NTS 2020/32

• Aantekening redactie

  In ECLI:NL:HR:2017:1016 gaf de Hoge Raad zijn interpretatie van het belangrijke EHRM-arrest Schatschaschwili t. Duitsland¹x EHRM 15 december 2015 (Appl. no. 9154/10). (dat weer een nadere uitleg bevatte van het tot dan toe toonaangevende arrest Al-Khawaja and Tahery t. het VK²x EHRM 15 december 2011 (Appl. nos. 26766/05 and 22228/06). ). De Hoge Raad overweegt daarin dat de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid tot een behoorlijke en effectieve ondervraging, er niet aan in de weg staat dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

  Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van – kort gezegd – een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.
  In ECLI:NL:HR:2017:1017 heeft de Hoge Raad vervolgens overwogen dat een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging ontbreekt wanneer de getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen.
  In de hier te bespreken zaak is de verdachte door het hof veroordeeld wegens het ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ (hennepteelt in een woning). Het middel klaagde dat het hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden de verklaringen van de getuige (een medeverdachte) voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen en de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit niet in voldoende mate steun vindt in de andere bewijsmiddelen. In de periode van 15 december 2012 tot en met 17 juli 2013 werd in een woning in Wassenaar in de kelder en op de eerste verdieping hennep geteeld. Bij de inval in de woning trof de politie ‘medeverdachte 1’, alsmede ‘medeverdachte 3’ en ‘medeverdachte 2’ aan. De vraag rees welke personen verantwoordelijk waren voor dit geval van het opzettelijk telen van hennep. De bewoner van de woning, ‘medeverdachte 1’, heeft een rol vervuld bij de instandhouding van de hennepkwekerij. De verdachte zat als professionele partij in de huizen(verhuur)markt en hij beheerde in opdracht van de eigenaresse de verhuur van deze woning. De verdachte was een bekende van ‘medeverdachte 1’. ‘Medeverdachte 1’ bewoonde de woning in overleg met de verdachte. De verdachte wordt erbij gelapt door een van die mensen. Deze persoon (‘medeverdachte 1’) heeft verklaard dat de verdachte hem heeft gevraagd de hennepkwekerij in de betreffende woning te bewaken, schoon te maken en de woning bewoonbaar te laten lijken. Hij kreeg hiervoor € 150 per week betaald van twee andere personen, met wie de verdachte hem in contact heeft gebracht. Toen ‘medeverdachte 1’ in januari 2013 voor het eerst in de betreffende woning kwam, heeft de verdachte hem rondgeleid en toen heeft hij voor het eerst de hennepkwekerij gezien. De verdachte kwam elke week langs in de woning in de periode dat ‘medeverdachte 1’ daar verbleef. Het hof oordeelt dat het ondervragingsrecht niet is geschonden nu de verklaringen van ‘medeverdachte 1’ niet het enige of beslissende bewijs vormen voor de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 