zaaknummer: CUR202101024.

    • 15 HR 14 september 2007, NJ 2008/334; Dirksz/Hyatt I.

    • 16 Kort Geding Eerste Kanton, 24 maart 2021; AR no. 210733.

    • 17 Gerechtshof Den Haag 26 februari 2021 (ECLI:GHDHA:2021:285).

    • 18 Artikel 1614b BW: ‘Geen loon is verschuldigd voor de tijd, gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.’

    • 19 Artikel 1614d, lid 1 BW: ‘Ook verliest de werknemer zijn aanspraak op het naar tijdsruimte vastgesteld loon niet, indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs ten gevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering.’

    • 20 Rechtbank Midden-Nederland, 13 januari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:51.

    • 21 Rechtbank Midden-Nederland, 13 januari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:51.

    • 22 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 1 december 2021, ECLI:NL:OGEAC:2021:226.

    • 23 Rechtbank Den Haag 2021:600 en Gerechtshof Den Haag 2021:868.

    • 24 S.B. 2020 no. 151.

    • 25 S.B. 2021 no. 105.

    • 26 Wet van 24 november 1975 (SB 1975 no. 164c) zoals gewijzigd bij S.B. 2023 no. 123.