• Achtergrond

  De praktijk van het uitzenden van uitzendkrachten aan inleners deed zijn intrede in Suriname in de jaren ’90. In de beleidsnota’s van het Ministerie van Arbeid, Technologische Ontwikkeling en Milieu van 2000-2005 en 2006-2010 en in de jaarrede uitgesproken in 2006 werd de noodzaak voor een wettelijke regeling met betrekking tot uitzendbureaus benoemd.¹x Memorie van Toelichting, Algemeen Deel, Wet Ter Beschikking Stellen Arbeidskrachten door Intermediairs (S.B. 2017, no. 42). Als ratio voor het aannemen van wetgeving in 2017 gold o.a. dat uitzendkrachten in het productieproces nauwelijks te onderscheiden waren van ‘normale arbeidskrachten’ qua plichtsvervulling, weliswaar zonder aanspraken tegenover de grote organisatie waarin zij zich elke dag aanmelden. Als achtergronden voor het ontstaan van een uitzendbranche in Suriname werd genoemd ‘het legitieme doel van outsourcing’ en de problematiek aangeduid met ‘contract labour’ en ‘contractarbeid’. Vanuit de maatschappelijke organisaties, waaronder de nationale en internationale vakbeweging, werd in toenemende mate aandacht gevraagd voor de problematiek van ‘contract labour’ en ‘contractarbeid’. Het algemene beeld was echter dat uitzendkrachten voor langere termijn in het productieproces werden ingezet als goedkope arbeidskrachten, soms om duurdere werknemers van geliquideerde bedrijfsonderdelen te vervangen of noodzakelijke uitbreidingen in bestaande bedrijfsonderdelen door te voeren. Uitzendkrachten werden jarenlang ingezet in duurzame banen die ontstaan in inleenbedrijven. Om aan het bestaande rechtsvacuüm een einde te maken, is de ­WTBAI ingevoerd. Het fenomeen ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ werd ook begrepen onder de zogenaamde contract labour problematiek.²x Idem.
  In 2006 werd de Employment Relationship Recommendation (no. 198) aangenomen waar ook de noodzaak werd benadrukt van het zichtbaar zijn van verantwoordelijke werkgevers wanneer arbeid in dienstverband (in een gezagsverhouding tot een partij) wordt verricht.³x https://gov.sr/minister-kuldipsingh-ontvangt-evaluatie-wetgeving-uitzendkrachten/. Een grote drijfveer voor de aanname van de WTBAI was het feit dat de Staat Suriname in april 2006 de relatief nieuwe ILO-Conventie betreffende particuliere bureaus voor arbeidsbemiddeling (ILO Conventie no. 181), had geratificeerd.⁴x Employment Agencies Convention, 1999, no. 181, hierna verder aangeduid als ILO Conventie no. 181. Bij wijze van nadere toelichting is aan deze ILO conventie de ILO aanbeveling betreffende particuliere bureaus voor arbeidsbemiddeling (Employment Agencies Recommendation,1997, no. 188) gekoppeld, hierna verder aangegeven als ILO Aanbeveling no.188; https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:103287. De noodzaak van de implementatie van deze twee standaarden van de ILO was hoog tegen de achtergrond van de groeiende betrokkenheid van ‘private employment agencies’ bij het uitbuiten van werkzoekenden, ook met een grensoverschrijdend karakter. De ILO verwijst hier in het bijzonder naar de kwetsbaarheid van de ‘migrant workers’ (ILO Conventie no. 181, art. 8). In het bestand van de Kamer en Koophandel en Fabrieken stonden in november 2015 meer dan 140 organisaties dan wel ondernemingen als ‘uitzendbureau’ ingeschreven. Dit enorme bestand was mede aanleiding voor regulerende maatregelen.⁵x Memorie van Toelichting, Algemeen Deel, Wet Ter Beschikking Stellen Arbeidskrachten door Intermediairs (S.B. 2017, no. 42).

• Reikwijdte van de wet

  De Wet Ter Beschikking Stellen Arbeidskrachten door Intermediairs (WTBAI)⁶x Wet Ter Beschikking Stellen Arbeidskrachten door Intermediairs, S.B. 2017 no. 42. is de wetgeving die de regels omvat waaraan intermediairs oftewel uitzendbureaus in hun functioneren gebonden zijn. Met intermediair wordt bedoeld - en verder hierna te gebruiken - het uitzendbureau zoals algemeen bekend. Daarmee wordt ook een juridisch kader geschapen voor betreffende bureaus die arbeidskrachten ter beschikking stellen, terwijl de mogelijkheid voor de overheid wordt gecreëerd om toezicht te houden vanuit haar taak tot toezicht houden op de wettelijke bepalingen inzake arbeidsbemiddeling, en de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt, indien nodig, verder te reguleren.
  Een belangrijk novum in de wet was dat het uitzendbureau vergunning plichtig werd. Die vergunning wordt verleend door of namens de directeur van Arbeid (art. 2 lid 1 en lid 2).⁷x Eén van de aanbevelingen van de Commissie-Roemer voor een betere beheersing van de uitzend­sector, is het creëren van een sluitend systeem voor bonafide uitzendbureaus, door middel van een verplichte certificering, waardoor malafide uitzendondernemingen van de markt kunnen worden geweerd.
  De wet sluit een aantal types van arbeidsallocaties uit van haar werking: de wet geldt niet wanneer werknemers installatie- of ander werk bij klanten moeten verrichten voor een geleverde machine etc. Het betreft dan handelingen door of vanwege de leverancier van een zaak, waardoor de eigenaar of gebruiker van de rechtmatig geleverde zaak of de opdrachtgever van een tot stand gebracht werk daarvan kan genieten. Deze activiteiten kunnen enige tijd duren en omvatten werkzaamheden die niet worden verricht op een bepaalde vaste locatie in het bedrijf van de werkgever. Ook zou in dit kader gedacht kunnen worden aan de zogenaamde detacheringsovereenkomst.⁸x De detacheringsovereenkomst die in de praktijk wel toegepast zou worden, wordt niet erkend en/of gereguleerd door specifieke wetgeving. Het wordt in de memorie van toelichting van de WTBAI omschreven als een overeenkomst ‘waarbij een werknemer die in dienst is van een uitlener, tijdelijk ter beschikking wordt gesteld van een onderneming teneinde daar, dikwijls gespecialiseerde, arbeid te verrichten’. Het ter beschikking stellen van werknemers door het ene bedrijf aan een ander eigen bedrijf (intra-concern uitlenen) wordt evenmin gedekt door de wet (art. 1 lid 2 sub c).⁹x De wet is wel van toepassing als in een concern de uitzendende organisatie een intermediair (uitzendbureau) is. Voorkomen wordt met dit laatste dat er een uitzendvergunning wordt vereist van een concern als deze tijdelijk een werknemer van de ene dochteronderneming wil uitlenen (intra-concern uitlenen) aan een andere of dat er andere administratieve verplichtingen ontstaan of verplichtingen met betrekking tot gelijke beloning. De WTBAI geldt ook niet wanneer ondernemingen zonder winstoogmerk van collega-bedrijven (collegiaal uitlenen) helpen door eigen werknemers tijdelijk uit te lenen (art. 1 sub a en sub b).
  De wet introduceert een aantal verplichtingen voor uitzendbureaus zoals het informeren van de uitzendkracht over beroepskwalificaties en arbeidsomstandigheden (art. 13 lid 3), non-discriminatie, bescherming van persoonsgegevens (art. 15),¹⁰x Deze eerste drie onderdelen van de wetgeving die gebaseerd zijn op respectievelijk Aanbeveling no. 188 van de ILO (artikel 8 sub 6), ILO Conventie no. 181 (artikel 5), ILO Aanbeveling no. 188 (artikel 9) en artikel 8 van de Grondwet en artikel 6 van ILO Conventie no. 181, de artikelen 11 en 12 van ILO Aanbeveling no. 188 en de ILO Code of Practice, ‘Protection of workers personal data’ (1996), worden in dit artikel niet besproken. het verschaffen van een arbeidsovereenkomst aan uitzendkracht binnen 2 dagen (art. 13 lid 4), het niet uitzenden naar een gevaarlijke inlener (art. 13 lid 5) en het in acht nemen van gelijk loon voor gelijkwaardig werk (art. 12 lid 1). Voor de inlener zijn er zeer summiere verplichtingen die niet expliciet in de WTBAI zijn meegenomen zoals het geven van instructies in het kader van de goede orde en m.b.t. verrichten van arbeid (BW art. 1614b), het zorgen voor veilige werkomgeving en gereedschappen (art. 1614x BW en Veiligheidswet¹¹x Wet van 8 september 1947 (G.B. 1947 no. 142) zoals laatstelijk gewijzigd bij S.B. 2023 no. 121.) en het in acht nemen van goed werkgeverschap (de inlener is de materiële werkgever, omdat de formele werkgever het recht om instructies te geven aan de uitzendkracht overdraagt op de inlener; BW, art. 1614ij). Minder relevant in het kader van het besproken thema zijn de zogenaamde ‘verplichtingen’ van de uitzendkracht die grotendeels de normale werknemersverplichtingen zijn.¹²x Het betreft in deze verplichtingen zoals het zelf verrichten van de bedongen arbeid (art. 1615a BW), de bedongen arbeid naar beste vermogen verrichten (art. 1615 BW), het volgen van instructies van materiële en formele werkgever omtrent het verrichten van arbeid en t.a.v. goede orde in de onderneming (art. 1615b BW), het opvolgen van alle redelijke opdrachten gegeven door de materiële en formele werkgever en in het algemeen al hetgeen te doen en na te laten wat een goede werknemer onder gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten (art. 1615d BW). Hieronder gaan we in op enkele actuele onderwerpen die de rechtspositie van de uitzendkracht raken.

