• 1. Inleiding¹x Dit artikel is een bewerking van het hoofdstuk ‘Theoretical framework: criminalisation principles at the national level’, uit S.S. Buisman, Contract, Tort & Crime. Criminalisation of breaches of sale contracts under Dutch and EU law (diss. Tilburg), Tilburg: STUDIO/eigenbeheer 2019.

  Het Nederlandse strafrecht is gestoeld op de gedachte dat het strafrecht een laatste redmiddel of ultimum remedium moet zijn.²x Het was Minister Modderman, die in 1886 stelde dat ‘[d]e strafbedreiging moet blijven een ultimum remedium’. H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Eerste deel, bewerkt door J.W. Smidt, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1891, p. 16. De eerste stap in het strafwetgevingsproces is de vaststelling of en op welke wijze bepaalde gedragingen moeten worden strafbaar gesteld. Dit vereist dat de verschillende argumenten voor en tegen strafbaarstelling tegen elkaar worden afgewogen. In de loop der jaren zijn er vele gronden en verschillende criteria geformuleerd aan de hand waarvan de argumenten voor en tegen strafbaarstelling kunnen worden gewogen.³x Zie bijv. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), Kamerstukken II 2000/01, 27475, 2 (Wetgevingskwaliteitsbeleid), Kamerstukken I 2008/09, 31700 VI, D (Kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel). Zie ook L. Hulsman, ‘Kriteria voor strafbaarstelling’, in: E. de la Porte e.a. (red.), Strafrecht te-recht? Over dekriminalisering en depenalisering, Baarn: In den Toren 1972, G.J.M. Corstens, ‘Civielrechtelijke, administratiefrechtelijke of strafrechtelijke handhaving’, in: Nederlandse Juristen-Vereniging (red.), Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging deel 1, Zwolle: Tjeenk Willink 1984 (p. 1-126), J. Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law – Volume 1: Harm to Others, Oxford: Oxford University Press 1987, Th.A. de Roos, Strafbaarstelling van Economische Delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Gouda Quint 1987, R. Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel (diss. Utrecht), Deventer: Gouda Quint 1998 en I.E.M.M. Haenen, Force & Marriage (diss. Tilburg), Cambridge – Antwerp – Portland: Intersentia 2014.

  Criteria voor strafbaarstelling hebben vooral veel aandacht gekregen binnen de rechtswetenschappen.⁴x J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 15. Verscheidene wetenschappers hebben getracht algemene uitgangspunten te ontwikkelen die van belang zijn bij de strafbaarstelling van gedrag. Criteria die veelvuldig terugkomen zijn: het moreel verwerpelijk karakter van het gedrag, het tolerantiebeginsel, het beginsel van ultimum remedium, het schadebeginsel, en de handhaafbaarheid en effectiviteit van de strafbaarstelling.⁵x C.P.M. Cleiren, ‘Functie en waarde van criteria voor strafbaarstelling in het huidige tijdsgewricht’, in: Cleiren e.a., Criteria voor strafbaarstelling in een nieuwe dynamiek. Symbolische legitimiteit versus maatschappelijke en sociaalwetenschappelijke realiteit, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2012 (p. 7-24), p. 16. Op deze wijze wordt beoogd bij te dragen aan een inzichtelijk wetgevingsproces, het structureren van het criminaliseringsdebat, en het vergroten van de kwaliteit van het strafrechtelijk wetgevingsproces.

  Ook de wetgever heeft inmiddels het belang van transparante en goed onderbouwde (straf)wetgeving expliciet erkent en heeft daarom enkele criteria geïdentificeerd om de kwaliteit van wetgeving te kunnen bewaken.⁶x Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), Kamerstukken II 2000/01, 27475, 2 (Wetgevingskwaliteitsbeleid), Kamerstukken I 2008/09, 31700 VI, D (Kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel). Bovendien dient een vast kader te worden gehanteerd bij de opstelling van nieuwe regelgeving, waardoor aan de noodzakelijke checks and balances wordt getoetst.⁷x Kamerstukken II 2008/09, 31731, 1, p. 7. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving). In dat kader is inmiddels ook een schrijfwijzer opgesteld voor het opstellen van de memorie van toelichting van de wet. Zie daarover Kamerbrief Minister van Economische zaken en Minister van Veiligheid en Justitie, ‘Werken aan toekomstbestendige wetgeving en een toekomstbestendig wetgevingsproces, 6 juli 2016, p. 10. Volgens de Nederlandse wetgever draagt de kwaliteit van wetgeving bij aan de wijze waarop wetgeving wordt ervaren in de maatschappij, de uitvoering van wetgeving en de toepassing ervan door de rechtelijke macht. Tevens draagt het bij aan de legitimatie van wetgeving.⁸x Kamerstukken II 2000/01, 27457, 2, p. 1.

  De onderstaande uiteenzetting is het resultaat van onderzoek naar criteria voor strafbaarstelling op nationaal niveau, waarbij de bestaande set van criteria van De Roos, zoals verder ontwikkeld door Haenen, is aangevuld met aspecten ontleend aan het Nederlandse wetgevingsbeleid.⁹x De Roos 1987 en Haenen 2014. Deze set bestaat uit: i) de threshold principles: schade en onrechtmatigheid, ii) de moderating principles: proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit, en iii) legaliteit. De criteria van De Roos worden in Nederland gekenmerkt als een van de leidende sets van criteria en worden zodoende ook vaak in de wetenschap en de praktijk toegepast om de vraag te beantwoorden of ongewenst gedrag strafrechtelijk dient te worden gehandhaafd.¹⁰x Zie bijv. S. Meijer e.a., De zucht naar vrijheid. Een onderzoek naar de strafbaarstelling van het schenden van bijzondere voorwaarden en het elektronisch toezicht en van het ontvluchten uit detentie, Den Haag – Amsterdam: WODC/VU Amsterdam 2019. Vgl. Cleiren e.a., Criteria voor strafbaarstelling in een nieuwe dynamiek, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2012. Op basis van dit onderzoek wordt het wetgevingsproces in drie stappen onderverdeeld: legitimatie (par. 2), rechtvaardiging (par. 3), en de formulering van de strafbaarstelling (par. 4). Deze stappen worden in het hiernavolgende verder uitgewerkt. In paragraaf 5 wordt aandacht besteed aan het belang van evidence-based-wetgeving. Het artikel sluit af met een conclusie (par. 6).

• 2. Legitimatie: de drempelcriteria schade, onrechtmatigheid en rechtsgoed

  Zoals aangegeven is de eerste stap in het strafbaarstellingsproces de legitimatie van de inzet van het strafrecht. Schade, onrechtmatigheid en het te beschermen rechtsgoed fungeren daarbij als drempelcriteria: enkel als aan deze criteria is voldaan, is strafbaarstelling legitiem.

  2.1. Schade

  De Nederlandse strafbaarstellingstheorieën zijn voor een groot deel geïnspireerd door Angelsaksische theorieën over strafbaarstelling.¹¹x Bijvoorbeeld De Roos 1987, p. 37-42. Haveman 1998, p. 64 e.v. Haenen 2014, p. 123-125. In het licht van de werken van Mill en Feinberg wordt gesteld dat de wetgever enkel mag optreden indien het ongewenste gedrag schadelijk is voor anderen (harm to others).¹²x J.S. Mill, On liberty, London: Longmans, Green and co. 1859. Feinberg 1987. Gedrag is schadelijk indien het een negatief effect heeft op iets substantieels, zoals iemands fysieke of eigendomsbelangen (moord, diefstal), publieke belangen (witwassen), of een risico op schade behelst (het voorhanden hebben van een wapen zonder vergunning).¹³x Haenen 2014, p. 123-124. De Roos 1987, p. 42-44. Niet alle vormen van schadelijk gedrag legitimeren de inzet van het strafrecht. In het licht van het tolerantiebeginsel kan enkel over worden gegaan tot strafbaarstelling, indien het gedrag niet kan worden getolereerd uit het oogpunt van individuele vrijheden.¹⁴x Haenen 2014, p. 124. De Roos 1987, p. 59-60. Paternalisme moet worden voorkomen; een individu moet in beginsel vrij zijn om zijn of haar eigen keuzes te maken.¹⁵x Haenen 2014, p. 124. De Roos 1987, p. 59-60. Het schadebeginsel wordt daarom ook wel als negatieve voorwaarde gezien: strafrecht is enkel gelegitimeerd om schade aan anderen te voorkomen. Het kan echter ook fungeren als positieve voorwaarde voor strafbaarstelling: (risico op) schade is altijd een goede reden voor strafrechtelijk ingrijpen, indien alternatieve maatregelen niet dezelfde oplossing kunnen bieden. Het schadebeginsel weegt de omvang en waarschijnlijkheid van de door het gedrag veroorzaakte schade af tegen de gevolgen van strafrechtelijke handhaving, zoals inbreuken op mensenrechten.¹⁶x Haenen 2014, p. 123-124. A.P. Simester & A. von Hirsch, Crimes, Harms, and Wrongs. On the Principles of Criminalisation, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2014, p. 45.

