De criminele burgerinfiltrant in de strijd tegen de georganiseerde criminaliteit; een wolf in schaapskleren?

• NTS 2023/19

• 1. Inleiding

  In augustus 2022 veroordeelde de rechtbank Noord-Nederland vijftien verdachten in de Vidar-zaak voor feiten die verband houden met de uitvoer van forse hoeveelheden harddrugs.¹x Rb. Noord-Nederland 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3017. Het Openbaar Ministerie zette in deze zaak een undercoverbevoegdheid in om tot het gesloten bolwerk van de Hells Angels door te dringen, de criminele burgerinfiltrant. De voornaamste reden voor het inzetten van een criminele burger is dat deze reeds betrokken is bij of een bepaalde positie heeft binnen een zeer afgeschermd georganiseerd verband. Op die manier kan de burger heimelijk bijstand verlenen aan de opsporing, waar politie en justitie deze positie niet of uiterst lastig kunnen verwerven. Volgens het Openbaar Ministerie gaf de criminele burgerinfiltrant in deze zaak een unieke inkijk in het criminele milieu waar hij deel van uitmaakte en was dat inzicht met behulp van politiële infiltratie ‘nimmer boven water gekomen’.²x https://www.om.nl/actueel/nieuws/2020/03/27/inzet-criminele-burgerinfiltrant-onderzoek-internationale-drugshandel laatst geraadpleegd op 15 mei 2023. Het belang van het doordringen tot gesloten criminele bolwerken was tevens de voornaamste reden voor de Minister van Justitie en Veiligheid om in 2013 de deur open te zetten voor de criminele burgerinfiltrant.³x Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr. 83, p. 3 t/m 6. Enigszins opmerkelijk, nu dit opsporingsmiddel naar aanleiding van het vernietigende rapport van de Commissie-Van Traa en de ‘crisis in de opsporing’ verboden werd.⁴x Kamerstukken II 1995/96, 24072, nr. 10-11 en Stcrt. 2000, 25; Stcrt. 2001, 39; Stcrt. 2004, 227; Stcrt. 2004, 227; Stcrt. 2005, 252; Stcrt. 2006, 201; Stcrt. 2007, 48; Stcrt. 2007, 239; Stcrt. 2009, 18014; Stcrt. 2011, 3240; Stcrt. 2012, 10486; Stcrt. 2013, 22031.

  De criminele burgerinfiltrant ontving in de Vidar-zaak een riante onkosten- en uurvergoeding van ruim € 77.000 voor zijn werkzaamheden binnen het opsporingstraject. De kans bestaat dat het uitkeren van gelden aan een criminele burgerinfiltrant de integriteit in de opsporing en de betrouwbaarheid van het verkregen bewijs in gevaar brengt. Zeker nu de informatie die wordt verkregen door een criminele burgerinfiltrant uit een gesloten criminele organisatie van doorslaggevend belang kan zijn voor een uiteindelijke veroordeling. Het is vanuit die gedachte niet ondenkbaar dat het de verdachte brengt tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet van tevoren was gericht. Dat staat op gespannen voet met het instigatieverbod dat voortvloeit uit artikel 6 lid 1 EVRM. Tevens kan de verleiding voor de criminele burgerinfiltrant aanwezig zijn om het traject in stand te houden om te profiteren van de financiële voordelen die er tegenover staan.⁵x Ook volgens S. Janssen, ‘Partner in prosecution’, NJB 2020/2165, onder 3. Gezien de voorgaande risico’s rijst de vraag of het inzetten en het daarbij uitkeren van gelden aan criminele burgerinfiltranten bij undercovertrajecten mogelijk in strijd is met het instigatieverbod uit artikel 6 lid 1 EVRM.

  Uit de bijzondere opsporingsbevoegdheden van het Wetboek van Strafvordering kunnen een drietal bijzondere opsporingsbevoegdheden worden gedestilleerd die zowel door opsporingsambtenaren als burgers kunnen worden uitgevoerd: stelselmatig inwinnen van informatie, pseudokoop of -dienstverlening en infiltratie.⁶x Volgens E.W. Kruisbergen, D. de Jong & R.F. Kouwenberg, ‘Opsporen onder dekmantel’, WODC 2010, p. 13. Dit artikel richt zich op het uitkeren van gelden bij het inzetten van criminele burgerinfiltranten in relatie tot het instigatieverbod uit artikel 6 lid 1 EVRM. In dit verband bespreek ik de wettelijke grondslag van deze bevoegdheid, alsmede de aanvullende regelgeving uit de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014 (‘de Aanwijzing’). Daarnaast wordt ingezoomd op de huidige werkwijze van het Openbaar Ministerie in relatie tot de criminele burgerinfiltrant. Aansluitend komt het uitkeren van gelden aan criminele burgerinfiltranten en de controle hierop aan bod. Vervolgens wordt ingegaan op het theoretisch kader uit artikel 6 lid 1 EVRM en meer specifiek het instigatieverbod in relatie tot het inzetten van deze undercoverbevoegdheid. Hierbij zal de tweeledige toets uit de Bannikova-uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) centraal staan en met behulp van een jurisprudentieonderzoek zal invulling gegeven worden aan het begrip ‘overwegend passieve wijze’.⁷x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 33 t/m 65. Tevens heb ik aan de hand van de jurisprudentie onderzocht hoe het EHRM het toekennen van gelden aan (criminele) burgerinfiltranten ziet in het licht van artikel 6 EVRM. Aansluitend wordt ingegaan op de vraag of het inzetten van en het uitkeren van gelden aan criminele burgerinfiltranten in strijd is met het instigatieverbod uit artikel 6 lid 1 EVRM. Ten slotte doe ik een voorstel tot het verscherpen van de wettelijke grondslag voor het inzetten van de criminele burgerinfiltrant.

• 2. Juridisch kader criminele burgerinfiltrant

  De officier van justitie neemt een centrale positie in bij het bepalen of de bevoegdheid tot criminele burgerinfiltratie ingezet kan worden en dient zich daarbij aan diverse formele vereisten te houden. Indien het onderzoek het dringend vordert, kan hij besluiten een overeenkomst aan te gaan met de criminele burgerinfiltrant waardoor de burgerinfiltrant bijstand kan verlenen aan de opsporing door deel te nemen of medewerking te verlenen aan een georganiseerd verband.⁸x Art. 126x Sv. Ook kan de burger bijstand verlenen aan de opsporing door deel te nemen of medewerking te verlenen aan een groep personen mits het redelijke vermoeden bestaat dat er binnen deze groep van personen misdrijven worden beraamd of gepleegd (art. 126w Sv). In de overeenkomst tussen de criminele burger en de officier van justitie ligt schriftelijk vast welke rechten en plichten de burger heeft met betrekking tot het uitvoeren van de infiltratie evenals de geldigheidsduur van de overeenkomst.⁹x Art. 126w lid 5 en 6 Sv. Op grond van deze overeenkomst kan een criminele burger die bijstand verleent aan de opsporing, bij de uitvoering hiervan, specifieke strafbare feiten plegen mits hiervoor vooraf schriftelijke toestemming door de officier van justitie is gegeven. Deze overeenkomst kan tussentijds schriftelijk worden gewijzigd, aangevuld, verlengd of beëindigd. Daarbij dient de officier van justitie de redenen hiervoor uiterlijk binnen drie dagen schriftelijk vast te leggen. Tevens beschikt de officier van justitie over de bevoegdheid om de overeenkomst tot het inzetten van criminele burgerinfiltratie te beëindigen als er niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden die de wet stelt aan het inzetten voor deze methode.

  Het derde lid van het wetsartikel dat ziet op de bevoegdheid tot burgerinfiltratie bevat het Tallon-criterium. Volgens dit standaardcriterium mag de opsporingsambtenaar of de persoon die bijstand verleent aan de opsporing, de verdachte niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet van tevoren was gericht.¹⁰x Criterium voortkomend uit HR 4 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7429, NJ 1980/356 m.nt. Th.W. van Veen (Tallon). Door het criterium op te nemen bij deze bevoegdheid, creëert de wetgever een waarborg om de verdachte te beschermen tegen het ontoelaatbare uitlokken van de criminele burgerinfiltrant. In die zin dat de verdachte een al bestaande intentie moet hebben tot het begaan van het strafbare feit.

  De handelingen van de criminele burgerinfiltrant vinden plaats op initiatief van politie en justitie en deze liggen vast in de eerdergenoemde onderliggende overeenkomst tot infiltratie. Wanneer de criminele burgerinfiltrant op eigen initiatief (onrechtmatige) handelingen verricht, valt dit niet onder de verantwoordelijkheid van politie en justitie en is hij zelf aansprakelijk voor eventuele strafbare feiten die zijn gepleegd door dit (onrechtmatige) handelen.¹¹x Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 2.9. Toch biedt het voorgaande geen absolute garantie tegen het ontoelaatbaar uitlokken van de verdachte door de criminele burgerinfiltrant. Ook als politie en justitie expliciet hebben afgesproken dat er geen sprake mag zijn van ontoelaatbare uitlokken kan de criminele burgerinfiltrant hiervan afwijken en er een eigen agenda op nahouden.

  De wetgever maakt geen onderscheid tussen een ‘normale’ burgerinfiltrant en een criminele burgerinfiltrant waardoor (in beginsel) dezelfde wettelijke vereisten van toepassing zijn bij het aangaan van de overeenkomst. De aanvullende vereisten en voorwaarden komen naar voren in de Aanwijzing.¹²x Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014.

  Volgens de Aanwijzing wordt als criminele burgerinfiltrant gezien:

  • een burger die actief is in hetzelfde criminele veld als de verdachte(n), in ieder geval dezelfde soort delicten pleegt als de organisatie waarin hij moet infiltreren;

  • die binnen hetzelfde criminele milieu verkeert als de verdachte(n) en daarin infiltreert, in ieder geval betrokken is bij het beramen of plegen van strafbare feiten binnen dezelfde criminele groepering als waarbinnen geïnfiltreerd wordt en;

  • die een relevant strafrechtelijk verleden heeft ten aanzien van de gepleegde of nog te plegen misdrijven waar het opsporingsonderzoek zich op richt.¹³x Bij dit criterium dient naar alle bij justitie en politie beschikbare informatie gekeken te worden. Hierbij is een strafblad van een infiltrerende burger niet doorslaggevend bij het bepalen of de infiltrant aangemerkt wordt als criminele burgerinfiltrant.