• Karakter uitzendverhouding: arbeidsovereenkomst en 3 partijen

  Volgens artikel 1 sub e van de WTBAI is het ter beschikking stellen van arbeidskrachten: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten (door de intermediair) aan een ander (de inlener) voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid (art. 1 sub i). De uitzendkracht is de persoon die door een intermediair aan de inlener ter beschikking wordt gesteld om daar tijdelijke arbeid te verrichten (art. 1 sub j). Wordt de uitzendkracht daadwerkelijk uitgezonden, dan heeft hij gedurende die periode een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau, ook al heeft deze zijn gezagsbevoegdheid gedelegeerd aan de inlener. Dit is nog niet het geval indien de uitzendkracht slechts geregistreerd staat als potentiële uitzendkracht. Dit uitgangspunt wordt ook gedeeld door de Hoge Raad.¹³x Zie arresten HR 14 oktober 1977, NJ 1978, 31 en HR 18 november 1988, NJ 1989, 344.
  De als intermediair aangemerkte partij is de formele werkgever van de uitzendkracht. Alhoewel de WTBAI niet bedoeld was om privaatrechtelijk de relatie tussen degene die uitzendt en de uitzendkracht te regelen, is de staat wel gehouden ingevolge ILO Conventie no. 181, duidelijk de verantwoordelijkheden te regelen met betrekking tot de wet.
  Degene die uitzendt, kan in de overeenkomst met de inlenende onderneming (opdrachtgever) formeel in de wet opgedragen verplichtingen overdragen op laatstgenoemde, met dien verstande dat onder geen beding onduidelijkheid of aanleiding tot onenigheid ontstaat met betrekking tot de verplichtingen van de werkgever in zijn algemeenheid voortvloeiende uit de arbeidswetgeving. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst is echter geen voorwaarde voor toepasselijkheid van deze wet met betrekking tot de artikelen 2, 10, 13, 14, 15 en 16.
  Handhaving van veiligheidsnormen (Veiligheidswet en Voorschriften), is primair een verantwoordelijkheid van de onderneming waarin daadwerkelijk arbeid wordt verricht.
  Uitgegaan wordt van het standpunt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt totdat het tegendeel wordt bewezen. Van belang is wel te constateren dat een uitzendkracht gewoonlijk niet verplicht wordt om een aanbod tot tewerkstelling steeds te accepteren. De intermediair is evenmin verplicht steeds een aanbod te doen. De uitzendkracht mag elk moment stoppen met het werk bij een inlener.
  Uit de aard der zaak eindigt elke terbeschikkingstelling onverwijld na melding van de uitzendkracht aan de intermediair of aan de opdrachtgever dat hij niet in staat is de uitzendarbeid te verrichten wegens ziekte of ongeval, mits een uitzendbeding is gemaakt.¹⁴x WTBAI, memorie van toelichting. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de inlener op verzoek van die derde ten einde komt (uitzendbeding). Als dit beding in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen, aldus het inmiddels geschrapte artikel 690 lid 2 van het concept Nieuw Burgerlijk Wetboek. Deze materie kan verder alsnog in het BW worden geregeld.¹⁵x Idem.
  Een belangrijke partij in de uitzenddriehoek is de inlener: iedere natuurlijke of rechtspersoon die zich door tussenkomst van een intermediair voorziet van uitzendkrachten voor een zekere tijd.
  De arbeidsovereenkomst wordt in het algemeen gekenmerkt door 3 essentiële elementen (essentialia) volgens artikel 1613a BW:

  1. De verplichting van de werkgever om loon te betalen. De inlenende onderneming betaalt geen loon aan de uitzendkracht, maar een vergoeding aan de intermediair. In de praktijk wordt bij de berekening van het tarief welke de inlenende onderneming aan de intermediair moet betalen uitdrukkelijk gerefereerd aan het uit te betalen loon per uur als component van het tarief.

  2. De verplichting van de werknemer om persoonlijk arbeid te verrichten. Voor de uitzendkracht bestaat geen persoonlijke plicht jegens de inlenende onderneming om zelf arbeid te verrichten. Dat betekent dat de uitzendkracht te allen tijde kan besluiten om geen arbeid meer te verrichten. De afspraak in de uitzendovereenkomst dat ieder der partijen de arbeidsovereenkomst terstond kan ontbinden, zonder rechterlijke tussenkomst, wordt heel vaak gemaakt en is karakteristiek voor deze vorm van de arbeidsovereenkomst.¹⁶x Idem. Gangbaar is ook dat de intermediair niet verplicht is om de uitzendkracht een opdracht te verstrekken dan wel uit te zenden. Evenmin is de uitzendkracht verplicht om aangeboden arbeid te accepteren c.q. uit te voeren bij de inlenende onderneming.¹⁷x Idem.