  2.2. Onrechtmatigheid

  Het schadecriterium is onder invloed van de werken van Feinberg, Simester & Von Hirsch en Haenen verder uitgebreid met het onrechtmatigheidscriterium (wrong), waardoor er sprake is van een dual-element threshold: gedrag moet schadelijk én onrechtmatig zijn.¹⁷x Simester & Von Hirsch 2014, p. 19 e.v.; Haenen 2014, p. 122 e.v. Met andere woorden, het schade- en onrechtmatigheidsbeginsel beschrijven het ongewenste gedrag. Onrechtmatigheid kan worden gedefinieerd als de opzettelijke, roekeloze of nalatige inbreuk op de belangen van anderen of de staat.¹⁸x G. Seher, ‘Comment on Andreas von Hirsch: The Roles of Harm and Wrongdoing in Criminalisation Theory’, Criminal Law and Philosophy 2014, Volume 8, Issue 1 (pp. 257-264), p. 260: ‘A wrong is the deliberate, reckless or negligent violation of the interests of other persons (or the state)’. De onrechtmatigheid is een van de kernelementen van strafbaarstelling: ‘alleen datgene mag gestraft worden, wat in de eerste plaats onregt is.’¹⁹x Smidt 1891, p. 16. Strafrecht stelt gedrag strafbaar dat (moreel) verwerpelijk wordt geacht, en legitimeert zodoende de veroordeling en bestraffing van de persoon die verwijtbaar de verbodsbepaling overtreedt. In het algemeen kan worden gesteld dat de onrechtmatigheid uit de schadelijkheid van het gedrag voortvloeit.²⁰x Haenen 2014, p. 125. Simester & Von Hirsch 2014, p. 19.

  De inbreuk op een rechtsbelang van een ander of de staat, impliceert dat de gedraging plaatsvond zonder toestemming, en dus onrechtmatig is.²¹x Haenen 2014, p. 126. Het slaan van iemand in zijn gezicht is schadelijk (pijn en/of letsel aan het gezicht) en daardoor ook onrechtmatig. Echter, wanneer deze gedraging plaatsvindt ten tijde van een bokswedstrijd is er geen sprake van onrechtmatigheid, omdat binnen de regels van het spel toestemming is gegeven om de ander te slaan.²²x Strafrechtelijke aansprakelijkheid kan dan enkel worden gevestigd indien sprake is van ernstige misdragingen. Zie H. de Doelder & A.J.A. van Dorst, ‘Sport en strafrecht’, NJB 1977, p. 164-170. Tot slot moet er sprake zijn van onrechtmatigheid in de collectieve sfeer. Voorbeelden van collectieve onrechtmatigheden zijn inbreuken op klassieke of sociale fundamentele of mensenrechten, inbreuken op de rechtstaat, inbreuken ten aanzien van minderheden, of inbreuken op de veiligheid.²³x Haenen 2014, p. 126. Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving 2018, p. 10-11 en 20.

  2.3. Rechtsgoed

  In het licht van het wetgevingsbeleid wordt vereist dat eerst een beschrijving wordt gegeven van het specifieke probleem dat moet worden aangepakt, oftewel het schadelijke en onrechtmatige gedrag. Daarnaast schrijft het beleid voor dat er een specifiek doel wordt geformuleerd dat de nieuwe wet nastreeft. Volgens de wetgever dragen duidelijke doelstellingen bij aan (1) het stimuleren van gewenst gedrag, (2) de juiste instrumentkeuze, (3) het monitoren van de juiste indicatoren, en (4) een solide beleidsevaluatie.²⁴x Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving 2018, p. 8. Doelstellingen moeten bovendien SMART zijn: Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdgebonden.²⁵x Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving 2018, p. 9. In het kader van strafbaarstelling van gedrag is het doel of de ratio legis van de bepaling het beschermen van rechtsbelangen of rechtsgoederen.²⁶x N. Peršak, Criminalising Harmful Conduct, New York: Springer 2007, p. 104-105. L.B. Esser, De strafbaarstelling van menshandel ontrafeld. Een analyse en heroriëntatie in het licht van rechtsbelangen (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridisch 2019, p. 17. Dit te beschermen rechtsgoed moet dus met voldoende duidelijkheid kunnen worden benoemd.

  In de Duitse doctrine wordt deze theorie ook wel aangeduid als de Rechtsgutlehre of de Rechtsgüterschutz.²⁷x De belangrijkste grondleggers van de Rechtsgutlehre zijn P.J.A. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, Giessen: Heyer 1801; J.M.F. Birnbaum, ‘Über das Erforderniß einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung’, Archiv des Criminalrechts (Neue Folge) 1834 (p. 149-194); en F. von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlin: Guttentag 1900. De werking van de Rechtsgutlehre is tweeledig. Enerzijds vervult de Rechtsgüterschutz een systematische functie. De formulering van een te beschermen rechtsgoed draagt bij aan de ordening van het wetboek.²⁸x W. Hassemer, ‘The Harm Principle and the Protection of “Legal Goods” (Rechtsgüterschutz): a German Perspective’, in: A.P. Simester, A. du Bois-Pedain & U. Neumann, Liberal Criminal Theory. Essays for Andreas von Hirsch, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2014, p. 191. A.J. Machielse, ‘Enige opmerkingen over het rechtsgoed’, DD 1979 (p. 24-43), p. 32-34; V.E. van de Wetering, S.A. Eckhardt & S.R. Bakker, ‘De rol van het achterliggende rechtsgoed van strafbepalingen bij de beoordeling van de strafwaardigheid van gedrag’, DD 2018/13, p. 151. Vgl. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 29. Zo kent het Wetboek van Strafrecht verschillende titels waaronder gedragingen vallen die een inbreuk maken op hetzelfde rechtsgoed, zoals Titel XIV Misdrijven tegen de zeden en Titel XIX Misdrijven tegen het leven gericht. Idealiter biedt het strafrecht slechts fragmentarische rechtsgoedbescherming, zoals de bescherming van leven, gezondheid, eigendom, vrijheid en de betrouwbaarheid van financiële transacties.²⁹x Hassemer 2014, p. 195-200. Peršak 2007, p. 109-111. Onder het moderne strafrecht is gebleken, dat ook andere rechtsgoederen die buiten de reikwijdte van het ‘hardcore’ strafrecht vallen worden beschermd.³⁰x Denk bijvoorbeeld aan het belang van communicatie dat zou worden beschermd door het ‘boerka-verbod’. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34349, nr. 3 (MvT), p. 3-4.

  Anderzijds heeft het rechtsgoed een verklarende en begrenzende functie. Deze functie kan helpen bij de interpretatie van delictsomschrijvingen en voorkomt bestraffing van gedragingen die de definitie van de strafbaarstelling vervullen, maar op zichzelf beschouwd geen inbreuk maken op het rechtsgoed.³¹x Esser 2019, p. 18. Van de Wetering, Eckhardt & Bakker 2018, p. 151. W. Nieboer, ‘Verzuim’, in: Ch. Enschedé et al. (red.), Naar eer en geweten (Liber Amicorum J. Remmelink), Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 455. D. Schaffmeister & A. Heijder, ‘Concretisering van de wederrechtelijkheid in het strafrecht’, in: E. André de la Porte et al. (red.), Bij deze stand van zaken. Bundel opstellen aangeboden aan A.L. Melai, Arnhem: Gouda Quint 1983, p. 457. Het rechtsgoed beperkt daardoor de reikwijdte van de strafbaarstelling zowel vooraf (welke gedragingen dienen te vallen onder de reikwijdte van de beoogde strafbaarstelling?), als achteraf (valt de ten laste gelegde gedraging onder de reikwijdte van deze strafbaarstelling?). Het rechtsgoed speelt daarmee ook een belangrijke rol bij de formulering van een nieuwe strafbaarstelling, in het bijzonder in het licht van het legaliteitsbeginsel en het interne subsidiariteitsbeginsel, zoals onder paragraaf 4 nader zal worden toegelicht.