  Naast de definitie van de criminele burgerinfiltrant vermeldt de Aanwijzing ook de ‘strikte voorwaarden’ uit de motie-Recourt.¹⁴x Kamerstukken II 2013/14, 29279, nr. 192; Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 2.9. Sinds de aanvaarding van deze motie is het algemeen verbod op het inzetten van criminele burgerinfiltranten komen te vervallen en mag de criminele burgerinfiltrant alleen in hoge uitzonderingsgevallen en onder strikte waarborgen worden toegepast. Zo mag de bevoegdheid alleen ingezet worden als er is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en onder een zeer streng regime van waarborgen. Tevens is het infiltreren met behulp van burgers alleen toegestaan als de officier van justitie van mening is dat politiële infiltratie niet mogelijk is, waarmee invulling wordt gegeven aan de subsidiariteitsgedachte.¹⁵x Art. 126w lid 2 Sv; art. 126x lid 2 Sv; Kamerstukken II 2013/14, 29279, nr. 192; Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 2.9. Een criminele burgerinfiltrant die reeds betrokken is bij of een bepaalde positie bezit binnen een bepaald (zeer afgeschermd) georganiseerd verband als de Hells Angels kan heimelijke bijstand verlenen aan de opsporing waar politie en justitie deze positie niet of uiterst lastig kunnen verwerven.¹⁶x Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 2.9. Daarnaast dienen de effectiviteit van de bevoegdheid en het afbreukrisico afgezet te worden tegen het belang van het inzetten van de bevoegdheid in dat specifieke geval.¹⁷x Kamerstukken II 1996/97, 25403 nr. 3, onder 9.3.2. Ook moet er bij het inzetten van de criminele burgerinfiltrant sprake zijn van een zeer gesloten criminele groepering die zich schuldig maakt aan ernstige vormen van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit. Op grond van de strikte voorwaarden is het niet toegestaan om gebruik te maken van groei-infiltranten¹⁸x De term groei-infiltranten komt voor uit IRT-affaire waarin burgerinfiltranten probeerden onder leiding van politie en justitie hogerop te komen binnen de organisatie zodat politie en justitie de top van de organisatie in beeld kregen. Voor een compleet beeld over deze term en het gebruik hiervan zie B. Groothoff, ‘De terugkeer van de criminele burgerinfiltrant in de rechtspraak’, DD 2023/6. en is bij de inzet van deze ingrijpende opsporingsbevoegdheid de toestemming van de Minister van Justitie en Veiligheid nodig.¹⁹x Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr. 83, p. 3 t/m 6.

  Ondanks de strikte voorwaarden brengt het inzetten van criminele burgerinfiltranten risico’s mee. Janssen benoemt het feit dat er bij het inzetten van criminele burgerinfiltranten afspraken worden gemaakt door het Openbaar Ministerie met een crimineel.²⁰x S. Janssen, ‘Partner in prosecution’, NJB 2020/2165, onder 3. Deze afspraken gaan over de aard en de omvang van de strafbare feiten die hij mag plegen ten tijde van de inzet, maar ook welke vergoeding hij daarvoor gaat ontvangen van justitie. Aansluitend stelt hij naar mijn idee terechte vragen waaronder: ‘Welke strafbare feiten mag de criminele burgerinfiltrant van het Openbaar Ministerie gaan plegen?’ en ‘Kan hij zijn rol blijven vervullen wanneer hij onderdeel is van een groep die overgaat tot meer, andere of veel ernstigere strafbare feiten?’ Daarnaast benoemt Kruisbergen dat menselijk gedrag in het algemeen ‘moeilijk te plannen valt’ en het contact met de verdachten regelmatig anders loopt dan verwacht.²¹x Volgens E.W. Kruisbergen, D. de Jong & R.F. Kouwenberg, Opsporen onder dekmantel, WODC 2010, onder 2. Het voorgaande laat naar mijn idee zien dat het inzetten van een criminele burgerinfiltrant vraagt om een duidelijk juridisch kader en een gedegen controle om de integriteit van de opsporing en de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal te waarborgen.

  2.1 Begeleiding en controle

  Het Wetboek van Strafvordering stelt geen voorwaarden aan de begeleiding van een criminele burgerinfiltrant. Uit de Aanwijzing valt af te leiden dat een criminele burgerinfiltrant begeleid dient te worden door een begeleider van de afdeling Afgeschermde Operaties van de Landelijke Eenheid.²²x Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 2.9 zie Burgerinfiltratie. Wat begeleiden precies inhoudt in de ogen van de wetgever blijft onduidelijk. De praktijk wijst uit dat de criminele burgerinfiltrant een Werken Onder Dekmantel (WOD)-begeleidingsteam om zich heen heeft dat voortdurend toezicht houdt op de operatie.²³x Een team dat op dit moment wordt afgebouwd naar aanleiding van kritische rapporten van de Commissie-Schneiders die onder andere werd ingesteld na de zelfmoord van een undercoveragent. Fundamentele veranderingen in de organisatiestructuur zijn nodig om het welzijn van de medewerkers te kunnen waarborgen. Elke inzet wordt voorafgegaan door een briefing van het begeleidingsteam waarbij de opdracht en het doel van de bewuste inzet worden besproken. Na afloop vindt een debriefing plaats waarbij de criminele burgerinfiltrant wordt gehoord. Van deze verhoren worden proces-verbalen opgemaakt die worden opgenomen in het WOD-dossier.²⁴x Zie Toelichting bevoegdheid burgerinfiltratie bij Rb. Noord-Nederland 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3017.

  Wat betreft de controle is het de officier van justitie die aan het roer staat bij de beslissing voor het inzetten van deze bevoegdheid en controleert of aan de wettelijke vereisten, proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan. De Aanwijzing noemt voor de bevoegdheid tot criminele burgerinfiltratie twee extra waarborgen. Ten eerste heeft de officier van justitie bij de beslissing tot het inzetten van burgerinfiltratie toestemming nodig van het College van procureurs-generaal (‘het College’) en dient hij voorafgaand daaraan advies te vragen bij de Centrale toetsingscommissie (CTC). Door een advies van de CTC wordt ook via deze weg uitwerking gegeven aan de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets. Het is de vraag of de toestemming van het College, gebaseerd op het advies van de CTC, een voldoende waarborg is. Het College is onderdeel van het Openbaar Ministerie en de CTC bestaat uit leden van de politie en het Openbaar Ministerie zelf. Vanuit die gedachte kan men zich afvragen of deze samenstelling ten goede komt aan de objectieve beoordeling van een rechtmatige inzet van de bevoegdheid tot infiltratie met het oog op de eerder beschreven risico’s. De politie en het Openbaar Ministerie hebben hetzelfde (opsporings)belang, waardoor het geheel veel weg kan hebben van een slager die zijn eigen vlees keurt. Naar mijn mening is het nodig om externe deskundigen aan de CTC toe te voegen en extra ogen van een rechter-commissaris bij de inzet van deze bevoegdheid te betrekken om het geheel aan waarborgen bij deze bevoegdheid te versterken en de integriteit te bewaken.²⁵x Zie voor een uitgebreide toelichting op dit standpunt S. Naber, ‘Controle op de bevoegdheid tot infiltratie en het Moderniseringstraject’, NJB 2022/58.

  Ten tweede heeft het College de toestemming van de Minister van Justitie en Veiligheid nodig.²⁶x Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr. 83, p. 3 t/m 6. De waarde van deze toestemming is niet anders dan dat de minister op de hoogte gesteld dient te worden van voornemens tot het inzetten van (criminele)burgerinfiltranten.²⁷x Zie Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014 onder 2.9; Rb. Noord-Nederland 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3017, onder subsidiariteitseis. Feitelijk beslist het College, na advies van de CTC, over de bevoegdheid. De vraag is of deze aanvullende voorwaarde een reële waarborg is of slechts symboolwetgeving. Ten aanzien van de beslissing van de minister geldt namelijk dat de rechtbank niet gehouden is de zorgvuldigheid daarvan te onderzoeken. Voldoende is, zo blijkt ook uit de Vidar-zaak, dat de rechtbank nagaat of de minister de toestemming heeft gegeven.²⁸x Zie ook B. Groothoff, ‘De terugkeer van de criminele burgerinfiltrant in de rechtspraak’, DD 2023/6, onder toestemming van de minister.

• 3. Vereisten toekennen gelden aan criminele burgerinfiltrant

  De criminele burgerinfiltrant kan op grond van de Circulaire bijzondere opsporingsgelden (‘de Circulaire’) in aanmerking komen voor vier typen bijzondere gelden; tipgeld, opkoopgeld, een onkosten- en uurvergoeding of overige bijzondere gelden.²⁹x Circulaire bijzondere opsporingsgelden. Onder een burgerinfiltrant verstaat de Circulaire een burger die op grond van artikel 126w, 126v en 126zu Sv bijstand verleent aan de opsporing.³⁰x Omdat het inzetten van de criminele burgerinfiltrant gebaseerd is op dezelfde wettelijke grondslag, wordt onder het begrip burgerinfiltrant in dit onderzoek ook de criminele burgerinfiltrant verstaan. In de onderstaande paragrafen worden de vier typen gelden toegelicht.

  3.1 Tipgeld

  Op grond van de Circulaire kunnen er drie categorieën tipgelden onderscheiden worden die op verzoek van de hoofdofficier van justitie toegekend kunnen worden aan een criminele burgerinfiltrant.³¹x Art. 1 Circulaire bijzondere opsporingsgelden. Ten eerste wegens door hem verstrekte inlichtingen of door hem verrichte diensten, die hebben geleid of mede hebben geleid tot de opheldering van een strafbaar feit. Ten tweede de situatie waarin de informatie van de criminele burgerinfiltrant leidt tot de inbeslagneming van bepaalde goederen waarbij inbeslagneming zonder die informatie niet plaats had kunnen vinden. Ten slotte wordt de mogelijkheid gecreëerd om bij een aantal specifieke omstandigheden, waarin de informatie niet leidt tot de opheldering van een strafbaar feit maar wel op enige wijze van belang is geweest voor de opsporing, toch gelden toe te kennen. Zo noemt de Circulaire de mogelijkheid om een incidentele aanmoedigingspremie toe te kennen aan de (criminele) burgerinfiltrant. Deze geschiedt dan in de vorm van een voorschot op het naar verwachting toe te kennen tipgeld.³²x Art. 1 sub 3 onder V Circulaire bijzondere opsporingsgelden. Indien de criminele burgerinfiltrant inlichtingen verschaft over feiten ten aanzien waarvan hij zelf als verdachte kan worden aangemerkt, worden er geen tipgelden uitgekeerd. Ook als er ten minste drie jaar is verstreken nadat de inlichtingen voor tactisch gebruik via een proces-verbaal beschikbaar zijn gesteld wordt niet overgegaan tot uitbetaling van het tipgeld.³³x Art. 4 Circulaire bijzondere opsporingsgelden. Het tipgeld wordt uitbetaald nadat de criminele burgerinfiltrant informatie heeft verstrekt aan de opsporingsdiensten, die in direct verband staat tot de opsporing van het strafbare feit. Betaling vindt, in beginsel, achteraf plaats op een ‘no cure, no pay’-basis. In de praktijk wordt tipgeld betaald als de verstrekte informatie bijvoorbeeld heeft geleid tot een veroordeling in eerste aanleg, de aanhouding van een verdachte of het bekend worden van zijn identiteit, gekoppeld aan een positieve vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie.³⁴x Artikelsgewijze toelichting bij art. 1 Circulaire bijzondere opsporingsgelden en volgens S. Brinkhoff, E. Kolthoff, J.W. Mensink & M. Malsch, Meldingsbereid door tip- en beloningsgelden?, WODC 2021, p. 15.