  3. De gezagsverhouding (d.i. recht om instructies te geven) tussen de werkgever en de werknemer. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat doorgaans degene die ter beschikking stelt, zijn gezagspositie en bevoegdheid tot het geven van instructies aan de inlenende onderneming overdraagt. In de praktijk wordt over het algemeen afgesproken dat de werkdagen en werktijden ook in gemeen overleg tussen de uitzendkrachten en de inlenende onderneming worden bepaald. De inlenende onderneming geeft ook de instructies aan de uitzendkracht met betrekking tot de wijze waarop arbeid moet worden verricht.¹⁸x WTBAI, memorie van toelichting.

  Volgens artikel 12 wordt de uitzendkracht geacht in dienst te zijn van de intermediair (lid 1). Gedurende die periode van een terbeschikkingstelling heeft de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau, ook al heeft deze zijn gezagsbevoegdheid gedelegeerd aan de inlener. Dit is niet het geval indien de uitzendkracht slechts geregistreerd staat als potentiële uitzendkracht. Deze opvatting wordt ook gedeeld door de Hoge Raad in Nederland.¹⁹x HR 14 oktober 1977, NJ 1978, 31 en HR 18 november 1988, NJ 1989, 344. Het concept NBW bepaalt in artikel 670 ook dat een uitzendovereenkomst tussen een uitzendkracht en een uitzendbureau een arbeidsovereenkomst is. Aangezien het vaststellen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst ofwel een dienstbetrekking (dus het al dan niet in dienst zijn) een aangelegenheid van het civiele recht en dus het BW is, wordt in deze wet van publiekrechtelijke aard (WTBAI) deze materie met enige terughoudendheid behandeld, door niet gebiedend maar in fictieve vorm te formuleren.²⁰x WTBAI, memorie van toelichting. Deze gepaste terughoudendheid heeft te maken met de systematiek van het recht en de bijzondere plaats die het civiele recht bij uitsluiting in ons systeem inneemt om in casu vast te stellen of de dienstbetrekking (lees: arbeidsovereenkomst) bestaat of niet. Overigens is in casu ook relevant het feit dat de fictie opgaat totdat het tegendeel is bewezen.²¹x In 2006 nam ILO de Employment Relationship Recommendation aan, waarin aanbevolen wordt om bij het formuleren van wettelijke bepalingen op zijn minst te gebruiken een ‘legal presumption that an employment relationship exists where one or more relevant indicators is present’ (art. 11 sub b). De legal presumption is wat in de wetgeving bekend is als de ‘fictieve vorm’. Deze Aanbeveling no. 198 heeft als doel om lidstaten zoveel mogelijk te bewegen om in situaties waar de werknemer-werkgever-verhouding (disguised employment) onzichtbaar of onduidelijk is, voor zover gewenst en toepasselijk, ook als zodanig in de wetgeving te verankeren. De legal presumption (wettelijke veronderstelling) wordt in veel landen gebruikt (Non-standard employment around the world: Understanding challenges, shaping prospects, International Labour Office – Geneva: ILO. 2016, p. 264, 265).
  De intermediair verstrekt aan de uitzendkracht binnen 2 werkdagen na aanvang van de terbeschikkingstelling een schriftelijke en door beide partijen ondertekende overeenkomst inhoudende de relevante arbeidsvoorwaarden (WTBAI, art. 13 lid 4). Deze verplichting is gebaseerd op artikel 5 van ILO Aanbeveling no. 188, die aangeeft dat uitzendkrachten van het uitzendbureau een schriftelijke overeenkomst dienen te krijgen betreffende de arbeidsvoorwaarden voor de aanvang van de uitzending. Deze bepaling is bedoeld om de rechtszekerheid voor de uitzendkracht te vergroten. Bij de inwerkingtreding van de WTBAI was er nog geen algemene wettelijke plicht om een schriftelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemer. Bij de overeenkomst tussen reder en schepeling, is zo een plicht er wel (Wetboek van koophandel artikel 492). Naderhand ontstond de plicht tot een geschreven arbeidsovereenkomst voor alle arbeidsovereenkomsten op basis van de Wet Omzetting Arbeidsovereenkomst Bepaalde Tijd in Arbeidsovereenkomst Onbepaalde Tijd (art. 4) waarop we verder niet ingaan.²²x Wet van 25 oktober 2018, houdende invoering van bepalingen met betrekking tot de omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (Wet Omzetting Arbeidsovereenkomst Bepaalde Tijd in Arbeidsovereenkomst Onbepaalde Tijd) (S.B. 2018 no. 93)

• Tijdelijkheid: wetgeving niet begrepen

  De WTBAI geeft aan dat uitzendarbeid tijdelijke arbeid is die wordt uitgevoerd door een uitzendkracht, voor rekening van een intermediair, bij een derde, de inlener, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, in diens onderneming (art. 1 sub j). Een belangrijke bepaling in de nieuwe wet is de beperking van de duur van de terbeschikkingstelling. Volgens artikel 10 is het een intermediair verboden dezelfde uitzendkracht voor langer dan een tijdvak van 2 jaren aansluitend aan dezelfde inlener ter beschikking te stellen. Deze bepaling is gericht op het tegengaan van substitutie van arbeid in rechtstreekse dienstbetrekking door uitzendarbeid, een trend die in toenemende mate waar te nemen was. Als uitgangspunt geldt het incidenteel en tijdelijk karakter van terbeschikkingstellingen. Beoogd wordt tevens om bij een behoefte aan structurele tewerkstelling bij de inlenende onderneming, laatstgenoemde te bewegen de arbeidskracht in vaste dienst te nemen. In de memorie van toelichting werd geanticipeerd op een mogelijke omzetting van de uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd via het Nieuw Burgerlijk Wetboek na een aantal weken of verlengingen van de uitzending, welk artikel in het ontwerp reeds is geschrapt (art. 668a en 691 lid 1) en waarop hier niet wordt ingegaan (zie hieronder ‘Nieuw Burgerlijk Wetboek (concept)’).
  Uitzendarbeid is tijdelijke arbeid en dat betekent dat het niet aangewend kan worden om permanente functies met de inzet van uitzendkrachten in te vullen. De minister belast met arbeidsaangelegenheden illustreerde middels een bekendmaking²³x https://gov.sr/bekendmaking/bekendmaking-wet-ter-beschikking-stellen-arbeidskrachten/. het beleid van het arbeidsdepartement met betrekking tot het beoordelen van het voorkomen van tijdelijke arbeid:

  1. bij tijdelijke afwezigheid van een vaste werknemer gedurende de duur van diens afwezigheid;

  2. gedurende de duur van de opschorting van een arbeidsovereenkomst, behalve in geval van een collectief arbeidsconflict;

  3. bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst in afwachting van de daadwerkelijke indiensttreding van de vaste werknemer die de werknemer moet vervangen wiens arbeidsovereenkomst is beëindigd;

  4. bij toevallige vermeerdering van het werk;

  5. bij aanvang van nieuw werk;

  6. bij spoedeisend werk dat onmiddellijk moet worden uitgevoerd om dreigende ongevallen te voorkomen, om redding maatregelen te organiseren of tekortkomingen van het materieel aan de installaties of aan de bedrijfsgebouwen die gevaar voor de werknemers kunnen opleveren, te herstellen.²⁴x Een opstap naar een vaste arbeidsovereenkomst is uitzendwerk al lang niet meer in Nederland: Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846.