  Het rechtsgoedcriterium is onlosmakelijk verbonden met de beginselen van schade en onrechtmatigheid. Door te bepalen of gedrag schadelijk en onrechtmatig is (beschrijving probleem), kan een te beschermen rechtsgoed worden geformuleerd (doel). Tegelijk bepaalt het geformuleerde rechtsgoed, of schadelijk en onrechtmatig gedrag onder de reikwijdte van de strafbaarstelling valt. Kort samengevat, de keuze voor strafbaarstelling van gedrag is legitiem indien er sprake is van onrechtmatig gedrag dat (mogelijk) schade toebrengt aan een rechtsgoed dat met voldoende concreetheid kan worden benoemd.

• 3. Rechtvaardiging: prospectieve proportionaliteit, ultima ratio en effectiviteit ter begrenzing van het gebruik van het strafrecht

  Indien de drempelcriteria zijn vervuld, dient de wetgever te bepalen of hij daadwerkelijk zijn strafbaarstellingsbevoegdheden wil aanwenden. De criteria van prospectieve proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit kunnen worden gebruikt om een antwoord te formuleren op die vraag.³²x De Hullu 2018, p. 15. Haenen 2014, p. 127. Deze criteria benadrukken dat bij de inzet van het strafrecht terughoudendheid geboden is: de noodzaak van de inzet van het strafrecht dient te worden aangetoond, en in het geval van twijfel dient van strafbaarstelling te worden afgezien.³³x Haenen 2014, p. 127. Vgl. Kamerstukken II 2008/09, 31731, 1, p. 4.

  3.1. Prospectieve proportionaliteit

  Proportionaliteit en subsidiariteit zijn algemene beginselen van Nederlands recht. Het beginsel van proportionaliteit impliceert dat wetgevend optreden niet ingrijpender mag zijn dan noodzakelijk om het beoogde doel te bewerkstelligen. In het kader van proportionaliteit kan onderscheid worden gemaakt tussen prospectieve proportionaliteit (staat het gebruik van het strafrecht in verhouding tot het ongewenste gedrag) en retrospectieve proportionaliteit (staat de straf in verhouding tot het strafbare feit). Het prospectieve proportionaliteitbeginsel staat centraal bij de vraag of gedrag moet worden strafbaar gesteld.³⁴x Haenen 2014, p. 128. Annex I bij het Besluit van de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, van 22 December 2017, nr. 3215945, houdende vaststelling van de tiende wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving, Stcr. 2017/69426, aanwijzing 2.11. Kamerstukken II 2000/01, 27475, 2, p. 16. Het beginsel verplicht de wetgever om de noodzaak (normbevestiging, censuur, slachtofferbescherming) tegen de nadelige gevolgen (inbreuken op mensenrechten, kosten van de inzet van het strafrechtssysteem) af te wegen.³⁵x Haenen 2014, p. 128. Anders: De Roos 1987, p. 70-72: hij beperkt de toepassing van proportionaliteit tot retrospectieve proportionaliteit. Zoals ik hieronder zal betogen komt dit onderdeel pas bij de formulering van het strafbare feit aan de orde. Strafbaarstelling is gerechtvaardigd indien de gevolgen van de beoogde reactie van de staat in verhouding staan tot de ernst van het onrechtmatige gedrag (bijv. inzet van het strafrecht vs. het verhullen en verbergen van uit misdrijf afkomstige voorwerpen).³⁶x Haenen 2014, p. 128. Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving 2018, p. 35. Kamerstukken II 2000/01, 27475, 2, p. 16-17.

  3.2. Ultima ratio

  Het subsidiariteitsbeginsel is nauw verbonden met het proportionaliteitsbeginsel. Op nationaal niveau lijken de beginselen van subsidiariteit en ultima ratio inwisselbaar te zijn.³⁷x M.S. Groenhuijsen & J.W. Ouwerkerk, ‘Ultima ratio en criteria voor strafbaarstelling in Europees perspectief’, in: M.S. Groenhuijsen, T. Kooijmans & J.W. Ouwerkerk (red.), Roosachtig strafrecht: liber amicorum Theo de Roos, Deventer: Kluwer 2013, p. 258. Het ultima ratio-beginsel schrijft voor dat het strafrecht moet worden ingezet als laatste redmiddel: het moet subsidiaire bescherming bieden (het subsidiaire karakter van het strafrecht) ten aanzien van een beperkt aantal rechtsgoederen (gefragmenteerde karakter van het strafrecht).³⁸x N. Jareborg, ‘Criminalization as Last Resort (Ultima Ratio)’, Ohio State Journal of Criminal Law 2005, p. 524. De Hullu 2018, p. 14-15. De inzet van het strafrecht kan verregaande gevolgen hebben voor de burger, en moet daarom enkel worden ingezet indien andere – minder ingrijpende – middelen, zoals het bestuursrecht of het civiele recht, geen adequate bescherming kunnen bieden tegen het onrechtmatige en schadelijke gedrag.³⁹x Kamerstukken II 1999/2000, 26800, VI, 2, p. 16. Haenen 2014, p. 129-130. De Hullu 2018, p. 14-15. Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving 2018, p. 35. Smidt 1891, p. 16.

  De inzet van het strafrecht heeft niet enkel nadelige gevolgen; het biedt ook voordelen voor het slachtoffer en de maatschappij. Ten eerste draagt de Staat de kosten voor het strafrechtelijk systeem, waardoor het slachtoffer niet wordt belast met de kosten van de gerechtelijke procedure.⁴⁰x Haenen 2014, p. 129. Bovendien hoeft het slachtoffer (in beginsel) geen strafrechtelijke procedure te starten.⁴¹x In sommige gevallen, zoals in het geval van private vervolging, moet het slachtoffer zelf de procedure starten. Zie bijvoorbeeld de Duitse Privatklage (§ 374 (1) Strafprozesordnung). Deze procedure is enkel van toepassing in geval van huisvredebreuk, smaad, mishandeling, vernieling en belaging. Desalniettemin, in de meeste rechtssystemen, hoeft of kan het slachtoffer geen strafrechtelijke procedure (te) starten. Daardoor kan het strafrecht een adequate oplossing bieden indien civielrechtelijke handhaving niet mogelijk of aangewezen is, bijvoorbeeld omdat de dader onbekend is, of het slachtoffer niet in staat is bewijs te verzamelen of een civiele procedure te bekostigen. Ook in het geval het moeilijk is vast te stellen welke schade is geleden en/of de schade zich niet leent voor schadevergoeding (bijv. milieuschade), of er geen (aanwijsbaar) slachtoffer is (bijv. witwassen) kan ingrijpen door de Staat gewenst zijn.⁴²x Corstens 1984, p. 51-53. Haenen 2014, p. 129. Tevens kunnen zich gevallen voordoen waarin een strafrechtelijke aanpak de voorkeur heeft boven andere (juridische) maatregelen. In tegenstelling tot andere rechtsgebieden, heeft het strafrecht een veroordelende en censurerende functie. Door systematisch bepaalde feiten te veroordelen wordt gecommuniceerd welke feiten laakbaar zijn.

  Gelet op de huidige maatschappelijke ontwikkelingen, in het bijzonder ten aanzien van het strafrecht, is het vooralsnog de vraag of het beginsel van ultima ratio ook in de toekomst een leidend criterium zal blijven. De strafrechtspleging staat onder druk; middelen zijn schaars en de capaciteit bij politiële en justitiële autoriteiten is beperkt. Tegelijkertijd worden steeds meer gedragingen onder de reikwijdte van het strafrecht gebracht en breiden de mogelijkheden voor de strafrechtelijke opsporing en vervolging zich steeds verder uit.⁴³x Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 28. Vgl. De Hullu 2018, p. 15. Om de aanpak van criminaliteit en de veiligheid te kunnen blijven garanderen wordt daarom niet zelden gekozen voor een hybride aanpak, waarbij een combinatie van maatregelen uit het strafrecht en andere (rechts)gebieden, zoals het bestuursrecht, het civiele recht, maar ook zorg- en hulpverlening, centraal staan.⁴⁴x Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 28. Met een dergelijke aanpak wordt het strafrecht niet langer ingezet als ultimum remedium, maar als optimum remedium. Het strafrecht is in dat geval een van de beleidsinstrumenten waarmee het gedrag van de samenleving kan worden gereguleerd.⁴⁵x Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie inzake Rechtstaat en Rechtsorde, Kamerstukken II 2015/16, 29279, 334, p. 12. M. Hirsch Ballin, Over grenzen bij bewijsvergaring. Grondslagen voor geïntegreerde normering van strafrechtelijke bewijsvergaring (oratie VU Amsterdam), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 7. Dat maakt het mogelijk om per geval te bepalen wat de optimale handhavingsmogelijkheden zijn, en zelfs om voor een combinatie van verschillende maatregelen te kiezen.⁴⁶x Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie inzake Rechtstaat en Rechtsorde, Kamerstukken II 2015/16, 29279, 334, p. 12. Vgl. J.E. van Essen en P.S.M. Rademakers, ‘Reactie op het editorial “Terrorisme: tussen strafrecht en oorlogsrecht” (DD 2016/5)’, DD 2016/24: hybride handhavingsvormen maken preventie en repressie mogelijk. C.M. Hilverda, ‘De publiek-publieke en publiek-private samenwerking ter bestrijding van faillissementsfraude’, NJB 2016/997, p. 1420. Een dergelijke omslag kan al worden waargenomen in het huidige wetgevingsbeleid, waarin wordt aangegeven dat moet worden gezocht naar de ‘meest passende reactie op een misdrijf: betekenisvolle afdoening richting slachtoffer, dader en maatschappij’.⁴⁷x Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie inzake Rechtstaat en Rechtsorde, Kamerstukken II 2015/16, 29279, 334, p. 12.