  3.2 Opkoopgeld

  Bij gevallen waarin niet direct een strafvorderlijk doel kan worden nagestreefd, maar een nadrukkelijk belang bestaat om zaken acuut uit het criminele circuit te halen, kan de hoofdofficier van justitie verzoeken om opkoopgeld beschikbaar te stellen. De Circulaire stelt dat het vanzelfsprekend is dat de strafvorderlijke doelen in beginsel vooropstaan en strafvorderlijke mogelijkheden eerst zorgvuldig onderzocht dienen te worden. Toch kunnen zich situaties voordoen waarbij het niet verantwoord is om af te wachten, gelet op het acuut dreigende gevaar. Te denken valt hierbij aan het beschikbaar stellen van opkoopgeld aan de criminele burgerinfiltrant die tijdens de operatie geconfronteerd wordt met een partij ernstig vervuilde drugs die een onmiddellijk gevaar voor het leven of de gezondheid van personen opleveren.³⁵x Artikelsgewijze toelichting bij art. 1 sub f Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

  3.3 Onkosten- en uurvergoeding

  Uit de Circulaire blijkt dat een onkosten- en uurvergoeding in beginsel, op verzoek van de opsporingsdiensten met instemming van het Openbaar Ministerie, kan worden toegekend aan de criminele burgerinfiltrant. De financiële middelen komen dan van de betrokken opsporingsdiensten. In bijzondere gevallen kan de hoofdofficier van justitie verzoeken aan de Minister van Justitie en Veiligheid om een geldelijke vergoeding in de vorm van een onkosten- en uurvergoeding toe te kennen aan de criminele burgerinfiltrant. Daarbij valt te denken aan situaties waarbij de bedoelde kosten door bijzondere omstandigheden dermate hoog zijn dat dit in redelijkheid niet ten laste van het budget van de betrokken opsporingsdienst kan worden gebracht. De Circulaire illustreert dit aan de hand van een ontvoering waarbij er door de ontvoerders een hoog bedrag aan losgeld wordt geëist. Uitgangspunt is dat het losgeld door de ontvoerde of diens naaste betrekkingen dan wel het bedrijf of de instelling waaraan de ontvoerde is verbonden, beschikbaar moet worden gesteld. Mocht het bedrag niet of niet in zijn geheel beschikbaar zijn dan kan de hoofdofficier besluiten om, onder concrete voorwaarden, gelden beschikbaar te stellen.³⁶x Artikelsgewijze toelichting bij art. 2 Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

  3.4 Overige bijzondere gelden

  Naast de voorgaande typen gelden heeft de Circulaire de mogelijkheid gecreëerd om in speciale gevallen deze werkwijze te doorbreken en bijzondere gelden uit te keren aan criminele burgerinfiltranten. Het vereiste is dan wel dat het geschiedt in het belang van de opsporing van een ernstig misdrijf of het voorkomen daarvan of dat het andere zwaarwichtige redenen in het kader van de opsporing dient. De Minister van Justitie en Veiligheid kan onder nader te stellen voorwaarden, op verzoek van de hoofdofficier van justitie, deze bijzondere gelden toekennen aan de criminele burgerinfiltrant. Waar de Circulaire bij de andere typen gelden voorbeelden beschrijft, blijft het voor de bijzondere gelden onbekend aan wat voor soort specifieke gevallen gedacht kan worden. Het voorgaande impliceert dat dit een (vage) restcategorie is op basis waarvan besloten kan worden om gelden toe te kennen aan criminele burgerinfiltranten.³⁷x Art. 2 Circulaire bijzondere opsporingsgelden en artikelsgewijze toelichting bij art. 2 Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

  3.5 Controle en registratie

  De huidige registratie en controle op het beschikbaar stellen en het toekennen van gelden ligt in eerste instantie bij de hoofdofficier van justitie. Deze maakt onder andere een belangenafweging op basis van de gestelde wettelijke vereisten uit de Circulaire en doet vervolgens een verzoek aan het Ministerie van Justitie en Veiligheid voor het beschikbaar stellen van of het toekennen van de gelden aan de criminele burgerinfiltrant. Dit verzoek dient volgens de instructie Aanvraag bijzondere opsporingsgelden te worden aangevraagd. Deze (alleen intern beschikbare) instructie bevat procedures en voorwaarden voor het aanvragen van bijzondere opsporingsgelden.³⁸x Art. 7 Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

  Voor de registratie van tipgelden geldt een andere werkwijze. Het Team Nationale Criminele Inlichtingen (TNI) registreert in een doorlopend systeem alle tipgeldzaken. Een jaaroverzicht wordt opgesteld door de Landelijke Eenheid, met tussenkomst van de hoofdofficier van het Landelijk Parket, en wordt verstuurd naar de minister. In het jaaroverzicht worden cijfers opgenomen, uitgesplitst per opsporingsdienst, met betrekking tot het aantal zaken per delictsoort, het gemiddeld uitbetaalde bedrag per delictsoort, het totale bedrag aan tipgeld dat is toegekend, en de door derden, al dan niet met een afgegeven garantstelling, in het vooruitzicht gestelde of uitbetaalde financiële beloningen ten behoeve van de ingezette methoden. De informatie in het jaaroverzicht mag geen gegevens bevatten die herleidbaar zijn tot concrete zaken of personen.³⁹x Art. 3 Circulaire bijzondere opsporingsgelden en ook volgens S. Brinkhoff, E. Kolthoff, J.W. Mensink & M. Malsch, Meldingsbereid door tip- en beloningsgelden?, WODC 2021, p. 15.

• 4. Instigatieverbod uit artikel 6 lid 1 EVRM

  4.1 Impliciet verbod

  Op grond van artikel 6 EVRM heeft eenieder recht op een eerlijk proces wanneer er sprake is van een strafrechtelijke vervolging.

  Het recht op een eerlijk proces kent meerdere facetten, waaronder het instigatieverbod. Het EHRM ziet het als een zelfstandig, in artikel 6 lid 1 EVRM impliciet te lezen, verbod.⁴⁰x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), EHRC 2011/9 m.nt. F.P. Ölçer, par. 51. Zodoende moet bij het inzetten van undercovermethoden achteraf vastgesteld kunnen worden dat de verdachte niet is gebracht tot het plegen van een ander misdrijf dan waar zijn opzet van tevoren op was gericht. Zowel opsporingsambtenaren in de vorm van undercoveragenten als ‘derden’ onder leiding van politie en justitie kunnen de verdachte aanzetten tot het plegen van een strafbaar feit en zich schuldig maken aan het ontoelaatbare uitlokken.⁴¹x Zie EHRM 15 oktober 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:1015JUD004049515 (Akbay e.a./Duitsland), par. 117 maar ook EHRM 24 juni 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0624JUD007435501, (Miliniene/Litouwen), par. 32 t/m 41. Het voorgaande creëert ruimte om dit juridisch kader ook toe te passen bij het inzetten van criminele burgerinfiltranten.⁴²x De term undercoveragenten omvat bij de bespreking van het EHRM-kader hierdoor tevens de criminele burgerinfiltrant.

  4.2 Een eerste duiding

  In de uitspraak Teixeira de Castro in 1998 liet het EHRM zich voor het eerst uit over het instigatieverbod.⁴³x EHRM 9 juni 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0609JUD002582994 (Teixeira de Castro/Portugal) par. 36. Het Hof concludeerde in deze zaak dat twee undercoveragenten zich niet hebben beperkt tot ‘overwegend passief’ onderzoek, maar een zodanige invloed op de verdachte hebben uitgeoefend dat hij werd aangezet tot het plegen van het strafbare feit. Met andere woorden: zonder de tussenkomst van de undercoveragenten had hij het strafbare feit niet gepleegd en daarom was er sprake van een schending van het recht op een eerlijk proces.⁴⁴x EHRM 9 juni 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0609JUD002582994 (Teixeira de Castro/Portugal), par. 38-39. Het EHRM koos hier voor een objectieve benadering waarbij het Hof vooral gewicht toekent aan het feit of het handelen van de undercoveragenten in kwestie verder ging dan nodig en of zij zich hielden aan een passieve manier van handelen.⁴⁵x A-G Jörg maakt bij de invulling van het instigatieverbod gebruik van twee benaderingen, een (meer) objectieve en een (meer) subjectieve benadering; zie zijn conclusie bij HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2001:ZD2194. Waar de objectieve benadering de nadruk legt op het accent van het optreden van de undercoveragenten, ziet de subjectieve benadering op de intenties van de uitgelokte persoon. Knigge maakt gebruik van deze terminologie in EHRM 9 juni 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0609JUD002582994 (Teixeira de Castro/Portugal), NJ 2001, 471 m.nt. G. Knigge, onder 2.

  4.3 Tweeledige toets

  In 2010 verbreedde het EHRM in de uitspraak Bannikova het toetsingskader met betrekking tot het instigatieverbod. Het Hof overwoog dat het onmogelijk is om de verscheidenheid aan situaties, die zich kunnen voordoen bij het uitlokken, terug te brengen tot een eenvoudige checklist. Daarom heeft het EHRM een tweeledige toets ontwikkeld waarmee zowel op materieel als formeel niveau vastgesteld wordt of er sprake is van een ontoelaatbare vorm van uitlokken.⁴⁶x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 33 t/m 65.