  
  Ingevolge artikel 1615l BW mag de proeftijd die bedongen worden tussen de werkgever en de werknemer niet langer dan 2 maanden zijn. Dat betekent dat een werknemer na 2 maanden meer uitsluitsel en rechtszekerheid aan de werknemer dient te kunnen bieden met betrekking tot de continuering van de dienstbetrekking. Uit de wijze waarop vakbonden en lokale gemeenschappen zich hebben uitgelaten²⁵x Zie noten 54-56. blijkt dat de maximum uitzendtermijn van 2 jaar gebruikt wordt als een vorm van een proefperiode voordat de organisatie die de banen schept, de werkzoekende/sollicitant die via een uitzendbedrijf als het ware op proef is, aangeeft of hij wel of niet geschikt is voor een baan bij de werkgever. Deze in de praktijk op een proeftijd gelijkende periode van 2 jaar komt neer op een omzeiling van artikel 1615l BW, de maximale proeftijdperiode wordt met 22 maanden verlengd en duurt dan 12 maal langer. In een conclusie genomen door de pg bij de Hoge Raad bleek overigens dat in Nederland de hoofdregel die de strekking van het uitzenden weergeeft, namelijk ‘piek en ziek’, niet meer wordt nageleefd.²⁶x Zie conclusie pg bij de Hoge Raad, Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846.

• Zes maanden onderbreking en draaideurconstructie

  Artikel 10 lid 2 van de WTBAI geeft aan dat - bij het vaststellen van de maximale termijn van 2 jaar – ‘gaps’ in de terbeschikkingstelling van minder dan 6 maanden verwaarloosbaar zijn. Deze terbeschikkingstellingen van dezelfde arbeidskracht aan dezelfde onderneming worden dan beschouwd als één doorlopende terbeschikkingstelling. Voor bepaling van de te verwaarlozen onderbreking was de termijn analogisch overgenomen uit artikel 1615i lid 7 sub a van het Burgerlijk Wetboek, wat 31 dagen was, maar is het uiteindelijk bij de aanname van de wet verruimd naar 6 maanden.²⁷x WTBAI, memorie van toelichting
  De WTBAI richt zich ook tot de inlener. Het is de inlener verboden om dezelfde uitzendkracht via verschillende intermediairs aaneensluitend te werk te stellen (art. 10 lid 3). De wetgever verzuimde echter in de WTBAI om de ongewenste draaideurconstructie te blokkeren. Deze omissie werd in 2018 gerepareerd met artikel 7 in de Wet Omzetting Arbeidsovereenkomst Bepaalde Tijd in Arbeidsovereenkomst Onbepaalde Tijd bedoeld om het omzeilen van de omzetlimiet van 24 maanden tegen te gaan of de 6-maandenregeling wat betreft de vaststelling van een keten. Het is de werkgever verboden een persoon afwisselend te werk te stellen als werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en aansluitend in te lenen als uitzendkracht als bedoeld in de WTBAI. Het kan voorkomen dat een ondernemer een persoon eerst via een intermediair te werk stelt en hem – vanwege de limitering van 2 jaar in laatstgenoemde wet – op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van iets langer dan 6 maanden in dienst neemt, om hem daarna met ontslag te sturen en weer als uitzendkracht in te zetten. Maar dit kan ook omgekeerd het geval zijn om te voorkomen dat een werknemer in vaste dienst treedt, dus dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd omgezet wordt in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Met deze constructie zou de ondernemer voor een duurzame arbeidsplaats toch een uitzendkracht voor langere tijd inzetten, hetgeen in strijd is met de bedoeling van de WTBAI. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan niet gebruikt worden om de werking van de WTBAI te frustreren. Deze praktijk blokkeert ook de omzeiling van de Wet Omzetting Arbeidsovereenkomst Bepaalde Tijd in Arbeidsovereenkomst Onbepaalde Tijd, omdat de draaideurconstructie ook kan worden aangewend om te voorkomen dat de periode van 24 maanden of het moment een 4de opeenvolgende arbeidsovereenkomst wordt bereikt, waardoor de werknemer nooit van rechtswege in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd belandt.
  Bij niet naleving van het voorgaande, wordt de werknemer dan wel de uitzendkracht geacht een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan met de betreffende werkgever (het inlenende bedrijf), vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, dan wel de laatste inlening als uitzendkracht heeft plaatsgevonden. De wet gaat dus uit van het moment van de omzeiling en dat is het eerste moment van afwisseling van uitzendovereenkomst met een normale arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
  De draaideurconstructie is overigens door de Hoge Raad geblokkeerd. Als overweging gold dat een redelijke, met het stelsel van de wet en de strekking van betreffend artikelen (in ons geval artikel 1615i Burgerlijk Wetboek) strokende toepassing, met zich bracht dat deze constructie in de gegeven omstandigheden (de concrete situatie had een aantal jaren geduurd) niet kon leiden tot het ontnemen van een door de wet gewaarborgde ontslagbescherming. Het laatste contract voor bepaalde tijd moest derhalve beschouwd worden als een voortgezette arbeidsovereenkomst, zoals bij ons in de zin van artikel 1615i Burgerlijk Wetboek. Boek 3, Titel 7A van het Burgerlijk Wetboek heeft bij ons dezelfde strekking en hetzelfde stelsel. Het Campina arrest is de basis voor het vaststellen van misbruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.²⁸x Campina-arrest HR 22 november 1991, NJ 1992, no. 707: Thesis Anton de Kom Universiteit van Suriname: ‘Oneigenlijk gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, onderzoek naar de maatregelen ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, Thesis ter verkrijging van de graad van Bachelor of Laws (LL.B.), Thurnim 2015).