  3.3. Effectiviteit

  Hoewel het effectiviteitsbeginsel als beginsel voor strafbaarstelling is bekritiseerd, wordt het in de praktijk en door verscheidene rechtswetenschappers gebruikt om te bepalen of specifiek gedrag dient te worden strafbaar gesteld.⁴⁸x Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 27-29. Haenen 2014, p. 131-132. Simester & Von Hirsch 2014, p. 209-211. De Roos 1987, p. 76-78. Voor een kritische kanttekening zie M.S. Groenhuijsen, ‘Criteria voor strafbaarstelling’, DD 1993/23, p. 2. Immers, het risico van ineffectieve wetgeving is dat het enkel een symbolische functie vervult.⁴⁹x Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 27. De Roos 1987, p. 78. Het beginsel van effectiviteit voorziet daarom in praktische argumenten voor en tegen strafbaarstelling. In het algemeen wordt het beginsel van effectiviteit onderverdeeld in drie sub-beginselen: (1) hanteerbaarheid van de delictsomschrijving, (2) capaciteit van het strafrechtelijk systeem, en(3) generale preventie.⁵⁰x De Roos 1987, p. 78. Haenen 2014, p. 131-132. Simester & Von Hirsch 2014, p. 209-210.

  De hanteerbaarheid van de delictsomschrijving ziet op de praktische voordelen van een duidelijke geformuleerde delictsomschrijving. Handhavende autoriteiten moeten begrijpen welk gedrag dient te worden gehandhaafd. De delictsomschrijving dient leidend te zijn bij de opsporing, vervolging en de terechtzitting, en de elementen van de delictsomschrijving mogen niet leiden tot bewijsproblemen.⁵¹x Jareborg 2005, p. 529. De Roos 1987, p. 78. Haenen 2014, p. 131-132. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 28.

  De capaciteit van het strafrechtelijk systeem ziet op de pakkans van het strafbare feit. Is er een grote kans dat het strafbare feit wordt opgespoord? En, in het verlengde daarvan, bestaat er voldoende capaciteit bij politie en justitie om de strafbaarstelling te handhaven?⁵²x Kamerstukken I 2008/09, 31700. VI, D, p. 2. Jareborg 2005, p. 529. De Roos 1987, p. 77-78. Haenen 2014, p. 131. In de wetgevingspraktijk zou een capaciteitsgebrek als reden moeten dienen de voorkeur te geven aan andere niet-strafrechtelijke maatregelen, waar meer handhavingscapaciteit beschikbaar is.⁵³x Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 28. Kamerstukken II 2008/09, 31731, 1, p. 4. Vergelijk in dit verband Hulsman 1972, p. 80-92. Hulsman formuleerde negatieve criteria, vier absolute en vier relatieve. Een van de absolute voorwaarden is gebrek aan capaciteit om de strafbaarstelling te handhaven. Wanneer daarvan sprake is mag, volgens Hulsman, niet tot strafbaarstelling over worden gegaan. De vraag of gedrag strafbaar moet worden gesteld vereist daarom een analyse van (1) de handhavende autoriteit, (2) de vraag of het voldoende duidelijk is welk gedrag dient te worden gehandhaafd, (3) de vraag of de handhavende autoriteit voldoende is toegerust voor een doeltreffende en doelmatige handhaving, en (4) de kosten en effecten van de strafbepaling.⁵⁴x Kenniscentrum Wetgeving en Juridische zaken, Uitvoeringsanalyse, www.kcwj.nl/kennisbank/integraal-afwegingskader-beleid-en-regelgeving/6-wat-het-beste-instrument/61-15.

  Tot slot dient in het kader van effectiviteit de strafbepaling generaal-preventieve werking te hebben. Dit brengt de instrumentaliteit van het strafrecht tot uiting: het strafrecht is onder andere gericht op het voorkomen van wederrechtelijk gedrag dat leidt tot (een risico op) schade aan een rechtsgoed. Door gedrag strafbaar te stellen communiceert de wetgever dat het gedrag wordt aangepakt door de handhavende autoriteiten, en stelt hij (duidelijke) grenzen voor de burger.⁵⁵x Haenen 2014, p. 132. Simester & Von Hirsch 2014, p. 210. De Roos 1987, p. 78-79. Het strafrecht heeft dus een normerende functie. Daarentegen mag niet blindelings worden vertrouwd op de preventieve werking van het strafrecht. Indien de strafbaarstelling van gedrag mensen niet ontmoedigt, vormt dat een sterk argument tegen de inzet van het strafrecht.⁵⁶x Haenen 2014, p. 132. Bijvoorbeeld in het geval de motivatie van het gedrag gelegen is in religieuze overtuigingen, kan strafbaarstelling het gedrag wellicht niet voorkomen. Vergelijk in dit verband de strafbaarstelling van vrouwenbesnijdenis en het boerkaverbod.

  In praktijk heeft een gebrek aan capaciteit nog nooit geleid tot de conclusie dat van strafbaarstelling moest worden afgezien. Er kunnen dan ook vraagtekens worden gezet bij de praktische betekenis van dit beginsel.⁵⁷x Vgl. in dit verband Groenhuijsen, DD 1993/23, p. 2. Toch kan worden gesteld dat effectiviteitsoverwegingen een belangrijk criterium vormen in het kader van de strafbaarstelling van gedrag. Allereerst kan een sterk argument tegen strafbaarstelling worden gevonden in een absoluut gebrek aan handhavingscapaciteit. Hetzelfde kan worden gezegd ten aanzien van een zeer geringe kans op het detecteren van het gedrag.⁵⁸x Zoals in het geval van illegale migranten. Vgl. Kamerstukken II 2012/13, 33412, 3. Ook andere factoren, zoals de mate van inspanning die is vereist of de kosten die aan de opsporing zijn verbonden, kunnen leiden tot argumenten tegen strafbaarstelling. Bepalingen die niet kunnen worden gehandhaafd zijn simpelweg symbolisch, en hebben geen enkele preventieve of vergeldende werking.⁵⁹x Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 27.

  Daarenboven draait de discussie omtrent effectiviteit vaak om een hele andere vraag, namelijk: op welke wijze zouden de beschikbare middelen in het strafrechtssysteem dienen te worden aangewend om de bestaande strafbaarstellingen te handhaven. Wanneer die vraag centraal wordt gesteld in het kader van de effectiviteit wordt het mogelijk om een voorselectie te maken van het type gevallen waarbij vervolging wenselijk is. Bijvoorbeeld alleen de meest ernstige gevallen, met de meeste slachtoffers en het hoogste schadebedrag.⁶⁰x Vgl. De Roos 1987, p. 77-78, De Hullu 2018, p. 26-27 en Kamerstukken II 2016/17, 34372, 6, p. 119.

• 4. Formulering van de strafbaarstelling: interne subsidiariteit, legaliteit en retrospectieve proportionaliteit

  Tot dusver hebben strafbaarstellingstheorieën zich hoofdzakelijk gericht op de vraag of bepaald gedrag dient te worden strafbaar gesteld. De daaropvolgende vraag hoe gedrag moet worden strafbaar gesteld, is daardoor onderbelicht gebleven.

  De beantwoording van de vraag hoe gedrag dient te worden strafbaar gesteld, komt enkel aan bod wanneer de beslissing wordt genomen om tot strafbaarstelling van het gedrag over te gaan. Criteria voor de formulering van de strafbaarstelling helpen om te bepalen of (1) gedrag onder een bestaande strafbaarstelling valt of een nieuwe strafbaarstelling in het leven dient te worden geroepen (interne subsidiariteit), (2) hoe het gedrag dient te worden omschreven (legaliteit), en (3) welke sanctie op het gedrag moet worden gesteld (retrospectieve proportionaliteit). Deze criteria worden hieronder nader besproken.

