Op onze rechtenfaculteit wordt masterstudenten bijgebracht dat corporate governance het beste kan worden beschouwd vanuit het perspectief van de agency-theorie oftewel het uitgangspunt dat de problemen die zich in een onderneming kunnen voordoen te herleiden zijn tot het feit dat de aandelen en het bestuur van een vennootschap niet in dezelfde handen zijn. Als gevolg van deze separation of ownership and control ontstaat er automatisch een spanning tussen de belangen van, enerzijds, de bestuurders en anderzijds, de aandeelhouders, wat wordt aangeduid als het agency-probleem.
De naamloze vennootschap fungeert in de agency-theorie als een vehikel om kapitaal en kennis te bundelen, hetgeen plaatsvindt doordat de kapitaalverschaffers (lees: aandeelhouders) specialisten (lees: bestuurders) inhuren om de onderneming namens hen te drijven en dus beleidsbeslissingen te nemen. Op grond van ervaringsregels weten we dat het niet vanzelfsprekend is dat bestuurders bij de uitoefening van hun functie, het belang van de aandeelhouders steeds zal laten prevaleren boven eigenbelang. Corporate governance oftewel deugdelijk bestuur is, kort gezegd, de zoektocht naar manieren om, ter oplossing van het agency-probleem, te bewerkstelligen dat alle neuzen dezelfde kant op wijzen, te weten die van het vennootschappelijk belang.
Het spreekt voor zich dat het agency-probleem zich niet beperkt tot de relatie van de aandeelhouder en zijn bestuurder. Integendeel doet het zich voelen in alle lagen van een organisatie alsook in relatie tot derden, aangezien de vennootschap zich kenmerkt door een reeks van interne (bestuurders en commissarissen, bestuurders en stafleden, stafleden en cao-ers) en externe (bestuurders en toeleveranciers, kredietverschaffers, klanten, etc.) principaal-agent-relaties met ieder hun eigen set aan divergerende belangen.
Het agency-probleem beperkt zich evenmin tot de naamloze vennootschap, aangezien bij nagenoeg iedere rechtspersoon een bestuurder wordt aangesteld om een ander belang te dienen dan het zijne. Op grond van de agency-theorie is het agency-probleem dat noopt tot het betrachten van corporate governance dus alleen non-existent, wanneer de rechtspersoon een belang dient dat samenvalt met het persoonlijk belang van haar bestuurder. In alle andere gevallen is corporate governance dus een bittere noodzaak.
Masterstudenten van onze rechtenfaculteit wordt bovendien voorgehouden op welke wijze corporate governance zich verhoudt tot het rechtspersonenrecht. Vanuit het perspectief van corporate governance is het recht één van de vele mechanismen waarmee kan worden getracht de risico’s van het agency-probleem te mitigeren. Dat doet het rechtspersonenrecht door, bijvoorbeeld, rechtsgevolgen te verbinden aan voor de vennootschap nadelige manifestaties van het principaal-agentprobleem. Met een dergelijke ex post-functie loopt het recht, vanuit het perspectief van het betrachten van deugdelijk bestuur, echter wel achter de feiten aan. Een van de uitgangspunten van corporate governance is dan ook dat, hoewel stipte naleving van de wet kan bijdragen aan deugdelijk bestuur, die enkele omstandigheid op zichzelf nog geen deugdelijk bestuur bewerkstelligt.
De wisselwerking tussen corporate governance en het rechtspersonenrecht kan goed geïllustreerd worden aan de hand van de wettelijke regeling van het archetype van het agency-probleem. Artikel 124 Wetboek van Koophandel (WvK) stelt dat de naamloze vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, wordt vertegenwoordigd door commissarissen. Deze vertegenwoordigingsregel maakt bestuurders dus onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen indien er sprake is van een tegenstrijdig belang, hetgeen tot gevolg heeft dat een vennootschap, bij een handelen in strijd met artikel 124 WvK, zich jegens een derde erop kan beroepen dat zij niet gebonden is aan de rechtshandeling. De wettelijke regeling heeft dus externe werking.
Voor artikel 124 WvK komt binnenkort artikel 2:11 ontwerp-BW in de plaats, een voor alle rechtspersonen geldende bepaling die bij wijze van regelend recht voorschrijft dat (i) de bevoegdheid ter zake van rechtshandelingen met of rechtsgedingen tegen een bestuurder berust bij de raad van commissarissen; (ii) indien een raad van commissarissen ontbreekt, deze bevoegdheid rust bij de algemene vergadering of een voor dat geval door de algemene vergadering aan te wijzen persoon of orgaan; en (iii) de aanwijzing bij de stichting geschiedt door de rechter op verzoek van een belanghebbende.
In het Bruil/Kombex-arrest heeft de Nederlandse Hoge Raad geoordeeld dat ‘bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op [de Nederlandse evenknie van art. 124 WvK] ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts [zal] kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden’.
Met een wettelijke vertegenwoordigings- of onthoudingsregel alleen zullen manifestaties van tegenstrijdig belang maar moeilijk kunnen worden voorkomen. Het recht geeft slechts de inhoudelijke norm aan en uit voormeld citaat blijkt dat een rechter vaak slechts achteraf vaststelt of er in een concreet geval sprake was van een tegenstrijdig belang dat noopt tot het terugdraaien van een rechtshandeling wegens onbevoegde vertegenwoordiging. Met het oog op het voorkomen van schade zijdens de rechtspersoon als gevolg van dergelijke manifestaties, zal een rechtspersoon dan ook genoodzaakt zijn zelf preventieve maatregelen te nemen. Uit de rechtspraak van de Nederlandse Ondernemingskamer lijkt te volgen dat op de bestuurder en de vennootschap een positieve verplichting rust om dergelijke maatregelen te treffen.