• Gelijk loon voor gelijkwaardig werk: loonverhoudingsbeginsel

  Volgens artikel 12 lid 2 is de intermediair gehouden om aan de ter beschikking gestelde uitzendkrachten dezelfde lonen en overige arbeidsvoorwaarden toe te kennen als aan de vaste werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van het inlenend bedrijf wordt toegekend. Onder ‘overige arbeidsvoorwaarden’ wordt verstaan o.a. secundaire arbeidsvoorwaarden. Deze bepaling is gebaseerd op de ILO Verdragen no. 100 en no. 111 en de Caricom Model Law on Equality of Opportunity and Treatment in Employment and Occupation (art. 8), Sustainable Development Goal no. 8.5, het VN Economisch en Sociaal Verdrag (art. 7 lid a sub (i))²⁹x Artikel 7 lid a sub I van het verdrag bepaalt dat lidstaten van het verdrag verplicht zijn ‘gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard dan ook’ in te voeren in hun landen. en ook de grondwet (art. 28 sub a).³⁰x WTBA, memorie van toelichting; Gids Arbeidswetgeving Suriname, G. Piroe, 7de druk, 2023, p. 118.
  Deze bepaling beoogt te voorkomen dat ter beschikking gestelde uitzendkrachten als goedkopere arbeidskrachten aangewend worden in plaats van arbeidskrachten met een meer zekerheid biedende arbeidsrelatie. Het beoogde doel van het uitzenden van arbeidskrachten is immers het tijdelijk voorzien in de incidentele dan wel periodieke verhoogde vraag naar arbeid met een kort en aflopend karakter van de uitzending. Het legitieme doel van het aanwenden van uitzendkrachten is nooit het vervangen van (duurdere) vaste arbeidskrachten. De beoogde situatie is: gelijk loon voor gelijkwaardig werk voor de uitzendkracht en de vergelijkbare ‘vaste werknemer’. Hiermee wordt voorkomen dat arbeidskrachten als uitzendkrachten worden uitgebuit.³¹x WTBA, memorie van toelichting. Tevens wordt met deze bepaling invulling gegeven aan het inmiddels breed geaccepteerde concept van het loonverhoudingsbeginsel, dat een garantie is om misbruik van arbeidskrachten te voorkomen. Deze bepaling strekt ook ertoe dat de arbeidsvoorwaarden van de ingeleende arbeidskracht geen verstorende invloed dienen te hebben op het bij de inlener vigerende systeem van arbeidsvoorwaarden. Een lagere beloning van uitzendkrachten kan een verstorende werking hebben op het loonpeil en op de arbeidsverhoudingen van de vaste werknemers van de inlenende onderneming. Een uitvloeisel daarvan kan zijn dat het stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming via het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten onder druk kan komen te staan, o.a. door een teruglopende organisatiegraad en lagere niveaus van lonen voor werknemers die gelijke arbeidsoutput leveren. Onder overige arbeidsvoorwaarden wordt verstaan o.a. secundaire arbeidsvoorwaarden.³²x Idem.
  Het is niet helemaal conform de bedoeling van het wetsartikel als men aangeeft dat ‘uitzendkrachten evenveel moeten verdienen als vaste krachten’. Deze laatste formulering is niet zuiver omdat er onder de zogenaamde vaste krachten gradaties zijn op basis van ervaringsniveau. Ook is het zo dat bij gelijke ervaring de uitzendkracht wellicht ook minder verdient als deze niet in staat of in de gelegenheid is om alle taken uit de taakomschrijving uit te voeren.³³x WTBAI, memorie van toelichting; Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846. De Nederlandse pg refereert aan een rapport van de Commissie-Borstlap waarin is geconcludeerd dat: de uitzendkracht krijgt in veel gevallen minder betaald dan de werknemer met wie hij ‘zij aan zij’ werkt. Zonder diep op de materie in te gaan dient vermeld te worden dat de pg in zijn genomen conclusies in het hierboven aangehaald cassatieverzoek, refereert aan de Uitzendrichtlijn³⁴x Richtlijn van 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende uitzendarbeid (Uitzendrichtlijn). die voor uitzendkrachten minimaal dezelfde essentiële arbeidsvoorwaarden voorschrijft als wanneer zij rechtstreeks bij de inlener in dienst zouden zijn geweest.³⁵x Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846; Onder ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ wordt verstaan arbeidsvoorwaarden met betrekking tot de arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie, feestdagen en de bezoldiging. Wat echter precies onder ‘bezoldiging’ moet worden begrepen, wordt volgens art. 3 lid 2 Uitzendrichtlijn aan de lidstaten overgelaten. De consequentie is dat het aan de lidstaten is overgelaten om te bepalen of onder ‘bezoldiging’ bijvoorbeeld bedrijfspensioen of loondoorbetaling bij ziekte valt.³⁶x Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846. Het Hof van Justitie Europese Unie pleit voor een ruime uitleg van het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’.³⁷x Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846; Hof van Justitie Europese Unie 14 oktober 2020, ECLI:EU:C:2020:823, punt 54 (JH/KG), onder verwijzing naar de conclusie van A-G Sharpston van 23 april 2020, ECLI:EU:C:2020:300, punt 44. In het recente arrest Luso Temp (HvJ EU 12 mei 2022, ECLI:EU:C:2022:373, punt 43-48 (Luso Temp) verwijst het Hof van Justitie naar het JH/KG-arrest.
  Gerelateerd aan het beginsel van de gelijkwaardige beloning is dat van de verboden tegenprestatie. Het is de intermediair voorts verboden tegenprestaties van de uitzendkracht te bedingen bij diens terbeschikkingstelling (art. 13 lid 1). Intermediairs mogen de werkzoekende geen honorarium of andere kosten in rekening brengen. Enerzijds bestaat de mogelijkheid dat intermediairs actiever zullen gaan zoeken naar mogelijk voor hun cliënt geschikte vacatures bij welgestelde cliënten. Anderzijds zal de ongelijkheid tussen werkzoekenden in kansen bij het zoeken naar werk kunnen toenemen ten nadele van de minderbedeelde werkzoekenden. Deze bepaling houdt tevens in de implementatie van het bepaalde in de ILO Conventie no. 181 (art. 7). In de praktijk is het gangbaar dat degene die ter beschikking stelt, een bepaald percentage over het eerste loon of de eerste lonen eenmalig inhoudt als administratiekosten.³⁸x WTBAI, memorie van toelichting.

• Ontslagbescherming en het uitzendbeding

  De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst bevat bijzondere bepalingen over de uitzendovereenkomst. Een van die bepalingen betreft het zogenoemde uitzendbeding. Dat is een beding in de uitzendovereenkomst waarbij de intermediair met de uitzendkracht overeenkomt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege tot een einde komt op het moment dat de terbeschikkingstelling tot een einde komt (Ontslagwet 2018, art. 1 lid 1 sub e).³⁹x In Nederland is het element van ‘verzoek’ zijdens de inlener aan het uitzendbureau voor een beëindiging opgenomen in de definitie van een uitzendbeding. In Suriname gaat het om een mededeling.
  Hoge Raad van 17 maart 2023, 21/04342, ECLI:NL:HR:2023:426 (NJB 2023/826). Dit uitzendbeding geldt in Nederland alleen gedurende de eerste 26 weken van de uitzendovereenkomst. Dat was in het aanvankelijk concept Nieuw Burgerlijk Wetboek in Suriname (art. 691) ook zo. Die termijn kan in Nederland bij cao worden verlengd tot maximaal 78 weken. Het algemene opzegverbod in de Ontslagwet 2018 luidt dat het een werkgever verboden is de dienstbetrekking van een werknemer te beëindigen zonder ontslagvergunning verleend door of namens de minister belast met arbeidsaangelegenheden.⁴⁰x Ontslagwet 2018, art. 2 lid 1. Op dit algemene opzegverbod is een aantal uitzonderingen gemaakt in artikel 4 van de Ontslagwet waaronder in het geval in de uitzendovereenkomst een uitzendbeding is overeengekomen.⁴¹x Ontslagwet 2018, art. 4 lid f. In de memorie van toelichting bij artikel 4 lid f is aangegeven dat vanwege het tijdelijke karakter van de uitzendverhouding en de discretionaire bevoegdheden van de inlener ten aanzien van het gebruik van een uitzendkracht het vereiste van een ontslagvergunning niet noodzakelijk is voor de arbeidsovereenkomst in de uitzendverhouding als het uitzendbeding is gemaakt. De inlenende onderneming heeft vanwege ‘het karakter’ van de uitzendrelatie de bevoegdheid om zonder plichtplegingen vast te stellen dat ze geen gebruik wenst te maken van de diensten van de uitzendkracht. De wetgever heeft kennelijk met ‘het karakter’ bedoeld om te refereren aan de expliciete uitzonderingen op de regels die op grond van Titel 10 van Boek 7 bij de aanname van de wet bedoeld waren te gelden voor de uitzendovereenkomst en wel in de inmiddels niet meer gehanteerde artikel 691 (geschrapt). Daarin was de mogelijkheid van dit beding (art. 691 lid 2) en wel in afwijking van het arbeidsovereenkomstrecht. Door de mogelijkheid om een dergelijk beding te maken onderscheidt de uitzendovereenkomst zich van andere overeenkomsten (waarbij terbeschikkingstelling plaatsvindt). Gelet op het wezenlijk belang van dit beding voor de rechtspositie van de werknemer, kon/kan het beding slechts schriftelijk worden overeengekomen.⁴²x Aldus stond vermeld in de toelichting van het aanvankelijk concept van het Nieuw Burgerlijk Wetboek bij art. 691 lid 2.
  Volgens de memorie van toelichting is het opzegverbod – dus het vereiste om pas op te zeggen na verkrijging van een ontslagvergunning – wel van toepassing op de uitzendverhouding voor het geval er in de afspraak tussen de uitzendkracht en de intermediair geen uitzendbeding is gemaakt.
  Vermeldenswaard is dat in de Nederlandse rechtspraak de situatie waarin een (cao-)uitzendbeding in een uitzendovereenkomst was opgenomen gerelateerd aan ziekte, werd geacht sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde. De Hoge Raad oordeelde dat het uitzendbeding ook in geval van ziekte van de uitzendkracht tot beëindiging van de uitzendovereenkomst kan leiden. Dat is niet in strijd met het wettelijke ontslagverbod bij ziekte.⁴³x Dit ontslagverbod zit bij ons in de Ontslagwet 2018 (S.B. 2018 no. 94), art 6 lid 3. Het ging hier immers om een ontbindende voorwaarde. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad mag een ontbindende voorwaarde niet in strijd zijn met het systeem van ontslagbescherming. Zie verder de in 1992 gewezen Mungra-beschikking (218 HR, 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0535, NJ 1992/509 m.nt. P.A. Stein (Mungra/Van Meir) en HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348, NJ 2012/700 (HTM/werknemer).