  4.1. Interne subsidiariteit

  Bij de formulering van een strafbaarstelling dient de wetgever zich eerst ervan te vergewissen of het gedrag reeds onder de reikwijdte van een van de bestaande strafbaarstellingen valt of daaronder te brengen is. Interne subsidiariteit verplicht de wetgever een inventarisatie te maken van de bestaande wetgeving. Indien gedrag reeds binnen de reikwijdte van de huidige strafwetgeving valt, biedt dat een sterk argument tegen de introductie van een afzonderlijke strafbaarstelling.⁶¹x Haenen 2014, p. 131. In dat kader speelt het vastgestelde rechtsgoed van de strafbaarstelling een belangrijke rol. Rechtsgoederen zijn bepalend voor de reikwijdte van de strafbaarstelling. Zo is de strafbaarstelling van witwassen er bijvoorbeeld op gericht de integriteit van de financiële markten te beschermen.⁶²x Kamerstukken II 1999/2000, 27159, p. 5. Gevallen van eenvoudig witwassen – waarbij sprake is van het enkele verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen verkregen uit eigen misdrijf – vallen zodoende niet onder de reikwijdte van de gewone witwasbepalingen, omdat daar nog geen schade is toegebracht aan de integriteit van de financiële markten.⁶³x HR 2 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:121, r.o. 2.4.1.

  Desalniettemin kunnen er goede redenen bestaan om gedrag dat reeds onder de reikwijdte van bestaande strafbepalingen valt in een afzonderlijke bepaling op te nemen. Het Angelsaksische beginsel van fair labelling vereist bijvoorbeeld, dat nauwkeurig aan de dader en de maatschappij wordt gecommuniceerd voor welk specifiek delict de dader is veroordeeld. Zodoende kan er een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende typen schadelijk en onrechtmatig gedrag en brengt het structuur aan tussen de onderlinge delicten.⁶⁴x Simester & Von Hirsch 2014, p. 202. A. Ashworth, ‘Towards a Theory of Criminal Legislation’, Criminal Law Forum 1989/1, p. 42-44. Door er expliciet voor te kiezen om gedrag buiten de reikwijdte van bestaande strafbaarstellingen te plaatsen wordt voorkomen dat delictsomschrijvingen te ver worden opgerekt. Te ruime strafbaarstellingen kunnen leiden tot selectieve vervolging, waarin het risico schuilt dat vervolging oneerlijk, ongepast of zelfs discriminatoir is.⁶⁵x Simester & Von Hirsch 2014, p. 206 e.v.

  4.2. Legaliteit

  Het in acht nemen van het legaliteitsbeginsel is in Nederland een fundamentele voorwaarde voor (nieuwe) strafbaarstellingen. Het beginsel vereist dat een strafbaar feit voldoende duidelijk en precies is gedefinieerd in een voorafgegane wettelijke strafbepaling.⁶⁶x Art. 16 Grondwet en art. 1 Sr. De Hullu 2018, p. 84-113. Haenen 2014, p. 132. Zie in deze context ook J.G.H. Altena-Davidsen, Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht in het Nederlandse materiële strafrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2016. Het legaliteitsbeginsel bestaat uit de deelbeginselen: lex scripta, lex praevia, lex certa en lex stricta.

  In het kader van de vraag hoe bepaald gedrag dient te worden strafbaar gesteld ligt de nadruk op het lex certa-beginsel.⁶⁷x Haenen 2014, p. 133. De Hullu 2018, p. 94-95. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 28. Het lex certa-beginsel vereist dat vooraf duidelijk is wat de strafrechtelijke consequenties voor burgers zijn. Het is om die reden dat het strafbare feit zo duidelijk en precies mogelijk moet worden geformuleerd. Toch is enige mate van vaagheid onvermijdelijk.⁶⁸x EHRM 26 april 1979, appl.nr. 6538/74 (Sunday Times t. het Verenigd Koninkrijk). Vgl. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 30. Het voorkomt hypertrofie van het recht, hetgeen de rechtszekerheid teniet kan doen.⁶⁹x M.S. Groenhuijsen, Straf en wet. Beschouwingen over de betekenis van het legaliteitsbeginsel in het hedendaagse strafrecht, tegen de achtergrond van actuele legitimatieproblemen (oratie Tilburg), Deventer: Gouda Quint 1987, p. 15. Zodoende is aan het lex certa-beginsel voldaan als een strafbaarstelling toegankelijk en voorzienbaar is.⁷⁰x EHRM 26 april 1979, appl.nr. 6538/74 (Sunday Times t. het Verenigd Koninkrijk). Aan het vereiste van voorzienbaarheid is voldaan als uit de bewoordingen van de wettekst volgt – al dan niet met behulp van rechtelijke interpretatie – welke handelingen en omissies tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden. Zie EHRM 11 november 1996, appl.nr. 17862/91 (Cantoni t. Frankrijk). Zie ook HR 31 oktober 2000, ECLI:HR:2000:AA7954, NJ 2001/14 (Krulsla) en EHRM 3 december 2019, appl.nr. 22429/07 en 25195/07 (Parmak en Bakir t. Turkije).

  De wetgever dient daarom te beslissen of het opnemen van het ongewenste gedrag onder een bestaande strafbepaling in strijd is met het lex certa-beginsel: is het voorzienbaar dat het ongewenste gedrag strafbaar is onder de bestaande strafwetgeving? Komt de wetgever tot de conclusie dat het gedrag een nieuwe afzonderlijke strafbepaling vereist, dan dient hij na te gaan of het gedrag voldoende duidelijk en precies kan worden omschreven. Is dat niet het geval, dan moet de rechter in staat zijn de verschillende bestanddelen te interpreteren en uit te leggen, zodat het vereiste niveau van rechtszekerheid wordt behaald. Als ook dat niet mogelijk is, dient de wetgever af te zien van strafbaarstelling.⁷¹x Haenen 2014, p. 134.

  Het geformuleerde rechtsgoed speelt in het kader van het legaliteitsbeginsel een belangrijke rol. Het vaststellen van een te beschermen rechtsgoed verduidelijkt welk specifiek rechtsbelang door de strafbepaling dient te worden beschermd, en kan bijdragen aan het interpreteren van de (nieuwe) strafbaarstelling. Wanneer de beoogde strafbaarstelling een ander rechtsgoed beschermt dan de bestaande delictsomschrijvingen, vormt dat een sterk argument voor een nieuwe strafbaarstelling.

  4.3. Retrospectieve proportionaliteit

  Tot slot dient de wetgever te bepalen welke straf hij op het nieuwe strafbare feit stelt. Retrospectieve proportionaliteit bepaalt dat de sanctie in verhouding moet staan tot de ernst van het strafbare feit (bijv. maximaal zes jaar gevangenisstraf vs. witwassen).⁷²x Haenen 2014, p. 128. Jareborg 2005, p. 529. De Roos 2987, p. 70-72. Het retrospectieve proportionaliteitsbeginsel zorgt er enerzijds voor dat soortgelijke feiten soortgelijke straffen krijgen (ordinal; rangschikkende werking).⁷³x P. Asp, The Substantive Criminal Law Competences of the EU, Stockholm: Jure 2012, p. 199. Consequent straffen is eveneens van belang, zie daarover M.S. Groenhuijsen en T. Kooijmans, ‘Bestraffing in Nederland’, in M.S. Groenhuijsen e.a., Bestraffing in Nederland en België, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2013, p. 73 e.v. Anderzijds bepaalt het beginsel wat de absolute straf voor het strafbare feit moet zijn (cardinal; bepaling strafmaximum).⁷⁴x Asp 2012, p. 200. Groenhuijsen & Kooijmans 2013, p. 33-34.

• 5. Evidence-based strafwetgeving?

  De strafbaarstellingstheorieën benadrukken het belang van legitieme en gerechtvaardigde strafbaarstellingen. De criteria verplichten de wetgever om bewijs aan te dragen ten aanzien van de noodzaak van de strafbaarstelling van het ongewenste gedrag. Dit onderstreept het belang van evidence-based wetgeving.⁷⁵x A.K. Bosma & S.S. Buisman, ‘Inleiding. Evidence-based onderzoek in wetgeving en rechtspraak’, in: A.K. Bosma & S.S. Buisman, Methoden van onderzoek in het strafrecht, de criminologie en de victimologie, Decenter: Kluwer 2018, p. 4. Haenen 2014, p. 135. De Roos 1987, p. 56. De Hullu 2018, p. 15.