  Alvorens het Hof overgaat tot deze toetsing, bekijkt het of er daadwerkelijk sprake is van een klacht die valt onder de categorie uitlokking.⁴⁷x EHRM 5 februari 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0205JUD007442001 (Ramanauskas/Litouwen), par. 62. Onduidelijk blijft welke specifieke voorwaarden het Hof stelt aan de kwalificatie van een uitlokkingsklacht. Wel komt naar voren dat het EHRM bij de afwezigheid van een aantoonbaar uitlokkingsverweer van de verdediging in de nationale procedure een uitlokkingsklacht afwijst.⁴⁸x EHRM 8 juli 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0708JUD004357112 (Berlizev/Oekraïne), par. 45 t/m 47.

  Er zijn ook gevallen waarbij het EHRM überhaupt niet overging tot deze stappen. In een tiental Russische uitspraken ging het Hof direct over tot een schending van artikel 6 lid 1 EVRM doordat er überhaupt geen duidelijke en voorzienbare nationale procedure bestond voor het toestaan van undercoveroperaties op grond waarvan rechterlijke instanties een uitlokkingsverweer daadwerkelijk konden toetsen.⁴⁹x In diverse Russische zaken ontbreekt een duidelijke en voorzienbare nationale procedure voor het inzetten van pseudokopen van drugs zie bijvoorbeeld EHRM 26 november 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:1126JUD004644016 (Medvedev/Rusland); EHRM 26 maart 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:0326JUD000777917 (Bokov e.a./Rusland); ECLI:CE:ECHR:2014:1127JUD002069606 (Yeremtsov e.a./Rusland); EHRM 2 oktober 2012, ECLI:CE:ECHR:2012:1002JUD002320010 (Veselov e.a./Rusland).

  4.3.1 Materiële toets

  Nadat het EHRM de klacht heeft gekwalificeerd onder de categorie uitlokking, kijkt het Hof bij de materiële toets of ‘substantive test of incitement’ naar de gedragingen van de undercoveragenten.⁵⁰x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 37 t/m 51. Hebben zij bij de uitvoering van de operatie overwegend passief gehandeld of hebben zij een dusdanige druk op de betrokkene uitgeoefend waardoor deze is aangezet tot het plegen van een strafbaar feit?

  Hierbij toetst het EHRM aan twee criteria. Ten eerste kijkt het Hof naar de objectieve redenen die ten grondslag liggen aan het handelen van de undercoveragenten. Dit kan een objectief vermoeden zijn waaruit blijkt dat de persoon in kwestie betrokken was bij criminele activiteiten of het kan zijn dat de betrokkene geneigd was om een strafbaar feit te plegen.⁵¹x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 37 t/m 51. Het objectieve vermoeden moet verifieerbaar zijn en de autoriteiten moeten in elk stadium kunnen aantonen dat zij goede redenen hadden om de undercoveroperatie uit te voeren.⁵²x EHRM 15 december 2005, ECLI:CE:ECHR:2005:1215JUD005320399 (Vanyan/Rusland), par. 49; EHRM 26 oktober 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1026JUD005969600 (Khudobin/Rusland), par. 134. Uit de jurisprudentie komen diverse (contra-)indicaties naar voren. Zo is het bekend zijn bij de betrokkene van de gangbare prijzen voor drugs en het vermogen om de drugs op korte termijn te verkrijgen een gegronde reden om aan te nemen dat er sprake is van een objectief vermoeden van betrokkenheid bij criminele activiteiten.⁵³x EHRM 6 april 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:0406DEC006753701 (Shannon/Verenigd Koninkrijk) onder A. Van belang is om in deze context te benoemen dat het EHRM het hebben van een eerder strafblad alleen niet voldoende acht om aan te nemen dat de betrokkene zich op dat moment ook bezighoudt met criminele activiteiten.⁵⁴x EHRM 29 september 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0929JUD002378206 (Constantin & Stoian/Roemenië), par. 55. Omstandigheden waarbij de betrokkene pas in beeld komt via een derde, hij niet meteen in staat blijkt het delict te kunnen plegen of niet verder handelt bij een delict dan wordt gevraagd, leveren contra-indicaties op.⁵⁵x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 37 t/m 51.

  Ten tweede kijkt het EHRM naar het handelen van de undercoveragenten.⁵⁶x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 38. Hierbij is het moment waarop zij dit handelen zijn gestart nauw verbonden met het criterium van de objectieve verdenking. Zo bestaat de mogelijkheid dat de undercoveragenten zich voegen in een al lopend delict en bestaat de kans dat zij een bepaalde invloed hebben op het verloop van de criminele activiteiten. Als deze wijze van handelen het ‘overwegend passieve’ karakter te buiten gaat, kan er sprake zijn van een schending van het instigatieverbod. De vraag wanneer het handelen van undercoveragenten als meer dan overwegend passief wordt gekwalificeerd, kan niet in zijn algemeenheid beantwoord worden. Het EHRM identificeert wel enkele specifieke omstandigheden in de jurisprudentie die kunnen duiden op ontoelaatbaar uitlokken. Zo kan het nemen van initiatief in het contact met de verdachte, het ophitsen tot het plegen van strafbare feiten, initiëren van strafbare feiten, het herhalen van een aanbod ondanks het afslaan van de verdachte, het bieden van significante bedragen en het leveren van psychologische druk, duiden op een ontoelaatbare vorm van uitlokken.⁵⁷x Zie bijvoorbeeld EHRM 14 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD000760009 (Patrascu/Roemenië), par. 46 t/m 53; EHRM 18 december 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1218JUD004449709 (Ursu/Roemenië), par. 35 t/m 38; EHRM 16 juli 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:0716JUD004349007 (Ciprian Vladut en Ioan Florin Pop/Roemenië), par. 84 t/m 94; EHRM 23 oktober 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1023JUD005464809 (Furcht/Duitsland), par. 57; EHRM 1 juli 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0701JUD001795308 (Pareniuc/Moldavië), par. 37; EHRM 1 juli 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0701JUD001007104 (Malinas/Litouwen), par. 36 en 37; EHRM 18 december 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1218JUD001421210, (Scholer/Duitsland), par. 84 t/m 91. Ook het stimuleren van de verdachte om op te treden als tussenpersoon en hem daarvoor te belonen levert een indicatie op voor een schending van het instigatieverbod.⁵⁸x EHRM 8 maart 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0308JUD006531109 (Morari/Moldavië), par. 36 t/m 39. Tegelijkertijd komen er in de jurisprudentie van het EHRM ook diverse contra-indicaties naar voren. Wanneer de verdachte zelf instructies geeft aan de undercoveragenten over een specifieke werkwijze met betrekking tot (het plegen van) een strafbaar feit of aandringt bij de undercoveragenten tot het verstrekken van steekpenningen is het Hof van mening dat dit geen schending van het instigatieverbod hoeft op te leveren.⁵⁹x Zie bijvoorbeeld EHRM 4 april 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0404JUD000274212 (Matanovic/Kroatië), par. 136 t/m 146 en EHRM 26 maart 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:0326JUD000761409 (Volkov en Adamskiy/Rusland), par. 28 t/m 46.

  Bij de toepassing van de twee criteria, legt het EHRM de bewijslast bij de opsporingsautoriteiten. Het is aan het Openbaar Ministerie om aan te tonen dat er geen sprake was van ontoelaatbare uitlokking, mits de beweringen van de verdachte niet geheel onwaarschijnlijk zijn. Bij het ontbreken van bewijs hiervoor is het de taak van de opsporingsautoriteiten om de feiten van de zaak te onderzoeken en de nodige stappen te ondernemen om vast te stellen of er sprake was van ontoelaatbare uitlokking.⁶⁰x EHRM 5 februari 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0205JUD007442001 (Ramanauskas/Litouwen), par. 70; EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 48.

  Wat betreft de controle op undercoveroperaties is toezicht van een rechter volgens het Hof het meest geschikt. Indien er passende procedures en een geheel van waarborgen aanwezig zijn, kan toezicht van de officier van justitie ook voldoende zijn.⁶¹x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 50.

  4.3.2 Formele toets

  Nadat het EHRM de materiële toets heeft toegepast en er sprake is van ‘meer dan overwegend passief handelen’ door de undercoveragenten, komt de formele toets aan bod. Als het EHRM bij de materiële toets constateert dat er overwegend passief gehandeld is, komt de formele toets niet aan bod. Indien de bevindingen van het EHRM op grond van de materiële toets geen uitsluitsel geven wegens gebrek aan informatie in het dossier, gebrek aan transparantie of tegenstrijdigheden in de verklaringen van de partijen, is dit procedurele aspect doorslaggevend.⁶²x Guide on article 6 ECHR, https://www.echr.coe.int/documents/guide_art_6_criminal_eng.pdf (laatst geraadpleegd op 15 mei 2023), maar ook EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 51 t/m 54.

  Bij deze toets bekijkt het EHRM of het uitlokkingsverweer dat de verdediging heeft aangevoerd kans van slagen heeft gehad in de nationale procedure.⁶³x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 53. Met andere woorden: hebben de nationale gerechten op behoorlijke manier gereageerd op het verweer in kwestie? Hierbij beoordeelt het EHRM of de verdediging het verweer op een effectieve wijze heeft kunnen voeren in aanwezigheid van de algemene waarborgen van een eerlijke procesvoering. Zo kan gedacht worden aan het recht op inzage in ontlastende en belastende informatie.⁶⁴x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 54.

  In beginsel laat het Hof het aan de nationale autoriteiten om te bepalen welke procedure er door de rechterlijke macht wordt gevolgd bij een uitlokkingsverweer.⁶⁵x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 55. Tegelijkertijd eist het EHRM wel dat deze procedure een contradictoir karakter kent, grondig en volledig is en uitsluitsel geeft over het uitlokkingsverweer.⁶⁶x Zie EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 57 en EHRM 2 december 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1202JUD000308206 (Taraneks/Letland), par. 69. In recentere jurisprudentie geeft het EHRM een aantal (minimale) vereisten aan hoe de nationale rechterlijke instanties dienen te reageren op een uitlokkingsverweer. Zo behoren de nationale rechterlijke instanties zich niet alleen te buigen over de rechtmatigheid van de undercoveroperatie, maar dienen zij een uitlokkingsverweer inhoudelijk te onderzoeken om te beoordelen of de undercovers zich bezighielden met activiteiten die de reikwijdte van verzoekers criminele activiteiten op ongeoorloofde wijze hadden kunnen verruimen.⁶⁷x Zie bijvoorbeeld EHRM 23 november 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1123JUD004707412 (Gbra/Kroatië), par. 123 en 124; EHRM 24 april 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0424JUD000622809 (Lagutin e.a./Rusland), par. 116; EHRM 14 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD000760009 (Patrascu/Roemenië), par. 46 t/m 53, EHRM 26 oktober 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1026JUD005969600 (Khudobin/Rusland), par. 137.