• Nieuw Burgerlijk Wetboek (concept)

  Het concept-Nieuw Burgerlijk Wetboek bevatte in eerste instantie een aantal bepalingen die in civielrechtelijke zin de arbeidsverhouding tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht regelde in de artikelen 690-691. Deze omvatten o.a. de typering van de uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst, de allocatieve functie,⁴⁴x De terbeschikkingstelling moet (een) doelstelling zijn van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever en in het bijzonder door het bij elkaar brengen van vraag en aanbod naar (tijdelijke) arbeid op de arbeidsmarkt. Echter moet hier onderscheid worden gemaakt met de arbeidsbemiddeling die geen driepartijenconstructie is (zie Arbeidsbemiddelingswet 2017 S.B. 2017 no. 67). Volgens de Hoge Raad gelden voor het aannemen van een uitzendovereenkomst geen andere vereisten dan die in de wet. De allocatiefunctie doet dus niet ter zake (StiPP-arrest Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356 (STiPP/Care4Care). de uitsluiting van de toepassing van de regeling van overgang naar de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (gedurende de eerste 26 weken),⁴⁵x De omzetting was geregeld in artikel 668a van het NBW en is thans vervangen met een Afdeling 9 (artt. 667 – 667h.) waar de artikelen van de Wet Omzetting Arbeidsovereenkomst Bepaalde Tijd in Arbeidsovereenkomst Onbepaalde Tijd zijn overgenomen. het uitzendbeding (slechts gedurende eerste 26 weken), de doortellingsregeling voor vaststelling van de periode van 26 weken met een verwaarloosbare onderbrekingstermijn van 1 jaar, de draaideurconstructie en intra-concern uitlenen. In de laatste versie die geraadpleegd kan worden op de website van De Nationale Assemblee (gedateerd 12 november 2021)⁴⁶x https://www.dna.sr/wetgeving/ontwerpwetten-bij-dna/in-behandeling/nieuw-burgerlijk-wetboek-(burgerlijk-wetboek-2023)/boek-7-bijzondere-overeenkomsten-(burgwetboek)/. is de gehele Afdeling 11 van Boek 7 Titel 10 gereduceerd tot een artikel (690) dat letterlijk het volgende aangeeft: ‘De Wet Ter Beschikking Stellen van Arbeidskrachten door Intermediairs (S.B. 2017 no. 42) is van toepassing’. Alhoewel de WTBAI anticipeert op een regeling van een uitzendovereenkomst met een civielrechtelijk dynamiek, volstaat het huidige concept door slechts te verwijzen naar de huidige wet die een meer publiekrechtelijk karakter heeft met civielrechtelijke trekken. Met deze constructie zou geconcludeerd kunnen worden dat de wetgever de huidige regeling in de WTBAI voldoende acht op de rechtsfiguur van het ‘uitzenden’ te reguleren en om belanghebbenden ruimte te geven voor ‘remedial action’ in rechte. Een wezenlijk verschil met het aanvankelijk en het huidige ontwerp NBW in relatie tot het positief recht is dat in de huidige wetgeving een limitering van de werking van een uitzendbeding tot 26 weken ontbreekt.
  In de praktijk van het uitzenden speelt de keuzevrijheid van de uitzendkracht om een meer bestendige dienstbetrekking te accepteren een belangrijke rol. Op de betreffende bepalingen van artikel 12 lid 5 en lid 6 wordt hier niet ingegaan.⁴⁷x De memorie van toelichting noemt een aantal vormen van belemmering van de arbeidsmobiliteit van de uitzendkracht in strijd met artikel 12 lid 5 en 6, waarop hier niet wordt ingegaan. Deze bepaling vindt haar grondslag in de ILO Aanbeveling no. 188 (art. 15c) waarin gewag wordt gemaakt van het belemmeringsverbod voor intermediairs.