  In het licht van de drempelcriteria, die de strafbaarstelling dienen te legitimeren, dient de wetgever aan te tonen dat de criteria schade, onrechtmatigheid en rechtsgoed zijn vervuld, door in te gaan op de etiologie, prevalentie en gevolgen van het strafbare gedrag en de mogelijkheden onder het huidige wettelijke systeem.⁷⁶x Haenen 2014, p. 135. De Roos 1987, p. 56. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van criminologisch, victimologisch en ander empirisch onderzoek om te bepalen of het wederrechtelijke gedrag schade toebrengt aan een rechtsgoed.⁷⁷x Zie bijvoorbeeld in het kader van de voorgenomen strafbaarstelling van misbruik van seksueel getint beeldmateriaal Kamerstukken II 2018/19, 35080, 3, p. 3-4.

  De begrenzende criteria die de strafbaarstelling rechtvaardigen, zullen deels voortbouwen op het onderzoek dat is gebruikt in het kader van de legitimatie van de strafbaarstelling. De vraag of strafbaarstelling voldoet aan het beginsel van prospectieve proportionaliteit zal bijvoorbeeld afhangen van de ernst van het probleem.⁷⁸x Bosma & Buisman 2018, p. 5. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889, r.o. 2.3.6. In het kader van ultima ratio dient de wetgever te onderzoeken of het huidige wettelijke systeem niet reeds afdoende mogelijkheden biedt om het ongewenste gedrag aan te pakken.⁷⁹x Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2015/16, 34372, 3, p. 73 in het kader van de strafbaarstelling van online handelsfraude. Effectiviteit kan worden bewezen met criminologisch en sociologisch onderzoek naar de aard, prevalentie, achtergrond en beïnvloedbaarheid van het gedrag en de daders. Een andere mogelijkheid is om een analyse te maken, waarbij de kosten en nadelen kunnen worden afgewogen tegen de voordelen van de strafbaarstelling.⁸⁰x Bosma & Buisman 2018, p. 7.

  Ten aanzien van de laatste stap, de formulering van de strafbaarstelling, zal retrospectieve proportionaliteit eveneens enig bewijs vereisen. Zo zal het onderzoek in het kader van de legitimatie van de strafbaarstelling kunnen worden gebruikt om te bepalen of de beoogde maximumstraf in verhouding staat tot de ernst van het strafbare feit en dient te worden beoordeeld of de beoogde straf past binnen het huidige wettelijke systeem.

• 6. Conclusie

  De hierboven geïdentificeerde criteria zijn gebaseerd op de set van criteria voor strafbaarstelling van De Roos, zoals bewerkt door Haenen. Deze set is verder aangevuld met andere strafbaarstellingstheorieën en uitgangspunten van het Nederlandse wetgevingsbeleid. Dit heeft geleid tot een drietrapsbenadering van het strafwetgevingsproces: (1) legitimering (drempelcriteria), (2) rechtvaardiging (begrenzende criteria), en (3) formulering van de strafbaarstelling (formuleringscriteria). Deze categorieën zijn gebaseerd op de idee dat het strafrecht moet worden ingezet als ultimum remedium. Figuur 1 geeft een schematische weergave van de criteria voor strafbaarstelling.

  Figuur 1 Schematische weergave van de criteria voor strafbaarstelling

  1. Drempelcriteria
  schade & onrechtmatigheid rechtsgoed
  	Legitimatie van de strafbaarstelling
  2. Matigende criteria
  a. prospectieve proportionaliteit	Rechtvaardiging van de strafbaarstelling
  b. ultima ratio
  c. effectiviteit
  	Strafbaarstellingsbeslissing
  3. Formulering van de strafbaarstelling
  a. interne subsidiariteit
  b. legaliteit
  c. retrospectieve proportionaliteit

  De eerste stap, legitimatie, vereist dat het strafrecht gericht is op de bescherming tegen onrechtmatig gedrag dat (mogelijk) schade toebrengt aan een rechtsgoed. De drempelcriteria staan in relatie tot de praktische vereisten die ingevolge het Nederlandse wetgevingsbeleid aan nieuwe wetgeving worden gesteld. Zo beschrijft het schadelijke en onrechtmatige gedrag het probleem, en omschrijft de vaststelling van het rechtsgoed het doel van de strafbaarstelling. In het licht van de drempelcriteria dient de wetgever te motiveren waarom het gedrag schadelijk en onrechtmatig is en waarom het rechtsgoed moet worden beschermd tegen dit gedrag. Hij zal zich daarvoor moeten baseren op de etiologie, prevalentie en gevolgen van het strafbare gedrag en de huidige mogelijkheden onder het huidige wettelijke systeem.

  Wanneer strafbaarstelling legitiem is, zal de wetgever een strafbaarstellingsbeslissing moeten nemen door argumenten voor en tegen strafbaarstelling tegen elkaar af te wegen. De matigende criteria, prospectieve proportionaliteit, ultima ratio en effectiviteit, spelen een belangrijke rol in het structureren van het criminaliseringsdebat. De inzet van het strafrecht moet een evenredige reactie zijn op het ongewenste gedrag (prospectieve proportionaliteit). Daarvoor zullen de voor- en nadelen van het strafrecht in ogenschouw moeten worden genomen. Bovendien moet afgezien worden van de inzet van het strafrecht, indien er andere – minder ingrijpende – middelen beschikbaar zijn die eenzelfde of een betere oplossing bieden (ultima ratio). Tot slot dient de strafbaarstelling effectief te zijn: het moet vervolgbaar zijn, effectief, en dient een afschrikwekkende werking te hebben.

  Indien tot de conclusie wordt gekomen dat het gedrag strafbaar kan worden gesteld, dient te worden bepaald hoe de strafbaarstelling moet worden geformuleerd. Bij deze laatste stap dient de wetgever na te gaan of het gedrag reeds onder de reikwijdte van het strafrecht valt (interne subsidiariteit), of voldaan is aan de vereisten van legaliteit, en of de sanctie in verhouding staat tot het strafbare feit (retrospectieve proportionaliteit).

  Tot slot dient te worden benadrukt dat de bovenstaande set van strafbaarstellingscriteria slechts een argumentatiekader vormt. Het wetgevingsproces is vaak pragmatisch en casuïstisch, en afhankelijk van de plaats en tijd kan de afweging van de verschillende argumenten tot andere uitkomsten leiden.⁸¹x Vgl. De Hullu 2018, p. 14-18. Desalniettemin kan het gebruik van het argumentatiekader bijdragen aan kwalitatieve en inzichtelijke strafwetgeving.

  Border Crossing

  Tom Seymour is een kinderpsycholoog die op een dag een jonge man van de verdrinkingsdood redt. Die jonge man is Ian Wilkinson, de nieuwe naam van de jongen die Tom kent als Danny Miller. Toen Danny tien jaar oud was stond hij terecht op verdenking van de moord op zijn bejaarde buurvrouw, Lizzie Parks. Tom had destijds een rapport opgesteld met als conclusie dat Danny voldoende besef had van zijn handelen. Danny werd veroordeeld, ook al was er geen direct bewijs. Hij heeft zeven jaar vastgezeten in de beveiligde unit voor adolescenten van de inrichting Long Garth en is nu voorwaardelijk in vrijheid gesteld. Tom heeft schuldgevoelens over zijn rapport van destijds. Danny vertelt Tom dat hij in detentie ook therapie heeft gehad. De begeleiders daar vertelden dezelfde leugens als hij in de rechtszaal hoorde vertellen. Het was een ongeluk namelijk, een diefstal die fout ging:

  ‘“I started looking for money. I found some loose change on the mantelpiece, couple of quid for the insurance man, and then I went upstairs and started looking round her bedroom. … “I don’t know why she came back … I look for something to hide .. she’s coming up the stairs. … So I run down the first four stairs to the half landing … And she’s seen me. She won’t back off, she says: “What you doing, you little bugger? I’ve got to get past, so I put my hands on the banisters and kick her in the chest, and she falls backwards. … And the next thing is she’s lying at the foot of the stairs. … She doesn’t move … I’m kneeling beside her. I put the cushion – I lifted the cushion off and she’d been sick. I think I remember her thrashing about, because I thought she was trying to get away, and I pressed down harder.”’

  Als de pers achter de ware identiteit van Ian Wilkinson komt, wil Tom Danny beschermen, maar die bekent dat hij later nog terug is gegaan om te kijken of Lizzie Parks echt dood was. Het ‘echte verhaal’ dat er dan uitkomt is voor Tom nauwelijks te bevatten.