  Ook mogen de nationale rechterlijke instanties zich, bij de beoordeling van een uitlokkingsverweer, niet alleen baseren op de conclusie van het Openbaar Ministerie.⁶⁸x EHRM 3 maart 2022, ECLI:CE:ECHR:2022:0303JUD006689713 (Pilags/Letland), par. 10. Tevens stelt het Hof dat een bekentenis van de verdachte niet betekent dat de nationale autoriteiten daardoor zijn vrijgesteld van het onderzoeken van het uitlokkingsverweer van de verdediging.⁶⁹x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 60.

  Ten slotte benadrukt het EHRM het recht op inzage van ontlastende en belastende informatie voor de verdediging. Dit recht kan volgens het Hof beperkt worden mits het strikt noodzakelijk is in het licht van een sterk zwaarwegend algemeen belang zoals de nationale veiligheid, de noodzaak om bepaalde onderzoeksmethoden van de politie geheim te houden of de bescherming van de grondrechten van een andere persoon. Wel dient er een toereikende compensatie te zijn in de procedure om te beoordelen of er al dan niet sprake is van ontoelaatbaar uitlokken.⁷⁰x EHRM 23-05-2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0523JUD006749610 (Van Wesenbeeck/België). Hierbij kan gedacht worden aan de mogelijkheid tot het horen van de undercoveragenten.⁷¹x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 62 en 65 en EHRM 24 april 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0424JUD000622809 (Lagutin e.a./Rusland), par. 97 en 98.

  4.4 Financiële voordelen en het instigatieverbod

  Diverse aspecten bij het inzetten van undercovermethoden kunnen een schending van het instigatieverbod opleveren. In deze paragraaf zoom ik in op het toekennen van vergoedingen en beloningen aan burgers die bijstand verlenen aan de opsporing. Het EHRM benadrukt de risico’s die komen kijken bij het gebruik van verklaringen van getuigen die voor het afleggen van die verklaringen een tegenprestatie hebben ontvangen. Zij ontvangen vaak in ruil voor hun verklaring immuniteit of andere voordelen waardoor de twijfel kan rijzen over het eerlijke verloop van de procedure tegen de verdachte. In die zin dat dergelijke verklaringen naar hun aard vatbaar zijn voor manipulatie en enkel kunnen worden afgelegd om de in ruil aangeboden voordelen te verkrijgen.⁷²x EHRM 17 januari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0117JUD004300011 (Habran/België), par. 100.

  Maar hoe kijkt het Hof aan tegen het toekennen van vergoedingen en/of beloningen aan criminele burgerinfiltranten tijdens undercoveroperaties in het licht van het instigatieverbod? In mijn jurisprudentieonderzoek komt enkel de Akbay-uitspraak naar voren.⁷³x Uit een jurisprudentieonderzoek dat is gedaan via HUDOC gericht op specifieke zoektermen als undercoveragents, informants, infiltrants, incitement en entrapment in combinatie met (non)violation article 6-1 kwam alleen EHRM 15 oktober 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:1015JUD004049515 (Akbay e.a./Duitsland) naar voren in relatie tot het uitkeren van gelden aan undercoveragenten en burgerinformanten. Het EHRM boog zich in deze zaak mede over de toekenning van vergoedingen en beloningen aan een criminele informant en een undercoveragent. In de onderhavige zaak lichtte crimineel informant ‘X’ de autoriteiten in over een vermeende heroïnedeal van de verdachte genaamd NA. Naar aanleiding van de tip tapten politie en justitie de telefoon van verdachte tevergeefs af, waarop zij besloten crimineel informant M in te zetten. Deze informant kreeg van de autoriteiten een onkostenvergoeding, een werkvergoeding en een bonus afhankelijk van de hoeveelheid drugs waarmee de verdachte uiteindelijk gearresteerd zou worden. De informant nam het eerste initiatief tot het contact met de verdachte en vertelde hem over de mogelijkheden van heroïnedeals en een veilige route door de Duitse haven. Meer specifiek een veilige zeecontainerroute die de autoriteiten al anderhalf jaar volledig beheersten. De verdachte reageerde op dit verzoek dat hij niets met heroïne te maken wilde hebben, maar dat hasj en cocaïne een ander verhaal was. Vervolgens arrangeerde de informant een meeting met havenwerker K (undercoveragent) en de verdachte. Tijdens deze meeting schepte de verdachte op over zijn netwerk in Zuid-Amerika. Uit het dossier bleek achteraf dat hij dit netwerk niet had en dat diverse pogingen om dit op te bouwen faalden. Tegelijkertijd vertelde de informant aan zijn supervisors bij politie en justitie dat de verdachte erop was gebrand om drugs te verschepen via de haven. Uiteindelijk kwam de verdachte via een derde uit bij een crimineel netwerk dat 100 kilo cocaïne uit Zuid-Amerika kon importeren. Bij aankomst in de Duitse haven liet undercoveragent K de zeecontainers veilig doorgaan en werden de kilo’s drugs naar een appartement van de verdachte gebracht, dat hij met behulp van de undercoveragent had gehuurd. Diezelfde dag werden de verdachte en twee anderen gearresteerd en ontvingen de undercoveragent en informant elk € 50.000 voor hun diensten.

  De nationale gerechtelijke instanties erkenden dat er sprake was van ontoelaatbare uitlokking door de autoriteiten en verminderden de straffen van de verzoekers in kwestie. Het EHRM stelde bij de materiële toets vast dat er sprake was van ontoelaatbare uitlokking in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM. Temeer doordat de autoriteiten een schijnbaar veilige invoerroute creëerden, hadden politie en justitie meer dan overwegend passief gehandeld. Het feit dat de drugs vrij en veilig uit grote zeecontainers konden worden gelost én het geld dat aan de politie-informant M en undercoveragent K voor hun diensten in dit verband kon worden betaald, zorgden logischerwijs voor de invoer van een grote hoeveelheid drugs. Op grond van het voorgaande concludeerde het Hof dat de verdachte en de andere verzoekers het strafbare feit niet hadden gepleegd zonder de tussenkomst en invloed van de autoriteiten.⁷⁴x EHRM 15 oktober 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:1015JUD004049515 (Akbay e.a./Duitsland), par. 125 t/m 132.

• 5. De criminele burgerinfiltrant door de EHRM-beugel

  Op basis van de materiële toets uit de Bannikova-uitspraak is het van belang dat de nationale rechter vaststelt dat er sprake is van een uitlokkingsverweer. Vervolgens dient de rechter te beoordelen of de criminele burgerinfiltrant overwegend passief heeft gehandeld.⁷⁵x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 37 t/m 51. Daarbij zal allereerst gekeken moeten worden naar de objectieve redenen die ten grondslag liggen aan de undercoverinzet. Artikel 126o lid 1 Sv stelt de voorwaarde dat er een redelijk vermoeden moet zijn dat er ‘in georganiseerd verband misdrijven waar voorlopige hechtenis voor open staat, worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren’. Gezien het voorgaande kent de bevoegdheid tot criminele burgerinfiltratie in het Wetboek van Strafvordering een ingangseis die overeenkomt met de eis die door het EHRM wordt gesteld. Het is aan de rechter om na te gaan of de officier van justitie, na goedkeuring van het College op basis van het advies van de CTC, op grond van de eerder genoemde (contra-)indicaties mocht besluiten dat er voldoende objectieve redenen waren om de bevoegdheid in te zetten. In de praktijk zal een verdachte die actief is binnen hetzelfde criminele bolwerk als de criminele burgerinfiltrant al snel de oorzaak zijn voor de aanwezigheid van een objectief vermoeden. Indien de criminele burgerinfiltrant bijvoorbeeld de autoriteiten van verifieerbare informatie voorziet over de verdachte in relatie tot harddrugs-gerelateerde activiteiten binnen de organisatie, zorgt dit voor een redelijk vermoeden.

  Ten tweede zal de nationale rechter vanuit het perspectief van het EHRM moeten kijken naar het effectieve handelen van de criminele burgerinfiltrant.⁷⁶x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 38. Daarbij is het van belang dat het handelen van de criminele burgerinfiltrant het ‘overwegend passieve’ karakter niet te buiten gaat en hij zich voegt bij een al door de verdachte voorgenomen of al door de verdachte lopend delict. De Nederlandse wetgever heeft hieraan onder andere gehoor gegeven door het Tallon-criterium als waarborg op te nemen als wettelijk vereiste voor de bevoegdheid tot (criminele) burgerinfiltratie. De rechter is daardoor verplicht om achteraf te beoordelen of de criminele burger binnen dit gestelde kader is gebleven. Het EHRM noemt diverse (contra-)indicaties om te kunnen beoordelen of de criminele burgerinfiltrant dusdanig heeft gehandeld dat de verdachte in kwestie is uitgelokt. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt naar mijn idee dat het objectief waarneembare initiatief van de verdachte enerzijds en van de criminele burgerinfiltrant anderzijds een grote rol spelen in deze materie.⁷⁷x Zie bijvoorbeeld EHRM 14 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD000760009 (Patrascu/Roemenië) par. 46 t/m 53; EHRM 18 december 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1218JUD004449709 (Ursu/Roemenië), par. 35 t/m 38; EHRM 16 juli 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:0716JUD004349007 (Ciprian Vladut & Ioan Florin Pop/Roemenië), par. 84 t/m 94; EHRM 23 oktober 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1023JUD005464809 (Furcht/Duitsland), par. 57; EHRM 1 juli 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0701JUD001795308 (Pareniuc/Moldavië) par. 37; EHRM 1 juli 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0701JUD001007104 (Malinas/Litouwen), par. 36 en 37; EHRM 18 december 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1218JUD001421210, (Scholer/Duitsland), par. 84 t/m 91. Een verdachte die zelf het heft in handen neemt, met voorstellen komt, instructies geeft aan de criminele burgerinfiltrant in relatie tot het strafbare feit, kan in de regel de criminele burgerinfiltrant niet met succes beschuldigen van ontoelaatbaar uitlokken. Uitingen en handelingen van de criminele burgerinfiltrant in de vorm van aandringen, stimuleren, ophitsen, herhalen van een aanbod ondanks het afslaan en het uitoefenen van psychologische druk tot het plegen van een strafbaar feit kunnen leiden tot een schending van het instigatieverbod uit artikel 6 lid 1 EVRM. Gezien het feit dat deze materie zeer casuïstisch van aard is, ligt hier een verantwoordelijkheid voor de nationale rechter om per geval te bekijken of deze (contra-)indicaties duiden op het al dan niet uitlokken van de verdachte.