• Slot

  Opmerkelijk over de implicaties en bijzonderheden aangaande de arbeidsomstandigheden van uitzendkrachten in Nederland, zijn de conclusies ‘genomen’ door de Nederlandse procureur-generaal naar aanleiding van een cassatieverzoek aan de Hoge Raad in september 2022.⁴⁸x Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846. Kortheidshalve kan aangegeven worden dat daarin gewag wordt gemaakt van oneigenlijk gebruik van uitzendwerk, de wenselijkheid van het dwingend maken van het beginsel van gelijk loon voor gelijkwaardig werk en een maximum uitleentermijn van 24 maanden zoals bij ons het geval al is. Uitzendkrachten zijn het vaakst ontevreden over hun werkzekerheid, in 2019 gaf 35 procent aan hier ontevreden over te zijn. Het is dus van belang om de positie van uitzendkrachten te verbeteren, aldus de Nederlandse pg in 2022. Verder concludeerde hij dat er sprake was van ‘structurele tijdelijkheid’ in plaats van het opvangen van ‘ziek en piek’.⁴⁹x Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846. In min of meer gelijksoortige bewoordingen en strekking had de vakbeweging en lokaal bestuur in Suriname zich ook uitgesproken over de situatie van de uitzendkrachten in Suriname in 2014⁵⁰x https://www.waterkant.net/suriname/2014/09/05/contractarbeid-in-suriname-bijna-slavernij/. en na de inwerkingtreding van de wet in 2019,⁵¹x https://www.srherald.com/suriname/2019/06/26/pwo-voorzitter-zunder-uitzendbureaus-zijn-wild-west-zij-moeten-hun-plichten-kennen/. 2021⁵²x https://www.srherald.com/suriname/2021/11/23/contractors-rosebel-goldmines-wij-zijn-voor-de-gek-gehouden/; https://www.srherald.com/suriname/2021/12/14/dc-bonjaski-rosebel-goldmines-speelt-een-spelletje-met-woongemeenschappen/. en 2023.⁵³x https://www.dbsuriname.com/2023/08/08/dna-dringt-bij-arbeid-minister-aan-om-paal-en-perk-te-stellen-aan-misbruik-uitzendkrachten/. De laatste zouden een conclusie kunnen rechtvaardigen dat de wetgeving nog niet geheel geleid heeft tot gezonde nagestreefde verhoudingen en arbeidsmarktimplicaties. In augustus 2021 is een evaluatierapport betreffende de werking van de Surinaamse wetgeving op het betreffende stuk aan de minister belast met arbeidsaangelegenheden aangeboden.⁵⁴x https://gov.sr/minister-kuldipsingh-ontvangt-evaluatie-wetgeving-uitzendkrachten/. De evaluatie vond plaats ingevolge de evaluatiebepaling die een regelmatige evaluatie van de uitzendwetgeving gebiedt.⁵⁵x WTBAI, art. 22 lid 4. Een belangrijke conclusie in de evaluatie was dat honderden werknemers (meer dan 600) dankzij de werking van de wet o.a. bij de goudbedrijven in aanmerking waren gekomen voor een directe dienstbetrekking. Op basis van de conclusies en aanbevelingen is een follow-up-traject ontwikkeld om hiaten in wet- en regelgeving, de uitvoering en de handhaving weg te werken. Echter zijn de ‘45 conclusies en 21 aanbevelingen’ niet in het geheel bekend.⁵⁶x https://gov.sr/minister-kuldipsingh-ontvangt-evaluatie-wetgeving-uitzendkrachten/.
  Uit het bovenstaande blijkt duidelijk dat uitzendkrachten – die nog niet georganiseerd zijn in Suriname – een groep vormen zonder een hoorbare stem en een potentieel kwetsbare groep. De wetgever heeft voorzichtig – kennelijk om spelers op de arbeidsmarkt niet tegen het hoofd te stoten met agressieve wetgeving – geprobeerd in 2017 om een aanzet te geven ter bescherming van de rechtspositie van de uitzendkrachten. Met de wetgeving is de wetgever het gewenste pad opgegaan van het reguleren van het ongereguleerde braakliggende terrein van het groeiende uitzendwezen. De wetgeving legt voornamelijk op het internationaal arbeidsrecht gebaseerde ethische codes en standaarden op aan de aanbodzijde van de ‘uitzendbranche’ maar laat de in het economisch echelon kennelijk hoger gelegen vraagzijde buiten schot. De ervaring leert dat in een gestratificeerde kolom de dynamiek van het geheel bepaald wordt door deze hogere echelons, omdat de lagergelegen partijen zich zullen posteren in een lijdelijke reactieve rol. Daar worden lacunes in de wetgeving bezwaarlijk. Derhalve is het aan te bevelen dat de wetgever de regelgeving aantrekt door ook de vraagzijde van de uitzendbranche strakker te reglementeren. Dit zal dan inhouden dat van nagenoeg elke bestaande plicht van uitzendbureaus, een spiegelbeeldverplichting wordt ingevoerd voor de inleners met daaraan gekoppelde sancties. Onder andere wordt ook gedacht aan een indiensttreding van rechtswege bij inleners die structureel (lees: langer dan 24 maanden) uitzendkrachten inzetten voor permanente functies. Uiteraard zijn bij wetgevingsactiviteiten 2 zaken van essentieel belang. Het vermogen van wetgevers om de bedoeling en de dynamiek van de wet te begrijpen, om de bescherming in de wetgeving te handhaven. Verder zal ook hier uiteindelijk het typisch Surinaams devies gelden: elke wetgeving is even sterk als haar kracht en vermogen om te handhaven.

Noten

• 1 Memorie van Toelichting, Algemeen Deel, Wet Ter Beschikking Stellen Arbeidskrachten door Intermediairs (S.B. 2017, no. 42).

• 2 Idem.

• 3 https://gov.sr/minister-kuldipsingh-ontvangt-evaluatie-wetgeving-uitzendkrachten/.

• 4 Employment Agencies Convention, 1999, no. 181, hierna verder aangeduid als ILO Conventie no. 181. Bij wijze van nadere toelichting is aan deze ILO conventie de ILO aanbeveling betreffende particuliere bureaus voor arbeidsbemiddeling (Employment Agencies Recommendation,1997, no. 188) gekoppeld, hierna verder aangegeven als ILO Aanbeveling no.188; https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:103287.

• 5 Memorie van Toelichting, Algemeen Deel, Wet Ter Beschikking Stellen Arbeidskrachten door Intermediairs (S.B. 2017, no. 42).

• 6 Wet Ter Beschikking Stellen Arbeidskrachten door Intermediairs, S.B. 2017 no. 42.

• 7 Eén van de aanbevelingen van de Commissie-Roemer voor een betere beheersing van de uitzend­sector, is het creëren van een sluitend systeem voor bonafide uitzendbureaus, door middel van een verplichte certificering, waardoor malafide uitzendondernemingen van de markt kunnen worden geweerd.

• 8 De detacheringsovereenkomst die in de praktijk wel toegepast zou worden, wordt niet erkend en/of gereguleerd door specifieke wetgeving. Het wordt in de memorie van toelichting van de WTBAI omschreven als een overeenkomst ‘waarbij een werknemer die in dienst is van een uitlener, tijdelijk ter beschikking wordt gesteld van een onderneming teneinde daar, dikwijls gespecialiseerde, arbeid te verrichten’.

• 9 De wet is wel van toepassing als in een concern de uitzendende organisatie een intermediair (uitzendbureau) is.

• 10 Deze eerste drie onderdelen van de wetgeving die gebaseerd zijn op respectievelijk Aanbeveling no. 188 van de ILO (artikel 8 sub 6), ILO Conventie no. 181 (artikel 5), ILO Aanbeveling no. 188 (artikel 9) en artikel 8 van de Grondwet en artikel 6 van ILO Conventie no. 181, de artikelen 11 en 12 van ILO Aanbeveling no. 188 en de ILO Code of Practice, ‘Protection of workers personal data’ (1996), worden in dit artikel niet besproken.

• 11 Wet van 8 september 1947 (G.B. 1947 no. 142) zoals laatstelijk gewijzigd bij S.B. 2023 no. 121.

• 12 Het betreft in deze verplichtingen zoals het zelf verrichten van de bedongen arbeid (art. 1615a BW), de bedongen arbeid naar beste vermogen verrichten (art. 1615 BW), het volgen van instructies van materiële en formele werkgever omtrent het verrichten van arbeid en t.a.v. goede orde in de onderneming (art. 1615b BW), het opvolgen van alle redelijke opdrachten gegeven door de materiële en formele werkgever en in het algemeen al hetgeen te doen en na te laten wat een goede werknemer onder gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten (art. 1615d BW).

• 13 Zie arresten HR 14 oktober 1977, NJ 1978, 31 en HR 18 november 1988, NJ 1989, 344.

• 14 WTBAI, memorie van toelichting.

• 15 Idem.

• 16 Idem.

• 17 Idem.

• 18 WTBAI, memorie van toelichting.

• 19 HR 14 oktober 1977, NJ 1978, 31 en HR 18 november 1988, NJ 1989, 344.

• 20 WTBAI, memorie van toelichting.