  ‘“What did you do to her, Danny?” His speech was slurred. “Made her do things.” “What sort of things” “Things”. Again, Tom saw the photographs: the marks on Lizzie’s ankles, wrist and upper chest, inflicted – so the pathologist had said – after death.’ ⁸²x P. Barker, Border Crossing, Londen: Viking 2001, p. 180-183 en 195.

Noten

• 1 Dit artikel is een bewerking van het hoofdstuk ‘Theoretical framework: criminalisation principles at the national level’, uit S.S. Buisman, Contract, Tort & Crime. Criminalisation of breaches of sale contracts under Dutch and EU law (diss. Tilburg), Tilburg: STUDIO/eigenbeheer 2019.

• 2 Het was Minister Modderman, die in 1886 stelde dat ‘[d]e strafbedreiging moet blijven een ultimum remedium’. H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Eerste deel, bewerkt door J.W. Smidt, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1891, p. 16.

• 3 Zie bijv. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), Kamerstukken II 2000/01, 27475, 2 (Wetgevingskwaliteitsbeleid), Kamerstukken I 2008/09, 31700 VI, D (Kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel). Zie ook L. Hulsman, ‘Kriteria voor strafbaarstelling’, in: E. de la Porte e.a. (red.), Strafrecht te-recht? Over dekriminalisering en depenalisering, Baarn: In den Toren 1972, G.J.M. Corstens, ‘Civielrechtelijke, administratiefrechtelijke of strafrechtelijke handhaving’, in: Nederlandse Juristen-Vereniging (red.), Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging deel 1, Zwolle: Tjeenk Willink 1984 (p. 1-126), J. Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law – Volume 1: Harm to Others, Oxford: Oxford University Press 1987, Th.A. de Roos, Strafbaarstelling van Economische Delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Gouda Quint 1987, R. Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel (diss. Utrecht), Deventer: Gouda Quint 1998 en I.E.M.M. Haenen, Force & Marriage (diss. Tilburg), Cambridge – Antwerp – Portland: Intersentia 2014.

• 4 J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 15.

• 5 C.P.M. Cleiren, ‘Functie en waarde van criteria voor strafbaarstelling in het huidige tijdsgewricht’, in: Cleiren e.a., Criteria voor strafbaarstelling in een nieuwe dynamiek. Symbolische legitimiteit versus maatschappelijke en sociaalwetenschappelijke realiteit, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2012 (p. 7-24), p. 16.

• 6 Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), Kamerstukken II 2000/01, 27475, 2 (Wetgevingskwaliteitsbeleid), Kamerstukken I 2008/09, 31700 VI, D (Kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel).

• 7 Kamerstukken II 2008/09, 31731, 1, p. 7. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving). In dat kader is inmiddels ook een schrijfwijzer opgesteld voor het opstellen van de memorie van toelichting van de wet. Zie daarover Kamerbrief Minister van Economische zaken en Minister van Veiligheid en Justitie, ‘Werken aan toekomstbestendige wetgeving en een toekomstbestendig wetgevingsproces, 6 juli 2016, p. 10.

• 8 Kamerstukken II 2000/01, 27457, 2, p. 1.

• 9 De Roos 1987 en Haenen 2014. Deze set bestaat uit: i) de threshold principles: schade en onrechtmatigheid, ii) de moderating principles: proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit, en iii) legaliteit.

• 10 Zie bijv. S. Meijer e.a., De zucht naar vrijheid. Een onderzoek naar de strafbaarstelling van het schenden van bijzondere voorwaarden en het elektronisch toezicht en van het ontvluchten uit detentie, Den Haag – Amsterdam: WODC/VU Amsterdam 2019. Vgl. Cleiren e.a., Criteria voor strafbaarstelling in een nieuwe dynamiek, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2012.

• 11 Bijvoorbeeld De Roos 1987, p. 37-42. Haveman 1998, p. 64 e.v. Haenen 2014, p. 123-125.

• 12 J.S. Mill, On liberty, London: Longmans, Green and co. 1859. Feinberg 1987.

• 13 Haenen 2014, p. 123-124. De Roos 1987, p. 42-44.

• 14 Haenen 2014, p. 124. De Roos 1987, p. 59-60.

• 15 Haenen 2014, p. 124. De Roos 1987, p. 59-60.

• 16 Haenen 2014, p. 123-124. A.P. Simester & A. von Hirsch, Crimes, Harms, and Wrongs. On the Principles of Criminalisation, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2014, p. 45.

• 17 Simester & Von Hirsch 2014, p. 19 e.v.; Haenen 2014, p. 122 e.v.

• 18 G. Seher, ‘Comment on Andreas von Hirsch: The Roles of Harm and Wrongdoing in Criminalisation Theory’, Criminal Law and Philosophy 2014, Volume 8, Issue 1 (pp. 257-264), p. 260: ‘A wrong is the deliberate, reckless or negligent violation of the interests of other persons (or the state)’.

• 19 Smidt 1891, p. 16.

• 20 Haenen 2014, p. 125. Simester & Von Hirsch 2014, p. 19.

• 21 Haenen 2014, p. 126.

• 22 Strafrechtelijke aansprakelijkheid kan dan enkel worden gevestigd indien sprake is van ernstige misdragingen. Zie H. de Doelder & A.J.A. van Dorst, ‘Sport en strafrecht’, NJB 1977, p. 164-170.

• 23 Haenen 2014, p. 126. Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving 2018, p. 10-11 en 20.

• 24 Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving 2018, p. 8.

• 25 Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving 2018, p. 9.

• 26 N. Peršak, Criminalising Harmful Conduct, New York: Springer 2007, p. 104-105. L.B. Esser, De strafbaarstelling van menshandel ontrafeld. Een analyse en heroriëntatie in het licht van rechtsbelangen (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridisch 2019, p. 17.

• 27 De belangrijkste grondleggers van de Rechtsgutlehre zijn P.J.A. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, Giessen: Heyer 1801; J.M.F. Birnbaum, ‘Über das Erforderniß einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung’, Archiv des Criminalrechts (Neue Folge) 1834 (p. 149-194); en F. von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlin: Guttentag 1900.

• 28 W. Hassemer, ‘The Harm Principle and the Protection of “Legal Goods” (Rechtsgüterschutz): a German Perspective’, in: A.P. Simester, A. du Bois-Pedain & U. Neumann, Liberal Criminal Theory. Essays for Andreas von Hirsch, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2014, p. 191. A.J. Machielse, ‘Enige opmerkingen over het rechtsgoed’, DD 1979 (p. 24-43), p. 32-34; V.E. van de Wetering, S.A. Eckhardt & S.R. Bakker, ‘De rol van het achterliggende rechtsgoed van strafbepalingen bij de beoordeling van de strafwaardigheid van gedrag’, DD 2018/13, p. 151. Vgl. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 29.

• 29 Hassemer 2014, p. 195-200. Peršak 2007, p. 109-111.

• 30 Denk bijvoorbeeld aan het belang van communicatie dat zou worden beschermd door het ‘boerka-verbod’. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34349, nr. 3 (MvT), p. 3-4.

• 31 Esser 2019, p. 18. Van de Wetering, Eckhardt & Bakker 2018, p. 151. W. Nieboer, ‘Verzuim’, in: Ch. Enschedé et al. (red.), Naar eer en geweten (Liber Amicorum J. Remmelink), Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 455. D. Schaffmeister & A. Heijder, ‘Concretisering van de wederrechtelijkheid in het strafrecht’, in: E. André de la Porte et al. (red.), Bij deze stand van zaken. Bundel opstellen aangeboden aan A.L. Melai, Arnhem: Gouda Quint 1983, p. 457.

• 32 De Hullu 2018, p. 15. Haenen 2014, p. 127.

• 33 Haenen 2014, p. 127. Vgl. Kamerstukken II 2008/09, 31731, 1, p. 4.

• 34 Haenen 2014, p. 128. Annex I bij het Besluit van de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, van 22 December 2017, nr. 3215945, houdende vaststelling van de tiende wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving, Stcr. 2017/69426, aanwijzing 2.11. Kamerstukken II 2000/01, 27475, 2, p. 16.

• 35 Haenen 2014, p. 128. Anders: De Roos 1987, p. 70-72: hij beperkt de toepassing van proportionaliteit tot retrospectieve proportionaliteit. Zoals ik hieronder zal betogen komt dit onderdeel pas bij de formulering van het strafbare feit aan de orde.

• 36 Haenen 2014, p. 128. Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving 2018, p. 35. Kamerstukken II 2000/01, 27475, 2, p. 16-17.