  Een precair punt is naar mijn idee de Nederlandse wijze van controle en toezicht houden op de bevoegdheid tot het inzetten van de criminele burgerinfiltrant. Het EHRM acht rechterlijk toezicht het meest geschikt. Deze rol kan door de officier van justitie worden vervuld indien er passende procedures en een geheel van waarborgen aanwezig zijn.⁷⁸x EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 50. Het is onduidelijk of het Hof de huidige aanpak waarbij de officier aan het roer staat in combinatie met de verzwaarde procedure via de CTC, afdoende vindt om te kunnen spreken van passende procedures en een geheel van waarborgen. Een klacht gericht op deze materie heeft het EHRM tot op heden niet bereikt. Het toevoegen van een rechter-commissaris die voorafgaand aan en tijdens het inzetten van deze bevoegdheid controle en toezicht houdt, kan deze onzekerheid wegnemen.⁷⁹x Deze visie vindt naar mijn idee steun in de lijn die het EHRM hanteert bij het inzetten van kroongetuigen, meer specifiek bij de controle op de omvang en de aard van de voordelen die kroongetuigen verkrijgen in ruil voor het beschuldigen van de verdachte. Tijdens het voorbereidend onderzoek is controle van de vervolgende autoriteiten alleen onvoldoende. Het EHRM ziet in deze fase rechterlijke controle als een passende waarborg om een eerlijk verloop van de procedure te garanderen. Zie EHRM 1 juni 2023, ECLI:CE:ECHR:2023:0601JUD001999020 (Erik Adamćo/Slowakije), par. 73 t/m 76. Een paar extra ogen die toezicht houden op het Openbaar Ministerie welke afspraken zij wanneer hebben gemaakt met de criminele burgerinfiltrant en hoe deze gedurende het infiltratietraject zijn geëvolueerd zijn naar mijn idee aanbevelenswaardig.⁸⁰x Tijdens het schrijven van deze publicatie is het nieuwe Wetboek van Strafvordering ingediend bij de Tweede Kamer. Hierin is de rechter-commissaris toegevoegd aan de bevoegdheid tot (burger)infiltratie zie Kamerstukken II 2022/23, 36327, nr. 2 onder 2.8.12 en 2.8.19. De toekomst zal uitwijzen of deze aanvulling behouden blijft in de definitieve versie en of dit een daadwerkelijke waarborg is bij het inzetten van deze bevoegdheid of dat dit slechts een hamerslagprocedure wordt.

  De formele toets van het EHRM die ziet op een mogelijke schending van het instigatieverbod zal in beginsel, op basis van de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot het inzetten van de criminele burgerinfiltrant, geen discussie opleveren. Dit blijkt ten eerste uit het feit dat het Nederlandse rechtssysteem dusdanig is ingericht dat deze procedure contradictoir, grondig en volledig is waardoor uitsluitsel gegeven kan worden op het uitlokkingsverweer. Zo heeft de verdachte het recht zich te doen bijstaan door een advocaat en dient de verdediging in staat te worden gesteld om getuigen te horen.⁸¹x Ook volgens J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018. De verdachte is in die zin geen zuiver object van onderzoek maar een autonome procespartij die zijn kijk op de zaak kan geven. In het verlengde hiervan dienen de nationale gerechtelijke instanties op grond van de formele toets van het EHRM op een behoorlijke manier te reageren op het uitlokkingsverweer. In de Vidar-zaak komt naar voren dat de rechtbank zich niet alleen over het uitlokkingsverweer buigt, maar expliciet motiveert welke objectieve uitingen en gedragingen van de verdachte wijzen op zijn actieve betrokkenheid in de internationale drugshandel. Ook motiveert de rechtbank waarom het niet aannemelijk is dat de criminele burgerinfiltrant in kwestie de verdachte heeft uitgelokt tot een strafbaar feit. Zo overweegt de rechtbank dat uit het dossier niet blijkt dat de criminele burgerinfiltrant bedreiging, intimidatie, dwang en ontoelaatbare druk heeft toegepast op de verdachte en hem hiermee heeft bewogen tot het plegen van strafbare feiten.⁸²x Rb. Noord-Nederland 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3017, onder ‘Schending van het Tallon-criterium?’. Dit is in lijn met de rechtspraak van het EHRM waarbij nationale instanties zich niet enkel dienen te buigen over de rechtmatige inzet van de criminele burgerinfiltrant, maar ook inhoudelijk dienen te onderzoeken en te beoordelen of de criminele burgerinfiltrant zich bezighield met activiteiten die de reikwijdte van verzoekers criminele activiteiten op ongeoorloofde wijze hadden kunnen verruimen.⁸³x Zie bijvoorbeeld EHRM 23 november 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1123JUD004707412 (Gbra/Kroatië), par. 123 en 124; EHRM 24 april 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0424JUD000622809 (Lagutin e.a./Rusland), par. 116; EHRM 14 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD000760009 (Patrascu/Roemenië), par. 46 t/m 53, EHRM 26 oktober 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1026JUD005969600 (Khudobin/Rusland), par. 137.

  Wat betreft het uitbetalen van gelden met betrekking tot het instigatieverbod uit artikel 6 lid 1 EVRM ligt er specifiek op het gebied van het uitkeren hiervan aan undercoveragenten en (criminele) burgerinfiltranten weinig jurisprudentie van het EHRM.⁸⁴x EHRM 15 oktober 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:1015JUD004049515 (Akbay e.a./Duitsland). In de Akbay-zaak laat het Hof naar mijn idee zien dat het uitkeren van een beloning, afhankelijk van het eindresultaat, wordt bekeken in het licht van het effectieve handelen van de criminele burgerinfiltrant ten tijde van de undercoveroperatie. Het pijnpunt ligt in deze zaak bij de meer dan overwegend passieve wijze waarop de undercoveragent en burgerinformant zich binnen het undercovertraject hebben opgesteld in combinatie met de beloning die zij hiervoor hebben ontvangen. Door het creëren van schijnbaar veilige drugsroutes en het uitkeren van gelden die afhankelijk zijn van het resultaat waarmee de verdachte wordt ‘gepakt’ nam het EHRM een schending van het instigatieverbod aan.

  De voorgaande situatie zal in de Nederlandse opsporingspraktijk niet snel aan de orde zijn. De huidige wetgeving kent een waarborg in de vorm van een wettelijk verbod op doorlaten uit artikel 126ff Sv waarbij opsporingsambtenaren verboden en/of schadelijke voorwerpen in beslag dienen te nemen indien er ‘wetenschap’ is van het verboden karakter van de voorwerpen en de vindplaats ervan.⁸⁵x Met het begrip wetenschap wordt een voldoende mate van zekerheid van het verboden karakter van de voorwerpen en de vindplaats ervan bedoeld zie Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 4.1. Daarnaast kent de Circulaire een duidelijk afgebakende en voorzienbare regelgeving omtrent het toekennen van vier typen bijzondere gelden aan criminele burgerinfiltranten waarbij een beloning afhankelijk van het eindresultaat, zoals in de Akbay-zaak, niet tot de mogelijkheden behoort.

  Hiermee is echter niet gezegd dat het uitkeren van gelden aan de criminele burgerinfiltrant op basis van de Circulaire per definitie de toets aan het instigatieverbod doorstaat. Ook in het geval van het uitkeren van tipgeld of een onkosten- en uurvergoeding op grond van de Circulaire kan het gevaar bestaan dat het handelen van de criminele burgerinfiltrant het ‘overwegend passieve’ karakter te buiten gaat. De criminele burgerinfiltrant kan immers geneigd zijn om de verdachte tot andere strafbare feiten te brengen dan waarop zijn opzet van tevoren was gericht, om te profiteren van de financiële voordelen die er tegenover staan. Gezien het feit dat deze materie zeer casuïstisch van aard is, ligt hier een verantwoordelijkheid voor de nationale rechter om per geval te bekijken of de eerder genoemde (contra-)indicaties duiden op het al dan niet uitlokken van de verdachte.

• 6. Conclusie

  De eerder nog verboden criminele burgerinfiltrant werd in de Vidar-zaak succesvol ingezet en ontving daarbij een riante onkosten- en uurvergoeding van ruim € 77.000 voor zijn werkzaamheden binnen het opsporingstraject. Het risico bestaat dat het inzetten van een criminele burgerinfiltrant de integriteit in de opsporing en de betrouwbaarheid van het verkregen bewijs in gevaar brengt. In het licht van het voorgaande stond in dit onderzoek daarom de vraag centraal of het inzetten van en het daarbij uitkeren van gelden aan criminele burgerinfiltranten bij undercovertrajecten mogelijk in strijd is met het instigatieverbod uit artikel 6 lid 1 EVRM.

  Hierbij is gekeken naar de huidige wijze van het inzetten van en het daarbij uitkeren van gelden aan de criminele burgerinfiltrant in het Nederlandse rechtssysteem. Aansluitend besprak ik de jurisprudentie van het EHRM die ziet op het inzetten en daarbij betalen van undercoveragenten en burgers die bijstand verlenen aan de opsporing in het licht van het instigatieverbod uit artikel 6 lid 1 EVRM. Het Hof bekijkt sinds de zaak Bannikova of er sprake is van een klacht die valt onder de categorie ‘uitlokking’ en wijst, bij de afwezigheid van een aantoonbaar uitlokkingsverweer van de verdediging in de nationale procedure, een uitlokkingsklacht af.⁸⁶x EHRM 8 juli 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0708JUD004357112 (Berlizev/Oekraïne), par. 45 t/m 47. Vervolgens loopt het EHRM een tweeledig toetsingskader af om te beoordelen of undercoveragenten en (criminele) burgerinfiltranten ‘overwegend passief onderzoek’ hebben verricht en of de nationale gerechtelijke instanties op een behoorlijke manier gereageerd hebben op het verweer in kwestie. In latere jurisprudentie heeft het Hof (contra-)indicaties genoemd om te kunnen spreken van overwegend passief handelen. Enkel in de Akbay-zaak laat het Hof zich uit over het uitbetalen van undercoveragenten en burgers in relatie tot het instigatieverbod. Hierbij laat het Hof zien dat het uitkeren van een beloning, afhankelijk van het eindresultaat, wordt bekeken in het licht van het effectieve handelen van de criminele burgerinfiltrant ten tijde van de undercoveroperatie.