• 21 In 2006 nam ILO de Employment Relationship Recommendation aan, waarin aanbevolen wordt om bij het formuleren van wettelijke bepalingen op zijn minst te gebruiken een ‘legal presumption that an employment relationship exists where one or more relevant indicators is present’ (art. 11 sub b). De legal presumption is wat in de wetgeving bekend is als de ‘fictieve vorm’. Deze Aanbeveling no. 198 heeft als doel om lidstaten zoveel mogelijk te bewegen om in situaties waar de werknemer-werkgever-verhouding (disguised employment) onzichtbaar of onduidelijk is, voor zover gewenst en toepasselijk, ook als zodanig in de wetgeving te verankeren. De legal presumption (wettelijke veronderstelling) wordt in veel landen gebruikt (Non-standard employment around the world: Understanding challenges, shaping prospects, International Labour Office – Geneva: ILO. 2016, p. 264, 265).

• 22 Wet van 25 oktober 2018, houdende invoering van bepalingen met betrekking tot de omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (Wet Omzetting Arbeidsovereenkomst Bepaalde Tijd in Arbeidsovereenkomst Onbepaalde Tijd) (S.B. 2018 no. 93)

• 23 https://gov.sr/bekendmaking/bekendmaking-wet-ter-beschikking-stellen-arbeidskrachten/.

• 24 Een opstap naar een vaste arbeidsovereenkomst is uitzendwerk al lang niet meer in Nederland: Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846.

• 25 Zie noten 54-56.

• 26 Zie conclusie pg bij de Hoge Raad, Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846.

• 27 WTBAI, memorie van toelichting

• 28 Campina-arrest HR 22 november 1991, NJ 1992, no. 707: Thesis Anton de Kom Universiteit van Suriname: ‘Oneigenlijk gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, onderzoek naar de maatregelen ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, Thesis ter verkrijging van de graad van Bachelor of Laws (LL.B.), Thurnim 2015).

• 29 Artikel 7 lid a sub I van het verdrag bepaalt dat lidstaten van het verdrag verplicht zijn ‘gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard dan ook’ in te voeren in hun landen.

• 30 WTBA, memorie van toelichting; Gids Arbeidswetgeving Suriname, G. Piroe, 7de druk, 2023, p. 118.

• 31 WTBA, memorie van toelichting.

• 32 Idem.

• 33 WTBAI, memorie van toelichting; Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846. De Nederlandse pg refereert aan een rapport van de Commissie-Borstlap waarin is geconcludeerd dat: de uitzendkracht krijgt in veel gevallen minder betaald dan de werknemer met wie hij ‘zij aan zij’ werkt.

• 34 Richtlijn van 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende uitzendarbeid (Uitzendrichtlijn).

• 35 Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846; Onder ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ wordt verstaan arbeidsvoorwaarden met betrekking tot de arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie, feestdagen en de bezoldiging. Wat echter precies onder ‘bezoldiging’ moet worden begrepen, wordt volgens art. 3 lid 2 Uitzendrichtlijn aan de lidstaten overgelaten.

• 36 Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846.

• 37 Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846; Hof van Justitie Europese Unie 14 oktober 2020, ECLI:EU:C:2020:823, punt 54 (JH/KG), onder verwijzing naar de conclusie van A-G Sharpston van 23 april 2020, ECLI:EU:C:2020:300, punt 44. In het recente arrest Luso Temp (HvJ EU 12 mei 2022, ECLI:EU:C:2022:373, punt 43-48 (Luso Temp) verwijst het Hof van Justitie naar het JH/KG-arrest.

• 38 WTBAI, memorie van toelichting.

• 39 In Nederland is het element van ‘verzoek’ zijdens de inlener aan het uitzendbureau voor een beëindiging opgenomen in de definitie van een uitzendbeding. In Suriname gaat het om een mededeling.
  Hoge Raad van 17 maart 2023, 21/04342, ECLI:NL:HR:2023:426 (NJB 2023/826). Dit uitzendbeding geldt in Nederland alleen gedurende de eerste 26 weken van de uitzendovereenkomst. Dat was in het aanvankelijk concept Nieuw Burgerlijk Wetboek in Suriname (art. 691) ook zo. Die termijn kan in Nederland bij cao worden verlengd tot maximaal 78 weken.

• 40 Ontslagwet 2018, art. 2 lid 1.

• 41 Ontslagwet 2018, art. 4 lid f.

• 42 Aldus stond vermeld in de toelichting van het aanvankelijk concept van het Nieuw Burgerlijk Wetboek bij art. 691 lid 2.

• 43 Dit ontslagverbod zit bij ons in de Ontslagwet 2018 (S.B. 2018 no. 94), art 6 lid 3. Het ging hier immers om een ontbindende voorwaarde. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad mag een ontbindende voorwaarde niet in strijd zijn met het systeem van ontslagbescherming. Zie verder de in 1992 gewezen Mungra-beschikking (218 HR, 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0535, NJ 1992/509 m.nt. P.A. Stein (Mungra/Van Meir) en HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348, NJ 2012/700 (HTM/werknemer).

• 44 De terbeschikkingstelling moet (een) doelstelling zijn van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever en in het bijzonder door het bij elkaar brengen van vraag en aanbod naar (tijdelijke) arbeid op de arbeidsmarkt. Echter moet hier onderscheid worden gemaakt met de arbeidsbemiddeling die geen driepartijenconstructie is (zie Arbeidsbemiddelingswet 2017 S.B. 2017 no. 67). Volgens de Hoge Raad gelden voor het aannemen van een uitzendovereenkomst geen andere vereisten dan die in de wet. De allocatiefunctie doet dus niet ter zake (StiPP-arrest Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356 (STiPP/Care4Care).

• 45 De omzetting was geregeld in artikel 668a van het NBW en is thans vervangen met een Afdeling 9 (artt. 667 – 667h.) waar de artikelen van de Wet Omzetting Arbeidsovereenkomst Bepaalde Tijd in Arbeidsovereenkomst Onbepaalde Tijd zijn overgenomen.

• 46 https://www.dna.sr/wetgeving/ontwerpwetten-bij-dna/in-behandeling/nieuw-burgerlijk-wetboek-(burgerlijk-wetboek-2023)/boek-7-bijzondere-overeenkomsten-(burgwetboek)/.

• 47 De memorie van toelichting noemt een aantal vormen van belemmering van de arbeidsmobiliteit van de uitzendkracht in strijd met artikel 12 lid 5 en 6, waarop hier niet wordt ingegaan.

• 48 Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846.

• 49 Parket bij de Hoge Raad 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846.

• 50 https://www.waterkant.net/suriname/2014/09/05/contractarbeid-in-suriname-bijna-slavernij/.

• 51 https://www.srherald.com/suriname/2019/06/26/pwo-voorzitter-zunder-uitzendbureaus-zijn-wild-west-zij-moeten-hun-plichten-kennen/.

• 52 https://www.srherald.com/suriname/2021/11/23/contractors-rosebel-goldmines-wij-zijn-voor-de-gek-gehouden/; https://www.srherald.com/suriname/2021/12/14/dc-bonjaski-rosebel-goldmines-speelt-een-spelletje-met-woongemeenschappen/.

• 53 https://www.dbsuriname.com/2023/08/08/dna-dringt-bij-arbeid-minister-aan-om-paal-en-perk-te-stellen-aan-misbruik-uitzendkrachten/.

• 54 https://gov.sr/minister-kuldipsingh-ontvangt-evaluatie-wetgeving-uitzendkrachten/.

• 55 WTBAI, art. 22 lid 4.

• 56 https://gov.sr/minister-kuldipsingh-ontvangt-evaluatie-wetgeving-uitzendkrachten/.