NTS 2020/11

Seksuele verleiding van een minderjarige, art. 248a Sr. Blijkt (voorwaardelijk) opzet uit bewijsvoering Hof?

• Aantekening redactie

  Bij verleiding van een minderjarige gaat het om een minderjarige die door een volwassene is verleid om bepaalde ontuchtige handelingen toe te laten of zelf te verrichten. Dit kan doordat bijvoorbeeld geld is aangeboden of beloofd, of doordat de minderjarige is misleid dan wel dat de volwassen verdachte misbruik heeft gemaakt van zijn bijzondere positie ten aanzien van de minderjarige in de zin van zijn uit de feitelijke verhoudingen voortvloeiende overwicht. Verleiding van een minderjarige is strafbaar gesteld in artikel 248a Sr. Als we kijken naar de wettekst moet het gaat om een verdachte die een minderjarige (kind <18 jaar) opzettelijk beweegt om ontuchtige handelingen te plegen of te dulden door een van de verleidingsmiddelen. Artikel 248a Sr luidt:

  ‘Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.’

  In ECLI:NL:HR:2018:1013 bepaalde de Hoge Raad reeds dat van ‘bewegen’ in de zin van artikel 248a Sr niet slechts sprake kan zijn wanneer blijkt van het breken van psychische weerstand. Van het in deze bepaling door het bestanddeel ‘beweegt’ tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding is overgegaan tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen.
  In de hier te bespreken zaak stond centraal de vraag of de 22 jaar oudere handbalcoach van het toen 16-jarige slachtoffer haar in de zin van artikel 248a Sr heeft verleid tot seks.¹x‘Vanaf half augustus tot en met december had ik wekelijks seks met hem. Ik was er elke woensdag en dan gebeurde het een paar keer. Ook als ik bleef slapen gebeurde het een paar keer. Hij heeft misbruik gemaakt van mijn kwetsbaarheden. Hij is mijn trainer. Hij is veel ouder dan ik en hij had beter moeten weten. Hij had een machtspositie.’ Het slachtoffer had een eetstoornis en nam de verdachte daarover in vertrouwen (‘hij was als een soort tweede vader voor mij’). Dat zou hij hebben ‘benut’ om haar uiteindelijk te ‘verleiden’.²x‘Het viel mij op dat hij steeds meer dingen ging zeggen die hij niet eerder zei. Hij gokte naar mijn cupmaat, hij vroeg naar mijn seksuele ervaringen en wat ik voor fantasieën had’, enzovoort. Zo is hij onder meer met haar meegegaan naar een intakegesprek bij het centrum PsyQ waar zij werd behandeld, omdat het slachtoffer hem liever daarbij wilde hebben dan haar ouders. Hij heeft in het Wetboek van Strafrecht opgezocht dat het slachtoffer vanaf 17 jaar seksueel meerderjarig zou zijn en dat hij er dan niet voor gestraft zou kunnen worden. Hij zei ook dat het slachtoffer zich beter kon uitschrijven bij de handbal omdat hij er dan niet op aangekeken zou worden, omdat hij dan niet haar trainer was. Het slachtoffer keek tegen de verdachte op en was bang zijn vriendschap te verliezen; van een gelijkwaardige relatie was geen sprake. Zij durfde niet te zeggen dat de verdachte moest stoppen met seksuele handelingen; zij was bang dat hij haar zou laten vallen en zij alleen zou zijn. De verdachte erkende dat de bewuste seksuele handelingen hebben plaatsgevonden, maar stelde evenwel dat die handelingen met wederzijds goedvinden hebben plaatsgevonden binnen een gelijkwaardige relatie tussen hem en aangeefster. Van misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht was aldus geen sprake volgens hem.
  Het hof (militaire kamer) veroordeelde de verdachte echter tot een gevangenisstraf omdat het van oordeel was dat er sprake was van een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht bij de verdachte op het slachtoffer. Verdachte had zich hiervan bewust moeten zijn en hij heeft minst genomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat dit overwicht aangeefster heeft bewogen tot het aangaan en in stand houden van de seksuele relatie en bij het dulden en plegen van de tenlastegelegde seksuele handelingen, aldus het hof. Het slachtoffer heeft nooit aangegeven dat ze het seksuele contact niet wilde. Hebben beiden zich verloren in een affaire waarbij de verdachte niet de reële kans heeft aanvaard dat zij het niet wilde en haar dus ‘bewoog’ doordat hij haar coach en vertrouwenspersoon was? Met de woorden ‘bewust had moeten zijn’ heeft het hof zich in het kader van voorwaardelijk opzet natuurlijk ongelukkig uitgedrukt.³xHR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194. Dit was voor P-G Silvis aanleiding te concluderen dat de bewezenverklaring wat betreft het opzet van de verdachte niet naar de eis der wet met redenen was omkleed (‘Voorwaardelijk opzet is als ondergrens aanvaardbaar, maar vereist dan wel precisie’). Duidelijk is dus dat er een overwicht was en dat achteraf bleek dat het slachtoffer de seks niet wilde. Maar heeft de verdachte bewust de reële kans aanvaard / geaccepteerd / op de koop toegenomen dat hij haar door dit overwicht bewoog tot die seks? Duidelijk is ook dat dit opzettelijk bewegen niet kan worden bewezen verklaard indien aannemelijk wordt dat – ook al had de verdachte feitelijk zodanig overwicht – hij zich niet ervan bewust was dat dit overwicht (mede) van invloed was op het door de betreffende persoon plegen of dulden van ontuchtige handelingen. Ondanks de wat ongelukkige bewoordingen van het hof redt de Hoge Raad de zaak door te oordelen dat de bewustheid van de aanmerkelijke/reële kans dat het slachtoffer (mede) door zijn overwicht op haar deelnam aan de seks duidelijk uit de bewijsmiddelen en bewijsoverweging blijkt. Men name was in dit verband natuurlijk relevant de door het hof als bewijsmiddel gebezigde verklaring van het slachtoffer dat de verdachte onderzoek heeft verricht in het Wetboek van Strafrecht over zijn strafbaarheid en haar heeft gevraagd zich uit te schrijven bij de handbal om zo de verhouding coach-pupil op te heffen. Daaruit blijkt dat de verdachte bezig was met de risico’s verbonden aan zijn handelen en dus ook het besef had dat het hebben van seks met een nog 16-jarige kwetsbare handbalpupil wel eens foute boel zou kunnen zijn. Zwicht hij dan toch voor de verleiding door wel die voor hem risicovolle seks te gaan hebben, dan accepteert hij volgens de Hoge Raad simpelweg de aanmerkelijke kans dat het overwicht (mede) een reden is voor het instemmen met / deelnemen aan de seks met hem:

  ‘Het Hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte, kort gezegd, door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht opzettelijk de aangeefster heeft bewogen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van de verdachte te dulden. Gelet op de hiervoor onder 2.3 samengevat weergegeven bewijsvoering – in het bijzonder de vaststellingen dat de verdachte wist van de kwetsbaarheid van [slachtoffer] en dat zij haar problemen met de verdachte, haar 22 jaar oudere handbalcoach, besprak – alsmede de verklaring van de aangeefster dat de verdachte tegen haar had gezegd dat hij in het Wetboek van Strafrecht had opgezocht dat zij vanaf 17 jaar seksueel meerderjarig was en hij dan niet ervoor gestraft zou kunnen worden en dat zij zich beter kon uitschrijven bij de handbal omdat hij dan niet erop aangekeken zou worden dat hij haar trainer was (bewijsmiddel 2) heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat het hiervoor onder 2.4.2 bedoelde geval waarin het opzettelijk bewegen tot het plegen van ontuchtige handelingen of het dulden van zodanige handelingen van de verdachte niet kan worden bewezenverklaard, zich niet heeft voorgedaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In het licht van de bewijsvoering als geheel doet daaraan niet af de enkele door het Hof gebruikte frase dat de verdachte zich van zijn overwicht bewust had moeten zijn.’

Noten

• 1 ‘Vanaf half augustus tot en met december had ik wekelijks seks met hem. Ik was er elke woensdag en dan gebeurde het een paar keer. Ook als ik bleef slapen gebeurde het een paar keer. Hij heeft misbruik gemaakt van mijn kwetsbaarheden. Hij is mijn trainer. Hij is veel ouder dan ik en hij had beter moeten weten. Hij had een machtspositie.’

• 2 ‘Het viel mij op dat hij steeds meer dingen ging zeggen die hij niet eerder zei. Hij gokte naar mijn cupmaat, hij vroeg naar mijn seksuele ervaringen en wat ik voor fantasieën had’, enzovoort.

• 3 HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194.