  Naar mijn mening komt naar aanleiding van dit onderzoek naar voren dat het Nederlandse juridisch kader voldoende vereisten en aanknopingspunten bevat om te kunnen stellen dat de huidige wijze van het inzetten de criminele burgerinfiltrant en het daarbij uitkeren van gelden aan de criminele burgerinfiltrant voldoet aan de minimumvereisten van het EHRM in relatie tot het instigatieverbod. Dit blijkt niet alleen uit de expliciet opgenomen waarborgen in het Wetboek van Strafvordering zoals het Tallon-criterium, maar ook uit de eerdergenoemde aanvullende waarborgen die voortkomen uit de Aanwijzing en de Circulaire. Gediscussieerd kan worden over de afwezigheid van rechterlijk toezicht voorafgaand en tijdens de inzet, de objectiviteit en samenstelling van de CTC en de toestemming van de Minister van Justitie en Veiligheid als aanvullende waarborgen.

  Echter, dit zorgt er niet voor dat de huidige wijze van het inzetten de criminele burgerinfiltrant en het daarbij uitkeren van gelden aan de criminele burgerinfiltrant niet meer voldoet aan de minimumvereisten van het EHRM. Ook komt naar voren dat het Nederlandse rechtssysteem dusdanig is ingericht dat de procedure contradictoir, grondig en volledig is, waardoor er uitsluitsel gegeven kan worden op een uitlokkingsverweer.

  Toch is het te voorbarig om te zeggen dat de rechtspraak op een behoorlijke manier reageert op een uitlokkingsverweer bij het inzetten van de criminele burgerinfiltrant, één zwaluw maakt immers nog geen zomer. Zoals eerder gezegd is deze materie casuïstisch van aard en zal de rechter per geval moeten bekijken of de inzet van en het daarbij uitkeren van gelden aan de criminele burgerinfiltrant sprake is van meer dan overwegend passief handelen om de EHRM-toets te doorstaan. De rechtbank laat in elk geval in de Vidar-zaak zien dat zij op dit punt een voldoende inhoudelijke afweging maakt.

• 7. Ruimte voor ontwikkeling

  Hoewel er aan de minimumvereisten van het EHRM is voldaan, betekent het naar mijn mening niet dat er op het gebied van de wetgeving bij het inzetten van de criminele burgerinfiltrant geen verbeteringen nodig zijn. Daartoe geef ik graag een volgende punt mee in overweging. De voorwaarden die de wetgever stelt aan de wijze van verslaglegging bij het inzetten van de criminele burgerinfiltrant dienen naar mijn idee te worden aangevuld. Op dit moment stellen zowel het Wetboek van Strafvordering als de Aanwijzing hier geen specifieke voorwaarden aan. Op grond van de huidige wettelijke regeling vallen de verklaringen van de criminele burgerinfiltrant samen in het WOD-dossier dat bestaat uit proces-verbalen van de door hem gedane verklaringen van de inzetten.⁸⁷x Zie par. 2.1 in deze bijdrage voor de huidige wijze van verslaglegging. De vraag is of deze wijze voldoet en ervoor zorgt dat er een dusdanige weerspiegeling wordt gegeven van de afgespeelde situaties tijdens de inzet van de undercoveroperatie. In het licht van de eerdergenoemde risico’s waarbij de criminele burgerinfiltrant wellicht geneigd is om meer dan overwegend passief te handelen om zijn vergoeding in stand te houden, is een goede verslaglegging essentieel.⁸⁸x Ook volgens M. Lochs, ‘Over kroongetuigen, criminele burgerinfiltranten en Mr. Big’, AA 2021, afl. 5, p. 467. Een schriftelijke verbalisering hiervan is naar mijn idee niet voldoende. Omdat deze materie zeer casuïstisch van aard is en afhangt van verbale maar ook non-verbale communicatie, lijkt het mij noodzakelijk om wettelijk vast te leggen dat doorslaggevende conversaties tussen de (burger)infiltrant en de verdachte die gebruikt worden voor de vaststelling van het gepleegde of nog te plegen strafbare feit auditief en/of visueel dienen te worden vastgelegd.⁸⁹x Deze visie vindt naar mijn idee steun in de lijn die de Hoge Raad heeft ingezet bij een andere undercovermethode om te bekijken of de verklaringsvrijheid is geschonden. Zie HR 19 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1983, r.o. 5.8. Natuurlijk opereert de criminele burgerinfiltrant in een ‘gevaarlijke’ afgesloten groepering waarbij opvallende technieken een risico vormen voor zijn leven en de gehele operatie. Tegelijkertijd is de hedendaagse techniek dusdanig ontwikkeld om undercoveroperaties zo vast te leggen dat er van doorslaggevende conversaties een volledig beeld ontstaat. Zodanig dat de rechter een complete indruk van het gehele traject krijgt om onder andere te beoordelen of de verdachte in kwestie is uitgelokt of dat de criminele burgerinfiltrant er een eigen agenda op nahoudt. Dat dit tot de mogelijkheden behoort, blijkt ook uit de Vidar-zaak waar de inzetten ruimschoots zijn opgenomen met behulp van audio- en visuele opnameapparatuur.⁹⁰x Rb. Noord-Nederland 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3017, onder ‘strikte waarborgen’. Wat mij betreft is de wetgever aan zet om het geheel aan waarborgen rondom deze undercovermethode te versterken om zo de integriteit in de opsporing en de betrouwbaarheid van het verkregen bewijs te kunnen bewaken.

Noten

• 1 Rb. Noord-Nederland 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3017.

• 2 https://www.om.nl/actueel/nieuws/2020/03/27/inzet-criminele-burgerinfiltrant-onderzoek-internationale-drugshandel laatst geraadpleegd op 15 mei 2023.

• 3 Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr. 83, p. 3 t/m 6.

• 4 Kamerstukken II 1995/96, 24072, nr. 10-11 en Stcrt. 2000, 25; Stcrt. 2001, 39; Stcrt. 2004, 227; Stcrt. 2004, 227; Stcrt. 2005, 252; Stcrt. 2006, 201; Stcrt. 2007, 48; Stcrt. 2007, 239; Stcrt. 2009, 18014; Stcrt. 2011, 3240; Stcrt. 2012, 10486; Stcrt. 2013, 22031.

• 5 Ook volgens S. Janssen, ‘Partner in prosecution’, NJB 2020/2165, onder 3.

• 6 Volgens E.W. Kruisbergen, D. de Jong & R.F. Kouwenberg, ‘Opsporen onder dekmantel’, WODC 2010, p. 13.

• 7 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 33 t/m 65.

• 8 Art. 126x Sv. Ook kan de burger bijstand verlenen aan de opsporing door deel te nemen of medewerking te verlenen aan een groep personen mits het redelijke vermoeden bestaat dat er binnen deze groep van personen misdrijven worden beraamd of gepleegd (art. 126w Sv).

• 9 Art. 126w lid 5 en 6 Sv.

• 10 Criterium voortkomend uit HR 4 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7429, NJ 1980/356 m.nt. Th.W. van Veen (Tallon).

• 11 Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 2.9.

• 12 Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014.

• 13 Bij dit criterium dient naar alle bij justitie en politie beschikbare informatie gekeken te worden. Hierbij is een strafblad van een infiltrerende burger niet doorslaggevend bij het bepalen of de infiltrant aangemerkt wordt als criminele burgerinfiltrant.

• 14 Kamerstukken II 2013/14, 29279, nr. 192; Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 2.9.

• 15 Art. 126w lid 2 Sv; art. 126x lid 2 Sv; Kamerstukken II 2013/14, 29279, nr. 192; Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 2.9.

• 16 Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 2.9.

• 17 Kamerstukken II 1996/97, 25403 nr. 3, onder 9.3.2.

• 18 De term groei-infiltranten komt voor uit IRT-affaire waarin burgerinfiltranten probeerden onder leiding van politie en justitie hogerop te komen binnen de organisatie zodat politie en justitie de top van de organisatie in beeld kregen. Voor een compleet beeld over deze term en het gebruik hiervan zie B. Groothoff, ‘De terugkeer van de criminele burgerinfiltrant in de rechtspraak’, DD 2023/6.

• 19 Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr. 83, p. 3 t/m 6.

• 20 S. Janssen, ‘Partner in prosecution’, NJB 2020/2165, onder 3.

• 21 Volgens E.W. Kruisbergen, D. de Jong & R.F. Kouwenberg, Opsporen onder dekmantel, WODC 2010, onder 2.

• 22 Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 2.9 zie Burgerinfiltratie.

• 23 Een team dat op dit moment wordt afgebouwd naar aanleiding van kritische rapporten van de Commissie-Schneiders die onder andere werd ingesteld na de zelfmoord van een undercoveragent. Fundamentele veranderingen in de organisatiestructuur zijn nodig om het welzijn van de medewerkers te kunnen waarborgen.

• 24 Zie Toelichting bevoegdheid burgerinfiltratie bij Rb. Noord-Nederland 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3017.

• 25 Zie voor een uitgebreide toelichting op dit standpunt S. Naber, ‘Controle op de bevoegdheid tot infiltratie en het Moderniseringstraject’, NJB 2022/58.

• 26 Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr. 83, p. 3 t/m 6.

• 27 Zie Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014 onder 2.9; Rb. Noord-Nederland 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3017, onder subsidiariteitseis.

• 28 Zie ook B. Groothoff, ‘De terugkeer van de criminele burgerinfiltrant in de rechtspraak’, DD 2023/6, onder toestemming van de minister.

• 29 Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

• 30 Omdat het inzetten van de criminele burgerinfiltrant gebaseerd is op dezelfde wettelijke grondslag, wordt onder het begrip burgerinfiltrant in dit onderzoek ook de criminele burgerinfiltrant verstaan.

• 31 Art. 1 Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

• 32 Art. 1 sub 3 onder V Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

• 33 Art. 4 Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

• 34 Artikelsgewijze toelichting bij art. 1 Circulaire bijzondere opsporingsgelden en volgens S. Brinkhoff, E. Kolthoff, J.W. Mensink & M. Malsch, Meldingsbereid door tip- en beloningsgelden?, WODC 2021, p. 15.