Nog maar al te vaak stellen bestuurders en commissarissen zich op het standpunt dat een interne regeling ter zake van tegenstrijdig belang niet nodig of overdreven bureaucratisch zou zijn. Daarmee wordt echter miskend dat een conflicterende bestuurder of commissaris doorgaans niet in staat is om, voorafgaand aan het plegen van de rechtshandeling of het deelnemen aan de besluitvorming daarover, een goede inschatting te maken van de omstandigheden van het geval. Dat heeft alles te maken met het feit dat het hem aan de nodige objectiviteit ontbreekt ‘om zijn persoonlijke belang (in ruime zin) goed te beoordelen’ (zie W.J. Oosterwouder & T. Spronk, ‘Twee heren (in een transactie) dienen, mag dat nu wel of (soms) niet?’, Onderneming en Financiering 2019 (27) 3, p. 14). Een derde zal dus per definitie beter in staat zijn deze beoordeling te maken.
Vanuit juridisch perspectief biedt corporate governance een rechtspersoon de nodige handvatten om, ter aanvulling van de wettelijke regeling ter zake van tegenstrijdig belang, een interne regeling vast te leggen in de statuten of een reglement, die met het oog op het bewerkstelligen van deugdelijk bestuur, de rechtspersoon in staat stelt, voorafgaand aan het verrichten van een rechtshandeling, waarbij van een eventueel belangenconflict sprake is, de onderscheiden belangen uit elkaar te houden, maximale openheid en de grootst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten en, zo nodig, een derde in te schakelen.
Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of de interne regeling inzake tegenstrijdig belang moet zijn gestoeld op het abstracte belangenbegrip, waarbij zelfs maar de schijn van belangenverstrengeling moet worden vermeden of dat voldoende is wanneer de onthoudingsregel adequaat kan worden geëffectueerd. Duidelijk is echter wel dat zonder een op maat gesneden interne regeling, het schier onmogelijk is een rechtspersoon adequaat te beschermen tegen (de risico’s van) een besmette belangenafweging, waarbij niet wordt onderkend dat twee belangen meespelen en daarover geen of onvoldoende openheid en dus ook geen zorgvuldigheid wordt betracht.
Zowel artikel 124 WvK als artikel 11 ontwerp-BW bieden alle ruimte aan rechtspersonen om, ter voorkoming van (het risico van) een besmette belangenafweging, een interne regeling inzake tegenstrijdig belang vast te stellen. In het geval van tegenstrijdig belang is de relatie tussen het rechtspersonenrecht en corporate governance dus van dien aard dat de rechtspersoon de door het recht gestelde norm als een positieve verplichting dient op te vatten om, met gebruikmaking van de mechanismen van corporate governance, besmette belangenafweging te voorkomen en zo deugdelijk bestuur te bewerkstelligen.
Hoewel in de memorie van toelichting (MvT) bij het ontwerp-BW wordt gesteld dat de regeling van 124 WvK, ‘die destijds ook in Nederland bestond en daar tot veel onzekerheid heeft geleid, […] niet [is] overgenomen’, blijkt uit artikel 2:11 ontwerp-BW dat het ook een vertegenwoordigingsregel is. Vanwege de onzekerheid waarnaar in de MvT wordt verwezen, heeft men in Nederland juist afscheid genomen van de vertegenwoordigingsregel en is daarvoor in de plaats een onthoudingsregel gekomen, die voorschrijft dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming, indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon.
Gelet op het feit dat de Nederlandse regeling inzake tegenstrijdig belang in beginsel louter interne werking heeft en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur intact laat (inclusief dat van de geconflicteerde bestuurder), komt het mij voor dat de onzekerheid waarnaar in de MvT wordt verwezen juist wordt vermeden door, in navolging van Nederland, de huidige vertegenwoordigingsregel te vervangen door een onthoudingsregel. Verder valt op dat de regeling van artikel 2:11 ontwerp-BW geen betrekking heeft op commissarissen, terwijl een belangenconflict zich daar evengoed kan manifesteren. Het is te hopen dat de wetgever bij de behandeling van Boek 2 van het ontwerp-BW zich alsnog laat inspireren door de nieuwe Nederlandse regeling.
DOI: 10.5553/SJB/056266842023060003001
Surinaams Juristenblad |
|
Redactioneel | Corporate governance vergt meer inspanning dan stipte naleving van de wet |
Auteurs | Gaetano N. Best |
DOI | 10.5553/SJB/056266842023060003001 |
Toon PDF Toon volledige grootte Auteursinformatie Statistiek Citeerwijze |
Dit artikel is 28 keer geraadpleegd. |
Dit artikel is 14 keer gedownload. |
Aanbevolen citeerwijze bij dit artikel
Gaetano N. Best, 'Corporate governance vergt meer inspanning dan stipte naleving van de wet', Surinaams Juristenblad Aflevering 3 2023, DOI: 10.5553/SJB/056266842023060003001
Gaetano N. Best, 'Corporate governance vergt meer inspanning dan stipte naleving van de wet', Surinaams Juristenblad Aflevering 3 2023, DOI: 10.5553/SJB/056266842023060003001