• 37 M.S. Groenhuijsen & J.W. Ouwerkerk, ‘Ultima ratio en criteria voor strafbaarstelling in Europees perspectief’, in: M.S. Groenhuijsen, T. Kooijmans & J.W. Ouwerkerk (red.), Roosachtig strafrecht: liber amicorum Theo de Roos, Deventer: Kluwer 2013, p. 258.

• 38 N. Jareborg, ‘Criminalization as Last Resort (Ultima Ratio)’, Ohio State Journal of Criminal Law 2005, p. 524. De Hullu 2018, p. 14-15.

• 39 Kamerstukken II 1999/2000, 26800, VI, 2, p. 16. Haenen 2014, p. 129-130. De Hullu 2018, p. 14-15. Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving 2018, p. 35. Smidt 1891, p. 16.

• 40 Haenen 2014, p. 129.

• 41 In sommige gevallen, zoals in het geval van private vervolging, moet het slachtoffer zelf de procedure starten. Zie bijvoorbeeld de Duitse Privatklage (§ 374 (1) Strafprozesordnung). Deze procedure is enkel van toepassing in geval van huisvredebreuk, smaad, mishandeling, vernieling en belaging. Desalniettemin, in de meeste rechtssystemen, hoeft of kan het slachtoffer geen strafrechtelijke procedure (te) starten.

• 42 Corstens 1984, p. 51-53. Haenen 2014, p. 129.

• 43 Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 28. Vgl. De Hullu 2018, p. 15.

• 44 Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 28.

• 45 Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie inzake Rechtstaat en Rechtsorde, Kamerstukken II 2015/16, 29279, 334, p. 12. M. Hirsch Ballin, Over grenzen bij bewijsvergaring. Grondslagen voor geïntegreerde normering van strafrechtelijke bewijsvergaring (oratie VU Amsterdam), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 7.

• 46 Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie inzake Rechtstaat en Rechtsorde, Kamerstukken II 2015/16, 29279, 334, p. 12. Vgl. J.E. van Essen en P.S.M. Rademakers, ‘Reactie op het editorial “Terrorisme: tussen strafrecht en oorlogsrecht” (DD 2016/5)’, DD 2016/24: hybride handhavingsvormen maken preventie en repressie mogelijk. C.M. Hilverda, ‘De publiek-publieke en publiek-private samenwerking ter bestrijding van faillissementsfraude’, NJB 2016/997, p. 1420.

• 47 Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie inzake Rechtstaat en Rechtsorde, Kamerstukken II 2015/16, 29279, 334, p. 12.

• 48 Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 27-29. Haenen 2014, p. 131-132. Simester & Von Hirsch 2014, p. 209-211. De Roos 1987, p. 76-78. Voor een kritische kanttekening zie M.S. Groenhuijsen, ‘Criteria voor strafbaarstelling’, DD 1993/23, p. 2.

• 49 Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 27. De Roos 1987, p. 78.

• 50 De Roos 1987, p. 78. Haenen 2014, p. 131-132. Simester & Von Hirsch 2014, p. 209-210.

• 51 Jareborg 2005, p. 529. De Roos 1987, p. 78. Haenen 2014, p. 131-132. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 28.

• 52 Kamerstukken I 2008/09, 31700. VI, D, p. 2. Jareborg 2005, p. 529. De Roos 1987, p. 77-78. Haenen 2014, p. 131.

• 53 Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 28. Kamerstukken II 2008/09, 31731, 1, p. 4. Vergelijk in dit verband Hulsman 1972, p. 80-92. Hulsman formuleerde negatieve criteria, vier absolute en vier relatieve. Een van de absolute voorwaarden is gebrek aan capaciteit om de strafbaarstelling te handhaven. Wanneer daarvan sprake is mag, volgens Hulsman, niet tot strafbaarstelling over worden gegaan.

• 54 Kenniscentrum Wetgeving en Juridische zaken, Uitvoeringsanalyse, www.kcwj.nl/kennisbank/integraal-afwegingskader-beleid-en-regelgeving/6-wat-het-beste-instrument/61-15.

• 55 Haenen 2014, p. 132. Simester & Von Hirsch 2014, p. 210. De Roos 1987, p. 78-79.

• 56 Haenen 2014, p. 132. Bijvoorbeeld in het geval de motivatie van het gedrag gelegen is in religieuze overtuigingen, kan strafbaarstelling het gedrag wellicht niet voorkomen. Vergelijk in dit verband de strafbaarstelling van vrouwenbesnijdenis en het boerkaverbod.

• 57 Vgl. in dit verband Groenhuijsen, DD 1993/23, p. 2.

• 58 Zoals in het geval van illegale migranten. Vgl. Kamerstukken II 2012/13, 33412, 3.

• 59 Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 27.

• 60 Vgl. De Roos 1987, p. 77-78, De Hullu 2018, p. 26-27 en Kamerstukken II 2016/17, 34372, 6, p. 119.

• 61 Haenen 2014, p. 131.

• 62 Kamerstukken II 1999/2000, 27159, p. 5.

• 63 HR 2 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:121, r.o. 2.4.1.

• 64 Simester & Von Hirsch 2014, p. 202. A. Ashworth, ‘Towards a Theory of Criminal Legislation’, Criminal Law Forum 1989/1, p. 42-44.

• 65 Simester & Von Hirsch 2014, p. 206 e.v.

• 66 Art. 16 Grondwet en art. 1 Sr. De Hullu 2018, p. 84-113. Haenen 2014, p. 132. Zie in deze context ook J.G.H. Altena-Davidsen, Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht in het Nederlandse materiële strafrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2016. Het legaliteitsbeginsel bestaat uit de deelbeginselen: lex scripta, lex praevia, lex certa en lex stricta.

• 67 Haenen 2014, p. 133. De Hullu 2018, p. 94-95. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 28.

• 68 EHRM 26 april 1979, appl.nr. 6538/74 (Sunday Times t. het Verenigd Koninkrijk). Vgl. Kamerstukken II 1990/91, 22008, 1-2 (Zicht op wetgeving), p. 30.

• 69 M.S. Groenhuijsen, Straf en wet. Beschouwingen over de betekenis van het legaliteitsbeginsel in het hedendaagse strafrecht, tegen de achtergrond van actuele legitimatieproblemen (oratie Tilburg), Deventer: Gouda Quint 1987, p. 15.

• 70 EHRM 26 april 1979, appl.nr. 6538/74 (Sunday Times t. het Verenigd Koninkrijk). Aan het vereiste van voorzienbaarheid is voldaan als uit de bewoordingen van de wettekst volgt – al dan niet met behulp van rechtelijke interpretatie – welke handelingen en omissies tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden. Zie EHRM 11 november 1996, appl.nr. 17862/91 (Cantoni t. Frankrijk). Zie ook HR 31 oktober 2000, ECLI:HR:2000:AA7954, NJ 2001/14 (Krulsla) en EHRM 3 december 2019, appl.nr. 22429/07 en 25195/07 (Parmak en Bakir t. Turkije).

• 71 Haenen 2014, p. 134.

• 72 Haenen 2014, p. 128. Jareborg 2005, p. 529. De Roos 2987, p. 70-72.

• 73 P. Asp, The Substantive Criminal Law Competences of the EU, Stockholm: Jure 2012, p. 199. Consequent straffen is eveneens van belang, zie daarover M.S. Groenhuijsen en T. Kooijmans, ‘Bestraffing in Nederland’, in M.S. Groenhuijsen e.a., Bestraffing in Nederland en België, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2013, p. 73 e.v.

• 74 Asp 2012, p. 200. Groenhuijsen & Kooijmans 2013, p. 33-34.

• 75 A.K. Bosma & S.S. Buisman, ‘Inleiding. Evidence-based onderzoek in wetgeving en rechtspraak’, in: A.K. Bosma & S.S. Buisman, Methoden van onderzoek in het strafrecht, de criminologie en de victimologie, Decenter: Kluwer 2018, p. 4. Haenen 2014, p. 135. De Roos 1987, p. 56. De Hullu 2018, p. 15.

• 76 Haenen 2014, p. 135. De Roos 1987, p. 56.

• 77 Zie bijvoorbeeld in het kader van de voorgenomen strafbaarstelling van misbruik van seksueel getint beeldmateriaal Kamerstukken II 2018/19, 35080, 3, p. 3-4.

• 78 Bosma & Buisman 2018, p. 5. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889, r.o. 2.3.6.

• 79 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2015/16, 34372, 3, p. 73 in het kader van de strafbaarstelling van online handelsfraude.

• 80 Bosma & Buisman 2018, p. 7.

• 81 Vgl. De Hullu 2018, p. 14-18.

• 82 P. Barker, Border Crossing, Londen: Viking 2001, p. 180-183 en 195.