• 35 Artikelsgewijze toelichting bij art. 1 sub f Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

• 36 Artikelsgewijze toelichting bij art. 2 Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

• 37 Art. 2 Circulaire bijzondere opsporingsgelden en artikelsgewijze toelichting bij art. 2 Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

• 38 Art. 7 Circulaire bijzondere opsporingsgelden.

• 39 Art. 3 Circulaire bijzondere opsporingsgelden en ook volgens S. Brinkhoff, E. Kolthoff, J.W. Mensink & M. Malsch, Meldingsbereid door tip- en beloningsgelden?, WODC 2021, p. 15.

• 40 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), EHRC 2011/9 m.nt. F.P. Ölçer, par. 51.

• 41 Zie EHRM 15 oktober 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:1015JUD004049515 (Akbay e.a./Duitsland), par. 117 maar ook EHRM 24 juni 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0624JUD007435501, (Miliniene/Litouwen), par. 32 t/m 41.

• 42 De term undercoveragenten omvat bij de bespreking van het EHRM-kader hierdoor tevens de criminele burgerinfiltrant.

• 43 EHRM 9 juni 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0609JUD002582994 (Teixeira de Castro/Portugal) par. 36.

• 44 EHRM 9 juni 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0609JUD002582994 (Teixeira de Castro/Portugal), par. 38-39.

• 45 A-G Jörg maakt bij de invulling van het instigatieverbod gebruik van twee benaderingen, een (meer) objectieve en een (meer) subjectieve benadering; zie zijn conclusie bij HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2001:ZD2194. Waar de objectieve benadering de nadruk legt op het accent van het optreden van de undercoveragenten, ziet de subjectieve benadering op de intenties van de uitgelokte persoon. Knigge maakt gebruik van deze terminologie in EHRM 9 juni 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0609JUD002582994 (Teixeira de Castro/Portugal), NJ 2001, 471 m.nt. G. Knigge, onder 2.

• 46 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 33 t/m 65.

• 47 EHRM 5 februari 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0205JUD007442001 (Ramanauskas/Litouwen), par. 62.

• 48 EHRM 8 juli 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0708JUD004357112 (Berlizev/Oekraïne), par. 45 t/m 47.

• 49 In diverse Russische zaken ontbreekt een duidelijke en voorzienbare nationale procedure voor het inzetten van pseudokopen van drugs zie bijvoorbeeld EHRM 26 november 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:1126JUD004644016 (Medvedev/Rusland); EHRM 26 maart 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:0326JUD000777917 (Bokov e.a./Rusland); ECLI:CE:ECHR:2014:1127JUD002069606 (Yeremtsov e.a./Rusland); EHRM 2 oktober 2012, ECLI:CE:ECHR:2012:1002JUD002320010 (Veselov e.a./Rusland).

• 50 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 37 t/m 51.

• 51 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 37 t/m 51.

• 52 EHRM 15 december 2005, ECLI:CE:ECHR:2005:1215JUD005320399 (Vanyan/Rusland), par. 49; EHRM 26 oktober 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1026JUD005969600 (Khudobin/Rusland), par. 134.

• 53 EHRM 6 april 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:0406DEC006753701 (Shannon/Verenigd Koninkrijk) onder A.

• 54 EHRM 29 september 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0929JUD002378206 (Constantin & Stoian/Roemenië), par. 55.

• 55 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 37 t/m 51.

• 56 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 38.

• 57 Zie bijvoorbeeld EHRM 14 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD000760009 (Patrascu/Roemenië), par. 46 t/m 53; EHRM 18 december 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1218JUD004449709 (Ursu/Roemenië), par. 35 t/m 38; EHRM 16 juli 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:0716JUD004349007 (Ciprian Vladut en Ioan Florin Pop/Roemenië), par. 84 t/m 94; EHRM 23 oktober 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1023JUD005464809 (Furcht/Duitsland), par. 57; EHRM 1 juli 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0701JUD001795308 (Pareniuc/Moldavië), par. 37; EHRM 1 juli 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0701JUD001007104 (Malinas/Litouwen), par. 36 en 37; EHRM 18 december 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1218JUD001421210, (Scholer/Duitsland), par. 84 t/m 91.

• 58 EHRM 8 maart 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0308JUD006531109 (Morari/Moldavië), par. 36 t/m 39.

• 59 Zie bijvoorbeeld EHRM 4 april 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0404JUD000274212 (Matanovic/Kroatië), par. 136 t/m 146 en EHRM 26 maart 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:0326JUD000761409 (Volkov en Adamskiy/Rusland), par. 28 t/m 46.

• 60 EHRM 5 februari 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0205JUD007442001 (Ramanauskas/Litouwen), par. 70; EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 48.

• 61 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 50.

• 62 Guide on article 6 ECHR, https://www.echr.coe.int/documents/guide_art_6_criminal_eng.pdf (laatst geraadpleegd op 15 mei 2023), maar ook EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 51 t/m 54.

• 63 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 53.

• 64 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 54.

• 65 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 55.

• 66 Zie EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 57 en EHRM 2 december 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1202JUD000308206 (Taraneks/Letland), par. 69.

• 67 Zie bijvoorbeeld EHRM 23 november 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1123JUD004707412 (Gbra/Kroatië), par. 123 en 124; EHRM 24 april 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0424JUD000622809 (Lagutin e.a./Rusland), par. 116; EHRM 14 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD000760009 (Patrascu/Roemenië), par. 46 t/m 53, EHRM 26 oktober 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1026JUD005969600 (Khudobin/Rusland), par. 137.

• 68 EHRM 3 maart 2022, ECLI:CE:ECHR:2022:0303JUD006689713 (Pilags/Letland), par. 10.

• 69 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 60.

• 70 EHRM 23-05-2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0523JUD006749610 (Van Wesenbeeck/België).

• 71 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 62 en 65 en EHRM 24 april 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0424JUD000622809 (Lagutin e.a./Rusland), par. 97 en 98.

• 72 EHRM 17 januari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0117JUD004300011 (Habran/België), par. 100.

• 73 Uit een jurisprudentieonderzoek dat is gedaan via HUDOC gericht op specifieke zoektermen als undercoveragents, informants, infiltrants, incitement en entrapment in combinatie met (non)violation article 6-1 kwam alleen EHRM 15 oktober 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:1015JUD004049515 (Akbay e.a./Duitsland) naar voren in relatie tot het uitkeren van gelden aan undercoveragenten en burgerinformanten.

• 74 EHRM 15 oktober 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:1015JUD004049515 (Akbay e.a./Duitsland), par. 125 t/m 132.

• 75 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 37 t/m 51.

• 76 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 38.

• 77 Zie bijvoorbeeld EHRM 14 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD000760009 (Patrascu/Roemenië) par. 46 t/m 53; EHRM 18 december 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1218JUD004449709 (Ursu/Roemenië), par. 35 t/m 38; EHRM 16 juli 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:0716JUD004349007 (Ciprian Vladut & Ioan Florin Pop/Roemenië), par. 84 t/m 94; EHRM 23 oktober 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1023JUD005464809 (Furcht/Duitsland), par. 57; EHRM 1 juli 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0701JUD001795308 (Pareniuc/Moldavië) par. 37; EHRM 1 juli 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0701JUD001007104 (Malinas/Litouwen), par. 36 en 37; EHRM 18 december 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1218JUD001421210, (Scholer/Duitsland), par. 84 t/m 91.

• 78 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 (Bannikova/Rusland), par. 50.

• 79 Deze visie vindt naar mijn idee steun in de lijn die het EHRM hanteert bij het inzetten van kroongetuigen, meer specifiek bij de controle op de omvang en de aard van de voordelen die kroongetuigen verkrijgen in ruil voor het beschuldigen van de verdachte. Tijdens het voorbereidend onderzoek is controle van de vervolgende autoriteiten alleen onvoldoende. Het EHRM ziet in deze fase rechterlijke controle als een passende waarborg om een eerlijk verloop van de procedure te garanderen. Zie EHRM 1 juni 2023, ECLI:CE:ECHR:2023:0601JUD001999020 (Erik Adamćo/Slowakije), par. 73 t/m 76.

• 80 Tijdens het schrijven van deze publicatie is het nieuwe Wetboek van Strafvordering ingediend bij de Tweede Kamer. Hierin is de rechter-commissaris toegevoegd aan de bevoegdheid tot (burger)infiltratie zie Kamerstukken II 2022/23, 36327, nr. 2 onder 2.8.12 en 2.8.19. De toekomst zal uitwijzen of deze aanvulling behouden blijft in de definitieve versie en of dit een daadwerkelijke waarborg is bij het inzetten van deze bevoegdheid of dat dit slechts een hamerslagprocedure wordt.

• 81 Ook volgens J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018.

• 82 Rb. Noord-Nederland 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3017, onder ‘Schending van het Tallon-criterium?’.

• 83 Zie bijvoorbeeld EHRM 23 november 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1123JUD004707412 (Gbra/Kroatië), par. 123 en 124; EHRM 24 april 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0424JUD000622809 (Lagutin e.a./Rusland), par. 116; EHRM 14 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD000760009 (Patrascu/Roemenië), par. 46 t/m 53, EHRM 26 oktober 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1026JUD005969600 (Khudobin/Rusland), par. 137.

• 84 EHRM 15 oktober 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:1015JUD004049515 (Akbay e.a./Duitsland).

• 85 Met het begrip wetenschap wordt een voldoende mate van zekerheid van het verboden karakter van de voorwerpen en de vindplaats ervan bedoeld zie Aanwijzing opsporingsbevoegdheden 2014, onder 4.1.

• 86 EHRM 8 juli 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0708JUD004357112 (Berlizev/Oekraïne), par. 45 t/m 47.

• 87 Zie par. 2.1 in deze bijdrage voor de huidige wijze van verslaglegging.

• 88 Ook volgens M. Lochs, ‘Over kroongetuigen, criminele burgerinfiltranten en Mr. Big’, AA 2021, afl. 5, p. 467.

• 89 Deze visie vindt naar mijn idee steun in de lijn die de Hoge Raad heeft ingezet bij een andere undercovermethode om te bekijken of de verklaringsvrijheid is geschonden. Zie HR 19 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1983, r.o. 5.8.

• 90 Rb. Noord-Nederland 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3017, onder ‘strikte waarborgen’.