1 ten laste gelegde feit en er voldoende steunbewijs in onderling verband en samenhang bezien voorhanden is. Waaruit bestaat dat steunbewijs dan? Het hof wijst in dit verband in de eerste plaats op het feit dat ‘medeverdachte 1’ niet alleen de verdachte belast, maar ook zichzelf. Voorts vindt zijn verklaring op een aantal essentiële punten steun in andere processtukken. Zo heeft ‘medeverdachte 3’ verklaard dat ‘medeverdachte 1’ in aanwezigheid van ‘medeverdachte 3’ is gebeld door de verdachte en dat hem toen een woning werd aangeboden. ‘Medeverdachte 3’ heeft ‘medeverdachte 1’ daarop naar het parkeerterrein van het [A] hotel te Wassenaar gebracht. Hij heeft ‘medeverdachte 1’ daar achtergelaten bij de verdachte. Voorts vindt de verklaring van ‘medeverdachte 1’ steun in de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte dat hij ongeveer elke week bij de woning langsging. Ook is gebleken dat de verdachte in de ten laste gelegde periode veelvuldig telefonisch contact heeft gehad met ‘medeverdachte 1’. De verklaring van de verdachte dat dit contact slechts zou gaan over een gouddeal vindt geenszins steun in het dossier en is naar het oordeel van het hof ongeloofwaardig. Ten slotte past het gegeven dat er geen huurcontract en/of huurkwitanties zijn aangetroffen tussen ‘medeverdachte 1’ en de verdachte, in samenhang met het feit dat de verdachte een professionele partij is in de huizen(verhuur)markt, ook bij de verklaring van ‘medeverdachte 1’dat hij voor het passen op de woning een contant bedrag heeft ontvangen.
  Is dit steunbewijs sterk genoeg om de procedure als geheel nog fair te doen zijn? Het EHRM overweegt in Schatschaschwili bij de vraag ‘whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (second step of the Al-Khawaja and Tahery test)’, dat ‘decisive evidence should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.’
  In de toelichting op het middel werd allereerst betoogd dat het door het hof genoemde steunbewijs geen enkele zelfstandige bewijswaarde heeft, nu dit steunbewijs wordt geïnterpreteerd op basis van de verklaringen van ‘medeverdachte 1’, maar tevens kan worden geïnterpreteerd in het licht van de verklaringen van de verdachte. Daarnaast zou het hof een verkeerde uitleg hebben gegeven aan de maatstaven van het EHRM inzake artikel 6 lid 3 onder d EVRM, nu de vraag of voldoende ‘counterbalancing factors’ aanwezig waren zich niet enkel voordoet bij verklaringen die ‘sole or decisive’ zijn, maar ook bij verklaringen die zeer belangrijk zijn voor de bewezenverklaring. Het hof heeft dus verzuimd om aan te geven of de verklaringen van ‘medeverdachte 1’ zeer belangrijk waren voor de bewezenverklaring, aldus de steller van het middel. De steller van het middel heeft daarmee wel een punt. Het EHRM is in Schatschaschwili namelijk uitvoerig ingegaan op de vraag ‘Whether sufficient counterbalancing factors are still necessary if the untested witness evidence was neither sole nor decisive’ (r.o. 114 e.v.). Het antwoord luidt als volgt:

  ‘Given that the Court’s concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or decisive basis for the applicant’s conviction but also in those cases where, following its assessment of the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.’

  Dus ook bij ‘untested witness evidence’, dat weliswaar niet ‘decisive’ is maar wel zwaarwegend in de bewijsconstructie, moet aandacht zijn voor compenserende maatregelen. Die compensatie kan (voor zover hier relevant, d.w.z. in het geval van een zich op zijn verschoningsrecht beroepende getuige) volgens het EHRM echter ook worden gevonden in bijvoorbeeld het behoedzaam bezigen van de betreffende verklaring³x ‘The fact that the domestic courts approached the untested evidence of an absent witness with caution has been considered by the Court to be an important safeguard (compare Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 161; Gani, cited above, § 48; and Brzuszczyński v. Poland, no. 23789/09, §§ 85-86, 17 September 2013). The courts must have shown that they were aware that the statements of the absent witness carried less weight (compare, for instance, Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 157, and Bobeş, cited above, § 46). The Court has taken into account, in that context, whether the domestic courts provided detailed reasoning as to why they considered that evidence to be reliable, while having regard also to the other evidence available (see Brzuszczyński, cited above, §§ 85-86 and 89; Prăjină, cited above, § 59; and Nikolitsas, cited above, § 37). It likewise has regard to any directions given to a jury by the trial judge as to the approach to be taken to absent witnesses’ evidence (see, for instance, Sellick and Sellick, cited above, § 55).’ (r.o. 126 uit Schatschaschwili). of de aanwezigheid van sterk steunbewijs (hetgeen een soort van cirkelredenering oplevert).⁴x ‘A further considerable safeguard is the availability at the trial of corroborative evidence supporting the untested witness statement (see, inter alia, Sică v. Romania, no. 12036/05, §§ 76-77, 9 July 2013; Brzuszczyński, cited above, § 87; and Prăjină, cited above, §§ 58 and 60). Such evidence may comprise, inter alia, statements made at the trial by persons to whom the absent witness reported the events immediately after their occurrence (see Al-Khawaja and Tahery, § 156; McGlynn, § 24; D.T. v. the Netherlands, § 50; and Gonzáles Nájera, § 55, all cited above), further factual evidence secured in respect of the offence, including forensic evidence (see, for instance, McGlynn, cited above, § 24 (DNA evidence)), or expert opinions on a victim’s injuries or credibility (compare Gani, § 48; Gonzáles Nájera, § 56; and Rosin, § 61, all cited above). The Court has further considered as an important factor supporting an absent witness’s statement the fact that there were strong similarities between the absent witness’s description of the alleged offence committed against him or her and the description, given by another witness with whom there was no evidence of collusion, of a comparable offence committed by the same defendant. This holds even more true if the latter witness gave evidence at the trial and that witness’s reliability was tested by cross-examination (compare Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 156).’ (r.o. 128 uit Schatschaschwili). Daarmee komt het uiteindelijk in deze zaak aan op de vraag of er voldoende steunbewijs is voor die onderdelen van de belastende verklaring van ‘medeverdachte 1’ die de verdachte betwist.⁵x Zie HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 m.nt. Schalken; HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3634, NJB 2015/164; HR 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1709, NJB 2015/1345; HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:120, r.o. 3.6.2; HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017, NJ 2017/378; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, NJ 2017/447 m.nt. Kooijmans; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, NJ 2017/441; HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1131; HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1953; HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123, NJ 2019/217; HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:908, NJ 2019/256; HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1058, NJ 2019/302. In casu verklaarde de verdachte dat hij wel de door hem aan ‘medeverdachte 1’verhuurde woning regelmatig heeft bezocht, maar betwist hij dat hij wist dat in die woning een hennepkwekerij aanwezig was. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van ‘medeverdachte 1’ in het licht van de bewijsvoering als geheel. Daarbij geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van ‘medeverdachte 1’ toegesneden overweging. A-G Aben concludeerde dat bezwaarlijk kan worden volgehouden dat de verklaring van ‘medeverdachte 1’ niet beslissend was voor de bewezenverklaring. Er is geen ander rechtstreeks bewijsmateriaal dat de verdachte aanwijst als de mededader van het opzettelijk telen van hennep. De indicaties die zijn af te leiden uit het overige bewijsmateriaal, moeten, in elk geval vanuit het perspectief van het EHRM, als te licht worden bevonden. Het hof had dus niet mogen halthouden na de tweede etappe van de driestappentoets, aldus de A-G. Ook betwistte de verdachte dat hij een energienota bij het GWK heeft voldaan. Kijkend naar de betwiste onderdelen van de verklaring van ‘medeverdachte 1’, dan is echter niet vereist dat bijvoorbeeld ook een andere getuige zegt dat verdachte wist van de kwekerij (als hij ervan afwist is hij overigens ook direct medepleger van het telen, gelet op de intensiteit van zijn betrokkenheid bij de woning). Uit hetgeen de verdachte zelf erkent (m.b.t. zijn betrokkenheid bij de woning an sich en het contact met ‘medeverdachte 1’) en hetgeen blijkt uit de overige bewijsmiddelen (verdachte regelt alles rond de verhuur van de woning, een kwitantie waaruit blijkt dat de verdachte een forse energierekening voor de woning heeft voldaan, zeer intensief telefonisch contact tussen verdachte en ‘medeverdachte 1’ in de teelperiode, geen steun voor de gouddeal in het dossier en het telefoontje inzake het aanbieden van de woning aan ‘medeverdachte 1’ dat is gehoord door ‘medeverdachte 3’) kan voldoende steun worden gevonden voor hetgeen de verdachte betwistte, waardoor de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunde op die verklaring van ‘medeverdachte 1’. De Hoge Raad verwoordde dit als volgt:

  ‘Enerzijds houden de verklaringen van [medeverdachte 1] immers onder meer in dat de verdachte [medeverdachte 1] heeft gevraagd de hennepkwekerij in de woning aan de [a-straat 1] te bewaken, dat de verdachte [medeverdachte 1] alles heeft laten zien van de kwekerij, dat de verdachte [medeverdachte 1] in contact heeft gebracht met de personen die de kwekerij onderhielden, dat de verdachte er een keer bij was toen die personen plantjes meenamen in een busje en dat de verdachte een betaling bij het GWK heeft verricht voor gas, water en licht. Anderzijds blijkt uit de overige bewijsmiddelen dat de verdachte was belast met het beheer van de woning aan de [a-straat 1] (bewijsmiddel 4), dat de verdachte [medeverdachte 1] heeft benaderd voor het bewonen van de woning, waarna [betrokkene 1] [medeverdachte 1] naar een parkeerterrein bij een hotel in Wassenaar heeft gebracht voor een ontmoeting met de verdachte (bewijsmiddel 11), dat de verdachte een keer per week langs ging bij de woning (bewijsmiddel 1) waar in meerdere vertrekken kweekruimtes zijn aangetroffen (bewijsmiddel 3), dat blijkens een betalingsbewijs de verdachte een bedrag via Contante Betaling Plus aan Nuon heeft voldaan (bewijsmiddel 9) en dat veelvuldig telefonisch contact bestond tussen de verdachte en [medeverdachte 1] (bewijsmiddel 10). Het hof heeft voorts bij zijn oordeel betrokken dat de door de verdachte gegeven (alternatieve) verklaring dat de contacten met [medeverdachte 1] slechts zouden gaan over een gouddeal, geen steun vindt in het dossier en ongeloofwaardig is. Gelet op een en ander is het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaring niet uitsluitend of in beslissende mate berust op de verklaringen van [medeverdachte 1] en dat die verklaringen voor het bewijs mogen worden gebruikt, niet onbegrijpelijk.’

Noten

• 1 EHRM 15 december 2015 (Appl. no. 9154/10).

• 2 EHRM 15 december 2011 (Appl. nos. 26766/05 and 22228/06).

• 3 ‘The fact that the domestic courts approached the untested evidence of an absent witness with caution has been considered by the Court to be an important safeguard (compare Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 161; Gani, cited above, § 48; and Brzuszczyński v. Poland, no. 23789/09, §§ 85-86, 17 September 2013). The courts must have shown that they were aware that the statements of the absent witness carried less weight (compare, for instance, Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 157, and Bobeş, cited above, § 46). The Court has taken into account, in that context, whether the domestic courts provided detailed reasoning as to why they considered that evidence to be reliable, while having regard also to the other evidence available (see Brzuszczyński, cited above, §§ 85-86 and 89; Prăjină, cited above, § 59; and Nikolitsas, cited above, § 37). It likewise has regard to any directions given to a jury by the trial judge as to the approach to be taken to absent witnesses’ evidence (see, for instance, Sellick and Sellick, cited above, § 55).’ (r.o. 126 uit Schatschaschwili).

• 4 ‘A further considerable safeguard is the availability at the trial of corroborative evidence supporting the untested witness statement (see, inter alia, Sică v. Romania, no. 12036/05, §§ 76-77, 9 July 2013; Brzuszczyński, cited above, § 87; and Prăjină, cited above, §§ 58 and 60). Such evidence may comprise, inter alia, statements made at the trial by persons to whom the absent witness reported the events immediately after their occurrence (see Al-Khawaja and Tahery, § 156; McGlynn, § 24; D.T. v. the Netherlands, § 50; and Gonzáles Nájera, § 55, all cited above), further factual evidence secured in respect of the offence, including forensic evidence (see, for instance, McGlynn, cited above, § 24 (DNA evidence)), or expert opinions on a victim’s injuries or credibility (compare Gani, § 48; Gonzáles Nájera, § 56; and Rosin, § 61, all cited above). The Court has further considered as an important factor supporting an absent witness’s statement the fact that there were strong similarities between the absent witness’s description of the alleged offence committed against him or her and the description, given by another witness with whom there was no evidence of collusion, of a comparable offence committed by the same defendant. This holds even more true if the latter witness gave evidence at the trial and that witness’s reliability was tested by cross-examination (compare Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 156).’ (r.o. 128 uit Schatschaschwili).

• 5 Zie HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 m.nt. Schalken; HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3634, NJB 2015/164; HR 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1709, NJB 2015/1345; HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:120, r.o. 3.6.2; HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017, NJ 2017/378; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, NJ 2017/447 m.nt. Kooijmans; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, NJ 2017/441; HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1131; HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1953; HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123, NJ 2019/217; HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:908, NJ 2019/256; HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1058, NJ 2019/302.